Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2013:10417

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
16-10-2013
Datum publicatie
31-12-2013
Zaaknummer
325190 / HA ZA 09-517
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Faillissement. Vordering curator. Verrekening ex art. 53 Fw. Ruime verrekeningsbevoegdheid van degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is. Blijkens de memorie van toelichting steunt deze verruimde bevoegdheid op de overweging dat de billijkheid meebrengt dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel, ook al is zij voorwaardelijk, als een onderpand mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering. Dat betekent dat een zodanige schuldeiser zijn vordering door middel van verrekening bij voorrang boven de andere schuldeisers van de boedel kan verhalen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: 325190 / HA ZA 09-517

Vonnis van 16 oktober 2013

in de zaak van

mr. OTTO EVERT DE WITT WIJNEN Q.Q.,

handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de in Rotterdam gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gefailleerde],

ex art. 1:14 BW wonende en kantoorhoudende te Rotterdam,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. J. Kneppelhout te Rotterdam,

tegen

de stichting

STICHTING DUTCH HANDLING SERVICES FACTORING,

gevestigd te Haarlemmermeer,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als: de curator en DHSF. [gefailleerde] wordt hierna aangeduid als: [gefailleerde].

1 De verdere procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis d.d. 11 juli 2012 (“tussenvonnis”), alsmede de daaraan ten grondslag liggende stukken;

  • -

    akte houdende overlegging producties, met producties zijdens DHSF;

  • -

    antwoordakte zijdens de curator;

  • -

    akte houdende overlegging producties, met producties zijdens DHSF;

  • -

    antwoordakte zijdens de curator.

1.2.

Vonnis is nader bepaald op heden.

1.3.

Twee van de drie rechters die het tussenvonnis hebben gewezen zijn niet meer werkzaam binnen deze afdeling van de rechtbank. Om die reden hebben twee andere rechters dit vonnis mede gewezen.

2 De verdere beoordeling

in conventie en in reconventie

2.1.

Bij genoemd tussenvonnis heeft de rechtbank (in conventie) DHSF - op de voet van het bepaalde in artikel 22 Rv - opgedragen bij akte:

  1. alle bankrekeningafschriften van de door haar aangehouden maar volgens haar door [gefailleerde] gebruikte bankrekening in het geding te brengen voor de periode vanaf 6 juli 2005 tot de datum van het tussenvonnis;

  2. concreet en met verwijzing naar de over te leggen bankrekeningafschriften en eventuele aanvullende bewijsmiddelen:

  • -

    i) op te geven welke bedragen door DHSF zijn ontvangen op debiteurenvorderingen van [gefailleerde] na 30 juni 2006 (r.o. 4.13 tussenvonnis);

  • -

    ii) op te geven welke bedragen met een totaal ad € 840.000,00 door DHSF zijn betaald als voorschot (r.o. 4.16 tussenvonnis);

  • -

    iii) op te geven welke bedragen DHSF na 30 juni 2006 heeft gedaan aan crediteuren van [gefailleerde] (r.o. 4.19 tussenvonnis);

  • -

    iv) per betaling, door DHSF ontvangen na faillissement, op te geven of deze is terug te voeren op een aan DHSF verpande vordering van [gefailleerde] op een debiteur en per post toe te lichten waaruit volgt dat haar pandrecht deze vordering omvat.

2.2.

Bij akte houdende overlegging producties heeft DHSF de volgende producties overgelegd:

  • -

    alle bankafschriften van de door haar gehouden maar door [gefailleerde] gebruikte bankrekening vanaf 6 juli 2005 tot en met 11 juli 2012 (akte, productie 18);

  • -

    een overzicht van de bedragen die in de periode na 30 juni 2006 zijn betaald door debiteuren van [gefailleerde] op de bankrekening van DHSF (akte, productie 19);

  • -

    een overzicht van de voorschotten die door DHSF zijn betaald aan [gefailleerde] in de periode juli tot en met november 2005 (akte, productie 20);

  • -

    een overzicht van de bedragen die door DHSF na 30 juni 2006 zijn voldaan aan de crediteuren van [gefailleerde] (akte, productie 21).

2.3.

Bij antwoordakte heeft de curator - samengevat - het volgende betoogd (en daarbij per onderdeel de nummering gevolgd zoals hiervoor onder r.o. 2.1. weergegeven).

  1. bankafschriften (productie 18 akte DHSF): van rekeningnummer 58.47.60.191 zijn de afschriften niet volledig en van rekeningnummer 50.57.74.992 zijn in het geheel geen afschriften overgelegd;

  2. (i) debiteurenontvangsten (productie 19 DHSF): dit overzicht is niet volledig;

(ii) voorschotbetalingen (productie 20 DHSF): de curator betwist dit overzicht;

(iii) crediteurenbetalingen (productie 21 DHSF): de onderliggende stukken ontbreken waardoor DHSF heeft nagelaten te onderbouwen dat de betreffende betalingen ook daadwerkelijk betalingen aan crediteuren van [gefailleerde] betreffen. Enkele betalingen op het overzicht duiden erop dat het geen betalingen aan crediteuren van [gefailleerde] zijn;

(iv) pandrecht: de curator betwist de stellingen van DHSF dat een tweetal ontvangen betalingen na faillissement voor een totaalbedrag van € 23.753,35 onder het pandrecht vallen.

2.4.

Daarop heeft DHSF bij akte houdende overlegging producties de volgende producties overgelegd:

  • -

    alle bankafschriften van rekeningnummer 58.47.60.191 vanaf 29 december 2006 tot en met 29 juni 2012, zijnde de laatste mutatiedatum (productie 22);

  • -

    bankafschriften van rekeningnummer 58.47.60.191 (productie 23);

  • -

    eerste bankafschrift van rekeningnummer 50.57.74.992 (productie 24);

  • -

    een toelichting op productie 20 (zoals genoemd in r.o. 2.2.) en het daarin vervatte verschil in voorschotbetaling ad € 57.000,- (productie 25).

2.5.

Bij antwoordakte heeft de curator aangevoerd dat DHSF ook met haar laatste akte niet heeft voldaan aan hetgeen aan haar was opgedragen bij tussenvonnis.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

2.6.

De rechtbank overweegt als volgt en zal daarbij de volgorde aanhouden zoals hiervoor onder r.o. 2.1. sub b is weergegeven.

Debiteurenontvangsten

2.6.1.

Zoals reeds overwogen in r.o. 4.10. van het tussenvonnis is tussen partijen niet in geschil dat DHSF in de periode tot 30 juni 2006 per saldo € 723.418,- heeft ontvangen van debiteuren van [gefailleerde]. Dit bedrag staat daarmee vast. De rechtbank heeft daarom thans slechts te oordelen (zie r.o. 4.11. van het tussenvonnis) over de door DHSF in de periode na 30 juni 2006 van de debiteuren van [gefailleerde] ontvangen bedragen. Daarover oordeelt de rechtbank als volgt.

2.6.2.

De curator heeft in dit verband betoogd dat DHSF een bedrag van € 400.984,20 in de periode van juli 2006 – december 2006 heeft ontvangen en voorts een bedrag van

€ 660.853,58 in de periode van januari 2007 – juni 2007. Dit heeft de curator onder meer onderbouwd met een tweetal excell-bestanden die hij stelt te hebben ontvangen van DHSF (producties 15A en 15B bij conclusie van repliek/antwoord).

In het tussenvonnis heeft de rechtbank reeds overwogen dat DHSF haar verweer tegen deze vordering vooralsnog onvoldoende heeft onderbouwd. Om die reden is aan DHSF opgedragen een overzicht in het geding te brengen van de bedragen die in de periode na 30 juni 2006 zijn betaald door debiteuren van [gefailleerde] op de bankrekening van DHSF. Tevens is aan DHSF opgedragen de relevante onderliggende stukken zoals bankafschriften in het geding te brengen, waarbij zij concreet en op een voor de rechtbank en de curator inzichtelijke wijze het verband dient te leggen tussen de diverse betalingen en de onderliggende stukken.

2.6.3.

Ter voldoening aan voornoemde opdracht heeft DHSF bij akte de producties 18 (bankafschriften) en 19 (overzicht met debiteurenontvangsten) overgelegd en voorts bij akte de producties 22 tot en met 24 (bankafschriften). In reactie hierop heeft de curator betoogd dat voornoemd overzicht (productie 19) grotendeels overeenkomt met het overzicht van bankmutaties dat door de curator reeds is overgelegd als productie 15A bij conclusie van repliek/antwoord (hetgeen door DHSF in juni 2007 aan de curator was gezonden). Het in 2007 door DHSF aan de curator verstrekte overzicht sluit op € 400.984,20; het thans door DHSF overgelegde overzicht sluit op € 382.095,66. Het verschil bedraagt aldus € 18.888,54. Productie 19 bevat een omvangrijke lijst van ontvangsten van debiteuren, zo heeft de curator betoogd, en DHSF heeft niet duidelijk gemaakt wat de afloop van de debiteuren is geweest; het debiteurensaldo bedroeg kort na het faillissement ruim € 500.000,- volgens de toen beschikbare gegevens. Omdat de debiteurenadministratie van [gefailleerde] nooit compleet aan de curator is overhandigd (facturen ontbreken) is het voor de curator ondoenlijk om na te gaan welke debiteur welk bedrag heeft betaald en mogelijk nog moet betalen, aldus de curator.

2.6.4.

In reactie hierop heeft DHSF bij akte slechts aangevoerd dat het in 2007 overgelegde overzicht waar de curator naar verwijst, verschilt van het meest recente overzicht (productie 19), omdat laatstgenoemd overzicht is getoetst aan de meest recente versie van de grootboekadministratie en daarmee het eerdere overzicht uit 2007 vervangt. Voorts stelt DHSF dat zij zich nooit heeft beziggehouden met het bewaken van de afloop van debiteuren, omdat dat een taak van [gefailleerde] was.

2.6.5.

Wat ook zij van de stellingen van DHSF, naar het oordeel van de rechtbank heeft DHSF met de door haar overgelegde bankafschriften, het als productie 19 overgelegde overzicht en de korte toelichting daarop, nagelaten behoorlijk te voldoen aan de haar gegeven opdracht (r.o. 2.1. sub b onder (i)). DHSF had concreet en op een voor de rechtbank en de curator inzichtelijke wijze het verband dienen te leggen tussen de diverse betalingen door debiteuren en de onderliggende stukken, hetgeen zij heeft nagelaten; de thans overgelegde stukken en de toelichting daarop zijn te algemeen en bieden de rechtbank geen concrete aanknopingspunten om een oordeel te kunnen vormen omtrent de exacte debiteurenontvangsten in de periode na 30 juni 2006. Ook de stelling van DHSF dat zij niet verantwoordelijk was voor het debiteurenbeheer omdat dat een taak van [gefailleerde] was, snijdt geen hout; de curator heeft terecht aangevoerd dat die stelling niet strookt met het gegeven dat die debiteuren wel op de bankrekening van DHSF betaalden. De rechtbank betrekt daarbij het gegeven dat in de considerans van de overeenkomst tot verpanding ten behoeve van DHSF is omschreven dat de hoogte van de kredietverstrekking wordt bepaald door de ‘meest recente debiteurenlijsten’ van [gefailleerde].

Ook het door DHSF ingenomen standpunt omtrent het gestelde verschil ad € 18.888,54 tussen het oude overzicht uit 2007 en het recente overzicht, wordt door de rechtbank verworpen nu DHSF heeft nagelaten concreet aan te geven waarin dat verschil zit.

2.6.6.

Het vorenoverwogene leidt de rechtbank tot de conclusie dat DHSF niet heeft voldaan aan de haar in het tussenvonnis gegeven opdracht aangaande de debiteurenontvangsten. Dat betekent dat vast is komen te staan dat - naast het bedrag ad € 723.418,00 in de periode tot 30 juni 2006 - in de periode na 30 juni 2006 in totaal een bedrag ad € 1.061.837,78 door debiteuren van [gefailleerde] op de bankrekening van DHSF is betaald.

Voorschotbetalingen

2.7.1.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank reeds overwogen dat het door DHSF gestelde bedrag aan voorschotbetalingen van in totaal € 840.000,- (productie 7 bij cva) door de curator is betwist, zodat op DHSF de bewijslast rust van haar stelling dat zij de gestelde bedragen daadwerkelijk heeft voorgeschoten (r.o. 4.6.). De rechtbank heeft haar in dit verband opgedragen een overzicht in het geding te brengen waarin voor ieder van de gestelde voorschotten wordt aangegeven uit welke bankafschriften de betaling hiervan blijkt (r.o. 4.16).

2.7.2.

Bij akte heeft DHSF een overzicht overgelegd van de voorschotbetalingen die zijn gedaan door DHSF aan [gefailleerde] (productie 20) met verwijzing naar de diverse dagafschriftnummers waaruit die betalingen zouden blijken. Het overzicht bestaat uit een tweetal pagina’s; de eerste pagina bevat een opsomming van de diverse door DHSF gestelde voorschotbetalingen met een totaal ad € 783.000,-. Ter toelichting hierop heeft DHSF aangevoerd dat zij tot nu toe was uitgegaan van een bedrag aan voorschotten ad € 840.000,- omdat dit stond vermeld in de grootboekadministratie van [gefailleerde]. Evenwel heeft DHSF, naar eigen zeggen nu een bedrag ad € 783.000,- uit de administratie weten te ‘destilleren’; zij verklaart dit verschil van € 57.000,- (productie 25) wegens het niet voorhanden hebben van de complete administratie van [gefailleerde], in het bijzonder wegens het ontbreken van de dagafschriften van ING Bank over de periode juli tot en met december 2005.

2.7.3.

In reactie hierop heeft de curator betoogd dat naast het feit dat DHSF thans een bedrag van € 57.000,- aan gestelde voorschotbetalingen niet heeft kunnen aantonen, zij evenmin heeft aangetoond wat nu de titel is geweest van de diverse aan [gefailleerde] gedane betalingen zoals in productie 20 is weergegeven. Volgens de curator heeft DHSF nagelaten de onderliggende overeenkomsten of andere stukken waaruit concrete financieringsafspraken tussen DHSF en [gefailleerde] zijn op te maken over te leggen. Om die reden betwist de curator nog immer het bestaan van een vordering van DHSF op [gefailleerde].

2.7.4

De rechtbank begrijpt uit productie 20 en de verwijzing naar de dagafschriftnummers bij ieder van de gestelde voorschotten, dat deze te herleiden zijn tot de bankafschriften die DHSF als productie 18 heeft overgelegd. Daaruit blijkt dat de gestelde voorschotten zijn voldaan aan [gefailleerde]; het bewijs van betaling is daarmee naar het oordeel van de rechtbank geleverd, met dien verstande dat DHSF, zoals zij zelf ook al heeft aangegeven, een bedrag ad € 783.000,- aan voorschotten heeft weten aan te tonen. Het verschil van € 57.000,- heeft zij niet kunnen verklaren wegens het ontbreken van de administratie [gefailleerde]; dat komt evenwel voor rekening van DHSF nu de bewijslast van haar stellingen op haar rust, zoals de rechtbank reeds heeft overwogen in het tussenvonnis (r.o. 4.15. tussenvonnis). Verder is de rechtbank van oordeel dat uit het procesdebat onvoldoende aanwijzingen naar voren zijn gekomen dat deze betalingen een andere titel hebben dan de financieringsovereenkomst, nog daargelaten dat de curator niet uitlegt om welke reden deze betalingen niet onder het bereik van artikel 53 Fw zouden vallen (waarover hierna meer onder r.o. 2.9.3. en 2.9.4.).

Crediteurenbetalingen

2.8.1.

Voor wat betreft de periode na 30 juni 2006 is aan DHSF is opgedragen (r.o. 4.19. tussenvonnis) een overzicht in het geding te brengen van de bedragen die zij na voornoemde datum aan de crediteuren van [gefailleerde] heeft betaald. Tevens is aan haar opgedragen de relevante onderliggende stukken zoals bankrekeningafschriften in het geding te brengen, waarbij zij concreet en voor de rechtbank en de curator inzichtelijk het verband dient te leggen tussen de diverse betalingen en onderliggende stukken.

2.8.2.

Ter voldoening aan voornoemde opdracht heeft DHSF bij akte een overzicht overgelegd (productie 21) met daarop een groot aantal betalingen (met verwijzing naar de dagafschriftnummers) voor een totaalbedrag van € 390.307,91. De curator heeft betwist dat het hier gaat om betalingen aan crediteuren van [gefailleerde] en daartoe aangevoerd dat DHSF een incompleet en onoverzichtelijk overzicht heeft overgelegd en heeft nagelaten de onderliggende stukken, zoals facturen van de crediteuren van [gefailleerde], ter onderbouwing te overleggen.

Bovendien, zo betoogt de curator, is van enkele betalingen op het overzicht op voorhand al duidelijk dat het niet een crediteur van [gefailleerde] betreft (antwoordakte 19 december 2012, randnummer 15). Het verweer van DHSF luidt dat zij niet verantwoordelijk is voor de juiste en volledige facturering door [gefailleerde] en dat zij nimmer de onderliggende facturen uit de administratie van [gefailleerde] heeft ontvangen. Bovendien, zo stelt DHSF, is de administratie in het bezit van de curator, althans is deze digitaal oproepbaar.

2.8.3.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft DHSF met het overleggen van het overzicht (productie 21), de verwijzing naar de dagafschriftnummers en de korte uitleg bij dit overzicht, nagelaten te voldoen aan de haar gegeven opdracht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet concreet en inzichtelijk gemaakt door DHSF wat het verband is tussen de door haar gestelde betalingen aan de crediteuren van [gefailleerde] en de onderliggende stukken. Het door haar overgelegde, ruime overzicht met daarop een summiere omschrijving per betaling en voorts een verwijzing naar de bijbehorende dagafschriftnummers biedt niet het door de rechtbank verzochte inzicht. Het had op de weg van DHSF gelegen hieromtrent klare wijn te schenken, hetgeen zij niet heeft gedaan.

Het verweer van DHSF op dit onderdeel dat zij niet beschikt over de onderliggende facturen en dat zij evenmin verantwoordelijk is voor een juiste, tijdige en volledige facturering wordt door de rechtbank verworpen. De rechtbank acht het onwaarschijnlijk dat bedragen van deze omvang zijn betaald zonder kennis te hebben genomen van de inkoopfacturen van [gefailleerde]. Daar had DHSF immers een eigen belang bij omdat zij als financier natuurlijk de correcte inkoopfacturen wil betalen zodat het voortbestaan van [gefailleerde] zoveel mogelijk gewaarborgd was. Bovendien geldt dat DHSF zèlf stelt dat de verkoopfacturen te allen tijde oproepbaar zijn uit de digitaal aangeleverde administratie; het had dan ook op haar weg gelegen zorg te dragen voor een juist overzicht van alle crediteurenbetalingen met de daarbij behorende onderliggende facturen. Het vorenoverwogene leidt de rechtbank tot de conclusie dat DHSF niet heeft voldaan aan de haar in het tussenvonnis gegeven opdracht aangaande de crediteurenbetalingen na 30 juni 2006.

Pandrecht

2.9.1.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis enkele overwegingen gewijd aan (de relevantie van) het pandrecht en voorts aan DHSF opgedragen om per betaling, door haar ontvangen na faillissement (in de ruime zin zoals door de rechtbank gedefinieerd in het tussenvonnis), op te geven of deze is terug te voeren op een aan DHSF verpande vordering van [gefailleerde] op een debiteur en per post toe te lichten waaruit volgt dat haar pandrecht deze vordering omvat.

In haar akte stelt DHSF dat een tweetal betalingen door haar zijn ontvangen na faillissement, met een totaalbedrag ad € 23.753,30, en dat het bewijs dat deze vorderingen waren verpand al is geleverd in januari 2007 bij een eerste ontmoeting met de curator, hetgeen wordt bevestigd in het eerste faillissementsverslag, aldus DHSF. De curator betwist dit onder verwijzing naar het eerste faillissementsverslag (antwoordakte, randnummer 22).

2.9.2.

De rechtbank overweegt dienaangaande dat wat van de stellingen van partijen hieromtrent ook zij, een dergelijk vermeend pandrecht enkel kan bestaan als zekerheidsrecht ten behoeve van een aan DHSF toekomende vordering op [gefailleerde].

Zoals hierna in r.o. 2.9.4. bij de beoordeling van het beroep op verrekening van DHSF aan de orde zal komen (en voorts gelet op hetgeen hierna in r.o. 2.11. wordt overwogen) is gebleken dat (na verrekening) per saldo aan de curator nog een vordering op DHSF toekomt; aldus kan het beroep op het vermeende pandrecht van DHSF op de voornoemde twee betalingen verder buiten beschouwing blijven.

Slotsom geschil in conventie en verrekening

2.9.3.

De voorgaande rechtsoverwegingen leiden de rechtbank tot de slotsom dat de curator gerechtigd is tot een bedrag ad € 1.061.837,78 en een bedrag ad € 723.418,-. Ten aanzien van het beroep op verrekening zoals door DHSF gedaan ter zake de aan haar toekomende vordering terzake door haar gedane voorschotbetalingen ad € 783.000,- overweegt de rechtbank het volgende.

2.9.4.

Artikel 53 Fw kent aan degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, een ruime verrekeningsbevoegdheid toe. Aan deze verrekening worden minder zware eisen gesteld dan die welke buiten faillissement gelden (de artikelen 6:127 e.v. BW). Zo hoeft de vordering op de gefailleerde niet opeisbaar te zijn en kan de curator geen beroep doen op het bepaalde in artikel 6:136 BW. Blijkens de memorie van toelichting steunt deze verruimde bevoegdheid op de overweging dat de billijkheid meebrengt dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel, ook al is zij voorwaardelijk, als een onderpand mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering. Dat betekent dat een zodanige schuldeiser zijn vordering door middel van verrekening bij voorrang boven de andere schuldeisers van de boedel kan verhalen.

De rechtbank oordeelt dat de aan DHSF toekomende vordering ad € 783.000,- ter zake door DHSF gedane voorschotbetalingen aan [gefailleerde] met de vorderingen van de curator mag worden verrekend. Aldus resteert, gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 2.9.3. is overwogen, een aan de curator toekomende vordering ad € 1.002.255,78.

2.9.5.

Gelet op hetgeen hiervoor en in het tussenvonnis is overwogen, kan dit bedrag niet worden toegewezen op grond van de door de curator opvolgend subsidiair geformuleerde rechtsgronden. In 4.4. van het tussenvonnis is reeds overwogen dat als komt vast te staan dat DHSF wel betalingen heeft gedaan aan [gefailleerde] dat geoordeeld dient te worden dat dit is gedaan ter uitvoering van gemaakte afspraken. De rechtbank dient het bedrag van

€ 1.002.255,95 dan ook toe te wijzen op grond van nakoming van het financieringsarrangement. Dit brengt met zich mede dat de gevorderde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen.

2.9.6.

Door de curator wordt de wettelijke rente gevorderd vanaf 13 juli 2005, zijnde de datum dat de overeenkomst tot verpanding is ondertekend door partijen. Door DHSF is tegen deze nevenvordering geen verweer gevoerd. Nochtans zal de rechtbank niet de rente vanaf deze datum toewijzen omdat deze datum de curator kennelijk is ingegeven door zijn (primair geformuleerde) visie dat er paulianeus is gehandeld welke visie door de rechtbank niet wordt gevolgd. Feitelijk heeft de rechtbank (zie artikel 6:140 BW) achteraf het saldo van de vorderingen en schulden over en weer per faillissementsdatum vastgesteld. Dit saldo is vanaf deze datum opeisbaar, nu gesteld noch gebleken is dat partijen anders zijn overeengekomen (zie leden 2 en 3 van artikel 6:140 BW). De curator vordert subsidiair vergoeding van de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding. Nu deze ligt na de faillietverklaring (= de dag dat het saldo opeisbaar is) zal de rechtbank de wettelijke rente vanaf deze dag toewijzen.

Reconventie

2.10.

Dan komt de rechtbank thans toe aan de beoordeling van het geschil in reconventie.

DHSF heeft aangevoerd dat de curator een tweetal vorderingen heeft geïncasseerd, zijnde:

  • -

    i) een vordering van [gefailleerde] op ABN Amro ad € 75.000,- uit hoofde van een door [gefailleerde] bij ABN Amro aangehouden contragarantie die tot zekerheid diende voor een borgstelling van voornoemde bank jegens de Douane/Belastingdienst;

  • -

    ii) een vordering van [gefailleerde] op de Belastingdienst ad € 10.365,-, welke verband hield met een depot dat door de Belastingdienst ten gunste van [gefailleerde] werd aangehouden.

Volgens DHSF waren beide vorderingen door [gefailleerde] aan DHSF verpand en dient de curator deze namens de boedel onrechtmatig geïnde vorderingen aan DHSF te betalen. Ter onderbouwing van de vordering onder (i) ad € 75.000,- verwijst DHSF naar de als productie 15 (bij cvr in reconventie) overgelegde afrekennota van ‘Kooijman & Lambert notarissen’ d.d. 1 juli 2005 waarop is weergegeven dat een bedrag ad € 75.000,- is betaald ‘wegens vrijvallen garantie Akte van Borgtocht’. Het betreft de afrekennota inzake de verkoop van de aandelen in [gefailleerde].

Voorts betoogt DHSF dat nu de curator geen vordering heeft op DHSF, het ten laste van haar gelegde beslag dient te worden opgeheven.

De curator heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

2.11.

Ten aanzien van beide voornoemde vorderingen heeft te gelden dat, wat van de stellingen van DHSF omtrent een vermeend pandrecht op die vorderingen en de onrechtmatige inning van die vorderingen door de curator ook zij, een dergelijk pandrecht enkel kan bestaan als zekerheidsrecht ten behoeve van een aan DHSF toekomende vordering op [gefailleerde]. De rechtbank heeft in conventie reeds vastgesteld dat aan DHSF per saldo géén vordering op [gefailleerde] toekomt, zodat van enig aan DHSF toekomend pandrecht op de twee hiervoor genoemde en door de curator geïncasseerde vorderingen geen sprake kan zijn. Dat betekent dat dit onderdeel van de vordering in reconventie moet worden afgewezen.

2.12.

Voor wat betreft het verzoek van DHSF om het ten laste van haar gelegde beslag op te heffen, heeft de curator aangevoerd dat dit moet worden afgewezen om reden dat dit beslag direct samenhangt met de vorderingen van de curator in conventie. Ingevolge artikel 705 lid 2 Rv wordt een gelegd beslag opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Er bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen grond om het beslag op te heffen, nu de vordering van de curator (grotendeels) voor toewijzing gereed ligt en derhalve van enige ondeugdelijkheid of overbodigheid geen sprake is. De vordering tot opheffing van het ten laste van DHSF gelegde beslag zal de rechtbank afwijzen.

2.13.

De vordering van de curator tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. De curator heeft - gelet op de betwisting door DHSF - onvoldoende onderbouwd gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

2.14.

De slotsom luidt dat nu de vordering van de curator grotendeels is toegewezen, DHSF als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zal worden veroordeeld, beslagkosten en nakosten daaronder begrepen. De beslagkosten worden begroot op € 166,79 voor verschotten en € 2.580,00 aan salaris advocaat. De nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen als hierna vermeld. De proceskosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- dagvaarding € 87,64

- griffierecht € 4.839,00

- salaris advocaat € 25.578,00 (6 punten x € 3.211,-)

--------------

Totaal € 30.504,64

3 De beslissing

De rechtbank

in conventie

veroordeelt DHSF om aan de curator te betalen een bedrag van € 1.002.255,78, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt DHSF in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op

€ 4.926,64 aan vast recht en € 25.578,- aan salaris advocaat te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van tien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

veroordeelt DHSF in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.746,79;

veroordeelt DHSF in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-, te vermeerderen met een bedrag van € 68,- aan betekeningskosten onder de voorwaarde dat DHSF niet

binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van tien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

in reconventie

wijst de vorderingen af;

in conventie en in reconventie

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de uitgesproken veroordelingen;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mrs. A.J.J. van Rijen, A.A. Muilwijk-Schaaij en J.A. Moolenburgh en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2013.

(2542/1354/2053/45)