Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2013:9787

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
06-12-2013
Datum publicatie
22-01-2014
Zaaknummer
1389146 - CV EXPL 12-627
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Hoogte loondoorbetalingsverplichting tijdens derde ziektejaar (loonsanctieperiode). Wijze waarop inkomsten in mindering dienen te worden gebracht op loon bij ziekte, uitleg artikel 7:629 lid 5 BW: ook bij loondoorbetalingsverplichting van 70% komen de inkomsten volledig in mindering.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Burgerlijk Wetboek Boek 7 629
Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen
Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen 25
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2014/27 met annotatie van mr. C.S. Kehrer-Bot
JIN 2014/29 met annotatie van C.S. Kehrer-Bot
AR-Updates.nl 2014-0065
RAR 2014/59
JAR 2014/27 met annotatie van mr. C.S. Kehrer-Bot

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 1389146 \ CV EXPL 12-627

uitspraak: 6 december 2013

vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam

in de zaak van

[eiser] ,

woonplaats: [woonplaats],

eiser in conventie, gedaagde in reconventie

gemachtigde: mr. E.B. van den Ouden, advocaat te Oude Tonge

tegen

de besloten vennootschap

[gedaagde]

gevestigd te: [vestigingsplaats],

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

gemachtigde: mr. G.J. Helmig, advocaat te [plaats]

Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk “[eiser]” en “[gedaagde]”.

1 Het verloop van de procedure

1.1

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen:

  • -

    het exploot van dagvaarding van 28 september 2012, met producties;

  • -

    de conclusie van antwoord in conventie en van (voorwaardelijke) eis in reconventie, met producties;

  • -

    het tussenvonnis van 26 november 2012, waarbij een comparitie van partijen is gelast;

  • -

    de akte wijziging eis tevens houdende conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie van 22 januari 2013 aan de zijde van [eiser];

  • -

    het proces-verbaal van de op 31 januari 2013 gehouden comparitie van partijen;

  • -

    de nadere conclusie van 22 april 2013 aan de zijde van [eiser], met producties;

  • -

    de antwoordconclusie na comparitie van partijen van 27 mei 2013 aan de zijde van [gedaagde], met producties;

  • -

    de nadere antwoordconclusie na comparitie van partijen van 24 juni 2013 aan de zijde van [eiser].

1.2

Daarop is door de kantonrechter de datum voor het wijzen van dit vonnis nader bepaald op heden.

1.3

In verband met de sluiting van de zittingslocatie [plaats] is dit vonnis gewezen door de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam.

2 De vaststaande feiten

2.1

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast.

2.2

[eiser] is per 19 juli 1982 bij [gedaagde] in dienst getreden als automonteur, laatstelijk op een parttime basis van 78,95% tegen een bruto salaris van € 2.117,83, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het motorvoertuigbedrijf en tweewielerbedrijf van toepassing (hierna “de CAO”).

2.3

Met ingang van 6 oktober 2008 is [eiser] arbeidsongeschikt geraakt. [gedaagde] heeft tot 1 november 2010 het salaris van [eiser], vermeerderd met emolumenten doorbetaald.

2.4

Gelet op de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] heeft het UWV geoordeeld dat terugkeer in zijn eigen functie niet meer tot de mogelijkheden behoorde.

2.5

Door het UWV is aan [gedaagde] een loonsanctie opgelegd voor de duur van 52 weken, over de periode van 3 oktober 2010 tot 3 oktober 2011. Een tussentijds verzoek van [gedaagde] om de loonsanctie te bekorten is afgewezen.

2.6

Bij brief van 10 november 2010 heeft [gedaagde] bezwaar gemaakt tegen de opgelegde loonsanctie. Het laatste deel van de brief luidt als volgt:

“Op 6 oktober 2010 hebben wij de heer [eiser] schriftelijk gevraagd voor ons en voor het UWV inzichtelijk te maken wat hij vanaf 14 april 2010 tot 6 oktober 2010 heeft gedaan in zijn andere werk en welke inkomsten hij hiermee heeft gegenereerd en naar verwachting zal gaan genereren. De heer [eiser] heeft ons toegezegd zijn administratiekantoor deze gegevens te laten verstrekken. Ondanks dat wij hierom herhaald gevraagd hebben om deze informatie te samen met dit bezwaarschrift aan het UWV te verstrekken, mochten wij tot op heden deze gegevens niet ontvangen. Zodra deze gegevens in ons bezit zijn zullen wij U deze direct na ontvangst, als onderdeel van dit bezwaarschrift, nazenden met het verzoek de loonsanctie op te heffen en de heer [eiser] te beoordelen voor de WIA. Wij hebben de heer [eiser] laten weten dat wij zijn loonbetaling vanaf oktober 2010 hebben opgeschort.”

Aan het slot van de brief staat vermeld dat deze in kopie is verzonden aan [eiser] en aan de bedrijfsarts.

2.7

[gedaagde] heeft een ontslagaanvraag ingediend. Op 30 september 2011 is door UWV Werkbedrijf toestemming voor het ontslag verleend.

2.8

Bij brief van 3 oktober 2011 heeft [gedaagde] de arbeidsovereenkomst van [eiser] opgezegd. De tekst van de opzegbrief van [gedaagde] luidt als volgt:

Wij zeggen met deze brief de arbeidsovereenkomst met U op.

Bijgevoegd wordt de brief van het UWV van 30 september 2011 over dit onderwerp.”

3 De vordering en het verweer in conventie

[eiser] vordert – na wijziging van eis – veroordeling van [gedaagde] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

  1. tot betaling aan [eiser], binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis, van het achterstallige salaris over de periode 1 november 2010 tot en met 31 januari 2012 van € 31.766,45 bruto, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, een eenmalige uitkering ter grootte van € 100,00 en overige emolumenten en vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 oktober 2010 tot aan de dag der algehele voldoening te voldoen, telkens na afloop van een jaar te vermeerderen met de over dat jaar verschuldigde rente conform artikel 6:119 BW;

  2. tot betaling aan [eiser], binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis, van het netto equivalent van 159,75 vakantiedagen, eveneens te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;

  3. binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis, aan [eiser] beschikbaar te stellen de loonspecificaties over de maanden oktober 2010 tot en met januari 2012, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag voor iedere dag dat [gedaagde] na betekening van dit vonnis aan dit bevel geen gehoor geeft;

  4. tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.190,00 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

  5. in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde van [eiser] daaronder begrepen, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van het vonnis en voor het geval voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

Op de stellingen en verweren van partijen in conventie wordt hierna, zij het in samengevatte vorm en slechts voor zover thans van belang, bij de beoordeling ingegaan.

4 De vordering en het verweer in reconventie

[gedaagde] vordert in reconventie, voor wat betreft de veroordeling tot terugbetaling van loon voorwaardelijk, voor het geval in conventie wordt geoordeeld dat zij nog een bedrag aan [eiser] verschuldigd is, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

  1. te verklaren voor recht dat op het aan [eiser] toekomende salaris over de periode 14 april 2010 tot 30 september 2010, alsmede gedurende de loonsanctie van 3 oktober 2010 tot 3 oktober 2011 in mindering strekt de inkomsten die [eiser] in de periode 14 april 2010 tot 3 oktober 2011, subsidiair 1 februari 2012, heeft genoten uit de exploitatie van de uitvaartverzorging en zijn eenmanszaak [X], alsmede de sociale uitkeringen die [eiser] in die periode heeft ontvangen;

  2. [eiser] te veroordelen aan [gedaagde] af te geven binnen twee dagen na betekening van het vonnis de door administratiekantoor Buth opgestelde financiële overzichten, waaruit blijkt welke omzet en resultaat [uitvaartverzorging Y] en de eenmanszaak [X] hebben behaald over de periode 14 april 2010 tot 3 oktober 2011, althans subsidiair 1 februari 2012, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag;

  3. [eiser] te veroordelen aan [gedaagde] af te geven binnen twee dagen na betekening van het vonnis het door administratiekantoor Buth opgestelde overzicht waaruit blijkt of en zo ja welke sociale uitkeringen [eiser] heeft ontvangen in de periode 14 april 2010 tot 3 oktober 2011, althans subsidiair 1 februari 2012, één ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag;

  4. [eiser] te veroordelen aan [gedaagde] te betalen de bedragen die [eiser] heeft ontvangen in de periode 14 oktober 2010 tot 3 oktober 2011, althans subsidiair 1 februari 2012, blijkens de sub 2 en sub 3 gevorderde overzichten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

  5. [eiser] te veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde van [gedaagde] daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum vonnis tot de dag der algehele voldoening.

Op de stellingen en verweren van partijen in reconventie wordt hierna, zij het in samengevatte vorm en slechts voor zover thans van belang, bij de beoordeling ingegaan.

5 De beoordeling van de vorderingen in conventie en in reconventie

5.1

De vorderingen in conventie en reconventie lenen zich voor gezamenlijke beoordeling.

De hoogte van de loondoorbetalingsverplichting

5.2

Partijen verschillen van mening over de hoogte van de loondoorbetalingsverplichting in het derde ziektejaar en over de vraag of het loon van [eiser] in het tweede en derde ziektejaar door [gedaagde] kan worden gekort met de inkomsten die [eiser] – naast zijn dienstverband met [gedaagde] – in de betreffende periodes heeft ontvangen. Het geschil betreft de vraag of überhaupt inkomsten mogen worden gekort, de hoogte van de eventueel te korten inkomsten en de wijze waarop de korting dient te worden berekend.

De hoogte van het loon in het derde ziektejaar

5.3

[eiser] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] verplicht is om tijdens het derde ziektejaar 100% van het loon te betalen. [eiser] beroept zich op een uitspraak van de kantonrechter te Utrecht van 13 mei 2009 (LJN BK9352), waarin is bepaald dat de werkgever 100% van het loon dient te betalen tijdens de sanctieperiode. Dat de werkgever gedurende de sanctieperiode 100% van het loon betaalt is volgens [eiser] ook logisch, omdat er anders geen sprake zou zijn van een sanctie, een maatregel die de werkgever “in haar portemonnaie dient te voelen”.

[gedaagde] heeft als verweer erop gewezen dat de CAO de aanvullingsverplichting van de werkgever tot respectievelijk 100% voor de eerste 6 maanden van de arbeidsongeschiktheid en 90% voor de daaropvolgende 18 maanden beperkt tot de eerste 24 maanden van de arbeidsongeschiktheid. Daarna valt de werknemer terug op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting van 70%, aldus [gedaagde].

De kantonrechter is van oordeel dat de visie van [gedaagde] correct is. De wettelijke loondoorbetalingsverplichting van artikel 7:629 BW bedraagt 70% van het loon, ook in het derde ziektejaar. De toepasselijke CAO beperkt de aanvullingsverplichting van de werkgever tot 24 maanden en bepaalt niets over een aanvulling gedurende een eventueel sanctiejaar.

5.4

Anders dan [eiser] stelt, is een verplichting tot doorbetaling van 70% van het loon wel degelijk een sanctie die de werkgever in zijn portemonnee voelt, aangezien normaliter de loondoorbetalingsverplichting na twee jaar ziekte eindigt. Wordt de loondoorbetalingsverplichting verlengd, dan betekent dit een extra kostenpost voor de werkgever. De vaste lijn in de rechtspraak is dat in het derde ziektejaar geen aanvullingsverplichting geldt voor de werkgever; de uitspraak van de kantonrechter te Utrecht is daarop een uitzondering. Het voorgaande betekent dat [gedaagde] als werkgever tijdens het derde ziektejaar in beginsel 70% van het loon van [eiser] dient te betalen.

Loon na het derde ziektejaar/loon over de opzegtermijn

5.5

[eiser] vordert ook het loon over de periode na het verstrijken van het derde ziektejaar en stelt daartoe het navolgende. Er geldt voor [gedaagde] een opzegtermijn van 3 maanden. Dit betekent dat gelet op de opzegging van [gedaagde] op 3 oktober 2011 er eerst per 1 februari 2012 een einde is gekomen aan de loondoorbetalingsverplichting van [gedaagde]. Nu [eiser] gedurende de opzegtermijn beschikbaar was doch [gedaagde] ervoor heeft gekozen om hem niet op te roepen, dient zij het volledige salaris en emolumenten over die periode voor 100% door te betalen.

5.6

[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze vordering. De kantonrechter oordeelt als volgt. [gedaagde] heeft – na verkregen toestemming van het UWV – de arbeidsovereenkomst van [eiser] opgezegd bij brief van 3 oktober 2011. Er gold voor [gedaagde] een opzegtermijn van drie maanden. Partijen zijn het erover eens dat als gevolg van de opzegging de arbeidsovereenkomst van [eiser] is geëindigd per 1 februari 2012; tijdens de comparitie van partijen heeft [eiser] gezegd het met [gedaagde] eens te zijn dat zijn arbeidsovereenkomst regelmatig is opgezegd tegen 1 februari 2012. Ter onderbouwing van zijn vordering ter zake van het loon over de opzegtermijn heeft [eiser] gesteld dat er sprake is van een opzegtermijn van drie maanden en daarom eerst per 1 februari 2012 een einde is gekomen aan de loondoorbetalingsverplichting van [gedaagde]. Daarmee heeft [eiser] echter onvoldoende gesteld om deze vordering te dragen. De loondoorbetalingsverplichting is door het UWV verlengd tot 3 oktober 2011. [eiser] miskent dat de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever jegens een zieke werknemer eindigt na twee jaar ziekte, of zoals in het onderhavige geval na drie jaar ziekte in verband met de opgelegde sanctie. Uit de overgelegde stukken van het UWV blijkt dat [eiser] arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk en er bij [gedaagde] geen passend werk voor hem beschikbaar was. Duurt het dienstverband na twee respectievelijk drie jaar in een dergelijke situatie nog door, dan kan dit in de gegeven omstandigheden niet leiden tot een verplichting tot doorbetaling van het loon door de werkgever. [eiser] zou hooguit in geval van onregelmatige opzegging door [gedaagde] de gefixeerde schadevergoeding kunnen vorderen, maar een dergelijke vordering heeft [eiser] niet ingesteld.

5.7

Dit betekent dat de verplichting tot betaling van loon in ieder geval per 3 oktober 2011 -na het aflopen van de door het UWV opgelegde loonsanctie - is geëindigd.

De hoogte van het loon van [eiser] en de CAO-loonsverhogingen

5.8

Uit de stellingen van partijen over en weer blijkt dat zij het er uiteindelijk over eens zijn dat abusievelijk in het loon van [eiser] geen rekening is gehouden met een aantal CAO-loonsverhogingen, te weten:

0,7% per 1 juli 2010;

1,2% per 1 februari 2011;

1% per 1 oktober 2011.

5.9

[eiser] had een parttime dienstverband van 78,85%, zodat hij recht had op een salaris van 78,95% x € 2.606,22 bruto = € 2.057,61 bruto op het moment dat de salarisverhoging per 1 juli 2010 is toegekend. Rekening houdend met die salarisverhoging bedroeg zijn loon € 2.072,01 bruto per 1 juli 2010.

5.10

[eiser] was per 1 juli 2010 al langer dan 6 maanden ziek. Derhalve had hij recht op 90% van zijn loon over de periode tot 3 oktober 2010 (einde wachttijd zoals vastgesteld door UWV). [gedaagde] heeft de salarisverhoging per 1 juli 2010 niet doorgevoerd. Dit betekent dat [eiser] over de periode 1 juli 1010 tot 3 oktober 2010 (3 maanden en 3 dagen) 0,7% te weinig loon heeft ontvangen. Het loon dat door [gedaagde] is uitbetaald over de betreffende periode bedroeg, uitgaande van 90% loon, € 1.851,85 bruto, terwijl dit gelet op de loonsverhoging € 1.864,81 had moeten zijn. Derhalve € 12,96 per maand te weinig, dus over de periode 1 juli 2010 tot 3 oktober 2010 een totaalbedrag van € 39,74 bruto. Dit bedrag dient nog te worden vermeerderd met 8% vakantietoeslag, een bedrag groot € 3,18 bruto. Dit leidt tot een totaalbedrag van € 42,92 bruto.

5.11

Vanaf 3 oktober 2010 (na 2 jaar ziekte) had [eiser] recht op 70% van zijn loon. Over de maand oktober 2010 is het loon van [eiser] – naar de kantonrechter aanneemt – voor 90% uitbetaald, waarbij evenmin rekening is gehouden met de loonsverhoging per 1 juli 2010. Over de periode vanaf 3 oktober tot 31 oktober 2010 had [eiser] recht op 70% x 28/31ste x € 1.864,81 = € 1.179,04 bruto.

Vanaf 1 november 2010 tot 1 februari 2011 had [eiser] recht op 70% x € 1.864,81 = € 1.305,30 bruto per maand.

Vanaf 1 februari 2011 tot 1 oktober 2011, rekening houdend met de CAO-verhoging van 1,2%, had [eiser] recht op 70% x € 1.887,19 = € 1.321,03 bruto per maand.

Over de periode 1 oktober 2011 tot 3 oktober 2011, rekening houdend met de CAO-verhoging van 1% per 1 oktober, had [eiser] recht op 70% x € 1.906,06 x 2/31ste = € 86,08 bruto.

Is het mogelijk om inkomsten op de loondoorbetalingsverplichting te korten?

5.12

[eiser] heeft een aantal algemene verweren aangevoerd tegen het verweer van [gedaagde] dat zij gerechtigd is om inkomsten te korten op het loon bij ziekte. Een van de meest verstrekkende verweren is dat daar waar [gedaagde] zich volstrekt onvoldoende heeft gekweten van haar re-integratieverplichtingen, [gedaagde] gehouden is het loon aan [eiser] door te betalen en daarop geen inkomsten in mindering mag brengen. Daarbij heeft [eiser] verwezen naar de beslissing van het UWV, waarbij een loonsanctie is opgelegd en de loondoorbetalingsverplichting voor een jaar is verlengd.

5.13

De kantonrechter is van oordeel dat dit verweer niet kan slagen. Uit de in het geding gebrachte stukken van het UWV blijkt het navolgende. In een deskundigenoordeel van 20 juni 2010 is door de arbeidsdeskundige van het UWV geconcludeerd dat [gedaagde] genoeg deed om [eiser] weer aan het werk te helpen. Uit het Arbeidsdeskundig rapport van het UWV van 27 september 2010 – dat ten grondslag ligt aan de loonsanctie – blijkt dat de re-integratieactiviteiten in eerste instantie gericht waren op plaatsing in een passende functie in het eerste spoor. Door toename van de beperkingen van [eiser] bleek echter dat dit niet zou leiden tot een duurzaam resultaat. Begin 2010 heeft [eiser] bij de bedrijfsarts aangegeven serieuze ambities te hebben richting de uitvaartbranche waarna werkgever en werknemer concludeerden dat plaatsing in eerste spoor niet tot een structureel duurzaam eindresultaat zou leiden. Zij bespraken verdere opties waarna [eiser] de keuze maakte om te onderzoeken of hij voor zichzelf kan beginnen. [eiser] had de wens als zelfstandig begrafenis ondernemer aan de slag te gaan. Hij kon het uitvaartbedrijf van zijn overleden schoonvader overnemen. [gedaagde] ondersteunde [eiser] hierin. Uit het Arbeidsdeskundig rapport blijkt dat de arbeidsdeskundige van het UWV met [eiser] heeft gesproken op 27 september 2010. [eiser] gaf aan sinds een half jaar bezig te zijn met de werkzaamheden in het uitvaartbedrijf en was blij met de situatie. Hij kon de werkzaamheden in het uitvaartbedrijf met zijn beperkingen goed aan terwijl het werk in de garage structureel te zwaar was waardoor hij daar geen toekomst meer in zag.

5.14

De uiteindelijke beoordeling van de re-integratie inspanningen door het UWV luidt als volgt:

“(..) Zijn de inspanningen van de werkgever voldoende geweest? Nee, de afspraken die werkgever met werknemer heeft gemaakt zijn te vrijblijvend geweest en op dit moment is niet duidelijk wanneer een bevredigend (re-integratie) eindresultaat wordt bereikt. Werknemer krijgt alle ruimte om zijn mogelijkheden in de uitvaartbranche te onderzoeken en de werkgever betaalt het loon door (..)

Heeft de werkgever hiervoor een deugdelijke grond? Nee, de werkgever geeft als reden voor deze re-integratie keuze (richting zelfstandige) dat zij de werknemer op alle vlakken wil ondersteunen. De werkgever geeft aan dat werknemer reeds 28 jaar in dienst is en een zeer gewaardeerde medewerker was. De werkgever betreurt het dat hij een adequate werknemer moet laten gaan door arbeidsongeschiktheid. De werkgever doet naar zijn mening de juiste dingen en geeft werknemer alle ruimte en stelt men hem in de gelegenheid om zijn mogelijkheden te verkennen. Hierbij is de werkgever volledig meegegaan in de wens van de werknemer waarbij de werkgever verzuimt concrete afspraken te maken over het tijdpad waarlangs en/of het einddoel (inkomen van tenminste 65% van het oude loon) dat moet worden bereikt in het kader van de WvP. Ik ben van mening dat werkgever zijn werknemer meer gericht had moeten laten ondersteunen of monitoren bij zijn huidige activiteiten. Op die wijze had de werkgever nl. de voortgang kunnen monitoren zodat bijgestuurd had kunnen worden opdat een voldoende re-integratie resultaat zou worden bereikt.

Tekortkoming:

De werkgever heeft het verkeerde aan re-integratie gedaan. Hij is volledig meegegaan in de wens van de werknemer om zijn mogelijkheden als startende zelfstandige te gaan onderzoeken. Hierbij heeft de werkgever verzuimd de voortgang te monitoren en bij te sturen. De loondoorbetalingsverplichting van de werkgever moet daarom worden verlengd met maximaal 52 weken.

Hoe kan de werkgever zijn tekortkoming herstellen? Welk resultaat verwachten wij?

Hoe te repareren:

Continuering re-integratie op de huidige wijze en opstarten van aanvullende activiteiten m.b.t. spoor 2.

Wat wordt na reparatie als bevredigend re-integratieresultaat gezien?

Werknemer werkt in werk met een loonwaarde van tenminste 65% van het oorspronkelijke loon mits dit werk structureel is, of er is een adequaat re-integratietraject naar ander werk bij een andere werkgever afgerond.”

5.15

De kantonrechter is van oordeel dat gelet op de aard van het verwijt dat het UWV aan [gedaagde] als werkgever maakt, dat er in feite op neerkomt dat [gedaagde] volledig is meegegaan in de wens van [eiser] om zijn mogelijkheden als startende zelfstandige in de uitvaartbranche te gaan exploreren en [eiser] niet heeft verplicht om zich te richten op re-integratie naar werk bij een andere werkgever, de beslissing van het UWV om een loonsanctie op te leggen aan [gedaagde] niet kan leiden tot de conclusie dat [gedaagde] “zich volstrekt onvoldoende heeft gekweten van haar re-integratieverplichtingen”.

5.16

Het enkele feit dat de systematiek van de Wet Verbetering Poortwachter meebrengt dat de loonsanctie aan de werkgever wordt opgelegd, betekent nog niet dat daarmee de verantwoordelijkheid voor de re-integratie van de zieke werknemer uitsluitend bij de werkgever ligt. Integendeel, de verantwoordelijkheid voor de naleving van de verplichting tot re-integratie ligt ingevolge de Wet Verbetering Poortwachter zowel bij de werkgever als bij de werknemer. [eiser] heeft zelf aan het UWV te kennen gegeven blij te zijn met de situatie. Dat [eiser] op enig moment tijdens de eerste twee jaren van zijn ziekte meer dan wel andere re-integratie-inspanningen wenste van zijn werkgever, is gesteld, noch gebleken. Evenmin heeft hij op enig moment zelf een deskundigenoordeel gevraagd aan het UWV met als probleemstelling of [gedaagde] als werkgever wel voldoende re-integratie inspanningen ontplooide.

5.17

In de gegeven omstandigheden kan de opgelegde loonsanctie dan ook niet leiden tot de conclusie dat [gedaagde] daarom niet gerechtigd zou zijn om op haar loondoorbetalingsverplichting de inkomsten die door [eiser] elders zijn ontvangen in mindering te brengen.

5.18

Het tweede meest verstrekkende verweer van [eiser] tegen de korting van inkomsten is dat [gedaagde] zich ten onrechte en tardief beroept op haar opschortingsrecht ex artikel 7:629 lid 7 BW. [eiser] wijst erop dat een beroep op opschorting slechts kan geschieden wanneer dat binnen een redelijke termijn wordt gedaan. Een redelijke termijn houdt in dat de werkgever dit direct moet melden en niet mag wachten tot de loonbetaling c.q. tot het moment dat de werknemer een loonvorderingsprocedure is gestart.

5.19

Ook dit verweer wordt verworpen voor wat betreft de periode van de loonsanctie. In artikel 7:629 lid 7 BW is bepaald dat de werkgever geen beroep meer kan doen op enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten, indien hij de werknemer daarvan geen kennis heeft gegeven onverwijld nadat bij hem het vermoeden van het bestaan daarvan is gerezen of redelijkerwijs had behoren te rijzen. Uit de brief van 10 november 2010 van [gedaagde] aan het UWV (zie r.o. 2.6) blijkt naar het oordeel van de kantonrechter duidelijk dat [gedaagde] het loon van [eiser] niet heeft uitbetaald omdat [eiser] volgens [gedaagde] niet inzichtelijk had gemaakt welke inkomsten hij met zijn andere werkzaamheden had gegeneerd en naar verwachting zou gaan genereren. De brief is in kopie aan [eiser] gezonden en [eiser] heeft tijdens de comparitie van partijen erkend dat hij de brief heeft ontvangen. Dat het niet uitbetalen van het loon door [gedaagde] verband hield met de (hoogte van de) inkomsten van Van den Ven uit hoofde van zijn andere werkzaamheden, moest [eiser] dan ook redelijkerwijs duidelijk zijn.

5.20

De mededeling was ‘onverwijld’, aangezien eerst nadat het UWV de loonsanctie had opgelegd over de periode van 3 oktober 2010 tot 3 oktober 2011 – bij brief van 29 september 2010 – voor [gedaagde] duidelijk moet zijn geworden dat zij het loon na 3 oktober 2010 nog moest doorbetalen en daarom de inkomsten van [eiser] ook relevant waren. Bovendien blijkt uit de brief van [gedaagde] aan het UWV van 10 november 2010 dat zij bij brief van 6 oktober 2010 aan [eiser] heeft verzocht om zijn activiteiten en inkomsten inzichtelijk te maken (vanaf 14 april 2010). In haar brief van 10 november 2010 geeft [gedaagde] te kennen de verzochte informatie nog niet te hebben ontvangen en het loon op te schorten. [eiser] heeft gesteld dat hij [gedaagde] reeds van alle relevante informatie over zijn inkomsten elders had voorzien toen [gedaagde] besloot om tot stopzetting (opschorting in de woorden van [gedaagde]) van het loon over te gaan, maar hij heeft dat onvoldoende onderbouwd en dat is, mede gelet op het late stadium waarin deze informatie in de onderhavige procedure in het geding is gebracht, – eerst bij conclusie na comparitie – niet aannemelijk geworden.

5.21

Gelet op de brief van 10 november 2010 is naar het oordeel van de kantonrechter voldaan aan de onverwijldheidseis van artikel 7:629 lid 7 BW. Door de opgelegde loonsanctie in combinatie met het ontbreken van voldoende informatie over de inkomsten van [eiser], is sprake geweest van een nieuwe omstandigheid voor [gedaagde] om het loon van [eiser] stop te zetten. Het recht tot het korten van inkomsten van [eiser] op de loonbetalingsverplichting van [gedaagde] is dus – in beginsel – mogelijk voor het derde ziektejaar. Dit geldt niet voor het tweede ziektejaar, de periode tot 3 oktober 2010, aangezien niet gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] over die periode een (onverwijlde) kennisgeving in de zin van artikel 7:629 lid 7 BW heeft gedaan.

5.22

Ten aanzien van dit derde ziektejaar stelt [eiser] zich voorts op het standpunt dat korting van inkomsten in het sanctiejaar niet aan de orde kan zijn aangezien noch artikel 7:629 lid 5 BW noch artikel 67 lid 2 van de CAO ziet op de loonsanctieperiode. [eiser] stelt dat dit ook logisch is, nu het het karakter van een sanctie in zich draagt en het uiteraard niet zo kan zijn dat een werkgever die zich op geen enkele wijze van zijn wettelijke verplichtingen kwijt, daarvoor beloond kan worden door minder dan 100% van het loon of in het geval van [gedaagde] in het geheel niets te betalen.

In dit standpunt kan [eiser] evenmin worden gevolgd. Uit niets blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat artikel 7:629 lid 5 BW niet van toepassing zou zijn gedurende het sanctiejaar. In lid 1 van artikel 7:629 BW is bepaald dat de werknemer in verband met arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte recht heeft op 70% van het loon, welk recht in de daaropvolgende leden van artikel 7:629 BW nader wordt gepreciseerd en uitgewerkt. In artikel 7:629 lid 11 BW is expliciet bepaald dat het tijdvak van 104 weken bedoeld in lid 1 van artikel 7:629 BW wordt verlengd met de duur van de sanctie. Er is dan ook geen reden om aan te nemen dat lid 5 van artikel 7:629 BW niet van toepassing zou zijn gedurende het sanctiejaar.

5.23

Daarnaast heeft [eiser] er nog op gewezen dat in artikel 67 van de toepasselijke CAO wel is bepaald dat geldelijke uitkeringen in mindering strekken op de loondoorbetaling bij ziekte, maar niet is bepaald dat dit (ook) geldt voor inkomsten elders. [eiser] stelt dat aangezien er in de CAO, die te beschouwen is als een lex specialis, niets is bepaald, de wettelijke regeling van artikel 7:629 lid 5 BW met betrekking tot korting van inkomsten niet van toepassing is. De kantonrechter is van oordeel dat het enkele feit dat in de CAO niet is bepaald dat inkomsten elders in mindering strekken op de loondoorbetaling bij ziekte, nog niet leidt tot de conclusie dat de wettelijke regeling van artikel 7:629 lid 5 BW niet van toepassing is. Dit zou anders zijn indien de CAO expliciet zou bepalen dat de wettelijke regeling met betrekking tot korting van inkomsten niet van toepassing is, maar daarvan is geen sprake. Dit zou ook anders kunnen zijn indien zou blijken dat CAO-partijen er bewust voor hebben gekozen om de korting van inkomsten uit te sluiten door artikel 67 van de CAO te formuleren zoals deze luidt, maar dit laatste is gesteld noch gebleken. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat artikel 67 van de CAO niet in de weg staat aan korting van inkomsten op de loondoorbetaling tijdens ziekte op grond van de wettelijke regeling van artikel 7:629 lid 5 BW.

De wijze waarop de korting dient te worden toegepast

5.24

In artikel 7:629 lid 5 BW is bepaald dat de werkgever op het loon bij ziekte de inkomsten in mindering mag brengen voor de werkzaamheden die de werknemer tijdens zijn ziekte heeft verricht. In de literatuur is enige discussie over de vraag of bij een loonbetalingsverplichting van 70% – zoals in casu het geval is – de inkomsten voor 100% kunnen worden gekort of slechts naar rato van het percentage van de loondoorbetalingsverplichting, dus voor 70%. Een andere variant is dat de werknemer bij een loondoorbetalingsverplichting van 70% eerst 30% mag ‘bijverdienen’ en het meerdere mag worden gekort. In de laatste redeneringen ligt de gedachte besloten dat de werknemer er ‘beter’ van moet worden als hij werkt tijdens ziekte.

5.25

De wetsgeschiedenis geeft hierover naar het oordeel van de kantonrechter geen uitsluitsel. In de kamerstukken van de Wulbz II (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 231, nr. 6, p. 6) is het navolgende opgemerkt: “Voor de regering is uitgangspunt dat de limitering tot 70% van het loon geldt als in het tweede ziektejaar niet wordt gewerkt. Uiteraard zal sprake zijn van situaties waarin in het tweede ziektejaar weer gedeeltelijk wordt gewerkt. In dat geval zou limitering tot 70% van het loon betekenen dat iemand er door werken niet op vooruit zou gaan. Dat wordt niet beoogd. Werken moet immers lonen. De regering heeft voor dergelijke situaties voor ogen dat de maximering tot 70% alleen geldt voor het arbeidsongeschiktheidsdeel.”

5.26

In de kamerstukken van de Wet WIA (Kamerstukken I, 2005-2006, 30 034 en 30 118, C, p. 49) is feitelijk het tegenovergestelde opgemerkt: “In artikel 7:629 BW is bepaald dat de werknemer in de eerste twee jaar van de ziekte recht heeft op tenminste 70% van het overeengekomen loon. Ingevolge het vijfde lid van deze bepaling mag de werkgever op dit loon de inkomsten die de werknemer heeft in mindering brengen. De betreffende regeling in het BW is een minimum regeling. Het staat de werkgever en de werknemer vrij om over de aftrek van de nieuwe inkomsten andere afspraken te maken, zodat de werknemer meer inkomsten overhoudt dan zonder te werken.”

5.27

De wettekst zelf pleit naar het oordeel van de kantonrechter voor volledige korting van alle inkomsten, aangezien artikel 7:629 lid 5 bepaalt dat het loon wordt verminderd met “het bedrag van de inkomsten (cursivering kantonrechter), door de werknemer in of buiten dienstbetrekking genoten voor werkzaamheden die hij heeft verricht gedurende de tijd dat hij, zo hij daartoe niet verhinderd was geweest, de bedongen arbeid had kunnen verrichten”. Enig voorbehoud ten aanzien van de omvang van de korting wordt in de wettekst niet gemaakt.

5.28

Naar het oordeel van de kantonrechter past de redenering, dat de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer er per definitie ‘beter’ van zou moeten worden als hij werkt, niet in de systematiek van de Wet Verbetering Poortwachter. Immers, de werknemer is verplicht uit hoofde van zijn re-integratieverplichting passende arbeid te verrichten bij de eigen werkgever of bij een door de werkgever aangewezen andere werkgever. Weigert de werknemer deze arbeid te verrichten, dan heeft hij geen recht op loondoorbetaling tijdens zijn ongeschiktheid tot werken (art. 7:629 lid 3 sub c BW). Het standpunt dat de werknemer er ‘beter’ van zou moeten worden als hij (passende) arbeid verricht tijdens ziekte en een gedeelte van de inkomsten dient te behouden als de werkgever conform zijn wettelijke loondoorbetalingsverplichting 70% van het loon doorbetaalt, vindt geen steun in de wettekst. Gelet op de tegenstrijdigheid in de wetsgeschiedenis rechtvaardigt deze evenmin een dergelijke conclusie. Alles overwegende is de kantonrechter van oordeel dat de inkomsten van [eiser] elders volledig in mindering dienen strekken op de loondoorbetalingsverplichting van [gedaagde].

De hoogte van de te korten inkomsten

5.29

[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat zij gerechtigd is inkomsten te korten uit [eiser] Uitvaartverzorging, [X] en sociale uitkeringen. [eiser] voert gemotiveerd verweer.

[X]

5.30

[eiser] voert als verweer dat de inkomsten uit deze activiteiten niet tot korting van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte kunnen leiden. Ter onderbouwing van zijn verweer heeft [eiser] erop gewezen dat hij al tijdens zijn (actieve) dienstverband zijn arbeidsomvang heeft terug gebracht van 5 naar 4 dagen, juist omwille van die activiteiten. Daarnaast heeft hij gesteld dat zijn gepensioneerde vader zich bezig houdt met het feitelijk uitsorteren en [eiser] zelf slechts – meest telefonische – verkoopactiviteiten heeft verricht. Dit verweer slaagt. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] niet voldoende feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit blijkt dat de door [eiser] gestelde omvang van zijn activiteiten ten behoeve van [X] niet juist is. Derhalve is niet gebleken dat de activiteiten van [eiser] gedurende zijn arbeidsongeschiktheid zijn toegenomen. Artikel 7:629 lid 5 BW kan niet leiden tot korting van neveninkomsten, die de werknemer ook zou hebben verworven wanneer hij niet ziek was geweest. De inkomsten die [eiser] heeft genoten uit hoofde van zijn activiteiten ten behoeve van [X] kunnen dan ook niet in mindering strekken op de loondoorbetalingsverplichting van [gedaagde].

Sociale uitkeringen

5.31

[gedaagde] heeft gesteld dat [eiser] mogelijk een WW-uitkering en/of een WIA-uitkering heeft ontvangen en deze wettelijke uitkeringen ingevolge artikel 7:629 lid 5 BW in mindering dienen te strekken op de loondoorbetalingsverplichting. [eiser] heeft aangevoerd dat hij een voorschot WIA heeft ontvangen, dat hij heeft moeten terugbetalen en dat hij geen WW-uitkering heeft ontvangen. De kantonrechter is van oordeel dat uit niets is gebleken dat [eiser] recht heeft gehad op wettelijke uitkeringen gedurende het sanctiejaar. Dat is ook niet logisch, aangezien het UWV de loondoorbetalingsverplichting van [gedaagde] gedurende het derde ziektejaar nu juist heeft verlengd. Als er sprake is van recht op loon, dan bestaat geen recht op uitkering ingevolge de WW of de WIA. Dit betekent dat er geen korting kan worden toegepast op de loondoorbetalingsverplichting in verband met sociale uitkeringen.

Uitvaartverzorging

5.32

Uit de overgelegde financiële stukken blijkt dat over de periode 14 april t/m 30 november 2010 sprake is geweest van een bruto omzetresultaat van € 26.781,00 en een netto bedrijfsresultaat van € 14.270,00. Per maand was derhalve sprake van € 1.902,67 aan netto bedrijfsresultaat. In het jaar 2011 was sprake van een bruto omzetresultaat van € 53.722,07 en een netto bedrijfsresultaat van € 23.180,45. Per maand was derhalve sprake van € 1.931,70 aan netto bedrijfsresultaat. [eiser] stelt zich op het standpunt dat deze bedrijfsresultaten niet als inkomsten over de betreffende jaren kunnen worden aangemerkt. Er is door de boekhouder van [eiser] namelijk een herrekening gemaakt in verband met fiscaal toegestane aanloopkosten, hetgeen heeft geleid tot een negatief inkomen van € 12.052 over het jaar 2010 en een positief inkomen van € 7.809 over het jaar 2011. Daarbij stelt [eiser] dat per saldo moet worden uitgegaan van een negatief gemiddeld inkomen over beide jaren, te weten € 2.121,00 negatief per jaar. [eiser] heeft in zijn nadere conclusie uiteengezet en gespecificeerd, dat de aanloopkosten in verband met zijn uitvaartonderneming € 55.286,17 hebben bedragen. De Belastingdienst heeft een groot deel van deze kosten aangemerkt als aanloopkosten, te weten € 39.084,00. Dit blijkt uit de brief van de Belastingdienst van 19 maart 2013. Uit de brief blijkt voorts dat dit bedrag de winst uit de uitvaartverzorging in 2010 vermindert.

5.33

Een aanzienlijk deel van de door [eiser] opgevoerde aanloopkosten betreft schulden van de uitvaartonderneming die in het verleden (toen de zwager van [eiser] de onderneming runde, voordat [eiser] deze had overgenomen) zijn ontstaan. Tijdens de comparitie van partijen heeft [eiser] gesteld dat deze kosten onder meer verband hielden met het feit dat hij een lopende uitvaartonderneming overnam van zijn zwager, die op de rand van een faillissement verkeerde, en er veel rekeningen openstonden, bijvoorbeeld van het crematorium. Het crematorium weigerde zaken met [eiser] te doen tot de openstaande rekeningen waren voldaan. [eiser] wilde graag de uitvaartonderneming van zijn zwager voortzetten, die in het verleden van zijn schoonvader was geweest, omdat de onderneming een heel goede naam heeft in [plaats].

5.34

De kantonrechter is van oordeel dat het niet redelijk is dat met al deze aanloopkosten in de jaren 2010 en 2011 rekening wordt gehouden, omdat dit leidt tot een aanzienlijk slechter bedrijfsresultaat (lees: lagere inkomsten/winst) voor [eiser], dan anders het geval zou zijn geweest. De aanloopkosten zijn in feite aan te merken als een vorm van goodwill voor de overname van de goede naam van de uitvaartonderneming. Door alle deze ‘goodwill’kosten in de jaren 2010 en 2011 in mindering te brengen op de winst, waardoor er per saldo een negatief resultaat overblijft, betaalt [gedaagde] als werkgever in feite (een deel van) de goodwill voor de overname. Dit is temeer niet redelijk aangezien uit de specificatie van de betaalde nota’s blijkt dat deze allen een boekingsdatum in 2009 hebben (met uitzondering van een bedrag van € 1.179,05 met als boekingsdatum 11 januari 2010). Alle kosten zijn derhalve betaald ruimschoots voor de datum waarop [eiser] de onderneming van zijn zwager heeft overgenomen en hebben alle betrekking op de periode dat zijn zwager nog eigenaar was van de uitvaartonderneming. Uit de overgelegde stukken blijkt bovendien dat de zwager van [eiser] op 8 november 2010 een bedrag van € 54.000,00 heeft terugbetaald aan [eiser] dan wel aan diens echtgenote, met als omschrijving “terugstorting P334025 uitvaart Deel lening”. In hoeverre deze terugbetaling betrekking heeft op andere (kosten)posten dan de door [eiser] opgevoerde aanloopkosten die in mindering strekken op zijn bedrijfsresultaat in de jaren 2010 en 2011, kan de kantonrechter op basis van de overlegde stukken niet vaststellen. Bovendien is het de kantonrechter ambtshalve bekend dat op de site van de Belastingdienst is vermeld dat voor goodwill een afschrijvingstermijn van 10 jaar geldt (en dus geen twee jaar). Dat de Belastingdienst akkoord is gegaan met aftrek van de aanloopkosten in de eerste twee jaren van de start van de onderneming kan gelet op de voorgaande omstandigheden dan ook niet aan [gedaagde] worden tegengeworpen.

5.35

Daarnaast blijkt uit de jaarstukken dat een bedrag van € 17.700,00 aan transportkosten in verband met de aankoop van een onroerend goed, dat is aangeschaft op 8 september 2010, eveneens in twee jaar tijd is afgeschreven. Ook deze korte afschrijvingstermijn drukt in negatieve zin op de resultaten van de onderneming in de betreffende jaren.

5.36

Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat geen rekening kan worden gehouden met de herberekening in verband met de aanloopkosten en strekken de navolgende inkomsten uit hoofde van Uitvaartverzorging [eiser] in mindering op de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte:

€ 1.902,67 per maand over het jaar 2010;

€ 1.931,70 per maand over het jaar 2011.

5.37

Aangezien deze inkomsten de (bruto) loonbetalingsverplichting van [gedaagde] over de betreffende maanden (ruimschoots) overschrijden (vide r.o. 5.10 - 5.11), is de conclusie dat [eiser] geen recht heeft op loon over de periode 3 oktober 2010 tot 3 oktober 2011. Aangezien [gedaagde] echter zonder enig voorbehoud (90% van) het loon van [eiser] over de maand oktober 2010 heeft uitbetaald en eerst in de brief van 10 november 2010 aan [eiser] kenbaar is gemaakt dat zijn loon werd opgeschort, is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] er geen rekening mee hoefde te houden dat hij geen recht had op loon over de maand oktober 2010 en dat goed werkgeverschap zich verzet tegen terugvordering van het uitbetaalde loon over die maand.

Vakantiedagen en ATV-dagen

5.38

[eiser] heeft de vakantiekaarten afkomstig van [gedaagde] in het geding gebracht waarop zijn niet-genoten vakantiedagen en ATV-dagen vermeld zijn alsmede de opbouw van zijn vakantie- en ATV-rechten. [gedaagde] heeft de juistheid van die overzichten niet betwist, maar heeft ten aanzien van een deel van de dagen als verweer gevoerd dat die zijn verjaard. [gedaagde] wijst erop dat de dagvaarding is betekend op 28 september 2012. Een vordering tot uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen verjaart na vijf jaar nadat de aanspraken zijn ontstaan. Dit betekent volgens [gedaagde] dat de niet-genoten vakantiedagen tot 28 september 2007 zijn verjaard. [eiser] behoudt wel recht op de niet-genoten vakantiedagen die zijn opgebouwd over de periode 28 september 2007 tot 3 oktober 2008, maar aangezien [eiser] in die periode zijn vakantiedagen heeft genoten, concludeert [gedaagde] dat geen uitkering terzake van niet-genoten vakantiedagen behoeft te worden gedaan. Volgens [gedaagde] heeft [eiser] geen recht op ATV-dagen omdat hij slechts parttime werkt.

5.39

Zoals de kantonrechter tijdens de comparitie van partijen al heeft geoordeeld, heeft [eiser] wel recht op ATV-dagen omdat uit artikel 18A van de CAO blijkt dat indien een medewerker in deeltijd gaat werken, er in de arbeidsovereenkomst moet worden afgesproken of er in geld of in tijd ATV wordt genoten. Er bestaat dus wel degelijk ook voor parttime medewerkers recht op (pro rata) ATV. Daarbij komt nog dat de ATV-dagen ook steeds door [gedaagde] op de vakantiekaarten van [eiser] zijn vermeld. Aangezien er met [eiser] geen afspraken zijn gemaakt over het genieten van ATV in tijd, is de kantonrechter van oordeel dat hij dus pro rata ATV heeft opgebouwd in de periode dat hij niet arbeidsongeschikt was. Over de periode van arbeidsongeschiktheid wordt ingevolge de CAO geen ATV opgebouwd. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] ook recht heeft op uitbetaling van niet-genoten ATV-dagen bij einde van het dienstverband. Aangezien de CAO bepaalt dat de werkgever de mogelijkheid heeft om in de arbeidsovereenkomst met de werknemer af te spreken dat de ATV-dagen kunnen worden uitbetaald in plaats van opgenomen, is er geen aanleiding om aan te nemen dat de ATV-dagen niet voor uitbetaling aan het einde van het dienstverband in aanmerking komen.

5.40

Ten aanzien van het verjaringsverweer heeft het navolgende te gelden. Ingevolge artikel 7:642 BW verjaart een rechtsvordering tot toekenning van vakantiedagen door verloop van vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan (het oude recht is van toepassing aangezien de vakantiedagen zijn verworven voor 1 januari 2012). Dit betekent dat de verlofdagen die [eiser] in het gehele jaar 2007 heeft opgebouwd niet zijn verjaard, aangezien de verjaringstermijn van vijf jaar van die vakantiedagen eerst is gaan lopen na 31 december 2007. Aangezien de dagvaarding op 28 september 2012 is uitgebracht, is dus geen sprake van verjaring van de agen die zijn opgebouwd in 2007. De verlofdagen die [eiser] in 2007 en 2008 heeft opgenomen komen niet in mindering op het saldo dat dient te worden uitbetaald, aangezien dit opgebouwde vakantiedagen en ATV-dagen uit eerdere jaren betrof. Immers, de systematiek van de vakantiewetgeving brengt met zich mee dat eerst de oudste dagen worden opgesoupeerd. Die dagen waren in 2007 en 2008 nog niet verjaard.

5.41

Uit de door [gedaagde] opgestelde vakantiekaarten blijkt dat [eiser] jaarlijks recht had op 19 vakantiedagen en 10 ATV-dagen. Dit betekent dat [eiser] aan het einde van zijn dienstverband recht heeft op uitbetaling van de navolgende verlofdagen (afgerond berekend over hele maanden): 29 dagen over het gehele jaar 2007, 25 dagen over het jaar 2008 (periode 1 januari tot 6 oktober 2008) en 9,5 dagen over de laatste zes maanden van arbeidsongeschiktheid. Het totale uit te betalen saldo bedraagt 63,5 dagen.

5.42

Ten aanzien van de stelling van [eiser] dat het hem vanwege het bedrijfsbelang niet zou zijn toegestaan om zijn verlofdagen op te nemen en daarom zijn vordering niet (gedeeltelijk) kan zijn verjaard, oordeelt de kantonrechter het navolgende. Tijdens de comparitie van partijen heeft de kantonrechter een globale berekening gemaakt van de openstaande saldo verlofdagen, waarbij voorshands is geoordeeld dat een deel van de dagen was verjaard. In de conclusie na de comparitie van partijen heeft [eiser] op geen enkele manier aangegeven zich niet te kunnen vinden in de berekening. [gedaagde] heeft in haar antwoordconclusie na comparitie van partijen aangegeven bereid te zijn van de juistheid van het berekende aantal dagen uit te gaan. Eerst in de daarop volgende (laatste) conclusie heeft [eiser] aangegeven zich niet in de berekening te kunnen vinden vanwege het oordeel dat een deel van de in het verleden opgebouwde verlofdagen zou zijn verjaard, omdat het hem vanwege het bedrijfsbelang niet zou zijn toegestaan om zijn dagen op te nemen. Dat het aan [eiser] door [gedaagde] in het verleden niet zou zijn toegestaan om verlofdagen op te nemen in het bedrijfsbelang heeft [eiser] eerst in deze conclusie naar voren gebracht. Noch in de dagvaarding, noch op de comparitie van partijen, noch in de conclusie na de comparitie van partijen heeft [eiser] zich op dit standpunt gesteld. De kantonrechter is van oordeel dat deze stelling, mede gelet op het late moment waarop dit naar voren is gebracht, onvoldoende onderbouwd is. Daarom wordt aan bewijslevering niet toegekomen en wordt de vordering ten aanzien van de uitbetaling van niet-genoten verlofdagen beperkt tot 63,5 dagen.

5.43

De hoogte van het loon van [eiser] bedroeg € 1.906,06 bruto per maand per einde dienstverband (1 februari 2012). Bij de uitbetaling van verlofdagen dienen eveneens eventuele emolumenten te worden meegeteld (HR 26 januari 1990, NJ 1990/499), dus in casu 8% vakantietoeslag. De bruto waarde van één dag is derhalve (uitgaande van 21,75 werkdagen per maand) € 94,64 bruto. [eiser] heeft recht op uitbetaling van een bedrag groot € 6.009,64 bruto ter zake van niet-genoten verlofdagen.

Eenmalige betaling van € 100,00

5.44

[eiser] vordert een eenmalige uitkering van € 100,00, die volgens hem per 1 januari 2011 verschuldigd was uit hoofde van de CAO voor het motorvoertuigbedrijf en tweewielerbedrijf. [gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de verschuldigdheid van deze vordering door [eiser] onvoldoende onderbouwd is en daarom dient te worden afgewezen. Dat de CAO daadwerkelijk recht geeft op een eenmalige uitkering van € 100,00 per 1 januari 2011 is door [eiser] wel gesteld, maar hij heeft niet aangegeven aan welk artikel in de CAO hij dit recht ontleent, noch heeft hij dit met verdere stukken onderbouwd. Deze vordering wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd verworpen.

Wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten zoals gevorderd in conventie

5.45

De kantonrechter ziet aanleiding om in de gegeven omstandigheden de wettelijke verhoging over de toegewezen bedragen te matigen tot 10%. De wettelijke rente over het achterstallige loon wordt toegewezen vanaf de respectievelijke vervaldata van de loonbetalingstermijnen. De wettelijke rente over de niet-genoten vakantiedagen zal worden toegewezen vanaf 14 dagen na de brief van 27 februari 2012, waarin de gemachtigde namens [eiser] aanspraak maakt op uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen. De buitengerechtelijke incassokosten, waarvan de verschuldigdheid door [gedaagde] gemotiveerd is betwist bij conclusie van antwoord, zijn daarop door [eiser] niet nader onderbouwd en worden daarom als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

Conclusie ten aanzien van de vordering in conventie

5.46

Gelet op hetgeen in dit vonnis is overwogen, worden de navolgende bedragen in conventie toegewezen:

- een bedrag van € 42,92 bruto aan te weinig betaald loon over de periode 1 juli 2010 tot 3 oktober 2010 en vakantietoeslag;

- een bedrag van € 6.009,64 bruto ter zake van uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen;

beide bedragen vermeerderd de wettelijke rente en de 10% wettelijke verhoging.

De overige vorderingen in conventie worden afgewezen.

Het voorwaardelijke karakter van de vordering in reconventie

5.47

Ten aanzien van het voorwaardelijke karakter van de vordering in reconventie – waarvan [gedaagde] heeft gesteld slechts een vordering te willen instellen voor zover zij uit hoofde van de onderhavige procedure in conventie een betaling aan [eiser] dient te verrichten – heeft te gelden dat deze voorwaarde is vervuld aangezien [gedaagde] per saldo een bedrag aan [eiser] dient te betalen.

De vordering tot afgifte van (financiële) overzichten

5.48

[gedaagde] heeft in reconventie afgifte gevorderd van de door administratiekantoor Buth opgestelde (financiële) overzichten. [eiser] heeft bij zijn nadere conclusie na de comparitie van partijen allerlei financiële stukken in het geding gebracht. [gedaagde] heeft in haar antwoordconclusie na comparitie van partijen op die stukken gereageerd en heeft niet aangegeven dat zij nog stukken mist en voor zover hiervan sprake is, welke stukken dit dan zijn. De kantonrechter is van oordeel dat dit onderdeel van de vordering van [gedaagde] daarom dient te worden afgewezen.

Conclusie ten aanzien van de vorderingen in reconventie

5.49

De vorderingen in reconventie worden afgewezen, met uitzondering van de gevorderde verklaring voor recht dat over de periode van de loonsanctie vanaf 3 oktober 2010 tot 3 oktober 2011 de inkomsten die [eiser] heeft genoten uit de exploitatie van de uitvaartverzorging in mindering strekken op het aan [eiser] toekomende salaris.

Proceskosten

5.50

In conventie is de vordering van [eiser] ten aanzien van loonbetaling bij ziekte afgewezen, maar zijn vordering ter zake van openstaande vakantiedagen is voor een deel toegewezen. Mede gelet op artikel 7:629a lid 6 BW, waarin is bepaald dat de werknemer slechts in de proceskosten kan worden veroordeeld indien sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht, waarvan in deze zaak geen sprake is, wordt [gedaagde] in conventie in de helft van de proceskosten aan de zijde van [eiser] veroordeeld, waarbij voor de hoogte van de puntentelling wordt uitgegaan van het in conventie toegewezen bedrag (50% van het griffierecht ad € 437,00, 50% van dagvaardingskosten ad € 90,64, 50% x 3,5 punten x € 250,00 = € 701,32).

5.51

In reconventie wordt [gedaagde] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Aangezien de reconventie voortvloeit uit het verweer in conventie wordt het verweer op de helft van de punten in conventie gewaardeerd en de puntenwaarde wordt vastgesteld op € 350,00 per punt, dus 1,75 punten = € 612,50.

Slotopmerking

5.52

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in dit vonnis is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.

6 De beslissing

De kantonrechter:

in conventie

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen kwijting te betalen € 41,04 bruto ter zake van achterstallig loon en vakantietoeslag, vermeerderd met10% wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata van de betalingstermijnen tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen kwijting te betalen € 6.009,64 bruto ter zake van uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 263,82 aan verschotten en € 437,50 aan salaris voor de gemachtigde;

in reconventie

verklaart voor recht dat over de periode van de loonsanctie vanaf 3 oktober 2010 tot 3 oktober 2011 de inkomsten die [eiser] heeft genoten uit de exploitatie van de uitvaartverzorging in mindering strekken op het aan [eiser] toekomende salaris;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 612,50 aan salaris voor de gemachtigde;

in conventie en in reconventie

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, behoudens ten aanzien van de verklaring voor recht, en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.J. Frikkee en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

650