Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2012:BX5384

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
09-03-2012
Datum publicatie
23-08-2012
Zaaknummer
1154846
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Afvloeiingsregeling in arbeidsovereenkomst, fusie, vrijwaring, gevoegde gedaagde ex 217Rv.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2012-0769
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector kanton

Locatie Rotterdam

vonnis

in de zaak onder zaaknummer 1154846 CV EXPL 10-55222 (hoofdzaak) van:

[eiserer in de hoofdzaak],

wonende te [woonplaats],

eiseres in de hoofdzaak bij exploot van dagvaarding van 16 augustus 2010,

gemachtigde: mr. A.W.M. Roozeboom, advocaat te Schiedam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

YARDEN UITVAARTFACILITEITEN B.V.,

gevestigd te Almere,

gedaagde in de hoofdzaak,

gemachtigde: mr. drs. E.L. Pasma, advocaat te Utrecht,

en

2. de naamloze vennootschap

N.V. ONS HOUDSTERMAATSCHAPPIJ,

gevestigd te Schiedam,

gedaagde in de hoofdzaak na voeging ex artikel 217 Rv,

gemachtigde: mr. R.F. van den Heuvel, advocaat te Amsterdam.

en

in de zaak onder zaaknummer 1209928 CV EXPL 11-9223 (vrijwaring) van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

YARDEN UITVAARTFACILITEITEN B.V.,

gevestigd te Almere,

eiseres in vrijwaring,

gemachtigde: mr. drs. E.L. Pasma, advocaat te Utrecht,

tegen

de naamloze vennootschap

N.V. ONS HOUDSTERMAATSCHAPPIJ,

gevestigd te Schiedam,

verweerster in vrijwaring,

gemachtigde: mr. R.F. van den Heuvel, advocaat te Amsterdam.

Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk “[eiseres in de hoofdzaak]”, “Yarden” en “ONS”.

1. Het verdere verloop van de procedure

In de hoofdzaak:

Bij vonnis van 20 mei 2011 heeft de kantonrechter ONS toegestaan zich in de hoofdzaak aan de zijde van Yarden te voegen en is de zaak naar de rol verwezen voor het concluderen voor antwoord door ONS.

ONS heeft voor antwoord geconcludeerd, waarop [eiseres in de hoofdzaak], onder overlegging van producties, heeft gerepliceerd.

Vervolgens hebben Yarden en ONS gedupliceerd, beiden onder overlegging van producties.

Daarop is aan [eiseres in de hoofdzaak] akte verleend van haar op schrift gestelde verklaring, waarbij zij tevens een productie in het geding heeft gebracht.

Aan Yarden en ONS is akte verleend van hun respectievelijke op schrift gestelde verklaringen.

De datum van de uitspraak van het vonnis is door de kantonrechter bepaald op heden.

In de vrijwaringszaak:

Bij vonnis van 28 januari 2011 is aan Yarden toegestaan om ONS in vrijwaring op te roepen.

Yarden heeft vervolgens ONS bij exploot van dagvaarding van 8 februari 2011 in vrijwaring gedagvaard.

Achtereenvolgens heeft ONS geconcludeerd voor antwoord, Yarden gerepliceerd en ONS gedupliceerd.

De datum van de uitspraak van het vonnis is door de kantonrechter bepaald op heden.

2. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken inhoud van de overgelegde producties, staat tussen partijen – voor zover thans van belang en zakelijk weergegeven- het volgende vast.

2.1. [eiseres in de hoofdzaak], geboren op [geboortedatum], is op 1 april 1999 in dienst getreden bij de gemeente Schiedam als bedrijfsdirecteur van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Beukenhof B.V. (verder ook Beukenhof). Haar opdracht was van Beukenhof een professionele organisatie te maken en Beukenhof te revitaliseren.

2.2 Beukenhof betreft een begraafplaats en crematorium in Schiedam. De gemeente Schiedam heeft de aandelen in Beukenhof overgedragen aan ONS.

2.3 [eiseres in de hoofdzaak] is op 17 juli 2001 in dienst getreden bij Beukenhof in de functie van bedrijfsdirecteur.

De arbeidsovereenkomst luidt –voor zover van belang-:

“(…)

DE ONDERGETEKENDEN:

De besloten vennootschap Beukenbof BV, (…) te dezer zake rechtsgeldig vertegenwoordigd door (…) ONS (…),

en

(…) [eiseres in de hoofdzaak]

(…)

4. Salaris en vakantietoeslag

Het bruto salaris bedraagt per 1 januari 2001 NLG 8.500 per maand (…)

[eiseres in de hoofdzaak] heeft recht op vakantietoeslag (…) ter grootte van 8% van het bruto salaris (…)

7. Auto

Ten behoeve van de uitoefening van haar functie stelt ONS aan [eiseres in de hoofdzaak] een auto ter beschikking.

(…)

10. Vakantie

(…) [eiseres in de hoofdzaak] heeft voor ieder volledig kalenderjaar (…) recht op 30 werkdagen vakantie (…)

17 Afvloeiingsregeling

Teneinde bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij voorbaat geschillen te voorkomen omtrent een vergoeding/schadeloosstelling terzake van inkomensschade en pensioenschade wegens een mogelijke kennelijk onredelijke beëindiging, komen [eiseres in de hoofdzaak] en ONS reeds nu voor alsdan het navolgende overeen, welke regeling [eiseres in de hoofdzaak] en ONS uitdrukkelijk als vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW aanmerken.

Indien de arbeidsovereenkomst tussen de Vennootschap en [eiseres in de hoofdzaak], anders dan wegens een dringende reden of zoals geregeld in artikel 8, wordt beëindigd, heeft [eiseres in de hoofdzaak] na afloop van de overeenkomst recht op een schadeloosstelling, waarvan de hoogte als volgt wordt berekend:

- twee maal het laatstgenoten maandsalaris, vermeerderd met de vakantietoeslag van 8% en de door de Vennootschap verschuldigde pensioenpremie, voor elk vol kalenderjaar dat [eiseres in de hoofdzaak] bij de Vennootschap in dienst is geweest. Voor de berekening van de diensttijd bij de Vennootschap worden de jaren in dienst van ONS-groep en haar rechtsvoorgangsters meegeteld.

De minimum hoogte van de schadeloosstelling is vastgesteld op 24 maal het laatstgenoten maandsalaris vermeerderd met de vakantietoeslag van 8% en de door de Vennootschap te betalen pensioenpremie. Als maximum hoogte geldt 36 maandsalarissen inclusief vakantietoeslag en pensioenpremie. (…).

De schadeloosstelling geldt ook bij opzegging door [eiseres in de hoofdzaak], indien van haar niet in redelijkheid

gevergd kan worden de overeenkomst voort te zetten, zoals bij fusie, overname of structurele wijziging van beleid met betrekking tot de functie van Bedrijfsdirecteur van de Vennootschap.

(…)”

2.4 Het functieprofiel Bedrijfsdirecteur Beukenhof luidt:

“Verantwoordelijkheden en bevoegdheden met betrekking tot de volgende resultaatgebieden en hoofdactiviteiten

Beleid, planning & control

- Bijdragen aan de opstelling en realisering van het langere termijnbeleid en positionering werkmaatschappij

- Bijdragen aan de opstelling en realisering van de operationele jaarplanning van de werkmaatschappij

Productieleiding

- Werkgericht leidinggeven

- Inrichting van productieprocessen

Financiën en administratie

- Bijdragen aan een adequate bedrijfsadministratie en informatievoorziening vanuit de aangestuurde productieprocessen

- Verantwoordelijk voor het financieel (systeem)beheer van De Beukenhof

Human Resources Management

- Bijdragen aan het personeelsmanagement

- Realiseren van adequate arbeidsomstandigheden

Algemeen Beheer

- Verantwoordelijkheid voor een effctieve en efficiënte interne communicatie en inkoopverantwoordelijkheid

2.5 ONS heeft op 6 maart 2008 met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Yarden Holding B.V., verder Yarden Holding een overeenkomst gesloten ter zake de koop, verkoop en overdracht per die datum van alle aandelen in Beukenhof.

Artikel 7.5 en 7.6 van de betreffende overeenkomst, waarbij naast ONS en Yarden Holding ook Beukenhof partij is en in welke overeenkomst deze partijen worden aangeduid als respectievelijk “koper”, “verkoper” en “de vennootschap” houden het volgende in:

“(…)

7.5 Verkoper vrijwaart Koper en de Vennootschap per de Overdrachtsdatum voor alle aanspraken die [eiseres in de hoofdzaak] heeft uit hoofde van de afvloeiingsregeling zoals vastgelegd in haar arbeidsovereenkomst d.d. 17 juli 2001 indien zij deze overeenkomst opzegt omdat in redelijkheid niet van haar gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Koper zal zich inspannen om ervoor te zorgen dat de in deze overeenkomst beoogde transactie voor [eiseres in de hoofdzaak] geen grond vormt om haar arbeidsovereenkomst te beëindigen.

7.6 (…) de vrijwaring opgenomen in artikel 7.5 heeft een looptijd van 1 jaar na de Overdrachtsdatum.

(…)”

2.6 Beukenhof is met ingang van 28 november 2008 gefuseerd met Yarden en per die

datum een locatie van Yarden. Als gevolg van deze rechtsovergang onder algemene titel zijn alle rechten en plichten van Beukenhof overgegaan op Yarden.

2.7. [eiseres in de hoofdzaak] was in de periode na 6 maart 2008 verantwoordelijk voor de locatie Beukenhof en voor de integratie van Beukenhof in de Yarden organisatie. Deze integratie was bij de opzegging door [eiseres in de hoofdzaak] nog niet geheel voltooid.

2.8 De functieomschrijving van locatiemanager bij Yarden houdt – voor zover thans van belang- het volgende in:

“(…)

Doel van de functie:

Het zodanig optimaliseren van de organisatie dat de dienstverlening op het gebied van de uitvaart in een multifunctionele faciliteit (crematorium, begraafplaats en uitvaartcentrum) binnen de fysieke, logistieke en financiële mogelijkheden, aan de wensen van de klant voldoet. Het leiden van een team en het inzetten van mens en middelen op een professionele, ondernemende en efficiënte wijze, zodat de doelstellingen weergegeven in de business balanced scorecard (BBSC), en de Yarden formule worden gerealiseerd.

(…)

Geeft leiding aan hiërarchisch: 10 – 30 medewerkers

(…)

Communicatie

Intern:

(…)

Extern (lokaal):

• Nabestaanden

• Uitvaartorganisatie

• Leveranciers

• (Potentiële) klanten

• Overheden

• Verwijzers

Resultaten/verantwoordelijkheden Kerntaken

1.Financieel

-financieel resultaat zoals benoemd in de BBSC en

nader uitgewerkt in de begroting en de wint- en

verliesrekening.

-Verantwoordelijk voor bruto jaaromzet zoals

benoemd in de BBSC

(…)

2.Markt/Klant

*Uitvaartorganisaties -Zorgt ervoor dat de dienstverlening m.b.t *Belangstellenden en nabestaanden de uitvaart op de locatie juist wordt toegepast.

(…) Stuurt op een gestandaardiseerd proces en kwaliteitsborging

(…)

-Realiseert een verhoging van de omzet d.m.v. het binnen de omgeving van de locatie actief benaderen van nieuwe klanten, leveranciers en relatiecontacten. (…)

-Verzorgt PR activiteiten in het verzorgingsgebied.

3.Intern

-Effectieve en efficiënte inzet van mensen en middelen (…)

-Geeft leiding aan de medewerkers (…) Stuurt medewerkers gericht aan op het behalen van de BBCS doelstellingen.

(…)

-Zorgt voor een kwantitatief en kwalitatief goede inkoop en voorraadbeheer ten behoeve van de vestiging.

(…)

4. leren/groeien

-Kwaliteit van de medewerkers(…) -Coacht en begeleidt medewerkers in hun ontwikkeling (…)

-Doet voorstellen ten behoeve van de juiste man/vrouw op de juiste plaats en ten behoeve van de juiste in-door-uitstroom.

Bevoegdheden

Het aanschaffen van bedrijfsmiddelen en het aangaan van externe verplichtingen binnen de volgens Yarden geldende kaders, bevoegdheden en wet- en regelgeving.

(…)”

De bijlage TFO locatiemanager d.d. 25 november 2008 houdt – voor zover van belang- het volgende in:

“(…)

De locatiemanager is verantwoordelijk voor de kwantitatieve en kwalitatieve bijdrage aan het resultaat van de organisatie.

(…)”

2.9 De email van 11 augustus 2008 van [A] van Yarden aan [eiseres in de hoofdzaak] luidt voor zover van belang:

“(…)

Vooralsnog zijn wij tot de volgende basisafspraken gekomen;

Op dit moment ben je als directeur van Beukenhof Schiedam verantwoordelijk voor de dagelijkse aansturing van deze locatie en voor het succesvol integreren van deze locatie binnen Yarden.

Naar verwachting zal deze integratie per 31-12-2008 een feit zijn. Een goed moment om een start te maken met de werving van een nieuwe teamleider voor Beukenhof. Om na diens aanname betreffende functionaris in te werken.

Op dit moment is het onze inschatting dat je uiterlijk eind juni 2009 definitief je werkzaamheden als operationeel leidinggevende van Beukenhof kan overdragen.

Vanaf die datum of zoveel eerder als qua tijdsbeslag mogelijk is, zal je binnen Yarden kunnen worden ingezet op projecten dan wel op een specifieke vacature, welke zich binnen de organisatie kan voordoen. Timing van het ontstaan van een specifieke vacature gerelateerd aan het moment van jouw beschikbaar komen maakt het echter waarschijnlijk dat (in ieder geval in eerste instantie) inzet op een project aan de orde zal zijn.

Gegeven het feit, dat jij hebt aangegeven geen ambities te hebben als operationeel leidinggevende te hebben, hebben wij hierbij gesproken over diverse ander mogelijkheden:

-een ad interim klus doen op een locatie waar dit noodzakelijk is.

-optreden als coach voor minder-ervaren teamleiders.

-een rol spelen in de implementatie van het Yarden formule traject.

-een rol spelen als projectmedewerker onder de hoed van een manager Acquisitie/Innovatie daar waar het gaat om uitwerking van ideeën op gebied van innovatie resp. om een integratie traject van een verworven locatie.

(…)

Totdat het moment dat je contractueel bij Yarden te werk wordt gesteld, behoudt je de functie van directeur Beukenhof. Voor de periode waarbinnen je actief bent als operationeel leidinggevende en de implementatie begeleidt, is het mijn voorstel om te kijken of we je de functiemaan “Manager Implementatie traject Beukenhof”kunnen gegeven. Een functienaam en kwalificatie, welke het beste overeenstemt met je huidige functietitel en inschaling.

Graag je reactie of je je in bovenstaande kan vinden (…)

(…) “

2.10 In haar reactie van 12 augustus 2008 emailt [eiseres in de hoofdzaak] [A] op de onder 2.8 weergegeven email, voor zover van belang:

“(…) Achteraf vond ik het jammer dat ik wat gehaast was en niet méér tijd had door te brainstormen over mijn positie. Ik had je nl. nog willen vragen wat er (…) met jouw huidige functie gaat gebeuren. (…) Operationeel leidinggeven is in eerste instantie niet wat ik ambieer, dat heb ik aangegeven, maar toch! Het is wel iets om het over te hebben, dat is voor mijzelf én het bedrijf Yarden wel goed. (…) in dit geval zie ik nog best een aantal leuke efficiencyslagen die binnen de vestigingen te maken zijn. In ieder geval wil ik naast onderstaand verhaal – wat ik een prima weergave vind van ons gesprek- volgende week op weg naar Almere dit nog wel even verder met jou doorkauwen.

(…)”

2.11 De –aangetekend verzonden- brief van [eiseres in de hoofdzaak] van 22 december 2008 aan ONS luidt voor zover van belang:

“(…)

Hierbij deel ik u mede per 31 december 2008 mijn arbeidsovereenkomst met de B.V. Beukenhof te beëindigen. Ik zal gebruik maken van de afvloeiingsregeling zoals die is vastgelegd in artikel 17.2 van mijn arbeidsovereenkomst d.d. 17 juli 2001.

De gestelde voorwaarden genoemd in bovengenoemd artikel zijn aanwezig, te weten overname en structurele wijziging van beleid met betrekking tot mijn functie. Deze hebben haar inwerking gekregen na de verkooptransactie van Beukenhof B.V. aan Yarden per 6 maart 2008.

Gelet op het feit dat aan beide voorwaarden is voldaan alsook de huidige marktsituatie, zal ik niet met minder genoegen nemen dat 36 maal het laatstgenoten maandsalaris inclusief vakantietoeslag en pensioenpremie.

(…)”

2.12 Bij brief van 6 januari 2009 gericht aan Beukenhof p/a Yarden Holding B.V. schrijft [eiseres in de hoofdzaak] – voor zover van belang- het volgende:

“(…)

Hierbij deel ik u mede dat ik mijn arbeidsovereenkomst bij de B.V. Beukenhof per eerst mogelijke datum wil beëindigen en ik niet in dienst treedt bij Yarden. Ik doe hierbij afstand van de mij aangeboden functie Locatiemanager. Deze functie betekent voor mij een degradatie waardoor in redelijkheid niet van mij gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst aan te gaan c.q. voort te zetten.

Ik zal gebruik maken van de afvloeiingsregeling zoals die is vastgelegd in artikel 17.2 van mijn arbeidsovereenkomst van 17 juli 2001met de B.V. Beukenhof. De gestelde voorwaarden genoemd in bovengenoemd artikel zijn aanwezig, te weten overname en structurele wijziging van beleid met betrekking tot mijn functie. Deze hebben haar inwerking gekregen na de verkooptransactie van Beukenhof B.V. aan Yarden per 6 maart 2008.

Gelet op het feit dat aan beide voorwaarden is voldaan, alsook de huidige marktsituatie, zal ik niet met minder genoegen nemen dan 36 maal het laatstgenoten maandsalaris inclusief vakantietoeslag en pensioenpremie.

(…)

N.B. Vanwege de door ONS afgegeven vrijwaring voor de periode van één jaar, conform artikel 7.5 van de overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen in het kapitaal van de B.V. Beukenhof op 6 maart 2008, heb ik gemeend op 22 december 2008 de opzegging van mijn arbeidscontract eerst aan ONS toe te zenden. Na gesprek met en advies van de heer [B] op 6 januari 2009, richt ik mij nu tot Yarden Holding, als nieuwe statutair eigenaar van B.V. Beukenhof, om kennis te geven van de opzegging/ beëindiging van mijn arbeidsovereenkomst die ik bij de B.V. Beukenhof ben aangegaan op 17 juli 2001.

2.13 Op 23 januari 2009 heeft Yarden de opzegging van [eiseres in de hoofdzaak] bevestigd.

2.14 In een intern verstuurde email van 3 februari 2009 met als onderwerp “Beëindiging dienstverband [eiseres in de hoofdzaak] – Beukenhof Schiedam” schrijft Yarden voor zover van belang:

“(…)heeft [eiseres in de hoofdzaak], opm ktr) besloten niet verder te willen als manager van deze locatie binnen Yarden maar te gaan starten met haar eigen bedrijf. Binnen haar nieuwe bedrijf zal zij zich op interimbasis gaan teleggen op coachingstrajecten en verbeteringsprocessen. Haar eerste opdracht hierbij zal zijn om voor Yarden Beukenhof de periode tussen eind februari en de komst van de nieuw te werven locatiemanager te overbruggen teneinde de operationele aansturing van deze locatie te kunnen waarborgen.

(…)

In bijgaand schrijven licht [eiseres in de hoofdzaak] met een persoonlijke noot haar besluit verder toe.

(…)”

2.15 De onder 2.14 bedoelde persoonlijke noot houdt voor zover van belang in:

“(…) Na de verkoop van Beukenhof in maart 2008 was er veel werk aan de winkel om Beukenhof ook als Yarden organisatie te laten functioneren. Een heerlijke klus die binnen afzienbare tijd zal zijn afgerond. Afgelopen jaar ben ik eens gaan nadenken of ik het stokje niet zou moeten overdragen; immers, de in 1999 gestarte opdracht is wel volbracht en Beukenhof is in goede hadden. Ik ben dan ook tot de conclusie gekomen, het prima moment is om het stokje ook echt te gaan overdragen. (…)”.

2.16 Bij brief van 2 februari 2009 heeft [eiseres in de hoofdzaak] haar externe relaties bericht dat zij per

1 maart 2009 haar functie van bedrijfsdirecteur van Beukenhof zal beëindigen, per die datum als zelfstandige verder zal gaan en op ad interim basis opdrachten zal gaan verrichten. Zij meldt daarbij tevens dat een van deze opdrachten zal zijn het inwerken van de nieuw te werven locatiemanager voor Yarden Beukenhof.

2.17 Vanaf 1 maart 2009 heeft [eiseres in de hoofdzaak] geen werkzaamheden meer voor Yarden verricht.

3. De vordering in de hoofdzaak

3.1 [eiseres in de hoofdzaak] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Yarden te veroordelen:

I. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te voldoen een bedrag van € 206.706,24 bruto terzake de contractuele afvloeiingsregeling uit de arbeidsovereenkomst, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf de datum van ingebrekestelling d.d. 4 maart 2009, dan wel vanaf datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

II. tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten conform het toepasselijke liquidatietarief, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

III. in de proceskosten.

Aan haar vordering legt [eiseres in de hoofdzaak] naast de hiervoor onder 2.1 tot en met 2.4, 2.6 en 2.11 tot en met 2.13 genoemde vaststaande feiten - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang –het volgende ten grondslag:

3.2 Door de overname van Beukenhof door Yarden heeft er een structurele wijziging van beleid met betrekking tot de functie van bedrijfsdirecteur plaatsgevonden en is deze functie wezenlijk veranderd. De nieuwe functie van locatiemanager verschilt zowel in naam als naar inhoud significant van de functie van bedrijfsdirecteur. De kern van [eiseres in de hoofdzaak]s functie als bedrijfsdirecteur was vrijheid van handelen en bevoegdheid om naar eigen inzicht beslissingen te nemen binnen de kleinschaligheid van de onderneming Beukenhof.

Die kenmerkende kleinschaligheid is bij Yarden geheel afwezig en vervangen door centraal aangestuurde beleidsbeslissingen en bedrijfsprocessen, op voor alle locaties identieke wijze.

[eiseres in de hoofdzaak] heeft al haar verantwoordelijkheid en zeggenschap verloren op nagenoeg alle fronten van haar werk. Haar imago als directeur binnen de lokale gemeenschap is weg.

Dat de functies van bedrijfsdirecteur en locatiemanager wezenlijk verschillen blijkt ook uit het aanzienlijke verschil in salariëring.

[eiseres in de hoofdzaak] was bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst gedwongen haar functie van directeur op te geven en te degraderen naar manager. Gezien de karakteristieke hoge kwaliteitstandaard van [eiseres in de hoofdzaak] kon van haar in redelijkheid niet worden verwacht dat zij na de overname compleet naar de achtergrond zou verdwijnen en zich moest voegen naar de standaardprocessen van Yarden. Van haar kon dan ook niet gevergd worden de arbeidsovereenkomst in stand te laten.

3.3 De rechten en verplichtingen uit de onder 2.3 weergegeven arbeidsovereenkomst zijn op grond van artikel 7:663 BW overgegaan op Yarden. Yarden dient derhalve de contractuele afvloeiingsregeling na te komen en de afvloeiingsuitkering ingevolge artikel 17 van de arbeidsovereenkomst te voldoen.

3.4 Ook op grond van de redelijkheid en billijkheid ingevolge artikel 6:248 BW dient de contractuele afvloeiingsregeling door Yarden onverkort nagekomen te worden nu aan [eiseres in de hoofdzaak] geen enkele andere vergoeding is toegekend bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

3.5 Gezien de huidige marktsituatie is een schadeloosstelling van 36 maandensalarissen inclusief vakantietoeslag en pensioenpremie op zijn plaats.

3.6 [eiseres in de hoofdzaak] heeft kosten moeten maken om de aansprakelijkheid van Yarden vast te stellen en haar vorderingen te incasseren. Deze kosten, die begroot worden conform het toepasselijke liquidatietarief, dient Yarden aan haar te vergoeden.

4. Het verweer van Yarden in de hoofdzaak

4.1 Yarden heeft de vordering van [eiseres in de hoofdzaak] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan met haar veroordeling in de proceskosten.

Yarden heeft daartoe het volgende -zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang- aangevoerd.

4.2 [eiseres in de hoofdzaak] doet ten onrechte een beroep op de afvloeiingsregeling van artikel 17.1 van haar arbeidsovereenkomst en voorts op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, nu van haar wel gevergd had kunnen worden dat zij haar arbeidsovereenkomst had voort gezet, ook na de overname van de aandelen in Beukenhof van ONS door Yarden Holding en de fusie van Beukenhof met Yarden.

Er was geen sprake van substantiële wijziging in taken, verantwoordelijkheden of bevoegdheden van [eiseres in de hoofdzaak]. De functie locatiemanager is vergelijkbaar met die van bedrijfsdirecteur. [eiseres in de hoofdzaak] was bereid om de werkzaamheden van locatiemanager na ontslag op projectbasis te blijven verrichten tot dat een opvolger was gevonden en de integratie af te ronden. Ook bleven de arbeidsvoorwaarden van [eiseres in de hoofdzaak] ongewijzigd.

Yarden heeft zich ten volle ingespannen een passende functie voor [eiseres in de hoofdzaak] te vinden; die heeft [eiseres in de hoofdzaak] echter geweigerd, omdat zij andere ambities had. Van [eiseres in de hoofdzaak] had dan ook in redelijkheid gevergd kunnen worden dat zij één van de functies (franchisemanager) had geaccepteerd of werkzaam was gebleven als locatiemanager.

4.3 Indien en voorzover [eiseres in de hoofdzaak] zich terecht op de afvloeiingsregeling beroept heeft zij maximaal recht op 24 maandsalarissen vermeerderd met vakantietoeslag en pensioenpremie.

4.4 Betwist wordt dat er in het kader van de onderhavige procedure buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt.

5. Het verweer van ONS in de hoofdzaak

5.1 ONS heeft de vordering van [eiseres in de hoofdzaak] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met haar veroordeling in de proceskosten.

ONS heeft daartoe het volgende –zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang- aangevoerd.

5.2 [eiseres in de hoofdzaak] komt geen beroep toe op artikel 17 van haar arbeidsovereenkomst, omdat zij zelf, vanwege haar gewijzigde ambitie – zij wilde voor zich zelf gaan beginnen- naar haar ontslag heeft toegewerkt. Die gewijzigde ambitie is de werkelijke reden voor opzegging van het dienstverband, (of de niet aanvaarding van Yardens voorstel tot voortzetting daarvan).

5.3 Ook overigens heeft [eiseres in de hoofdzaak] geen aanspraak op de afvloeiingsregeling, omdat zij met Yarden overeenstemming had bereikt over de inrichting van haar werkzaamheden, welke inrichting materieel neer kwam op een ongewijzigde voortzetting van haar werkzaamheden, zij het niet langer op basis van een arbeidsovereenkomst, maar op basis van een overeenkomst van opdracht.

5.3 Betwist wordt dat er sprake is van een wijziging van functie, laat staan een die maakt dat van [eiseres in de hoofdzaak] in redelijkheid niet gevergd kon worden om haar arbeidsovereenkomst bij Yarden voort te zetten. Uit hetgeen [eiseres in de hoofdzaak] ter onderbouwing van haar stellingen in dit kader aanvoert, blijkt slechts dat de werkwijze en de processen bij Yarden anders waren en dat de organisatie groter was, maar dit duidt niet op een wezenlijke of significante wijziging van functie-inhoud die maakt dat van haar in redelijkheid niet gevergd kon worden dat zij zou aanblijven.

6. De vordering in vrijwaring

6.1 Yarden heeft gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ONS –als gedaagde in vrijwaring- hoofdelijk te veroordelen om aan Yarden- als eiseres in vrijwaring- tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen al hetgeen waartoe Yarden ter zake van de vordering van [eiseres in de hoofdzaak] in de hoofdprocedure wordt veroordeeld, met veroordeling van ONS in de kosten van de procedure in vrijwaring.

6.2 Aan haar vordering legt Yarden naast de hiervooor onder 2.3 tot en met 2.6 genoemde vaststaande feiten - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – ten grondslag dat zij tijdig bij brief van 2 februari 2009 bij ONS een beroep heeft gedaan op de vrijwaringclausule in de overnameovereenkomst voor het geval [eiseres in de hoofdzaak] daadwerkelijk aanspraak zou kunnen maken op de contractueel overeengekomen afvloeiingsregeling.

7. Het verweer in vrijwaring

7.1 ONS heeft de vordering gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Yarden in de proceskosten.

Daartoe heeft ONS het volgende – voor zover van belang- aangevoerd:

7.2 De vrijwaringsverplichting voor ONS ingevolge artikel 7.5 van de overname overeenkomst is vervallen, aangezien deze blijkens artikel 7.6 van die overeenkomst een looptijd heeft van één jaar na de datum van overdracht zijnde 6 maart 2008. Ten tijde van het uitbrengen van de vrijwaringsdagvaarding op 8 februari 2011 was deze vervaltermijn derhalve verstreken. Bovendien kan de aanspraak alleen worden gestuit door een daad van rechtsvervolging en niet met een eventuele schriftelijke aanspraak.

7.3 De vervulling van de voorwaarde waaronder de vrijwaringsverplichting intreedt is teweeggebracht door Yarden zelf, die immers een beleidswijziging ten aanzien van de functie van [eiseres in de hoofdzaak] doorvoert, die reden is geweest voor haar opzegging. Dat ONS Yarden onder die omstandigheden zou moeten vrijwaren is in strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:23 BW. De kosten gemoeid met de opzegging moeten om die reden voor rekening van Yarden blijven.

7.4 Yarden heeft, door de functiewijziging door te voeren niet voldaan aan haar inspanningsverplichting om te voorkomen dat [eiseres in de hoofdzaak] zou opzeggen als gevolg van de overdracht van Beukenhof aan de Yarden-groep. Yarden wanpresteert daarmee onder de verplichtingen die zij heeft op grond van de overname overeenkomst en komt daarom geen beroep op vrijwaring toe.

Er is sprake van schuldeisersverzuim ex 6:59 BW en 6:61 BW c.q. van een recht op verrekening door ONS met even grote schadeplichtigheid ex 6:74 BW.

8. De beoordeling van de vordering

In de hoofdzaak

8.1 Het geschil spitst zich toe op de vraag of [eiseres in de hoofdzaak] terecht een beroep doet op de afvloeiingsregeling van artikel 17 in de arbeidsovereenkomst die tussen haar als werknemer enerzijds en ONS en laatstelijk Yarden als werkgever anderzijds gold.

[eiseres in de hoofdzaak] en ONS hebben in de betreffende bepaling expliciet opgenomen wat hen met het opnemen van die afvloeiingsregeling in hun arbeidsovereenkomst voor ogen heeft gestaan. Zij wilden bij beëindiging van hun arbeidsrelatie bij voorbaat geschillen over een vergoeding of schadeloosstelling voorkomen. Yarden is als rechtsopvolger van ONS gebonden aan deze arbeidsovereenkomst.

Volgens de regeling geldt een schadeloosstelling ook “bij opzegging door [eiseres in de hoofdzaak], indien van haar niet in redelijkheid gevergd kan worden de overeenkomst voort te zetten, zoals bij fusie, overname of structurele wijziging van beleid met betrekking tot de functie van bedrijfsdirecteur.”

8.2 De bedoeling van deze bepaling is tussen partijen geen punt van discussie. Het gaat derhalve niet om een uitlegkwestie, maar om de vaststelling of zich de situatie voordoet dat van [eiseres in de hoofdzaak] niet in redelijkheid gevergd kan worden haar arbeidsovereenkomst voort te zetten en of zij terecht een beroep op de afvloeiingsregeling heeft gedaan.

8.3 In haar opzegbrief van 6 januari 2009 aan Yarden ( zie onder 2.12) schrijft [eiseres in de hoofdzaak] dat zij afstand doet van de aangeboden functie van locatiemanager en geeft zij aan dat deze functie voor haar een degradatie betekent, waardoor van haar in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voor te zetten. Niet is gesteld en evenmin is anderszins gebleken dat [eiseres in de hoofdzaak] sedert de overdracht op 6 maart 2008 van de aandelen in Beukenhof door ONS aan Yarden dit standpunt eerder dan in deze brief aan de orde heeft gesteld.

8.4 In de periode vanaf 6 maart 2008 is [eiseres in de hoofdzaak] als verantwoordelijke voor Beukenhof doende geweest met de integratie van Beukenhof in de Yarden-organisatie. De verwachting was dat die integratie op 31 december 2008 een feit zou zijn. Uit de onweersproken inhoud van de e-mails van 11 en 12 augustus 2008 blijkt dat het in augustus 2008 reeds de bedoeling van partijen was dat er een nieuwe teamleider voor Beukenhof zou worden aangetrokken, dat deze door [eiseres in de hoofdzaak] zou worden ingewerkt en dat [eiseres in de hoofdzaak] uiterlijk eind juni 2009 haar werkzaamheden als operationeel leidinggevende van Beukenhof definitief zou kunnen overdragen. [eiseres in de hoofdzaak] had immers al in augustus 2008, zoals door haar is erkend, aan de heer [A] van Yarden laten weten dat zij de functie van locatiemanager niet ambieerde. In vervolg daarop waren partijen, blijkens de e-mail van

11 augustus 2008, toen al met elkaar in gesprek over diverse andere mogelijkheden voor [eiseres in de hoofdzaak] binnen Yarden. Mogelijkheden die in dat kader zijn genoemd zijn een ad interim klus doen op een locatie waar dit noodzakelijk is, optreden als coach voor minder-ervaren teamleiders, een rol spelen in de implementatie van het Yarden-formule-traject en een rol als projectmedewerker onder de hoed van een manager Acquisitie/Innovatie daar waar het gaat om uitwerking van ideeën op het gebied van innovatie respectievelijk om een integratietraject van een verworven locatie.

Het beeld dat hieruit naar voren komt lijkt te wijzen in de richting van een (oriëntatie op een) nieuwe uitdaging voor [eiseres in de hoofdzaak]. Dat dit tussen partijen begin 2009 ook is geconcretiseerd blijkt uit de interne e-mail van 3 februari 2009 van Yarden, waarbij de persoonlijke noot van [eiseres in de hoofdzaak] is gevoegd, waarvan de hiervoor onder 2.15 weergegeven inhoud tussen partijen ontbetwist is. Voor [eiseres in de hoofdzaak] was het moment gekomen om “het stokje” na het volbrengen van de haar in 1999 gegeven opdracht om Beukenhof te revitaliseren en haar werkzaamheden vanaf maart 2008 om Beukenhof als Yarden-organisatie te laten functioneren, over te dragen. In lijn hiermee is haar berichtgeving aan de externe relaties van Beukenhof over haar vertrek als bedrijfsdirecteur per 1 maart 2009. In de betreffende brief van 2 februari 2009 spreekt zij er over dat ook voor haar geldt dat het einde van het een ook het begin van iets nieuws betekent, omdat zij per 1 maart 2009 als zelfstandige verder zal gaan en op interim-basis opdrachten zal gaan uitvoeren. Een van die opdrachten is, naar onbetwist vast staat, dat [eiseres in de hoofdzaak] voor Yarden in de periode tussen

1 maart tot ongeveer 1 augustus 2009 de komst van de nog nieuw te werven locatiemanager zou overbruggen teneinde de operationele aansturing van de locatie Beukenhof te waarborgen, alsmede de integratie van Beukenhof in de Yarden-organisatie af te ronden.

De geschetste gang van zaken houdt een keuze in van [eiseres in de hoofdzaak] voor een nieuwe richting in haar loopbaan. Haar opzegging van de arbeidsovereenkomst dient in dat kader te worden gezien. Van een situatie als bedoeld in artikel 17 van de arbeidsovereenkomst waarvoor de tussen partijen overeengekomen afvloeiingsregeling geldt is dan ook geen sprake.

8.5 Voor zover de stellingen van [eiseres in de hoofdzaak] in die zin moeten worden begrepen dat zij zich op het standpunt stelt dat zij noodgedwongen de keuze heeft moeten maken om voor zich zelf te beginnen, omdat van haar in redelijkheid niet kon worden gevergd haar arbeidsovereenkomst met Yarden voort te zetten, vanwege de degradatie die in haar ogen de functie van locatiemanager ten opzichte van bedrijfsdirecteur inhield, geeft [eiseres in de hoofdzaak] met haar feitelijk handelen reeds blijk van het tegendeel. Zij is immers bereid (verder) werkzaam te zijn in de functie waarvan zij stelt dat die juist een degradatie inhoudt en is, naar tussen partijen vast staat, met Yarden zelfs uitdrukkelijk overeengekomen dit na 1 maart 2009 te doen in afwachting van de komst van haar opvolger. Gelet hierop kan dan ook in het midden blijven of de functies van bedrijfsdirecteur en locatiemanager wezenlijk verschillen.

8.6 Het verwijt van [eiseres in de hoofdzaak] aan Yarden dat deze zich onvoldoende heeft ingespannen om voor [eiseres in de hoofdzaak] een passende functie te zoeken binnen haar organisatie treft geen doel. Wat de functie van franchisemanager betreft heeft [eiseres in de hoofdzaak] al bij dagvaarding gesteld dat zij die functie niet passend vond. Verder is hiervoor overwogen dat partijen al in augustus 2008 met elkaar in gesprek waren over de genoemde mogelijkheden voor [eiseres in de hoofdzaak] binnen Yarden. Dat die gesprekken niet hebben geleid tot voortzetting van de arbeidsrelatie met Yarden in een andere, passende functie, kan bij gebreke van een nadere onderbouwing daarvan door [eiseres in de hoofdzaak], niet aan Yarden worden tegen geworpen.

8.7 Het voorgaande leidt reeds tot de conclusie dat zich niet een situatie voordoet als bedoeld in artikel 17 van de arbeidsovereenkomst, waarvoor de tussen partijen overeengekomen afvloeiingsregeling geldt en de vordering afgewezen dient te worden.

Hetgeen verder nog door partijen is aangevoerd behoeft, gelet hierop, geen beoordeling en beslissing meer.

8.8 [eiseres in de hoofdzaak] zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan salaris begroot op € 2.000,00 aan de zijde van Yarden en € 2.000,00 aan de zijde van ONS.

In de vrijwaringszaak

8.9 De beslissing in de hoofdzaak leidt er toe dat er geen grond bestaat voor toewijzing van de vordering. Tegen deze achtergrond behoeft hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd geen verdere bespreking en beslissing.

8.10 Nu de vordering van Yarden wordt afgewezen zal zij, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ONS begroot op € 1.600,00 aan salaris voor haar gemachtigde.

Met betrekking tot de proceskosten in het voegingsincident ex artikel 217 Rv

8.11 Bij vonnis van 20 mei 2011 in dit incident tussen partijen gewezen is de beslissing over de proceskosten gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak.

Gelet op de standpunten die partijen hebben ingenomen ten aanzien van de gevorderde voeging ([eiseres in de hoofdzaak] heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter, Yarden heeft aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de voeging) acht de kantonrechter termen aanwezig de proceskosten te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

9. De beslissing

De kantonrechter:

in de hoofdzaak

- wijst de vordering af;

- veroordeelt [eiseres in de hoofdzaak] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan salaris begroot op

€ 2.000,00 aan de zijde van Yarden en € 2.000,00 aan de zijde van ONS;

in de vrijwaringszaak

- wijst de vordering af;

- veroordeelt Yarden in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan salaris aan de zijde van ONS begroot op € 1.600,00;

in de hoofd- en vrijwaringszaak voorts

- verklaart dit vonnis, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

in het voegingsincident ex artikel 217 Rv tenslotte

- compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt

Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.