Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2339

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
23-01-2013
Datum publicatie
26-02-2013
Zaaknummer
395693 / HA ZA 12-130
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Beroepsopaansprakelijkheid advocaat. Tijdsverloop tussen ontdekking bodemverontreiniging op gekocht perceel en melding aan verkoper 1,5 jaar. Klachttermijn van art. 6:89 BW verstreken? Melding door cliënt en advocaat één jaar na ontdekking vervuiling. Advocaat onvoldoende voortvarend gehandeld. Cliënt ten onrechte positief geadviseerd over kans van slagen van procedure tegen verkoper. Schadestaat.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 74
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Burgerlijk Wetboek Boek 7 23
Burgerlijk Wetboek Boek 7 400
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JBO 2013/64 met annotatie van H.J. Bos
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 395693 / HA ZA 12-130

Vonnis van 23 januari 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KADEWEG B.V.,

gevestigd te Middelharnis,

eiseres,

advocaat mr. G.M. Tiddens,

tegen

1. [gedaagde 1],

kantooorhoudende te Rotterdam,

2. [gedaagde 2],

kantoorhoudende te Rotterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 3],

gevestigd te Rotterdam,

gedaagden,

advocaat mr. J.G. Princen.

Partijen zullen hierna Kadeweg, [gedaagde 1], [gedaagde 2] en de vennootschap genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 11 april 2012;

- de brief namens gedaagden van 20 september 2012;

- de brief van mr. Tiddens van 4 oktober 2012;

- het proces-verbaal van comparitie van 10 december 2012;

- de brief namens gedaagden van 28 december 2012;

- de brief namens Kadeweg van 3 januari 2013.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn beiden advocaat. In de periode hier van belang hebben zij hun praktijk uitgeoefend in de besloten vennootschap [gedaagde 1] en [gedaagde 2] Advocaten B.V., waarvan de huidige naam die van de vennootschap is. Op de brieven die zij in het kader van hun praktijkuitoefening hebben verstuurd, op briefpapier van de vennootschap, staat standaard vermeld dat de algemene voorwaarden van de vennootschap van toepassing zijn. Die algemene voorwaarden bepalen onder meer dat alle opdrachten van cliënten uitsluitend worden beschouwd als aan de vennootschap gegeven en dat de werking van artikel 7:404 BW wordt uitgesloten.

2.2. Vanaf ongeveer 1990 heeft [gedaagde 1] opgetreden als de advocaat van Kadeweg.

2.3. Op 3 december 2003 heeft Kadeweg van [A] twee boerderijen met landerijen in Uithuizen gekocht. Na de levering op 20 januari 2004 is [A] geëmigreerd naar Nieuw-Zeeland.

2.4. Op 20 mei 2006 heeft Kadeweg drainagewerkzaamheden op het door haar van [A] gekochte land laten uitvoeren. Op enig moment heeft de uitvoerder de directeur van Kadeweg, [B], geroepen omdat de drainagemachine was vastgelopen vanwege afval dat bij het werk naar boven was gekomen. Het ging om zakken huisvuil en bouw- en sloopafval en in totaal om enkele kubieke meters afval. Noodgedwongen is toen een zwaardere machine ingezet, die enkele weken later de drainagesleuf alsnog heeft gegraven. Over de gehele toen gegraven sleuf van enkele honderden meters lengte is afval naar boven gekomen.

2.5. In het najaar van 2006 hebben Kadeweg en [gedaagde 1] contact met elkaar gehad over enkele juridische kwesties, waaronder een zaak over varkensrechten. In dat kader heeft onder meer een taxatie van het land van Kadeweg plaatsgevonden, uitgevoerd door de makelaar [C]. [C] heeft enkele keren overleg gevoerd met [gedaagde 1]. Het taxatierapport van [gedaagde 1] bevat geen melding van op het land aangetroffen afval.

2.6. Bij brief van 30 mei 2007 heeft de (secretaresse van de) vennootschap “het dossier [B] / [A] in behandeling genomen”.

2.7. Bij brief van 6 juli 2007 hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] advies uitgebracht aan Kadeweg over de kwestie van de aangetroffen vervuiling. Het advies gaat in op de dwaling van Kadeweg ten aanzien van de toestand van de bodem, op de ter zake op [A] rustende inlichtingenplicht versus de onderzoeksplicht van Kadeweg en op de in dit verband door [A] gegeven garantie. Het advies sluit af met de conclusie dat, kort gezegd, [A] is tekort geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en dat hij daarom de kosten van de bodemsanering dient te vergoeden. De begeleidende brief vermeldt dat “de volgende stap” is het verzenden van een “formele aansprakelijkstelling”. Noch de brief noch het advies bevat een opmerking over of referte aan de klachtplicht van artikel 7:23 BW.

2.8. Bij vervolgbrief van 7 september 2007 heeft [gedaagde 2] aan [B] laten weten voldoende gronden te zien voor juridische actie richting [A]. Voorts heeft [gedaagde 2] daarin melding gemaakt van het verzoek van [B] om, alvorens tot aansprakelijkstelling over te gaan, “eerst onderzoek te verrichten naar aanleiding van vervuilde gronden in de provincie Groningen”, welk onderzoek zij inmiddels heeft laten uitvoeren. Ten slotte bevat de brief een vooraankondiging van een vervolgbespreking met [B] en van een nog op te stellen conceptaansprakelijkstelling en het verzoek om informatie ten behoeve van de verhaalsmogelijkheden.

2.9. Op 20 december 2007 heeft [gedaagde 2] [A] namens Kadeweg aansprakelijk gesteld.

2.10. Op 1 augustus 2009 heeft [gedaagde 2] jegens [A] een dagvaarding doen uitbrengen, waarin Kadeweg stelde door toedoen van [A] een schade van ongeveer

€ 1,85 miljoen te hebben geleden. In de in die procedure door [A] genomen conclusie van antwoord is onder meer uitvoerig het standpunt betrokken dat Kadeweg te laat heeft geklaagd omtrent de vervuiling.

2.11. Op 29 juni 2010 heeft ten overstaan van de rechtbank te Groningen een comparitie van partijen plaatsgevonden. Ter comparitie werd Kadeweg vergezeld door [gedaagde 1]. De comparitierechter heeft Kadeweg gewezen op het tijdsverloop in deze zaak en in dat verband de vraag opgeworpen of Kadeweg binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Uiteindelijk is ter comparitie een schikking getroffen, inhoudende dat Kadeweg van [A] een bedrag van € 30.000 ontving.

3. Het geschil

3.1. Kadeweg vordert – samengevat – een verklaring voor recht dat gedaagden gezamenlijk dan wel afzonderlijk jegens Kadeweg wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad hebben gepleegd, met hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot vergoeding van de daardoor geleden schade, nader op te maken bij staat, met proceskostenveroordeling, een ander bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

3.2. Gedaagden voeren verweer. Zij concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Kadeweg in de (na)kosten en met rente, een en ander bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

4. De beoordeling

4.1. De vordering van Kadeweg is primair gebaseerd op het standpunt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] jegens haar wanprestatie hebben gepleegd. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun diensten hebben verricht op basis van een met Kadeweg gesloten overeenkomst. Gedaagden hebben zich echter op het standpunt gesteld dat die overeenkomst uitsluitend met de vennootschap is gesloten. Deze stelling wordt ondersteund door de brieven die zijn verstuurd, steeds op briefpapier van de vennootschap. Ook hebben gedaagden gewezen op de in die brieven genoemde algemene voorwaarden. Ten slotte hebben gedaagden gesteld dat de facturatie steeds vanuit de vennootschap heeft plaatsgevonden. Op dit betoog heeft Kadeweg naar het oordeel van de rechtbank ter comparitie onvoldoende gemotiveerd gereageerd. Zij heeft slechts aangevoerd “niet direct” te zien dat de vennootschap partij is noch dat de algemene voorwaarden “onder de aandacht van [B] zijn gekomen”. In het licht van de bij antwoord door gedaagden gegeven onderbouwing is dit een onvoldoende weerspreking. Tot uitgangspunt moet daarom worden genomen dat de werkzaamheden van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] plaatsvonden op basis van een tussen Kadeweg en de vennootschap gesloten overeenkomst.

4.2. Aan haar vordering heeft Kadeweg subsidiair onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ten grondslag gelegd. Waar de werkzaamheden van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich echter volledig voltrokken binnen de sfeer van de tussen Kadeweg en de vennootschap gesloten overeenkomst, had van Kadeweg verwacht mogen worden feiten te stellen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ook los van die contractuele context onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. Dergelijke feiten heeft Kadeweg echter niet gesteld. Aldus komt de vordering jegens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet voor toewijzing in aanmerking. Omdat de werkzaamheden feitelijk door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn verricht, zullen hun namen in het navolgende omwille van de leesbaarheid worden genoemd waar het strikt genomen gaat om het handelen van de vennootschap.

4.3. Voor de beoordeling van het handelen van ([gedaagde 1] en [gedaagde 2] namens) de vennootschap komt het aan op de vraag wat in de gegeven omstandigheden van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mocht worden verwacht. In dit verband heeft, meer concreet, te gelden dat van een advocaat verwacht mag worden, binnen het kader van de opdracht, die maatregelen te nemen die redelijkerwijs geboden zijn en voorts zijn cliënt deugdelijk te adviseren over de goede en kwade kansen van een te voeren procedure en de daaraan verbonden risico’s.

4.4. Kadeweg verwijt de vennootschap dat zij niet heeft zorg gedragen voor een tijdige melding aan [A] van de aangetroffen vervuiling vanaf het moment dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] daarvan op de hoogte geraakten, althans dat zij zich van de klachtplicht van artikel 7:23 BW onvoldoende rekenschap heeft gegeven. Voor het geval zou moeten worden aangenomen dat de klachttermijn al verstreken was op het moment dat [B] zich met de onderhavige kwestie bij [gedaagde 1] dan wel [gedaagde 2] vervoegde, luidt het verwijt dat de vennootschap Kadeweg daarop had moeten wijzen en haar had moeten behoeden voor het voeren van een kansloze procedure tegen [A]. Gedaagden hebben dit betoog gemotiveerd weersproken. De rechtbank overweegt als volgt.

4.5. Voor de beoordeling van het standpunt van Kadeweg is cruciaal de vraag wanneer de klachttermijn van artikel 7:23 BW is gaan lopen. Die klachttermijn gaat lopen zodra de koper weet of behoort te weten dat de geleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan de koper gehouden zijn de geleverde zaak te onderzoeken. Dat onderzoek dient hij dan in te stellen en uit te voeren met de voortvarendheid die van hem in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Uit de gedingstukken kan niet worden afgeleid dat Kadeweg al in de periode tussen de levering van het land (januari 2004) en mei 2006 aanleiding had de bodem op eventuele verontreiniging te onderzoeken. Voor de beoordeling in het onderhavige geding is dan ook met name van belang of de klachttermijn is gaan lopen bij gelegenheid van de ontdekking van vervuiling in mei 2006. Die vraag beantwoordt de rechtbank bevestigend.

4.6. Ter comparitie heeft [B] desgevraagd concreet verklaard wat hij destijds in mei 2006 heeft ontdekt. Kort weergegeven komt dit hierop neer dat de destijds ingezette drainagemachine is vastgelopen als gevolg van afval dat bij het werk naar boven kwam, namelijk zakken huisvuil en bouw- en sloopafval, en dat het daarbij om enkele kubieke meters ging. De vervolgens ingeschakelde krachtiger machine kon wel door het afval heen komen, maar toen is ook vastgesteld dat over de hele lengte van de drainagesleuf (enkele honderden meters) afval in de bodem zat. Ter comparitie heeft [B] verklaard dat hij van deze ontdekking “echt” geschrokken is, maar dat hij hoopte dat het wel mee zou vallen. Hij heeft er naar eigen zeggen toen geen werk van gemaakt, omdat hij, als buitenstaander in die gemeenschap, moeizaam contact met zijn buren had.

4.7. Gelet op deze waarnemingen is de rechtbank van oordeel dat daarmee de klachttermijn van artikel 7:23 BW is gaan lopen. Reeds het eerste aantreffen van enkele kubieke meters afval vormde immers een aanwijzing dat het met de conformiteit van het geleverde land niet in orde was, en dat is in de weken nadien, met het aantreffen van soortgelijk afval over een afstand van enkele honderden meters, alleen maar bevestigd. [B] was zich daarvan kennelijk, blijkens zijn schrikreactie, ook bewust. Dat hij er destijds voor heeft gekozen aan zijn ontdekking geen ruchtbaarheid te geven, kennelijk omdat hij zich in zijn nieuwe omgeving (nog) niet veilig voelde, is zijn eigen keuze geweest en doet aan de aanvang van de klachttermijn niet af. De ontdekking van de verontreiniging in mei 2006 in combinatie met het gegeven dat [A] pas in december 2007 van een en ander op de hoogte werd gesteld, en gelet op de geldende rechtspraak over de klachttermijn, maakt dat de kans van slagen van een procedure tegen [A] in beginsel redelijkerwijs als klein moest worden ingeschat.

4.8. Voor het antwoord op de vraag of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in dit verband een fout hebben gemaakt is van belang vanaf wanneer van hen kon worden verwacht Kadeweg ter zake van advies te dienen. Daaromtrent geldt het volgende.

4.9. Bij dagvaarding heeft Kadeweg gesteld dat [B] gedaagden “in de periode zomer/najaar 2006” over de verontreiniging heeft geïnformeerd. Zij heeft gesteld dat [B] en [gedaagde 1] in die periode contact hadden over de varkensrechtenzaak (zie onder 2.5). Enige concretisering van de gestelde melding heeft Kadeweg niet gegeven. Ook ter comparitie heeft zij in dit verband, desgevraagd, geen concrete feiten gesteld, zulks terwijl gedaagden de gestelde mededeling bij antwoord uitdrukkelijk hebben betwist. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat Kadeweg haar stelling onvoldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd. Dat betekent dat in deze procedure niet kan worden aangenomen dat Kadeweg gedaagden al in “zomer/najaar 2006” over de verontreiniging heeft geïnformeerd, zodat evenmin kan worden aangenomen dat gedaagden toen al in actie hadden moeten komen.

4.10. In de tweede plaats heeft Kadeweg gesteld dat de kwestie van de verontreiniging “in het late najaar van 2006” ter sprake is gekomen in het overleg tussen Kadeweg, [gedaagde 1] en [C] over de varkensrechtenzaak en de in dat verband door [C] te verrichten taxatie van het land. Gedaagden hebben dit betwist. Of de verontreiniging nu wel of niet ter sprake is gekomen kan naar het oordeel van de rechtbank echter in het midden blijven. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

4.11. Vast staat dat deze contacten plaatsvonden in het kader van een heel andere kwestie dan die van de verontreiniging. Vast staat ook dat Kadeweg in die periode nog geen opdracht aan [gedaagde 1] of [gedaagde 2] had gegeven om haar ter zake van die verontreiniging bijstand te verlenen. Weliswaar mag van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat een actieve houding verwacht worden, hetgeen wil zeggen dat hij zich niet moet beperken tot de verplichtingen waar zijn cliënt uitdrukkelijk om heeft gevraagd, maar dat laat onverlet dat de advocaat wel redelijkerwijs aanleiding moet hebben voor de veronderstelling dat zijn cliënt ook ten aanzien van die specifieke kwestie wenst te worden geadviseerd. Uit de door Kadeweg gestelde feiten kan niet worden afgeleid dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] die aanleiding redelijkerwijs behoorden te hebben. Kadeweg heeft geen enkel feit gesteld waaruit [gedaagde 1] of [gedaagde 2] hadden behoren af te leiden dat Kadeweg mogelijkerwijs haar pijlen (ook) wilde richten op de verkoper van de desbetreffende percelen. Dat de handelwijze van die verkoper ([A]) op enigerlei wijze tijdens het overleg over de varkensrechten ter sprake is gekomen, kan uit de stellingen van Kadeweg evenmin worden afgeleid. Bij die stand van zaken kan niet worden gezegd dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niettemin Kadeweg hadden moeten wijzen op het bestaan van de klachttermijn in de zin van artikel 7:23 BW. Dat geldt te meer, nu gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] betrokken waren geweest bij de (drie jaar eerder gesloten) gesloten koopovereenkomst tussen Kadeweg en [A]. Dat [gedaagde 1] de “huisadvocaat” van Kadeweg was, zoals laatstgenoemde heeft gesteld, doet hieraan niet af.

4.12. Hieruit volgt dat geen sprake is van een fout van gedaagden door Kadeweg niet eind 2006/begin 2007 over het bestaan van de klachttermijn te adviseren, zelfs niet als in die periode de verontreiniging ter sprake is gekomen.

4.13. Vast staat dat Kadeweg op enig moment in mei 2007 de vennootschap opdracht heeft gegeven om haar te adviseren over mogelijke juridische maatregelen tegen [A] in verband met de verontreiniging van het land. Deze opdracht heeft geresulteerd in het advies van [gedaagde 2] van 6 juli 2007 (2.7). In dit advies noch in de begeleidende brief wordt enige aandacht aan de klachttermijn besteed. Datzelfde geldt voor de vervolgbrief van 7 september 2007 (2.8). Uit beide berichten blijkt dat [gedaagde 2] een “formele aansprakelijkstelling” als volgende te nemen stap beschouwt en dat zij daarvoor ook voldoende juridische gronden ziet. Op dit punt is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een beroepsfout. Ter toelichting geldt het volgende.

4.14. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag in voorkomend geval worden verwacht onderzoek te doen naar de mogelijke gevolgen van eventueel tijdsverloop voor de juridische positie van zijn cliënt en zijn cliënt omtrent de bevindingen van dat onderzoek adequaat te adviseren. Dat geldt reeds in het algemeen (hetgeen [gedaagde 2] ter comparitie heeft bevestigd, waar zij heeft verklaard “altijd” een “termijnonderzoek” te doen), maar zeker in het onderhavige geval, nu eventuele juridische actie jegens [A] voortkomt uit een overeenkomst die al ruim 3,5 jaar eerder tot stand was gekomen. Concreet betekent dit dat van [gedaagde 2] had mogen worden verwacht aan [B] te vragen wanneer de verontreiniging was ontdekt om vervolgens, uitgaande van de verklaring zoals [B] die ter comparitie heeft afgelegd (2.4), vanwege het tijdsverloop negatief te adviseren over de kans van slagen van enigerlei juridische actie tegen [A], althans Kadeweg nadrukkelijk te wijzen op de risico’s van dergelijke maatregelen. Ter comparitie heeft [gedaagde 2] echter verklaard dat zij [B] niet heeft gevraagd wanneer hij de vervuiling had ontdekt omdat zij er vanuit ging dat die ontdekking pas kort tevoren had plaatsgevonden. Afgezien van het feit dat van deze aanname niets uit het advies blijkt (hetgeen relevant is, omdat in beginsel aangenomen mag worden dat [B] bij lezing van een onjuiste aanname zou hebben gereageerd), moet reeds het achterwege blijven van de vraag naar het moment van de ontdekking worden beschouwd als een beroepsfout. Dat [gedaagde 2] vervolgens te kennen heeft gegeven voldoende grond voor actie jegens [A] te zien, zonder zich op een voor Kadeweg kenbare wijze van de klachtplicht rekenschap te geven, geldt eveneens als handelen in strijd met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mocht worden verwacht.

4.15. Kadeweg verwijt gedaagden ook dat zij na de opdrachtverlening in mei 2007 niet binnen bekwame tijd een klacht aan [A] hebben gestuurd. Het tijdsverloop tot aan de aansprakelijkstelling van 20 december 2007 toont aan, volgens Kadeweg, dat gedaagden de van hen te verwachten voortvarendheid niet hebben betracht. Gedaagden hebben dit betwist. Zij hebben aangevoerd dat het tijdsverloop wordt verklaard door de moeilijkheid om het adres van [A] in Nieuw-Zeeland te achterhalen. Volgens gedaagden was daarvoor de inschakeling van een expert van KPMG nodig, die op 5 december 2007 over het adres van [A] rapporteerde. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

4.16. Van gedaagden mocht als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat in elk geval worden verwacht ofwel met de nodige voortvarendheid na ontvangst van de opdracht Kadeweg te adviseren een klacht aan [A] te sturen ofwel zelf namens Kadeweg een dergelijke klacht te versturen en, als dat laatste vanwege de onduidelijkheid over het adres van [A] op problemen stuitte, Kadeweg op die problemen te wijzen en in overleg met haar te bezien op welke wijze dat adres alsnog achterhaald kon worden. Voorts had van gedaagden mogen worden verwacht zo spoedig mogelijk na verkrijging van de adresgegevens de klacht alsnog te versturen. Uit de processtukken kan niet worden afgeleid dat gedaagden daadwerkelijk met de hier vereiste urgentie hebben geopereerd. In de eerste plaats geldt dat tussen ontvangst van de opdracht (uiterlijk 30 mei 2007) en het versturen van het advies (7 juli 2007) al meer dan een maand is verstreken, zonder dat in dat advies wordt gewezen op de noodzaak om alsnog zo snel mogelijk een klacht aan [A] te sturen. Ook de vervolgbrief van 7 september 2007, dat wil zeggen al ruim twee maanden na opdrachtverlening, getuigt niet van de benodigde urgentie. Gedaagden hebben niets concreets gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij toen al doende waren het adres van [A] te achterhalen. Ook na ontvangst van de adresgegevens op 5 december 2007 hebben zij nog twee weken laten verstrijken alvorens [A] te berichten. Uit dit alles leidt de rechtbank af dat gedaagden niet hebben gehandeld met de voortvarendheid die van hen in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht.

4.17. Aldus is op twee punten sprake van een tekortkoming van de vennootschap. Deze tekortkoming is naar haar aard aan de vennootschap toerekenbaar. De vennootschap dient de als gevolg daarvan door Kadeweg geleden schade te vergoeden. De daartoe strekkende vordering tot verklaring voor recht is daarom toewijsbaar.

4.18. Voor het antwoord op de vraag of Kadeweg als gevolg van de tekortkoming van de vennootschap schade heeft geleden en, zo ja, hoe groot die schade is, komt het aan op een vergelijking van de werkelijke situatie (dat wil zeggen de situatie met tekortkoming) en de hypothetische situatie waarin Kadeweg zou hebben verkeerd als de vennootschap niet zou zijn tekort geschoten. Het betoog van Kadeweg in dit verband gaat er vanuit dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] haar al in het najaar van 2006 of het begin van 2007 op de klachtplicht zouden hebben moeten wijzen. Dat standpunt is hierboven echter door de rechtbank verworpen. De tekortkomingen van de vennootschap zijn pas gepleegd vanaf 30 mei 2007. Dat vormt het aanvangsmoment voor de zojuist genoemde vergelijking.

4.19. Op 30 mei 2007 was al een vol jaar verstreken sinds de ontdekking van de verontreiniging. Dat betekent dat ook als toen direct een klacht bij [A] zou zijn neergelegd (of met voldoende voortvarendheid de adresgegevens zouden zijn achterhaald) de klachtplicht een serieus probleem zou hebben gevormd om in rechte nog enigerlei vordering jegens [A] toegewezen te krijgen. Dat laat onverlet dat de tekortkoming van de vennootschap Kadeweg in elk geval de kans heeft ontnomen dat in rechte het tijdsverloop tussen de ontdekking en 30 mei 2007 (of kort nadien) op een voor Kadeweg gunstiger wijze zou zijn beoordeeld dan het tijdsverloop tussen de ontdekking en 20 december 2007. Weliswaar moet op grond van de geldende rechtspraak over de klachttermijn voorshands worden aangenomen dat die kans klein is, maar dat betekent niet zonder meer dat die kans verwaarloosbaar is. In dat geval rijst de vraag of en, zo ja, tot welk bedrag [A] tot het betalen van schadevergoeding aan Kadeweg zou zijn veroordeeld. Daarvoor is een afweging van goede en kwade kansen nodig. Partijen hebben hierover nog geen concreet debat gevoerd.

4.20. Voorts heeft de vennootschap als gevolg van het advies van [gedaagde 2] en de daarop volgende berichten Kadeweg redelijkerwijs de kans ontnomen om op een goede basis, namelijk een deugdelijk advies over de risico’s in verband met de klachttermijn, te besluiten af te zien van verdere actie jegens [A] en aldus kosten van onder meer rechtsbijstand te voorkomen. In beginsel moet worden aangenomen dat Kadeweg zich naar een negatief advies van haar advocaat zou hebben gevoegd. Daar staat tegenover dat het bij de gepretendeerde claim tegen [A] ging om een zeer hoog bedrag, zodat niet op voorhand valt uit te sluiten dat zij in het geheel van enigerlei actie jegens [A] zou hebben afgezien. Ook over deze kans hebben partijen niet concreet gedebatteerd.

4.21. Voor de begroting van de schade is ook van belang dat Kadeweg en [A] in hun onderlinge procedure ter comparitie een regeling hebben getroffen op grond waarvan Kadeweg een bedrag van € 30.000 heeft ontvangen. Volgens Kadeweg zelf strekt dit bedrag in mindering op de als gevolg van de fouten van de vennootschap geleden schade (dagvaarding, onder 31). Dat standpunt komt de rechtbank juist voor.

4.22. Gelet op het hiervoor overwogene is duidelijk dat nog een inhoudelijk debat zal moeten plaatsvinden om te kunnen beoordelen of Kadeweg schade heeft geleden en, zo ja, hoe hoog die schade is. Kadeweg heeft dat debat met opzet buiten het huidige geding gehouden (dagvaarding, onder 34). Daarom vordert zij verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het uitgangspunt van de wetgever is de schade zo mogelijk in een en dezelfde procedure te begroten (artikel 612 Rv). Gelet op de vermoedelijke omvang van het nog te voeren schadedebat ziet de rechtbank geen aanleiding dat debat nog in deze procedure te doen plaatsvinden. Nu de aansprakelijkheid van de vennootschap vast staat evenals de mogelijkheid dat Kadeweg enige schade heeft geleden, is voldaan aan de vereisten voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Daartoe zal de rechtbank overgaan.

4.23. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal de vennootschap worden veroordeeld in de proceskosten. De vordering jegens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zal worden afgewezen. Omdat niet gebleken is dat zij, los van de vennootschap, proceskosten hebben gemaakt, zal ten opzichte van hen geen proceskostenveroordeling worden uitgesproken.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. verklaart voor recht dat de vennootschap jegens Kadeweg toerekenbaar is tekort geschoten;

5.2. veroordeelt de vennootschap tot vergoeding aan Kadeweg van de als gevolg van die tekortkoming geleden schade, nader op te maken bij staat;

5.3. veroordeelt de vennootschap in de proceskosten van Kadeweg, tot op heden begroot op € 90,17 aan exploitkosten, € 575,-- aan vastrecht en € 904,-- aan advocaatsalaris;

5.4. verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2013.

1980/2148