Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2015:8685

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
25-11-2015
Datum publicatie
27-11-2015
Zaaknummer
C/10/476459 / HA ZA 15-564
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Nakoming van verplichtingen uit een borgtochtovereenkomst door een particuliere borg. Voorlichtingsplicht van de bank.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
INS-Updates.nl 2015-0356
AR 2015/2347
RI 2016/22
NJF 2016/33

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/476459 / HA ZA 15-564

Vonnis van 25 november 2015

in de zaak van

de naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in voorwaardelijke conventie,

advocaat mr. D. van Zanten te Amsterdam,

tegen

[gedaagde] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. A.P. Fijn van Draat te Utrecht.

Partijen zullen hierna de Bank en [gedaagde] genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis van 22 juli 2015 en de daarin genoemde processtukken, met producties;

  • -

    de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;

  • -

    het proces-verbaal van comparitie van 13 oktober 2015.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

2.2.

Fortis Bank (Nederland) N.V., de rechtsvoorganger van de Bank (hierna beide zonder onderscheid: de Bank), heeft op 17 januari 2006 een overeenkomst met Aannemingsbedrijf [gedaagde] B.V. (hierna: Aannemingsbedrijf) gesloten, waarbij zij aan Aannemingsbedrijf a) een rekening-courantfaciliteit met een limiet van € 300.000,00 en b) een 20-jarige hypothecaire geldlening met een hoofdsom van € 400.000,00 heeft verstrekt (hierna: de eerste kredietovereenkomst). In deze overeenkomst staat dat de hierna in 2.3 vermelde door [gedaagde] verstrekte geldlening is achtergesteld bij de vorderingen van de Bank uit de kredietovereenkomst. De kredietovereenkomst is namens Aannemingsbedrijf ondertekend door [gedaagde] , de neef van [gedaagde] (hierna: de neef).

2.3.

Op 2 februari 2006 hebben [gedaagde] en Aannemingsbedrijf een overeenkomst gesloten waarbij [gedaagde] aan Aannemingsbedrijf een lening heeft verstrekt van € 30.000,00.

2.4.

Op 7 maart 2006 heeft [gedaagde] een overeenkomst van borgtocht met de Bank gesloten (hierna: de borgtochtovereenkomst). Zij heeft zich tot zekerheid voor de betalingsverplichtingen van Aannemingsbedrijf aan de Bank borg gesteld tot een bedrag van maximaal € 100.000,00. Als zekerheid heeft [gedaagde] een bankhypotheek eerste in rang van € 70.000,00 op (een) onroerende za(a)k(en) aan de Bank verstrekt. In de borgtochtovereenkomst staat onder meer het volgende:

"BORGTOCHT (PARTICULIER)

[…]

2. De Borg verklaart:

a. door de Bank te zijn gewezen op en bekend te zijn met de risico's verbonden aan de onderhavige Borgtocht en bekend te zijn met de financiële positie van de Kredietnemer;

b. zich te realiseren dat niet-nakoming door de Kredietnemer van zijn verplichtingen jegens de Bank tot gevolg kan hebben dat de Borg zal worden aangesproken."

2.5.

Bij akte van 24 augustus 2006 hebben de Bank, Aannemingsbedrijf en [gedaagde] een overeenkomst van achterstelling gesloten waarbij [gedaagde] de door haar aan Aannemingsbedrijf verstrekte geldlening (zie 2.3) achterstelt bij de vorderingen van de Bank op Aannemingsbedrijf.

2.6.

Op 24 augustus 2006 heeft de Bank een overeenkomst met Beheer & Advies [gedaagde] B.V. (hierna: Beheer & Advies) gesloten waarbij zij aan Beheer & Advies een 20-jarige hypothecaire geldlening met een hoofdsom van € 395.000,00 heeft verstrekt (hierna: de tweede kredietovereenkomst). In de overeenkomst staat dat het doel de overname van de lening van Aannemingsbedrijf is. Deze overeenkomst is namens Beheer & Advies ondertekend door de neef en voor gezien getekend door [gedaagde] in haar hoedanigheid van borg.

2.7.

De neef is enig aandeelhouder en bestuurder van Beheer & Advies. Beheer & Advies is enig aandeelhouder en bestuurder van Aannemingsbedrijf. De neef is eveneens enig aandeelhouder en bestuurder van Rejulto Materieel B.V. (hierna: Rejulto).Ook Beheer & Advies en Rejulto hebben zich tot zekerheid van de betalingsverplichting van Aannemingsbedrijf jegens de bank borg gesteld.

2.8.

Aannemingsbedrijf is op 12 mei 2009 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [curator] tot curator (hierna: de curator). Het faillissement is op 9 december 2014 opgeheven wegens gebrek aan baten.

2.9.

Bij brief van 8 juni 2009 heeft de Bank de curator meegedeeld dat de eerste kredietovereenkomst per faillissementsdatum is opgezegd en dat haar rekening-courantvordering op Aannemingsbedrijf op die datum € 299.685,89 bedroeg. In de administratie van de Bank staat dat deze vordering - na uitwinning van zekerheden - op 4 maart 2015 nog € 157.151,17 bedroeg.

2.10.

Bij brief van 12 februari 2010 heeft de Bank [gedaagde] bericht dat zij het bedrag waarvoor zij zich borg heeft gesteld en dat zij heeft verklaard te willen betalen om iedere zakelijke betrokkenheid bij Aannemingsbedrijf en/of Beheer & Advies te beëindigen op een door de Bank aangewezen bankrekening kan betalen.

2.11.

Na een brief van 20 september 2011 met een eerdere sommatie, heeft de Bank bij brief van 11 oktober 2011 aan [gedaagde] meegedeeld dat zij uiterlijk op 31 oktober 2011 een betalingsvoorstel moet hebben gedaan en dat zij in gebreke zal zijn indien zij dit nalaat. In de brief staat dat (een medewerker van) de Bank en [gedaagde] op 29 september 2011 een persoonlijk gesprek en op 7 oktober 2011 een telefonisch onderhoud over de borgstelling hebben gehad waarbij [gedaagde] heeft toegezegd op korte termijn met een betalingsvoorstel te komen.

2.12.

Bij brief van 25 oktober 2011 heeft [gedaagde] de Bank verzocht haar uitstel te verlenen om aan haar verplichting uit hoofde van de borgtochtovereenkomst te voldoen.

2.13.

Bij brief van 8 augustus 2014 heeft de Bank [gedaagde] verzocht uiterlijk op 29 augustus 2014 een bedrag van € 100.000,00 aan haar over te maken, bij gebreke waarvan zij in verzuim is. Bij brief van 5 september 2014 heeft de Bank dit verzoek herhaald en als uiterste termijn 19 september 2014 genoemd.

2.14.

De curator in het faillissement van Aannemingsbedrijf heeft op 11 april 2014 verslag gedaan aan de rechtbank. In dat verslag staat onder meer dat de winsten en verliezen volgens de jaarrekeningen over 2006 tot en met 2008 van Aannemingsbedrijf als volgt waren: in 2005 een verlies van € 53.585,00, in 2006 een winst van € 1.397,00, in 2007 een winst van € 60.984,00 en in 2008 een verlies van € 90.655,00. Voorts is vermeld dat de omzet in 2005 € 1.963.458,00 bedroeg, in 2006 € 1.509.534,00, in 2007 € 3.186.130,00 en in 2008 € 3.677.565,00. Als oorzaak van het faillissement is genoemd een grote fiscale vordering die voortkwam uit een overgenomen vennootschap en niet betalende debiteuren; tot een bedrag van € 2.100.000,00 aan vorderingen stond open en vele zijn betwist. Verder is opgenomen dat van de vorderingen een bedrag van € 148.764,59 is betaald, waarvan een bedrag van in totaal € 98.637,93 aan de Bank als pandhouder is afgedragen.

2.15.

Begin september 2014 heeft de Bank de rekening die [gedaagde] bij de Bank aanhield geblokkeerd.

2.16.

Op 17 september 2014 heeft de advocaat van Beheer & Advies en Rejulto aan de Bank laten weten dat Beheer & Advies en Rejulto vooralsnog niet zullen voldoen aan hun verplichtingen uit de door hen gestelde borgstelling omdat de Bank een ernstig verwijt treft van haar nalatigheid als opdrachtgever van de curator ervoor te zorgen dat hij tijdig de verpande vorderingen op Ballast Nedam inde.

2.17.

Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, heeft de Bank op 23 april 2015 ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag doen leggen op diverse onroerende zaken.

3 Het geschil

in conventie

3.1.

De Bank vordert dat de rechtbank bij vonnis - uitvoerbaar bij voorraad - [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan de Bank van een bedrag van € 100.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 oktober 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, de kosten van het ten verzoeke van de Bank gelegde beslag daaronder begrepen.

3.2.

Het verweer van [gedaagde] strekt tot nietigverklaring van de dagvaarding, althans tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - opheffing van alle conservatoire (derden)beslagen ten laste van [gedaagde] op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de Bank niet aan deze veroordeling voldoet en opheffing van de blokkering van alle bankrekeningen van [gedaagde] bij de Bank, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de Bank niet aan deze veroordeling voldoet, alsmede veroordeling van de Bank in de kosten van het geding.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in voorwaardelijke reconventie

3.4.

[gedaagde] vordert - voorwaardelijk - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

  1. voor recht verklaart dat

  2. de Bank jegens [gedaagde] toerekenbaar is te kort geschoten in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht(en);

en/of

de Bank jegens [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten op grond van het bepaalde in artikel 6:154 BW;

en/of,

de Bank jegens [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld;

en/of

de Bank verplicht is de schade te vergoeden die [gedaagde] lijdt als gevolg van genoemde normschending(en);

en/of

de vorderingen van de Bank op [gedaagde] zijn voldaan door verrekening;

2. de Bank veroordeelt om aan [gedaagde] te voldoen, een schadevergoeding waarvan de omvang gelijk is aan het bedrag dat in conventie door de rechtbank aan de Bank is toegewezen, althans een bedrag zoals de rechtbank vermeent te behoren, althans een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens te wet;

3. de Bank veroordeelt onmiddellijk na betekening van het vonnis:

alle conservatoire (derden-)beslagen ten laste van [gedaagde] op te heffen, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag, of gedeelte van een dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet;

de blokkering op te heffen van alle bankrekeningen van [gedaagde] bij de Bank, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag, of gedeelte van een dag, dat zij niet aan deze veroordeling voldoet.

4. met veroordeling van de Bank in de kosten van deze procedure.

3.5.

Het verweer van de Bank strekt tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.

Gelet op de verwevenheid van de stellingen in conventie en in voorwaardelijke reconventie - [gedaagde] heeft in haar conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie (vrijwel) geen onderscheid gemaakt - zal hetgeen de Bank in reconventie naar voren heeft gebracht ook betrokken worden bij de conventionele vordering.

in conventie

4.2.

De Bank verlangt dat [gedaagde] haar verplichtingen uit de borgtochtovereenkomst nakomt. Zij heeft ter onderbouwing daarvan verwezen naar haar administratie waaruit volgens haar blijkt dat haar vordering op Aannemingsbedrijf in hoofdsom per 4 maart 2015 € 157.151,17 bedroeg. [gedaagde] dient daarom in de visie van de Bank haar verplichting na te komen om het maximale bedrag van € 100.000,00 waarvoor zij zich borg heeft gesteld aan de Bank te voldoen.

4.3.

Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is dat de dagvaarding nietig is omdat de Bank haar stellingen niet heeft voorzien van alle voor de beslissing relevante gegevens.

4.4.

Dit verweer slaagt niet. Indien de Bank haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd zal haar vordering worden afgewezen. Dit leidt echter niet tot een nietige dagvaarding; niet kan worden gezegd dat de door de Bank gestelde feiten niet rechtvaardigen dat een onderzoek wordt gedaan naar de juistheid daarvan. Dat [gedaagde] heeft begrepen waartegen zij zich moet verweren, volgt ook uit de conclusie van antwoord.

4.5.

[gedaagde] heeft zich voorts verweerd door aan te voeren dat de Bank niets van haar te vorderen heeft omdat de eerste kredietovereenkomst bij de tweede kredietovereenkomst is overgenomen door Beheer & Advies en zij zich voor die schulden niet borg heeft gesteld.

4.6.

De Bank heeft daarover terecht aangevoerd dat Beheer & Advies alleen de hypothecaire geldlening heeft overgenomen, de rekening-courantfaciliteit is op naam van Aannemingsbedrijf blijven staan. Dit volgt uit het doel van de tweede kredietovereenkomst, welk doel is omschreven als "overname van de lening" en uit het feit dat in de tweede overeenkomst wel de 20-jarige hypothecaire geldlening maar niet de rekening-courantfaciliteit wordt genoemd. Nu ook de bedragen van de leningen vrijwel gelijk zijn - in de eerste kredietovereenkomst € 400.000,00 en in de tweede € 395.000,00, - mocht [gedaagde] er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat ook de rekening-courantfaciliteit was overgenomen door Beheer & Advies.

4.7.

[gedaagde] heeft vervolgens - onder meer - aangevoerd dat de Bank haar onvoldoende heeft voorgelicht over de risico's die zij als borg liep. Zij heeft er daarbij op gewezen dat zij de borgtochtovereenkomst als particuliere borg is aangegaan en dat zij als gevolg van de omstandigheid dat de Bank niet heeft voldaan aan haar inlichtingen-, mededelings- en waarschuwingsplichten heeft gedwaald omtrent de risico's die zij liep en de werkelijke financiële situatie van Aannemingsbedrijf.

4.8.

De Bank heeft ter comparitie het standpunt ingenomen dat aan [gedaagde] geen beroep op dwaling meer toekomt omdat die mogelijkheid is verjaard.

Hieromtrent overweegt de rechtbank dat een rechtsvordering tot vernietiging op grond van het bepaalde in artikel 3:52 lid 1 sub c BW drie jaren nadat de dwaling is ontdekt verjaart, maar dat uit artikel 3:51 lid 3 BW volgt dat deze regel niet van toepassing is als een beroep op dwaling wordt gedaan ter afwering van een vordering in rechte. Nu [gedaagde] dit laatste heeft gedaan, is geen sprake van verjaring.

4.9.

Bij het onderzoek naar de vraag of [gedaagde] bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst heeft gedwaald en voor wiens rekening dat komt, neemt de rechtbank het volgende tot uitgangspunt.

Een borgtochtovereenkomst kan wegens dwaling vernietigbaar zijn wanneer de borg bij het vormen van zijn oordeel omtrent de kans dat hij tot nakoming zal worden verplicht, is uitgegaan van een zodanig verkeerde voorstelling van zaken dat hij, zou hij een juiste voorstelling van zaken hebben gehad niet bereid zou zijn geweest de borgtocht te verlenen. Daarbij komt aan een particuliere borg als [gedaagde] bijzondere bescherming toe omdat het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op de goede afloop zodanig is dat het een professionele kredietverlener als een bank - die in de regel beter in staat zal zijn om het risico dat de borg loopt te beoordelen dan de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te staan - alleen dan vrijstaat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg moet blijven indien de professionele kredietverlener stelt en voor zover nodig bewijst dat zij de borg omtrent die risico's heeft voorgelicht (zie: HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632 en HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:679).

4.10.

De Bank heeft bestreden dat zij [gedaagde] onvoldoende heeft gewezen op de risico's van de borgtocht. Volgens de Bank moet rekening worden gehouden met de omstandigheid dat [gedaagde] een ervaren onderneemster is; zij heeft als bestuurder en enig aandeelhouder van diverse vennootschappen ervaring met kredietverlening. Ter onderbouwing hiervan heeft de Bank diverse uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel overgelegd waarin staat dat [gedaagde] tot 15 februari 1999 de eenmanszaak Meubelresidentie heeft gedreven en tot 28 februari 1994 bestuurder was van Ajoca Haaften Handelsonderneming B.V. en In 't Veld Haaften Beheer B.V.

De Bank heeft verder aangevoerd dat [gedaagde] in artikel 2 van de borgtochtovereenkomst heeft verklaard dat zij zich realiseert dat het niet nakomen door Aannemingsbedrijf van haar verplichtingen tot gevolg kan hebben dat de Bank haar zal aanspreken. De Bank stelt dat zij [gedaagde] nog vóór opzegging van het krediet heeft gewezen op haar verplichting uit de borgstelling en dat [gedaagde] daar toen - en evenmin in een later stadium voorafgaand aan deze procedure - op geen enkele wijze tegen heeft geprotesteerd.

De Bank heeft voorts naar voren gebracht dat de borgstelling van [gedaagde] is gesecureerd met een eerste recht van hypotheek op aan haar toebehorende registergoederen. Bij het passeren van de hypotheekakte is [gedaagde] volgens de Bank door de notaris geïnformeerd over de inhoud van de verstrekte zekerheid. Uit het feit dat dit hypotheekrecht is gevestigd volgt in de visie van de Bank ook dat zij geïnformeerd heeft - en dus onderzoek heeft gedaan - naar de financiële positie van [gedaagde] .

De Bank heeft ook betoogd dat de omstandigheid dat [gedaagde] aan Aannemingsbedrijf een geldlening heeft verstrekt - die is achtergesteld bij de vorderingen van de Bank - meebrengt dat zij een zakelijk belang heeft bij Aannemingsbedrijf. Zij moet daarom geacht worden op de hoogte te zijn van het financiële wel en wee van die onderneming. De Bank is voorts van mening dat zij [gedaagde] niet hoefde te informeren over de financiële gegoedheid van Aannemingsbedrijf omdat er in de jaren 2006 en 2007 sprake was van een stijgende lijn en de opdrachten pas kort voor het faillissement terugliepen, terwijl dat de oorzaak van het faillissement was. De Bank is verder nog van mening dat de financiële positie van de neef in privé geen relevante omstandigheid is bij de beantwoording van de vraag of [gedaagde] heeft gedwaald.

4.11.

In reactie op de weren van de Bank heeft [gedaagde] - onder meer - het volgende naar voren gebracht. Zij heeft ter comparitie verklaard dat zij altijd kraamhulp is geweest en de vennootschappen enkel heeft opgericht omdat haar partner dat vanwege een faillissement niet kon doen, maar dat hij feitelijk de bestuurder was. Zij heeft ontkend ooit eigenaar geweest te zijn van een eenmanszaak.

Daarnaast heeft [gedaagde] aangevoerd dat zij zich vanwege de familiebanden gedwongen voelde de borgtochtovereenkomst aan te gaan en een kredietovereenkomst met Aannemingsbedrijf te tekenen. Zij had het geld voor de lening echter niet en heeft deze met instemming van de neef niet daadwerkelijk verstrekt. Zij heeft verklaard dat zij nooit contact heeft gehad met de bank, ook niet telefonisch, en dat de neef altijd bij haar kwam met de papieren van de Bank. In de visie van [gedaagde] ontbreekt een met de verklaring in artikel 2 van de borgtochtovereenkomst overeenstemmende wil.

Verder heeft [gedaagde] betoogd dat de Bank haar had moeten informeren over de algemene risico's die verbonden zijn aan een borgstelling en over de specifieke risico's van deze borgstelling in verband met de volgens haar slechte financiële situatie van Aannemingsbedrijf.

Ook is het volgens [gedaagde] vreemd dat de Bank naast de kredietverstrekking aan Aannemingsbedrijf en Beheer & Advies, ook nog een hypothecaire lening van € 500.000,00 aan de neef in privé heeft verstrekt, zodat een financiering van in totaal € 1.200.000,00 aan de neef en aan hem gelieerde ondernemingen is verstrekt terwijl de neef op dat moment geregistreerd stond bij de BKR en eerdere kredietverzoeken door Fortis waren afgewezen.

4.12.

De omvang en reikwijdte van de verplichtingen van de Bank jegens een particuliere borg worden mede bepaald door de kennis, ervaring en hoedanigheid van die borg, alsmede andere begeleidende omstandigheden. In dat verband neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.

De omstandigheid dat in het handelsregister staat dat [gedaagde] in het verleden bestuurder van twee vennootschappen is geweest en een eenmanszaak heeft gedreven kan weliswaar een aanwijzing zijn voor haar deskundigheid, maar dat is - mede in het licht van hetgeen [gedaagde] daaromtrent heeft verklaard - onvoldoende om er reeds thans van uit te gaan dat [gedaagde] daadwerkelijk beschikte over de nodige kennis en ervaring met betrekking tot de gang van zaken bij kredietverlening en de risico's van een borgstelling. Daarom kan thans niet geconcludeerd worden dat dit invloed had op de omvang van de voorlichtingsplicht van de Bank. Overigens gaat - anders dan [gedaagde] meent - de voorlichtingsplicht van de Bank jegens een particuliere borg in het algemeen niet zo ver dat zij gedetailleerd moet ingaan op de financiële positie en vooruitzichten van de onderneming waarvoor de hoofdschuldenaar het geleende geld wil aanwenden.

Verder speelt een rol of naar de in 2006 voor de Bank geldende maatstaven voor zorgvuldig handelen de financiële positie van Aannemingsbedrijf zodanig was dat dit invloed behoorde te hebben op de omvang van de voorlichtingsplicht van de Bank.

Het feit dat [gedaagde] door ondertekening van de borgtochtovereenkomst heeft verklaard dat zij zich realiseert dat zij in geval van niet nakoming door Aannemingsbedrijf zou kunnen worden aangesproken door de Bank, is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de Bank haar afdoende heeft voorgelicht ten aanzien van de aan de borgstelling verbonden risico's. Daarvoor is te minder aanleiding omdat de medewerker van de Bank ter comparitie - desgevraagd in reactie op de verklaring van [gedaagde] over het ontbreken van enig direct contact met de Bank - heeft verklaard niet te weten op welke wijze de borgtochtovereenkomst tot stand is gekomen; hij heeft enkel meegedeeld dat het gebruikelijk is dat de voorwaarden per post worden verstuurd en dat tenminste telefonisch overleg plaatsvindt. Uit de omstandigheid dat [gedaagde] niet heeft geprotesteerd toen de Bank haar aansprak in haar hoedanigheid van borg blijkt niet ondubbelzinnig dat zij haar recht om een beroep op dwaling te doen heeft willen prijsgeven; daaruit is geen afstand van recht af te leiden.

4.13.

Gelet op het voorgaande in onderlinge samenhang bezien zal de Bank worden belast met het bewijs van haar stelling dat zij [gedaagde] voorafgaand aan het sluiten van de borgtochtovereenkomst heeft voorgelicht over de risico's van de borgstelling, althans dat [gedaagde] op de hoogte was van die risico's toen zij de borgtochtovereenkomst sloot.

De datum of data en tijdstippen voor eventuele getuigenverhoren aan de zijde van de Bank (in enquête) en aan de zijde van [gedaagde] (in contra-enquête) zullen na het wijzen van dit vonnis aan de hand van door partijen op te geven verhinderdata worden bepaald. Daarbij zal zowel een datum of data voor de enquête worden gepland als een datum of data worden gereserveerd voor de contra-enquête. Dit laat onverlet het recht van [gedaagde] om zich na de enquête nader te beraden over de contra-enquête.

4.14.

Om redenen van efficiency wordt reeds thans ook het volgende overwogen.

4.14.1.

[gedaagde] heeft betoogd dat de Bank de hoogte van haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd. De bepaling in de algemene voorwaarden van de Bank dat haar administratie volledig bewijs oplevert van de hoogte van de vordering is in de visie van [gedaagde] niet van toepassing. Daartoe heeft zij aangevoerd dat het een standaardbepaling betreft waarvan zij geen kennis heeft genomen en waar zij niet door de Bank op gewezen is.

Nu [gedaagde] niet heeft bestreden dat zij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de borgtochtovereenkomst heeft ontvangen, zijn zij van toepassing. Dat [gedaagde] van de inhoud kennis heeft genomen is geen vereiste voor toepasselijkheid. Dit leidt ertoe dat op grond van artikel 11 van de algemene voorwaarden de administratie van de Bank - behoudens tegenbewijs - strekt tot volledig bewijs.

4.14.2.

[gedaagde] heeft tot haar verweer ook aangevoerd dat de Bank in het kader van haar bijzondere zorgplicht verplicht is om - voor zover dat mogelijk is zonder haar eigen belangen te schaden - ook in het stadium van de executie te handelen op een wijze die voor [gedaagde] het meest voordelig is. Dat heeft de Bank in de visie van [gedaagde] onvoldoende gedaan omdat zij te weinig moeite heeft gedaan om de verpande vorderingen van Aannemingsbedrijf te doen incasseren.

Deze opvatting deelt de rechtbank niet. Er bestaat geen verplichting voor de schuldeiser om eerst goederenrechtelijke zekerheden uit te winnen alvorens de borg wordt aangesproken. Wel kan de schuldeiser in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelen indien hij de borg aanspreekt zonder eerst een poging te hebben gedaan tot uitwinning van de andere zekerheden. De Bank heeft hierover aangevoerd dat de curator op haar verzoek eerst de verpande vorderingen heeft trachten te innen, maar dat veel debiteuren vanwege klachten over de uitvoering van de werkzaamheden niet zijn overgegaan tot betaling. Dit is ook te lezen in het faillissementsverslag van 11 april 2014 van de curator (zie 2.14). De Bank heeft hier nog aan toegevoegd dat de vordering op Ballast Nedam niet kon worden geïnd omdat zij een goed dossier had, terwijl Aannemingsbedrijf dat niet had, en omdat Ballast Nedam een verpandingsverbod in haar algemene voorwaarden had opgenomen. Uit voornoemd faillissementsverslag volgt niet dat de curator geen inspanningen heeft verricht om de vorderingen te innen; het is niet ongebruikelijk dat na een faillissement openstaande vorderingen niet kunnen worden geïnd omdat debiteuren, bijvoorbeeld met een beroep op wanprestatie, de toegezonden facturen niet betalen. Van aan de Bank te wijten onzorgvuldig handelen is daarom geen sprake. Hierin brengt de brief van 17 september 2014 van de advocaat van Beheer & Advies en Rejulto (zie 2.16) geen verandering. Deze brief is geschreven in het kader van een betwisting van de gehoudenheid van Beheer & Advies en Rejulto om te voldoen aan hun verplichtingen jegens de Bank als borg. De rechtbank kent daarom meer gewicht toe aan de inhoud van het faillissementsverslag van de curator, die zij beschouwt als een niet in de conflicten van de Bank met de borgen betrokken derde.

4.14.3.

De rechtbank volgt [gedaagde] evenmin in haar standpunt dat zij uit haar verplichtingen is bevrijd omdat haar als gevolg van een schikking met Ballast Nedam verhaalsmogelijkheden zijn ontnomen. Zij heeft ter onderbouwing van het bestaan van de schikking verwezen naar het faillissementsverslag van de curator. De rechtbank treft een mededeling van die strekking echter niet aan in genoemd verslag.

4.15.

In afwachting van de aan de Bank gegeven bewijsopdracht zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.

in reconventie

4.16.

De rechtbank zal iedere beslissing aanhouden, nu een bespreking van de reconventionele vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat de vorderingen in conventie al dan niet gedeeltelijk worden toegewezen.

5 De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

draagt de Bank op te bewijzen dat zij [gedaagde] voorafgaande aan het sluiten van de borgtochtovereenkomst heeft voorgelicht over de risico's van de borgstelling, althans dat [gedaagde] op de hoogte was van die risico's toen zij de borgtochtovereenkomst sloot;

5.2.

bepaalt dat indien de Bank dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125, voor een nader te bepalen rechter-commissaris;

5.3.

bepaalt dat de Bank, indien deze getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank - Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972518 - de namens hem/haar te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden februari 2016 tot en met april 2016 moet opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald;

5.4.

bepaalt dat [gedaagde] , indien deze getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag/dagen en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd;

5.5.

bepaalt dat de Bank, indien deze het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, het voornemen hiertoe binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank - Administratie haven en handel, afdeling roladministratie, kamer E12.55, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972517 - en aan de wederpartij moet opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald;

5.6.

bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken, voor zover nog niet in het geding gebracht, aan de rechtbank - Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972518 - en de wederpartij moeten toesturen;

5.7.

houdt iedere verdere beslissing aan;

in reconventie

5.8.

houdt iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. T. Boesman en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2015.

2066 / 2309