Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2014:6012

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
11-06-2014
Datum publicatie
18-07-2014
Zaaknummer
C/10/387310 / HA ZA 11-1920
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Bij wegtrekken ponton van de oever schuift daarop geplaatste funderingsmachine zijwaarts overboord. Onderaannemer (eigenaar machine) en zijn werkmaterieelverzekeraars spreken hoofdaannemer (in wiens dienst sleepbootpersoneel handelde) aan tot schadevergoeding.

Onzekerheid over toedracht ongeval. Dat ponton na vrijtrekken voorzijde scheefviel omdat stuurboordachterzijde nog op bodem vastlag toen, staat wel in condicio sine qua non-verband maar is niet enige zelfstandig werkende oorzaak van het ongeval. Machine gleed immers pas enige minuten later weg, nadat de pontonbemanning de machine en de spudpalen had bewogen. Samenwerkende schadeoorzaken.

Verwijten over verkeerde uitvoering onderaannemingsovereenkomst (onvoldoende geschikt en voorbereid werkterrein) falen. Gelet op uitleg van overeenkomst was veiligheid ponton gedurende het verhalen een gedeelde verantwoordelijkheid van partijen en rust geen risicoaansprakelijkheid op de hoofdaannemer. Verslepen ponton is geen vervoerovereenkomst. Niet tijdig geklaagd over eventueel onvoldoende uitbaggeren ter plaatse.

Is er verkeerd/te vroeg/te krachtig/onvoldoende zorgvuldig getrokken met de sleepboot? Daarover onvoldoende gesteld. Geen onrechtmatige gevaarzetting, mede gelet op de onvoldoende kenbaarheid van de risico’s in samenhang met de samenwerkende schadeoorzaken. Vorderingen op grond van verkeerde uitvoering onderaannemingsovereenkomst niet toewijsbaar.

Hoofdaannemer is wel tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis om een CAR-verzekering af te sluiten. Uitleg van –in toepasselijke algemene voorwaarden opgenomen- verzekeringsbeding leidt tot conclusie dat onderhavige schade daaronder had moeten worden gedekt. Voor niet-gebondenheid aan dit beding op grond van wils-/vertrouwensleer geen plaats, gelet op op wettelijk systeem snelle toepasselijkheid algemene voorwaarden. Hoofdaannemer aansprakelijk voor schade die uit niet-verzekerd zijn voortvloeit.

Is deze schade (vrijwel) nihil, omdat werkmaterieelverzekeraars onder hun polis de schade van onderaannemer (vrijwel volledig) hebben vergoed? Neen. Schade moet worden begroot met inachtneming van de samenloop van verzekeringen (CAR- en werkmaterieelpolissen) die bij deugdelijke nakoming zou hebben bestaan, en alsof beide polissen correct zouden zijn aangesproken en beide vorderingen vervolgens correct zouden zijn afgewikkeld.

Het bedrag dat in deze situatie uiteindelijk, gelet op de samenloopbepalingen in de CAR polis en de werkmaterieelpolis, voor rekening van CAR-verzekeraars zou zijn gekomen, met inachtneming van het eigen risico, is de schade die de onderaannemer als gevolg van het schenden van de verzekeringsverplichting heeft geleden. Hoofdaannemer profiteert niet van het toeval dat onderaannemer eigen verzekering had en de betreffende verzekeraars correct hebben afgewikkeld.

Werkmaterieelverzekeraars subrogeren in vordering van hun verzekerde op de hoofdaannemer. Voor de toepassing van artikel 7:962 lid 1 BW is niet van belang of deze vordering is gegrond op het veroorzaken van de primaire schade of op het niet zoals overeengekomen doen verzekeren van dit risico.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
S&S 2015/17
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/387310 / HA ZA 11-1920

Vonnis van 11 juni 2014

in de zaak van

1 de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de naamloze vennootschap AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

3. de naamloze vennootschap ACHMEA SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres 4],

gevestigd te Bunschoten-Spakenburg,

eiseressen,

advocaat mr. R.W.J.M. te Pas,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde],

gevestigd te Sliedrecht,

gedaagde,

advocaat mr. V.R. Pool.

Partijen zullen hierna Delta Lloyd c.s. en [gedaagde] genoemd worden. Eiseressen zullen waar nodig afzonderlijk worden aangeduid als Delta Lloyd, Aegon, Achmea en [eiseres 4]. Delta Lloyd, Aegon en Achmea zullen gezamenlijk ook worden aangeduid als werkmaterieelverzekeraars.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis van 22 februari 2012, waarbij een comparitie van partijen is bevolen,

  • -

    de akte voor comparitie van Delta Lloyd c.s., met producties,

  • -

    de antwoordakte voor comparitie van [gedaagde],

  • -

    het proces-verbaal van de op 23 april 2012 gehouden comparitie van partijen, met de daaraan gehechte ter zitting overgelegde productie en twee faxbrieven van de raadslieden van partijen,

  • -

    de conclusie van repliek, met producties,

  • -

    de conclusie van dupliek.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

[gedaagde] is onder meer gespecialiseerd in waterbouw. Vanaf september 2009 diende [gedaagde] als hoofdaannemer voor de provincie Zuid-Holland (onder meer) een nieuwe damwand te plaatsen aan de oever van de Oude Rijn bij Alphen aan den Rijn.

2.2.

Ter zake van dit deel van het werk heeft [gedaagde] met [eiseres 4] een overeenkomst van onderaanneming gesloten, die is vastgelegd in een opdrachtbevestiging van [eiseres 4] van 9 september 2009. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden voor de onderaanneming van funderingswerken 1999 (hierna: NVAF) van toepassing.

2.3.

In het lichaam van de overeenkomst is onder meer bepaald:

“13. Alle activiteiten die door [eiseres 4] Infra BV worden uitgevoerd zijn meeverzekerd met de door opdrachtgever afgesloten CAR verzekering zonder damwand clausule. Tevens zijn eventueel kapot geheide kabels/leidingen niet verhaalbaar op de werkmaterieelpolis van [eiseres 4] Infra BV.

14. Damwand wordt aangebracht vanaf water met ABI stelling, ponton en sleepboot worden ter beschikking gesteld door opdrachtgever inclusief 1 man voor hand en spandiensten.”.

2.4.

Artikel 5.7 NVAF luidt:

“De hoofdaannemer draagt de verantwoordelijkheid voor de door of namens hem (...) voorgeschreven constructies en werkwijzen, daaronder begrepen de invloed die daarop door de bodemgesteldheid wordt uitgeoefend (...), alsmede voor de door of namens hem gegeven orders en aanwijzingen.”.

2.5.

Artikel 6 van de NVAF (‘Faciliteiten bouwterrein’) luidt, voor zover relevant:

“6.1. De hoofdaannemer zorgt voor een goede toegankelijkheid en berijdbaarheid van het bouwterrein voor het vervoer van materieel, materialen en personeel.

(...)

6.3.

De hoofdaannemer garandeert een goed voorbereid bouwterrein, die een voldoende draagkrachtige, droge, harde, weer- en windbestendige ondergrond moet hebben en voldoet aan eisen van goede arbeidsomstandigheden.

Hij zorgt voor een geschikt bouwterrein, de mogelijkheid materialen op te slaan waar dat nodig is, zodanig onderhouden dat het veilig werken met materieel en apparatuur en het transport daarvan mogelijk is.

(...)

6.8.

De hoofdaannemer is verantwoordelijk voor het vooraf verwijderen van zich bovengronds aan de oppervlakte of ondergronds bevindende obstakels, die de werkzaamheden van de onderaannemer of de kwaliteit van het werk nadelig kunnen beïnvloeden of hieraan schade toebrengen.”.

2.6.

Artikel 10 van de NVAF (‘Verzekering’) luidt, voor zover relevant:

“10.1. De hoofdaannemer verzekert het werk (...) door middel van een CAR-verzekering, tegen alle materiële schade, verlies of vernietiging, door welke oorzaak dan ook, met terzijdestelling van artikel 249 en voorzover nodig 276 Wetboek van Koophandel, tegen een zodanig bedrag, dat uit de schadevergoeding de kosten van opruiming, herstel of vervanging van hetgeen is beschadigd of verloren gegaan kunnen worden voldaan.

10.2.

De CAR-polis zal bepalen dat in elk geval van schade de uitkering van de verzekeringspenningen zal geschieden aan wie de goederen toebehoren. Aftrek in verband met eigen risico kan voor onderaannemer nimmer meer bedragen dan 1% van zijn aannemingssom per geval met een maximum van f 5.000,-- (ofwel € 2.250,-).

10.3.

De verzekering omvat tenminste:

- het werk, alsmede alle bijkomende werken, meer werk, wijzigingen, alle voor het werk bestemde materialen en bouwstoffen, constructies, onderdelen en voorts alle tijdelijke en/of hulpwerken en/of hulpmaterialen en alle andere ten behoeve van het werk te gebruiken objecten;

- het risico van schade die door de uitvoering van het werk ontstaat aan bestaande eigendommen van de hoofdaannemer;

- het risico van schade die door de uitvoering van het werk wordt toegebracht aan derden.”.

2.7.

De door [eiseres 4] te plaatsen damwand moest vanaf het water worden geplaatst met een funderingsmachine (type ABI-stelling). [gedaagde] heeft daartoe het ponton (type) ‘VSM 42’ ter beschikking gesteld, alsook een sleepboot met schipper waarmee het ponton steeds werd verplaatst. Het ponton lag met de stuurboordzijde voor de wal. Aan de bakboordzijde had het ponton twee spudpalen, door neerlating waarvan het ponton zich in de bodem kon vastzetten.

[eiseres 4] werkte vanaf het ponton met een daarop geplaatste, aan haar toebehorende, funderingsmachine die (met de daarbij behorende hydraulische drukpers) een gewicht had van ruim 80.000 kg. De verrijdbare funderingsmachine bestond, kort gezegd, uit een draaibare cabine met motorcompartiment, geplaatst op rupsbanden, waaraan bevestigd een lange zwenkbare makelaar (arm/giek) waarmee de damwandplanken in de bodem werden gedrukt. Voor [eiseres 4] waren een kraanmachinist en een heibaas op het ponton aanwezig.

Tijdens de werkzaamheden was de cabine van de funderingsmachine in de richting van de oever gedraaid en hing de de makelaar grotendeels over (stuur)boord. Hierdoor helde het ponton overlangs naar stuurboord, hetgeen [eiseres 4] corrigeerde door een pak damwandplanken (van ongeveer 26.000 kg) aan bakboord op het ponton te leggen als tegenwicht. Zo kwam het ponton tijdens het werk horizontaal te liggen. Zodra de funderingsmachine echter in ruste was (cabine in lijn met de rupsbanden en de lengteas van het ponton, makelaar binnenboord), zoals wanneer de spudpalen werden opgetrokken en het ponton werd verhaald, helde het ponton licht naar bakboord.

2.8.

Tijdens het werk lag het ponton met enige regelmaat vast op de (ondanks eenmalig uitbaggeren van [gedaagde] nog her en der te ondiepe) bodem van de Oude Rijn.

Bij het verhalen van het ponton werden normaliter door de werknemers van [eiseres 4] de spudpalen opgehaald en de sleeplijnen aan de bolders van het ponton vastgemaakt. Voor het overige werd het verhalen door [gedaagde] uitgevoerd. Wanneer het ponton niet dicht genoeg bij de wal kon komen, duwde de sleepboot het ponton door of op het sediment dichter bij de wal. In die gevallen moest het ponton nadien uit dat sediment worden losgetrokken om het te kunnen verhalen.

2.9.

Na het kerstreces 2009, voor het eerst op 5 januari 2010, zette [gedaagde] een grotere en sterkere sleepboot in dan zij tevoren had gedaan, de ‘Le Cri’ . Deze sleepboot werd bestuurd door [persoon 1], een in dienst van [gedaagde] zijnde schipper. De overeengekomen extra man die [gedaagde] ter beschikking zou stellen voor hand- en spandiensten (zie onder 2.3 hierboven) was doorgaans niet aanwezig, maar toevallig was op 6 januari 2010 de heer Van de Velde ook aan boord van de Le Cri. Zijn eigen sleepboot ‘Thuur’, waarmee het ponton voor het kerstreces vaak was verhaald, werd die dag niet ingezet.

2.10.

Op 6 januari 2010 is tijdens een poging het ponton te verhalen de funderingsmachine evenals een aantal aan bakboordzijde liggende damwandplanken (hoofdzakelijk) zijwaarts de Oude Rijn ingegleden.

2.11.

De funderingsmachine was door [eiseres 4] verzekerd bij werkmaterieelverzekeraars. Zij hebben de schade conform de met [eiseres 4] gesloten verzekeringsovereenkomst aan [eiseres 4] vergoed, onder inhouding van een bedrag voor eigen behoud en/of eigen risico.

2.12.

Delta Lloyd c.s. heeft [gedaagde] aangesproken tot schadevergoeding.

3 Het geschil

3.1.

Delta Lloyd c.s. vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan verzekeraars, conform hun in de dagvaarding genoemd aandeel, van € 801.823,65, € 11.257,40 en € 15.000,--, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 januari 2010, althans vanaf de vervaldata van de respectieve facturen, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en in de nakosten van € 131,--.

3.2.

[gedaagde] voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vordering en tot veroordeling van Delta Lloyd c.s., bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten met inbegrip van de nakosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.

Delta Lloyd c.s. baseert haar vordering op de volgende gronden.

Primair is [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de overeenkomst van onderaanneming.

Ten eerste hebben de werknemers van [gedaagde] een fout gemaakt door het ponton zomaar aan de bakboordvoorzijde een aantal meter van de oever weg te trekken terwijl dit ponton nog niet geheel klaar was voor vertrek en de werknemers van [eiseres 4] nog geen sein daartoe hadden gegeven, in de wetenschap dat het ponton op de bodem van de oever rustte en dat het verslepen van het ponton gelijkmatig en gecontroleerd moest gebeuren. Als gevolg van deze handelwijze zakte de voorkant aan de waterzijde weg terwijl de achterkant nog op de bodem rustte, en ontstond een gevaarlijke scheefstand van het ponton waardoor de funderingsmachine uiteindelijk in de Oude Rijn gleed. Voor dit onzorgvuldig handelen van haar werknemers is [gedaagde] aansprakelijk.

Ten tweede was de bodem van de Oude Rijn ter plaatse van de te verrichten werkzaamheden onvoldoende uitgediept, terwijl [gedaagde] op grond van art 6 NVAF gehouden was te zorgen voor een goed voorbereid en goed toegankelijk werkterrein (waaronder ingevolge het eveneens toepasselijke § 15 UAV 1989 ook water valt).

Ten derde was het ponton ongeschikt voor de door [gedaagde] voorgeschreven werkwijze. Het ware beter geweest om een bredere ponton in te zetten, nu dit steeds over de bodem tegen de kant moest worden geduwd en vervolgens werd weggetrokken. Voor de uit de ongeschiktheid van het ponton voortvloeiende schade is [gedaagde] aansprakelijk op grond van 6:77 BW.

Ten vierde is [gedaagde] op grond van artikel 5.7 NVAF verantwoordelijk voor de door haar voorgeschreven werkwijze, orders en aanwijzingen.

Ten vijfde -zo is bij repliek nog aangevoerd- heeft [gedaagde] niet op de juiste wijze gereageerd op de scheefstand van het ponton. De sleepbootbemanning heeft -samengevat- de werknemers van [eiseres 4] geen hulp geboden en de leiding genomen maar bleef passief afwachten.

Een ander -ook primair- verwijt is dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar in artikel 10 NVAF neergelegde verplichting tot het aangaan van een adequate CAR-verzekering, waarmee dekking had moeten worden bewerkstelligd van schade aan en verlies van onder meer de gebruikte hulpmaterialen, zoals de funderingsmachine. [gedaagde] heeft verzuimd deze dekking te regelen, waardoor [eiseres 4] genoodzaakt was om een beroep te doen op de bij verzekeraars afgesloten polis, en verzekeraars genoodzaakt waren een uitkering te doen terwijl dit niet nodig zou zijn geweest als [gedaagde] haar verplichting was nagekomen.

Subsidiair is [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder een met [eiseres 4] gesloten overeenkomst tot het verslepen van het ponton, derhalve een vervoerovereenkomst als bedoeld in artikel 8:20 BW.

De schade van [eiseres 4] is door de expert, Eelsing Expertise, begroot op € 801.823,65, met inbegrip van de bergingskosten. Voorts wordt vergoeding gevorderd van de expertisekosten, groot € 11.257,40, en de buitengerechtelijke (incasso)kosten, groot ongeveer € 15.000,--.

Werkmaterieelverzekeraars zijn op grond van artikel 7:962 BW na uitkering onder de polis gesubrogeerd in de rechten van [eiseres 4], behoudens wat betreft het bedrag van het eigen risico en het eigen behoud. Voor zover de vordering nog aan [eiseres 4] toekomt hebben werkmaterieelverzekeraars van [eiseres 4] last gekregen om de vordering, op eigen naam te incasseren, aldus Delta Lloyd c.s.

4.2.

[gedaagde] betwist -kort gezegd- alle stellingen van Delta Lloyd c.s.

onzekerheid over de ongevalstoedracht en de oorzaken daarvan

4.3.

De stellingen dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de feitelijke uitvoering van de overeenkomst van onderaanneming, dan wel dat haar werknemers bij het verhalen van het ponton fouten hebben gemaakt waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is, kunnen slechts tot aansprakelijkheid van [gedaagde] leiden indien en voor zover deze normschendingen de schade hebben veroorzaakt waarvan Delta Lloyd c.s. vergoeding vordert. Over het causaal verband tussen de verweten gedragingen en de schade bestaat echter nog veel onduidelijkheid omdat de precieze toedracht van het ongeval niet vaststaat.

4.4.

Zeker is dat de ruim 80.000 kg wegende funderingsmachine op 6 januari 2010 is weggegleden, niet in de rijrichting van de rupsbanden, maar in hoofdzakelijk zijwaartse richting naar het water aan bakboord. De rechtbank gaat ervan uit dat de machine slechts in de rijrichting van de rupsbanden kon worden aangedreven. Het tegendeel is niet gesteld, gebleken of logisch.

Nu de machine dus niet richting bakboord werd aangedreven, moet het naar bakboord bewegen van de machine door de inwerking van andere krachten worden verklaard. De enige daarvoor op grond van het dossier in aanmerking komende uitleg is dat de machine onder invloed van de zwaartekracht omlaag begon te glijden over een naar bakboord hellend vlak. Aanknopingspunten voor een andere aannemelijke uitleg ontbreken.

Op deze grond stelt de rechtbank vast dat het ponton op het fatale moment overhelde naar (hoofdzakelijk) bakboord.

4.5.

Uit de stukken rijst het beeld op dat op het ponton en op de funderingsmachine krachten zijn uitgeoefend, die ook elkaar hebben beïnvloed.

De sleepboot heeft aan het ponton getrokken, mogelijk eerst in voorwaartse maar in ieder geval in bakboord- of bakboordvoorwaartse richting (dat neerwaarts zou zijn getrokken, ligt niet voor de hand en is niet gebleken). De voorwerpen op het ponton belastten, al naar gelang hun gewicht en hun positie, meer de voor-, achter, stuurboord- of bakboordzijde van het ponton. De funderingsmachine is verreden in de lengterichting van het ponton, haar hoge en zware makelaar is gerecht en gedraaid en heeft bij die draai mogelijk deels buiten boord gehangen, met een overhellen naar stuurboord of bakboord tot gevolg. Van de als contragewicht aan bakboordzijde geplaatste damwandplanken ging een hellende werking naar bakboord uit. De twee spudpalen hielden het ponton op haar plaats wanneer zij waren neergelaten, maar deden het ponton licht naar bakboord hellen wanneer zij waren opgehesen. Dit alles is niet in geschil.

Het ongewenste eindresultaat van deze met elkaar samenhangende factoren was -zoveel is duidelijk- dat het ponton meer dan gewoonlijk scheef kwam te liggen en de funderingsmachine een plotseling momentum ondervond.

Gesteld noch gebleken is dat golfbewegingen, weersomstandigheden of andere bijkomende omstandigheden een rol van betekenis hebben gespeeld, behoudens eventueel ijsvorming op het ponton. Dat ijsvorming op het ponton relevante invloed heeft gehad, acht de rechtbank niet waarschijnlijk. Onvoldoende weersproken is dat de pontonbemanning eerder die ochtend zout had gestrooid, en met de machine had gewerkt en heen en weer gereden.

4.6.

De feitelijke toedracht van het incident laat zich moeilijk precies reconstrueren. Daarbij speelt een rol dat onduidelijk is in welke richting, volgorde en mate de sleepboot krachten heeft uitgeoefend op het ponton, wat de positie van de funderingsmachine en de spudpalen op de relevante momenten is geweest en welke bewegingen de funderingsmachine heeft gemaakt.

Niet in geschil is dat de kraanmachinist en de heibaas van [eiseres 4] de spudpaal aan bakboordvoorzijde hebben opgehaald voordat de sleepboot begon met trekken.

Over vele andere feitelijkheden zijn de in het geding gebrachte verklaringen van de betrokken werknemers van [eiseres 4] en [gedaagde] -twee tot drie verklaringen per persoon- niet eenduidig. De betrokkenen spreken elkaar tegen en wijken in latere verklaringen ook op punten af van door henzelf eerder afgelegde verklaringen. Partijen maken ook niet (steeds) duidelijk aan welke verklaringen in hun visie de meeste waarde toekomt, en waarom.

Genoemde verklaringen roepen de volgende vragen op:

  • -

    i) heeft de sleepbootbemanning voorafgaand aan het eerste trekken (in bakboordvoorwaartse richting (met een tros aan de bakboordvoorbolder), of al eerder, vruchteloos, in voorwaartse richting (met kabels aan beide voorbolders)) met de pontonbemanning overlegd, en zo ja, wat is daarbij besproken?was ook de achterste spudpaal gehesen toen de sleepboot begon te trekken?

  • -

    ii) waar op het ponton stond de funderingsmachine op dat moment?

  • -

    iii) heeft de kraanmachinist, voordat of nadat de voorzijde van het ponton loskwam, de machine naar de voorzijde van het ponton verreden?

  • -

    iv) hoeveel meter kwam de stuurboordvoorzijde van het ponton, toen dit eenmaal loskwam, uit de oever?

  • -

    v) heeft de machinist de cabine gedraaid voor, tijdens of na het weer neerlaten van de spudpa(a)l(en)?

  • -

    vi) is de cabine van de funderingsmachine gedraaid met de giek over bakboord of over stuurboord, en wat was het gevolg voor de stand van het ponton?

  • -

    vii) was er contact tussen sleepboot en ponton over het weer hijsen van de spudpalen, en zo ja, wat is toen gezegd?is de heibaas inderdaad de spudpalen weer gaan hijsen, en zo ja, hoever is hij daarmee gekomen?

4.7.

Het doorgronden van de verschillende krachten en bewegingen en de wijze waarop deze de stand van het ponton ten opzichte van het horizontale vlak hebben beïnvloed, wordt nog moeilijker doordat het ponton aanvankelijk -toen de sleepboot begon te trekken- over zijn hele lengte (maar niet zijn volle breedte) vast lag op de rivierbodem, waarna de voorzijde werd losgetrokken en ging drijven maar de achterzijde op de bodem bleef rusten. Het ponton heeft daardoor niet op bijvoorbeeld het trekken door de sleepboot of het verrijden van de funderingsmachine- gereageerd zoals een volledig drijvend ponton zou hebben gedaan. Algemeen bekend is dat een drijvend voorwerp anders reageert op krachtsinwerking en belastingsveranderingen dan een voorwerp dat slechts gedeeltelijk drijft en gedeeltelijk op de bodem rust. In hoeverre het ponton dreef kort voor en ten tijde van het overboord glijden van de funderingsmachine, is niet duidelijk.

Dat het ponton op 6 januari 2010 van de bodem van de Oude Rijn moest worden losgetrokken, blijkt uit de (eerste en derde) verklaring van schipper [persoon 1] van [gedaagde] en uit de verklaring van de tweede man aan boord van de sleepboot, [persoon 3]. Ook kraanmachinist [persoon 2] van [eiseres 4] heeft op 14 januari 2010 jegens de expert van Delta Lloyd c.s. verklaard dat het ponton op 5 januari 2010 richting de kade was geduwd door een vlet, dat het in het ondiepe water als het ware op de bodem is geplaatst, en op 6 januari 2010 van de bodem is weggetrokken. Op 2 juli 2010 hebben zowel kraanmachinist [persoon 2] als heibaas [persoon 4] (eveneens van [eiseres 4]) verklaard te vermoeden dat het ponton aan de achterzijde op de bodem is blijven hangen. [persoon 2] heeft toen verklaard dat de achterzijde van het ponton op de voorafgaande dag met veel kracht tegen de oever is geduwd terwijl dat aan de voorzijde vrijwel zonder weerstand lukte.

Op grond van deze verklaringen neemt de rechtbank als vaststaand aan dat in ieder geval de stuurboordachterzijde van het ponton vast lag op de bodem. De bezwaren die [gedaagde] bij conclusie van dupliek naar voren heeft gebracht tegen het aanvullend expertiserapport dat Delta Lloyd c.s. bij conclusie van repliek heeft ingebracht, en waarin tot dezelfde conclusie wordt gekomen, leiden niet tot een ander oordeel.

De rechtbank neemt ook als vaststaand aan dat het ponton voorafgaand aan het wegtrekken daarvan ook aan de stuurboordvoorzijde op de bodem rustte. Niet alleen komt dit uit de verklaringen van de bemanning van de sleepboot naar voren, maar dit past ook bij het door Delta Lloyd c.s. geschetste beeld dat het ponton naar de bakboordvoorzijde ‘wegzakte’ nadat de voorzijde van het ponton vlot was getrokken. Indien het ponton aan de voorzijde reeds voor het trekken in dieper water had gelegen en de bodem niet raakte, is niet begrijpelijk waarom de voorzijde dan wegzakte toen deze van de kant werd getrokken.

Dat het ponton over zijn volle breedte op de bodem zou hebben vastgelegen, komt uit geen van de verklaringen naar voren en past ook niet bij het overhellen naar bakboord over de hele lengte van het ponton.

4.8.

De rechtbank acht -mede gelet op het ontbreken van aanknopingspunten voor een andere toedracht- voldoende waarschijnlijk dat het ponton scheefviel nadat de voorzijde van het ponton was losgetrokken terwijl de stuurboordachterzijde van het ponton nog vastlag op de bodem van de rivier, en dat causaal verband bestaat tussen het slechts gedeeltelijk drijven van het ponton (als gevolg van de voor drijven ten dele onvoldoende waterdiepte) en het scheefvallen van het ponton.

De rechtbank acht ook aannemelijk dat het scheefvallen van het ponton in condicio-sine-qua-non verband staat met het ongeval. Het lijkt immers uitgesloten dat het ongeval zich ook zonder het scheefvallen van het ponton zou hebben voorgedaan.

4.9.

Dat de scheefstand van het ponton de enige zelfstandig werkende oorzaak van het ongeval was, althans dat het ponton zodanig helde dat de machine onder gewone omstandigheden hoe dan ook zou zijn weggegleden (bijvoorbeeld onder invloed van golfslag door passerende schepen, weersomstandigheden of kleine gewichtsveranderingen aan boord) zoals Delta Lloyd c.s. betoogt, acht de rechtbank niet aannemelijk.

De machine is immers niet weggegleden tijdens of kort na het trekken met de sleepboot maar pas enige minuten later, toen op het ponton al diverse handelingen met de machine waren verricht en de sleepboot lag af te wachten.

Dat enige tijd is verstreken tussen het trekken door de sleepboot en het wegglijden van de machine, en dat de kraanmachinist in die tijd in de machine plaatsnam, de giek met een druk op de knop rechtte, de cabine en de giek 180 graden draaide, en aanstalten maakte om de machine naar de achterkant van het ponton te rijden, komt uit de overgelegde verklaringen naar voren. In de laatste verklaringen van kraanmachinist en heibaas is er zelfs sprake van dat machinist [persoon 2] voor of na het draaien van de cabine nog eens uitstapte, met de heibaas sprak over het niet hijsen van de achterste spudpaal en weer instapte om de machine te verrijden. Dat de sleepboot in de tussentijd lag af te wachten, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, heeft Delta Lloyd c.s. bij repliek als eigen standpunt overgenomen, zodat dit vast staat.

Gelet op dit feitelijk verloop van de gebeurtenissen acht de rechtbank voorshands niet aannemelijk dat het scheefvallen van het ponton zonder bijkomende omstandigheden tot het wegglijden van de machine zou hebben geleid. De rechtbank acht waarschijnlijk dat de werknemers van [eiseres 4] de scheefstand van het ponton hebben verergerd of een plotseling momentum van de machine hebben bewerkstelligd door de spudpalen en de machine te bedienen, en dat zij zo het ongeval in de hand hebben gewerkt.

Dat de handelingen van het pontonpersoneel het ongeval zelfstandig hebben veroorzaakt, in die zin dat de machine daardoor ook zou zijn weggegleden indien het ponton niet was scheefgevallen, lijkt echter onmogelijk.

4.10.

De conclusie van het voorgaande is dat de rechtbank ervan uitgaat dat het ongeval het gevolg is geweest van samenwerkende schadeoorzaken, die ieder voor zich niet kunnen worden weggedacht.

Daarbij geldt dat het handelen van het pontonpersoneel van [eiseres 4] voor risico van Delta Lloyd c.s., moet blijven. Dit brengt mee dat [gedaagde] in geen geval gehouden is tot vergoeding van de volledige schade, maar hoogstens voor een deel daarvan.

4.11.

Voor aansprakelijkheid van [gedaagde] is echter slechts plaats indien de schade (mede) het gevolg is van een normschending van [gedaagde] of van iemand voor wie zij aansprakelijk is, in dit geval de sleepbootbemanning in haar dienst. Om deze reden zal de rechtbank de gestelde tekortkomingen en fouten, tegen de hiervoor beschreven feitelijke achtergronden nader beoordelen.

4.12.

De klacht van Delta Lloyd c.s. dat [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met haar verplichting om te zorgen voor een goed voorbereid, geschikt en veilig werkterrein, treft geen doel.

4.13.

Op zichzelf is juist dat [gedaagde] als hoofdaannemer moest bewerkstelligen dat [eiseres 4] haar werkzaamheden kon verrichten op of vanaf een goed voorbereid en goed toegankelijk werkterrein (vgl. artikel 6 NVAF, geciteerd onder 2.5 hierboven). Nu de werkzaamheden vanaf een ponton op het water moesten worden verricht, en dit ponton op grond van de overeenkomst door [gedaagde] aan [eiseres 4] ter beschikking is gesteld, moet (ook) dat ponton gedurende het verrichten van de werkzaamheden als werkterrein worden beschouwd.

4.14.

[gedaagde] heeft aangevoerd en Delta Lloyd c.s. heeft niet (of niet voldoende) betwist dat het op de juiste wijze verdelen van gewicht over het ponton en het bewaken van de trim gedurende de werkzaamheden tot de verantwoordelijkheden van [eiseres 4] behoorde. Mede gelet op het feit dat [gedaagde] aan [eiseres 4] voor aanvang van het werk stabiliteitsberekeningen heeft verstrekt, zal ook de rechtbank hiervan uitgaan.

4.15.

Het standpunt van Delta Lloyd c.s. dat het ponton (mogelijk) ongeschikt was en dat de schade daaruit is voortgevloeid, zodat [gedaagde] op grond van artikel 6:77 BW aansprakelijk is wegens de ongeschiktheid van de door haar ingezette hulpmiddelen, wordt als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. Nu vanaf het ponton steeds is gewerkt (en zoals niet is betwist de werkzaamheden ook na het incident vanaf dit ponton zijn voortgezet) en daarmee kennelijk de beoogde damwand tot stand is gebracht, terwijl niet is gesteld of gebleken dat het ponton zelf gebrekkig was of door de gehanteerde werkwijze gebrekkig is geworden, valt bij gebreke van een nadere toelichting niet in te zien dat en waarom het ponton -al dan niet vanwege zijn breedte- ongeschikt zou zijn.

4.16.

Niet voor de hand ligt dat het ponton ook tijdens de noodzakelijke verplaatsingen ervan een geschikt en veilig werkterrein moest zijn, zoals het standpunt van Delta Lloyd c.s. impliceert. Gesteld noch gebleken is immers [eiseres 4] haar werkzaamheden ook tijdens het verplaatsen zou (moeten kunnen) uitvoeren. Dat is ook niet logisch, nu als onbetwist vast staat dat voor het werken met de funderingsmachine een stabiele ligging met een hellingshoek van maximaal 4 graden vereist was, en het ponton tijdens de verplaatsing niet vast lag en na het optrekken van de spudpalen licht overhelde naar bakboord. [gedaagde] is dus niet reeds aansprakelijk omdat het ponton gedurende de verplaatsing geen geschikt en veilig werkterrein opleverde.

4.17.

Partijen twisten over hoe de verantwoordelijkheden bij het verplaatsen van het ponton tussen [eiseres 4] en [gedaagde] waren verdeeld, en of [gedaagde] -kort gezegd- moest instaan voor de veiligheid van personen en objecten op het ponton. Gesteld noch gebleken is dat daarover concrete afspraken zijn gemaakt.

Uit de verklaringen van de betrokkenen komt naar voren dat het verhalen van het ponton een samenspel was tussen ponton en sleepboot. De op het ponton werkzame werknemers van [eiseres 4] gaven aan wanneer de sleepboot nodig was en waar het ponton naartoe moest. De sleepboot sleepte en/of duwde het ponton naar zijn volgende ligplaats. De werknemers van [eiseres 4] maakten het ponton vertrekgereed, onder meer door de spudpalen te hijsen en de funderingsmachine nabij het midden van het ponton met de makelaar in de lengterichting daarvan te plaatsen, en bevestigden zelf in de regel de sleepkabels aan de bolders van het ponton (dit laatste deed op 6 januari 2010 Van de Velde). De schipper bepaalde de bewegingen van de sleepboot, waaronder de kracht waarmee en de richting waarin werd gesleept en geduwd, maar richtte zich daarbij in beginsel -op 6 januari 2010 echter mogelijk niet- naar door het pontonpersoneel gegeven tekens dat kon worden begonnen of moest worden gestopt.

Zoals overwogen in 4.14 was het aan [eiseres 4] om tijdens de werkzaamheden de trim van het ponton te bewaken. Uit de overgelegde verklaringen blijkt dat de kraanmachinist van [eiseres 4] ook op 6 januari 2010, na het eerste trekken aan het ponton door de sleepboot van [gedaagde], nog met de funderingsmachine manoeuvreerde om daarmee een andere gewichtsverdeling over het ponton te bewerkstelligen. Niet gesteld of gebleken is dat dit rechten, draaien en het naar de hoge kant van het ponton (willen) verrijden van de machine gebeurde op verzoek van de sleepbootbemanning, of dat daaraan overleg met de schipper vooraf is gegaan. De kraanmachinist van [eiseres 4] deed dit kennelijk op eigen initiatief en naar eigen inzicht.

Schipper [persoon 1] spreekt in zijn eerste verklaring voorts over een voorafgaande poging van de kraanmachinist om de vastzittende achterzijde los te krijgen door de funderingsmachine juist in de richting van de werkketen te verplaatsen. In deze laatste zin verklaart ook de meevarende Van de Velde in zijn verklaring gedateerd 23 september 2010. Met het eerst in de richting van de werkketen verrijden van de kraan strookt dat de machine, toen de voorzijde werd losgetrokken, met de makelaar in de richting van de werkketen stond, en dat na dit trekken -volgens de laatste verklaring van de kraanmachinist- de motor nog stationair draaide.

Een en ander leidt, in onderling verband en samenhang bezien, tot de constatering dat de machinist van [eiseres 4] het bewerkstelligen van een optimale gewichtsverdeling ook tijdens het verhalen van het ponton tot zijn verantwoordelijkheden rekende.

Gelet op het ontbreken van duidelijke afspraken op dit punt en gelet op de manier waarop partijen bij het verplaatsen van het ponton in de praktijk te werk gingen, beschouwt de rechtbank de verantwoordelijkheid voor de veiligheid voor ponton en de daarop aanwezige personen en zaken gedurende het verhalen als een gedeelde verantwoordelijkheid van [eiseres 4] en [gedaagde]. Daarom kan niet worden gezegd dat [gedaagde] per definitie aansprakelijk is voor de schade op de enkele grond dat deze schade tijdens het verplaatsen van het ponton is ontstaan. Het door Delta Lloyd c.s. bij repliek aangehaalde artikel 1.04 Binnenvaartpolitiereglement maakt dit niet anders.

4.18.

De rechtbank beschouwt de verbintenis van [gedaagde] tot het verhalen van het ponton overigens als een onderdeel van de overeenkomst van onderaanneming, dat door die meeromvattende overeenkomst wordt geabsorbeerd. Deze verbintenis kan niet (mede) worden beschouwd als een overeenkomst van goederenvervoer zoals Delta Lloyd c.s. voor ogen staat. De door Delta Lloyd c.s. (subsidiair) ingenomen stelling dat een vervoerovereenkomst is geschonden kan de vordering dus niet dragen.

4.19.

Of tot het voorbereiden van het werkterrein ook het (steeds) uitbaggeren hoorde van de rivier ter plaatse waar vanaf het ponton moest worden gewerkt, en of [gedaagde] deze verbintenis heeft geschonden, zoals Delta Lloyd c.s. stelt, kan in het midden blijven.

Vast staat dat [eiseres 4] sinds de aanvang van de werkzaamheden geregeld is geconfronteerd met een zodanige waterdiepte dat het ponton de bodem van de rivier raakte of daarop kwam te rusten. Zij stelt ook zelf dat het ponton steeds over de bodem tegen de kant is geduwd en daarvan weer is weggetrokken. Niet in geschil dat [eiseres 4] desondanks steeds vanaf het ponton haar werkzaamheden heeft kunnen verrichten en heeft verricht, zonder dat zij over deze waterdiepte of deze werkwijze nog (nadat een eerste keer was uitgediept) heeft geprotesteerd. Voor zover al onder deze omstandigheden zou worden aangenomen dat het werkterrein ook na het baggeren onvoldoende was voorbereid in de zin van artikel 6.3 NVAF, dan nog valt tegen te werpen -zoals [gedaagde] heeft gedaan- dat [eiseres 4] daartegen niet heeft geprotesteerd.

Dit laat echter onverlet dat de omstandigheid dat de waterdiepte ter plaatse van het incident onvoldoende was om het ponton volledig te laten drijven -op grond van paragraaf 5.7 NVAF (zie onder 2.4) en de verdere inhoud van de overeenkomst- tot de risicosfeer van [gedaagde] behoort. [gedaagde] had aan [eiseres 4] immers werk opgedragen dat vanaf een door haar ter beschikking te stellen ponton op het water moest worden uitgevoerd, en pontons als het onderhavige zijn bestemd om te drijven. Dat de klacht over onvoldoende baggeren geen doel treft, betekent nog niet dat [eiseres 4] het risico verbonden aan een (voor het blijven drijven van het ponton) te geringe waterdiepte aan zich heeft getrokken. Dat de waterdiepte voor risico van [gedaagde] komt, levert echter op zichzelf geen aansprakelijkheid van [gedaagde] op.

4.20.

Aldus blijft te beoordelen over de stelling van Delta Lloyd c.s. dat de werknemers van [gedaagde] een fout hebben gemaakt door het ponton onverhoeds, te vroeg en met teveel vermogen aan de bakboordvoorzijde van de oever vandaan te trekken, terwijl het pontonpersoneel daartoe nog geen sein had gegeven en het ponton nog niet geheel vertrekgereed was, in de wetenschap dat het ponton gedeeltelijk op de rivierbodem rustte en dat het verslepen van het ponton gelijkmatig en gecontroleerd moest gebeuren.

4.21.

Bij het beoordelen van deze klacht stelt de rechtbank voorop dat niet is gesteld of gebleken dat er specifieke normen over de wijze van het verplaatsen van pontons bestaan die [gedaagde] in acht moest nemen op 6 januari 2010.

De rechtbank begrijpt uit de stukken dat de door [gedaagde] gekozen handelwijze in wezen niet afweek van hetgeen tussen partijen in de voorliggende maanden gebruikelijk was geworden, behoudens dat volgens Delta Lloyd c.s. van het gebruikelijke patroon werd afgeweken (i) door het grotere vermogen van de vanaf 5 januari 2010 ingezette sleepboot, (ii) door het niet afwachten van het sein vertrekgereed en (iii) door te trekken terwijl de achterste spudpaal nog niet was gehesen. De laatste twee feitelijke stellingen zijn door [gedaagde] betwist.

Aan de klacht dat is getrokken terwijl nog geen sein vertrekgereed was gegeven en de achterste spudpaal nog was neergelaten gaat de rechtbank voorbij, omdat onvoldoende is toegelicht dat en waarom dit in causaal verband zou staan met het wegglijden van de machine. Ook indien het een en/of het ander zou komen vast te staan, en dus te vroeg met trekken is begonnen, is zonder verdere toelichting -die ontbreekt- onvoldoende begrijpelijk dat en hoe dit de scheefstand van het ponton kan hebben veroorzaakt. Het standpunt dat te vroeg is getrokken omdat de trim nog niet goed was, heeft Delta Lloyd c.s. uitdrukkelijk niet ingenomen.

Ook van het -betwiste- te krachtige trekken aan het ponton is onvoldoende toegelicht hoe dit het scheefvallen naar bakboordvoorzijde kan hebben veroorzaakt. Een normaal te verwachten effect van het uitoefenen van teveel trekkracht is het schielijk verplaatsen dan wel het vervormen van het getrokken voorwerp, hetgeen hier niet is gesteld of gebleken.

Dat het ponton een schok of een bruuske beweging heeft gemaakt is niet gesteld of onderbouwd.

Voorts heeft [gedaagde] onbestreden aangevoerd dat de sleepboot horizontaal en niet neerwaarts aan het ponton heeft getrokken. Voor zover de sleepkabel een neerwaarts gerichte kracht heeft uitgeoefend op het ponton, dan ligt in de normale lijn der verwachting dat deze zodanig gering was ten opzichte van de totale massa van het beladen ponton dat deze geen noemenswaardig effect op de scheefstand heeft gehad. Bovendien viel dat effect weg toen de sleepkabel werd losgemaakt.

4.22.

De verdere stellingen van Delta Lloyd c.s. op dit punt komen erop neer dat de schipper van de sleepboot van [gedaagde] bij het lostrekken van het ponton niet de gelet op het op de bodem vastliggen van het ponton vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen.

4.23.

Delta Lloyd c.s. voert aan dat het lostrekken gelijkmatig en gecontroleerd moest geschieden. Delta Lloyd c.s. maakt echter niet concreet wat daaronder in haar visie moet worden verstaan, en onderbouwt ook niet dat niet gelijkmatig en gecontroleerd is getrokken. Dat het ponton na het lostrekken scheef kwam te liggen is onvoldoende om te concluderen dat niet op juiste wijze is getrokken. Delta Lloyd c.s. licht ook niet toe dat en waarom het ongeval -althans de scheefstand- zich in haar visie bij (in haar visie) gelijkmatig en gecontroleerd trekken niet zou hebben voorgedaan. Deze stelling is hierom te vaag en te weinig relevant om zich te lenen voor bewijslevering, en de rechtbank gaat daaraan dus voorbij.

4.24.

Voor aansprakelijkheid van [gedaagde] wegens een als een fout te kwalificeren handelen van haar werknemers bij het lostrekken van het ponton kan -gelet op hetgeen in het voorgaande reeds is overwogen en geoordeeld- in dit geval slechts nog aanleiding bestaan indien de gekozen wijze van wegtrekken van het ponton valt gelijk te stellen aan onrechtmatige gevaarzetting.

Op zich lijkt aannemelijk dat, wanneer van een (ten dele) op de bodem vastliggend ponton eerst (via de bakboordvoorbolder) de voorzijde wordt losgetrokken, om daarna de nog vastliggende achterzijde vlot te trekken, aan deze handelwijze het risico op scheefvallen is verbonden, en dat aan scheefvallen van het ponton in het algemeen het gevaar is verbonden dat daarop geplaatste zaken naar de lage kant wegglijden. Dit wil echter niet per definitie zeggen dat het laten ontstaan van deze scheefstand een fout oplevert. Dat is slechts zo indien deze gevaarzetting onrechtmatig is, en dat hangt onder meer af van de mate van waarschijnlijkheid waarmee -mede gelet op de kenbaarheid van het gevaar- niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht en de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan.

Onder de omstandigheden van dit geval valt het handelen van de werknemers van [gedaagde] niet als (gelijk aan) onrechtmatige gevaarzetting te beschouwen. Daarvoor acht de rechtbank het aan hun handelen verbonden gevaar onvoldoende groot en onvoldoende kenbaar. Ten eerste behoefde de wetenschap van de schipper dat het ponton vast lag op de bodem (zie r.o. 4.7), hem op zichzelf niet te alarmeren nu het ponton al eerder herhaaldelijk was losgetrokken zonder dat zich toen soortgelijke problemen hebben voorgedaan (het tegendeel is niet gesteld of gebleken). Ten tweede moeten pontons als het onderhavige -ook beladen- een zekere hellingshoek kunnen doorstaan en dit ponton heeft ook geregeld naar bakboordzijde overgeheld zonder ongevallen. Nu uit de stukken naar voren komt dat de spudpalen steeds één voor één werden opgehesen, is ook de (mogelijke) situatie dat het gewicht van één spudpaal op het ponton rustte, terwijl dat van de ander nog op de bodem rustte, kennelijk niet ongebruikelijk en ook de daaruit voortvloeiende ongelijkmatige belasting van het ponton had kennelijk onder gewone omstandigheden niet tot gevolg dat de machine weggleed. Ten derde was de door het aan één zijde lostrekken ontstane scheefstand (hoewel aannemelijkerwijs groter dan de ‘gebruikelijke’ scheefstand als gevolg van het het gecombineerd hellend effect van planken en palen aan bakboordzijde) op zichzelf onvoldoende om het overboord glijden van de machine teweeg te brengen, zoals blijkt uit het tijdverloop tussen scheefvallen van het ponton en het wegglijden van de machine. Het gevaar werd nu juist vergroot, en daardoor acuut, door de invloed die het personeel van [eiseres 4] op de situatie uitoefende. Per saldo kan niet worden gezegd dat hetgeen de sleepbootbemanning, mede op grond van haar nautische kennis en ervaring, wist of behoorde te weten van de situatie en de daaraan verbonden risico’s, haar had moeten weerhouden van het wegtrekken van het ponton op de door haar gekozen wijze. Er is geen sprake van onrechtmatige gevaarzetting maar veeleer van een ongelukkige samenloop van omstandigheden.

4.25.

Ook het bij repliek gemaakte verwijt dat de sleepbootbemanning ten onrechte bleef afwachten nadat het ponton was scheefgevallen, stuit er op af dat voor de sleepbootbemanning onvoldoende kenbaar was dat de situatie gevaarlijk was, althans door toedoen van het personeel van [eiseres 4] werd.

4.26.

Uit het bovenstaande volgt dat de vorderingen van Delta Lloyd c.s., voor zover deze zijn gegrond op de feitelijke uitvoering van de overeenkomst van onderaanneming, moeten worden afgewezen.

CAR-verzekering

4.27.

Delta Lloyd c.s. verwijt [gedaagde] echter ook dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar in artikel 10 NVAF neergelegde verplichting tot het aangaan van een adequate CAR-verzekering, waarmee dekking had moeten worden bewerkstelligd van schade aan en verlies van (onder meer) de funderingsmachine.

4.28.

[gedaagde] heeft niet betwist dat zij op grond van het tussen haar en [eiseres 4] toepasselijke artikel 10 NVAF gehouden was om een CAR-verzekering af te sluiten. Vast staat ook dat [gedaagde] deze verzekering niet heeft afgesloten. [gedaagde] betwist wel dat de eventuele CAR-verzekering dekking zou hebben geboden voor schade aan de funderingsmachine. Zij voert daartoe onder meer aan dat de funderingsmachine niet valt binnen één van de door haar genoemde drie categorieën die gebruikelijk zijn in CAR-polissen, en dat werkmaterieel bij werken vanaf een ponton onder CAR-verzekeringen doorgaans is uitgesloten.

4.29.

Voor de vraag wat de omvang van de dekking van de te sluiten verzekering moest zijn, is vooral artikel 10.3 NVAF (aanhef en onder 1) van belang:

De verzekering omvat tenminste:

- het werk, alsmede alle bijkomende werken, meer werk, wijzigingen, alle voor het werk bestemde materialen en bouwstoffen, constructies, onderdelen en voorts alle tijdelijke en/of hulpwerken en/of hulpmaterialen en alle andere ten behoeve van het werk te gebruiken objecten” (cursivering rechtbank).

Partijen verschillen van mening over de juiste uitleg van deze bepaling.

Taalkundig gezien kunnen de bewoordingen van de bepaling niet anders worden begrepen dan dat ook de funderingsmachine moest worden verzekerd. De machine is immers zonder twijfel een object dat ten behoeve van het werk (het plaatsen van de nieuwe damwand) is gebruikt.

[gedaagde] betoogt echter dat de term ‘objecten’ niet zo ruim is bedoeld door de opstellers van de voorwaarden of door partijen en niet zo ruim mag worden opgevat.

De rechtbank constateert dat de bepaling is opgenomen in algemene voorwaarden die niet door en ten behoeve van één van beide partijen zijn opgesteld, maar in breder gebruikte branchevoorwaarden die door derden zijn opgesteld. Hetgeen de opstellers van deze branchevoorwaarden voor ogen stond, acht de rechtbank niet van belang. Het gaat erom hoe [gedaagde] en [eiseres 4] deze bedingen redelijkerwijs moesten begrijpen. Dat zij over de inhoud en uitleg van deze voorwaarden of de daarin opgenomen verzekeringsbepaling contact hebben gehad voordat de overeenkomst werd gesloten, of al daarvoor in het kader van eerdere samenwerkingen, is niet gesteld of gebleken. De rechtbank gaat er daarom van uit dat artikel 10 NVAF tussen partijen niet aan de orde is geweest, zodat niet kan worden gezegd dat wilsovereenstemming bestond over de aan het beding te geven uitleg. Wel valt in de opdrachtbevestiging van [eiseres 4], op bladzijde 3 onder 13, te lezen (zie ook 2.3 hierboven):

“Alle activiteiten die door [eiseres 4] worden uitgevoerd zijn meeverzekerd met de door opdrachtgever afgesloten CAR verzekering zonder damwand clausule. Tevens zijn eventueel kapot geheide kabels/leidingen niet verhaalbaar op de werkmaterieelpolis van [eiseres 4].”

Partijen hebben echter geen stellingen hebben ingenomen over de achtergrond van deze bepaling en de daaraan toe te kennen betekenis. Dat er tussen partijen meer in het algemeen een bepaald gebruik bestaat ten aanzien van hetgeen bij hun samenwerkingen wordt verzekerd, en wat dit gebruik dan inhoudt, is niet naar voren gebracht.

Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat, gelet op wat er tussen partijen gebruikelijk is, en gelet op wat zij in verband met de verzekeringsverplichting van [gedaagde] hebben gezegd en gedaan, moet worden gekozen voor een andere dan een taalkundige uitleg van artikel 10.3 NVAF.

4.30.

De stelling van [gedaagde] dat schade aan werkmaterieel doorgaans buiten de dekking van CAR‑verzekeringen valt, zeker wanneer dit gaat om werkmaterieel van onderaannemers, en al helemaal wanneer daarmee vanaf schepen en pontons wordt gewerkt, is niet van belang. Ook indien dit juist is, doet dit er niet aan af dat [gedaagde] zich in dit geval jegens haar onderaannemer, die met de funderingsmachine vanaf een ponton moest werken, uitdrukkelijk heeft verbonden tot het sluiten van een CAR‑verzekering “tegen alle materiële schade, verlies of vernietiging, door welke oorzaak dan ook” (artikel 10.1 NVAF) die ten minste zou omvatten “alle ten behoeve van het werk te gebruiken objecten” (artikel 10.3 NVAF).

4.31.

De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagde] dat zij -op grond van de wils/vertrouwensleer van artikel 3:33 en 3:35 BW- niet gebonden was aan het aldus uitgelegde verzekeringsbeding.

Dat de wil van beide partijen niet was gericht op deze uitleg van het beding is onjuist. Uit het standpunt van Delta Lloyd c.s. volgt immers dat de wil van [eiseres 4] -die tot uitdrukking is gebracht in haar naar de (daarbij gesloten) NVAF verwijzende opdrachtbevestiging- wel degelijk was gericht op het verkrijgen van verzekeringsdekking conform de (ook) door de rechtbank gegeven uitleg van artikel 10 NVAF.

Het standpunt dat [eiseres 4] er niet op mocht vertrouwen dat ook [gedaagde] de wil had om zich aan het aldus uit te leggen beding te binden, treft evenmin doel. Niet in geschil is dat de overeenkomst is neergelegd in de -kennelijk door [gedaagde] aanvaarde- opdrachtbevestiging van [eiseres 4], en dat op deze overeenkomst de NVAF van toepassing zijn. Nu [gedaagde] het geheel van algemene voorwaarden heeft aanvaard, is zij aan deze voorwaarden gebonden.

Ingevolge artikel 6:232 BW zou [gedaagde] zelfs aan de voorwaarden gebonden zijn indien zij de inhoud daarvan niet kende. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de wet blijkt dat dit niet anders is indien een of meer bepalingen ongebruikelijk zijn of indien de inhoud daarvan om andere redenen niet behoefde te worden verwacht (MvT, PG InvW Bk 6 BW, p. 1573). Aan gebondenheid aan een of meer bedingen kan slechts worden ontkomen door de vernietigbaarheid ervan in te roepen. Met dit in de wet neergelegde mechanisme van snelle gebondenheid en toetsing achteraf is onverenigbaar dat aan de gebondenheid aan (bepaalde interpretaties van) afzonderlijke bedingen kan worden ontkomen door een beroep te doen op de wils/vertrouwensleer.

4.32.

De conclusie is dat [gedaagde] het risico op schade aan en verlies van de funderingsmachine had moeten onderbrengen onder de door haar te sluiten CAR-verzekering.

In de nakoming van deze verplichting is [gedaagde] tekortgeschoten, en niet valt in te zien dat en waarom deze tekortkoming niet aan haar zou zijn toe te rekenen. [gedaagde] stelt nog dat [eiseres 4] haar, door geen specificaties van de funderingsmachine door te geven, niet in staat heeft gesteld om deze machine onder een eventuele polis aan te melden. Aan dit verwijt zou slechts gewicht toekomen indien een CAR-polis was gerealiseerd, maar dat geval doet zich niet voor. Daarom kan in het midden blijven of, indien wel een CAR-polis had bestaan, [gedaagde] bij [eiseres 4] eventueel ontbrekende gegevens had moeten opvragen. Aan de toerekenbaarheid van de tekortkoming doet deze stelling van [gedaagde] niet af.

[gedaagde] is dus aansprakelijk voor de schade die [eiseres 4] als gevolg van haar toerekenbare tekortkoming heeft geleden.

4.33.

Vervolgens moet worden begroot hoe groot deze schade, en daarmee de schadevergoedingsverplichting van [gedaagde], is. Uitgangspunt is dat [eiseres 4] zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien [gedaagde] niet zou zijn tekortgeschoten, met andere woorden indien de onderaan r.o. 4.30 bedoelde verzekeringsdekking zou zijn uitgenomen.

In dat geval, zo volgt uit artikel 10.2 NVAF, zou [eiseres 4] als eigenaar van de funderingsmachine onder de afgesloten CAR-polis recht hebben op verzekeringspenningen met een maximale aftrek voor eigen risico van € 2.250,--. Onder de contractueel vereiste CAR-polis had [eiseres 4] derhalve in beginsel recht op vergoeding van de gehele schade aan de funderingsmachine (naar Delta Lloyd c.s. stelt -maar [gedaagde] betwist- groot € 801.823,65) met een aftrek van maximaal € 2.250,--.

Er kan echter niet zonder meer van worden uitgegaan dat de CAR-verzekeraars in het hier bedoelde scenario (deugdelijke nakoming door [gedaagde]) daadwerkelijk de gehele schade aan [eiseres 4] zouden hebben vergoed. [eiseres 4] had immers zelf een werkmaterieelverzekering afgesloten bij Delta Lloyd, Aegon en Achmea. Indien de overeengekomen CAR-verzekering zou zijn afgesloten, zou dus samenloop van verzekeringen bestaan. Ook partijen gaan hiervan uit.

4.34.

Gelet op deze samenloop rijst de vraag in hoeverre, indien [gedaagde] deugdelijk was nagekomen, de schade aan de funderingsmachine zou zijn vergoed onder de CAR-polis, en in hoeverre onder de werkmaterieelpolis.

Deze vraag moet worden beantwoord alsof beide polissen naast elkaar zouden hebben bestaan, beide polissen correct zouden zijn aangesproken en alsof beide vorderingen vervolgens correct zouden zijn afgewikkeld.

Het bedrag dat in deze situatie uiteindelijk, gelet op de samenloopbepalingen in de CAR‑polis en de werkmaterieelpolis, voor rekening van CAR-verzekeraars zou zijn gekomen, met inachtneming van het eigen risico, is de schade die [eiseres 4] als gevolg van de tekortkoming van [gedaagde] heeft geleden. Het is ook dit bedrag dat [gedaagde] behoort te vergoeden.

Onjuist zou zijn om [gedaagde] aansprakelijk te achten tot een hoger bedrag dan CAR-verzekeraars per saldo -gelet op de samenloop van verzekeringen- hadden moeten betalen wanneer de CAR-verzekering wel zou zijn afgesloten. Ook onjuist zou zijn om [gedaagde] te laten profiteren van de toevallige omstandigheid dat haar onderaannemer een eigen werkmaterieelverzekering had afgesloten, uit hoofde waarvan de gehele schade, onder aftrek van eigen risico en/of eigen behoud, aan [eiseres 4] is vergoed. De rechtbank volgt [gedaagde] dan ook niet in haar standpunt dat voor vergoeding uitsluitend in aanmerking kan komen het bedrag dat [eiseres 4] zelf na uitkering onder de werkmaterieelverzekering heeft gedragen, omdat zij verder geen schade lijdt.

4.35.

De rechtbank volgt [gedaagde] evenmin in haar standpunt dat - samengevat - verzekeraars op grond van hun uitkering onder de werkmaterieelverzekering niet kunnen zijn gesubrogeerd in de rechten van [eiseres 4] jegens [gedaagde] wegens het schenden van een verzekeringsverplichting.

Voor zover de schade van [eiseres 4] (de misgelopen aanspraak onder de CAR-verzekering, ter grootte van het bedrag dat uiteindelijk voor rekening van CAR-verzekeraars zou zijn gekomen), is betaald door de uitkering door werkmaterieelverzekeraars, zijn deze op grond van artikel 7:962 BW gesubrogeerd in Van Halterens recht op schadevergoeding jegens [gedaagde].

Voor de door [gedaagde] bepleite beperkte lezing van artikel 7:962 lid 1 BW ziet de rechtbank geen aanleiding. [eiseres 4] heeft schade geleden als gevolg van het ongeval met de funderingsmachine en zij heeft ter zake van die schade een vordering op [gedaagde]. Voor de toepassing van artikel 7:962 lid 1 BW acht de rechtbank niet van belang of deze vordering is gegrond op het veroorzaken van de primaire schade of op het niet zoals overeengekomen doen verzekeren van dit risico.

De benadering van [gedaagde] zou tot de onwenselijke consequentie leiden dat de schadevergoedingsverplichting van [gedaagde] wegens niet-naleving van haar verzekeringsverplichting vrijwel geheel vervalt, louter omdat haar onderaannemer toevallig een eigen verzekering heeft gesloten, die door de betrokken verzekeraars correct is afgewikkeld (misschien zelfs tot een aanzienlijk hoger bedrag dan bij correcte nakoming door [gedaagde] verschuldigd zou zijn geweest). De correcte afwikkeling zou daarmee in het nadeel van werkmaterieelverzekeraars werken. Dit strookt niet met de ratio van de artikelen 7:961 en 962 BW.

4.36.

Gelet op deze subrogatie komt het vorderingsrecht jegens [gedaagde] aan werkmaterieelverzekeraars toe voor zover deze hebben betaald wat bij deugdelijke nakoming door [gedaagde] uiteindelijk voor rekening van CAR-verzekeraars zou zijn gekomen. Voor zover echter de schade op grond van het eigen risico en/of eigen behoud onder de werkmaterieelpolis - voor rekening van [eiseres 4] zelf is gebleven, is het recht om schadevergoeding te vorderen bij [eiseres 4] gebleven. Welk bedrag uit hoofde van de -nog onvoldoende toegelichte- eigen risico/eigen behoud bepalingen voor rekening van [eiseres 4] is gebleven, behoeft niet te worden onderzocht. [eiseres 4] heeft immers aan haar werkmaterieelverzekeraars last en volmacht gegeven het haar nog toekomende in hun naam te incasseren, en het petitum van Delta Lloyd c.s. is dienovereenkomstig geformuleerd.

4.37.

De rechtbank zal partijen, eerst [gedaagde], in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over de vraag op welke voorwaarden de overeengekomen CAR-dekking naar redelijke verwachting zou zijn bewerkstelligd, en in het bijzonder welke bepalingen over samenloop en eigen risico op zodanige polis van toepassing zouden zijn geweest. Voor de hand ligt dat [gedaagde] daarbij aansluiting kan zoeken bij toentertijd door haar voor soortgelijke werken afgesloten verzekeringen en de daarin voorkomende bepalingen over samenloop. Dat en waarom voor de vraag welke verzekering zou voorgaan zou moeten worden aangeknoopt bij een latere versie van de NVAF, zoals Delta Lloyd c.s. betoogt, ziet de rechtbank vooralsnog niet in. Partijen dienen ook uit te werken tot welke verdeling van het risico over de beide polissen de wederzijdse samenloopbepalingen in hun visie zouden hebben geleid.

4.38.

Indien uiteindelijk zal komen vast te staan dat, gelet op de aannemelijke inhoud van de fictieve CAR‑polis en de inhoud van de werkmaterieelpolis, niets voor rekening van CAR-verzekeraars zou zijn gekomen, dan heeft [eiseres 4] als gevolg van de tekortkoming van [gedaagde] geen schade geleden. De vorderingen van Delta Lloyd c.s. zullen dan worden afgewezen.

4.39.

Indien echter zal komen vast te staan dat, gelet op de aannemelijke inhoud van de fictieve CAR‑polis en de inhoud van de werkmaterieelpolis, onder de fictieve CAR-verzekering wel enig bedrag had moeten worden uitgekeerd, dan heeft [eiseres 4] tot dit bedrag schade geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde].

4.40.

De door Delta Lloyd c.s. gestelde omvang van de schade aan de funderingsmachine is door [gedaagde] betwist. Dit deel van het debat vooralsnog weinig belicht. Delta Lloyd c.s. kunnen in hun antwoordakte nader ingaan op de hoogte van deze schade en reageren op de daartegen gevoerde verweren van [gedaagde]. [gedaagde] kan daarop reageren bij akte.

Partijen kunnen in hun akten desgewenst ook nader ingaan op de vorderingen betreffende expertisekosten en buitengerechtelijke kosten.

Om redenen van proceseconomie mag Delta Lloyd c.s. desgewenst, voor het geval dat de rechtbank zou komen tot een toewijzend vonnis, de aandelen van werkmaterieelverzekeraars bedoeld in het petitum toelichten. Het petitum vermeldt dat deze aandelen in het lichaam van de dagvaarding zijn aangegeven, maar de rechtbank vindt daarvan niets terug. Indien deze toelichting uitblijft, zal de rechtbank in een eventueel toewijzend dictum geen onderscheid maken tussen de werkmaterieelverzekeraars.

4.41.

De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte door [gedaagde]. Ieder verder oordeel wordt aangehouden.

5 De beslissing

De rechtbank

5.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 23 juli 2014 voor het nemen van een akte door [gedaagde] over hetgeen is vermeld in r.o. 4.37 en 4.40, waarna Delta Lloyd c.s. op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kan nemen,

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2014.

1885/427/2537