Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2012:BX4000

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
08-08-2012
Datum publicatie
08-08-2012
Zaaknummer
372567 - HA ZA 11-401
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Gevoegde zaken. Statutair directeur. Eerste opzegging kennelijk onredelijk op grond van gevolgencriterium; eerste opzegging niet onregelmatig wegens contractueel kortere opzegtermijn voor werkgever dan de wettelijke; geen vernietiging door werknemer; geen conversie in dubbele termijn op voet van artikel 7:672 lid 6 BW. Voor tweede opzegging geen dringende reden. Verhouding tussen eerste en tweede pensioenovereenkomst. Wet Witteveen. Nakoming en affinanciering. Vordering terugbetaling bonussen.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Burgerlijk Wetboek Boek 7 672
Burgerlijk Wetboek Boek 7 677
Burgerlijk Wetboek Boek 7 678
Burgerlijk Wetboek Boek 7 681
Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945
Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 6
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2012/237
AR-Updates.nl 2012-0725
PJ 2012/210
JAR 2012/237

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Vonnis van 8 augustus 2012

in de gevoegde zaken

met zaaknummer / rolnummer: 372567 / HA ZA 11-401 van

[eiser],

wonende te Dordrecht,

eiser,

advocaat mr. F.C. van Uden,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte [aansprakelijkheid]

[gedaagde],

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. S.A. Tan,

en met zaaknummer / rolnummer 387611 / HA ZA 11-1940 van

de besloten vennootschap met beperkte[aansprakelijkheid]

[eiser],

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. S.A. Tan,

tegen

[gedaagde],

wonende te Dordrecht,

gedaagde in conventie,

eiser in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. F.C. van Uden.

De partijen zullen hierna [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] genoemd worden.

1. De procedure in de zaak 11-401

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 7 februari 2011

- de conclusie van antwoord

- de conclusie van repliek, tevens wijziging van eis en verzoek ex art. 22 Rv.

- de conclusie van dupliek

- de rolbeschikking van 7 september 2011

- de akte van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] tot uitlating en overlegging producties

- de akte van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] tot uitlating producties

- de akte van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] tot wijziging van eis

- de brieven met de producties 46 en 47 van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]

- het proces-verbaal van de pleidooien op 5 maart 2012.

1.2. Ten slotte is de uitspraak van het vonnis bepaald op heden.

2. De procedure in de zaak 11-1940

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 26 september 2011

- het vonnis van 21 december 2011 in het voegingsincident

- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie

- het tussenvonnis van 28 maart 2012 ter bepaling van een comparitie van partijen

- de conclusie van antwoord in de voorwaardelijke reconventie

- het proces-verbaal van de comparitie van 28 juni 2012.

2.2. Ten slotte is de uitspraak van het vonnis bepaald op heden.

3. De feiten – in beide procedures

in conventie en in voorwaardelijke reconventie

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

3.1. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] is een holding die zich met haar werkmaatschappijen richt op de internationale handel in hardhout en hardhoutproducten. Indirect enig aandeelhouder en president-commissaris is drs. [A] (hierna: [A]). Andere commissarissen [B] (hierna: [B]) en [C] (hierna: [C]).

3.2. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], geboren op [datum], is op 1 september 1990 in dienst getreden van een werkmaatschappij van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] en is eerst zes jaar werkzaam geweest in het buitenland. Na terugkeer in Nederland is hij per 1 november 1996 benoemd tot statutair directeur van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2].

3.3. Artikel 8.2. van de statuten van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] luidt als volgt:

“De arbeidsvoorwaarden van de directeuren worden vastgesteld door de raad van commissarissen.”

3.4. De arbeidsvoorwaarden per 1 november 1996 zijn vastgelegd in de arbeidsovereenkomst van 30 november 1996. Deze bevat onder meer:

- een winstdelingsregeling, op basis waarvan [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] tot en met 2008 substantiële bonussen heeft uitgekeerd;

- een pensioenregeling gebaseerd op een zogenaamde C-polis;

- artikel 13 dat voor zover thans van belang als volgt luidt:

“Deze arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en zal door ieder der partijen tegen het einde van enige kalendermaand kunnen worden opgezegd, met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden.(…)

3.5. De pensioentoezegging ingaande 1 november 1996 is uitgewerkt in de brief van

17 januari 1997 van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] (verder: de eerste pensioenovereenkomst). Deze is ondertekend door [A] Daarin staat onder meer dat de pensioendatum 1 januari 2026 is en dat de pensioenen (ouderdoms- en nabestaandenpensioen) worden berekend op basis van de diensttijd en de pensioengrondslag: de diensttijd is gelijk aan de (…) tijd die in dienstverband bij [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] wordt doorgebracht. Over de kosten van de pensioenregeling is het volgende opgenomen:

“De kosten van de pensioenverzekering zijn voor onze rekening met dien verstande dat onze maximale bijdrage hiervoor in goed overleg met u wordt vastgesteld. Eventuele meerdere kosten zullen van u worden gevraagd als jaarlijkse bijdrage. Deze bijdrage zullen wij verrekenen door middel van maandelijkse inhoudingen op uw salaris. (…).”

Onder het kopje ontslag wordt onder andere het volgende weergegeven:

“Indien u voor de pensioendatum onze dienst verlaat, vervalt/vervallen van de onderhavige (hoofd)verzekering de daaraan verbonden eventuele aanvullende verzekering(en) en wordt de (hoofd)verzekering omgezet in een premievrije verzekering.

Wel blijven de te verzekeren tijdsevenredige aanspraken bestaan, als omschreven in de Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet.

Indien deze tijdsevenredige aanspraken meer bedragen dan de premievrije aanspraken op basis van alle tot het tijdstip van vertrek aan AXA Leven gedane betalingen, zal dit verschil door ons worden gefinancierd op door de wet en de verzekeraar te stellen voorwaarden. Daarbij blijven de in deze pensioenregeling gehanteerde uitgangspunten zoveel mogelijk gehandhaafd.”

De pensioentoezegging wordt gedekt door de pensioenverzekering bij AXA Levensverzekeringen N.V. als bedoeld in artikel 2, vierde lid onder C van de (toen geldende) Pensioen- en Spaarfondsenwet, die is vastgelegd in de polis van 10 januari 2003.

3.6. In de brief van 5 februari 2010 van mw. drs. [D] (hierna: [D]) namens de aandeelhouder staat dat het salaris per 1 januari 2010 met 5% wordt verhoogd en dat voor de opvolgende jaren de inflatiecorrectie (CPI-index) zal worden toegepast. Per 1 januari 2010 bedroeg het vaste salaris € 15.750,00 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag en een dertiende maand. Ingaande 1 januari 2011 is het salaris verhoogd, volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] met 1,93%, dus tot € 16.053,98 en volgens [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] met 1,6%; [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft zich op de comparitie in de zaak met rolnummer 11-1940 bereid verklaard - onverplicht - eveneens uit te gaan van 1,93%.

3.7. Bij brieven van 20 juli 2004 en 23 februari 2005 heeft Adviesgroep CombiNed West-Friesland te Zwaag [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] geadviseerd over de aanpassing van zijn pensioenregeling.

3.8. Op 20 april 2007 hebben de partijen – met datum inwerkingtreding 1 juni 2004 – een pensioenovereenkomst gesloten (verder: de tweede pensioenovereenkomst). Commissaris [C] ondertekent deze namens [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]. Artikel 22 van de tweede pensioenovereenkomst luidt als volgt:

“Deze pensioenovereenkomst treedt in werking op 1 juni 2004, en vervangt eventuele eerdere pensioenovereenkomsten.”

In artikel 4 onder het kopje “dienstjaren” is onder andere vermeld:

“Bij de bepaling van het aantal dienstjaren wordt het aantal jaren in aanmerking genomen dat de deelnemer, vanaf de inwerkingtreding van deze pensioenovereenkomst bij de werkgever tot de pensioendatum in dienst van de werkgever kan doorbrengen.”

Ter uitvoering van de tweede pensioenovereenkomst heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] een pensioenverzekering afgesloten bij AMEV Levensverzekering N.V. De voorwaarden van deze verzekering zijn laatstelijk vastgelegd in de door ASR Levensverzekering N.V. afgegeven levensverzekeringspolis van 26 januari 2011 met wijzigingsdatum 1 januari 2011.

3.9. Met haar brief van 9 december 2010 heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] uitgenodigd voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 23 december 2010 met als agendapunt onder meer het voorstel tot zijn ontslag. De toelichting bij de brief vermeldt de omzetcijfers en resultaten van de [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] groep van ondernemingen in de jaren 2007 tot en met 2009, alsmede opmerkingen over verwachtingen op korte termijn, over onmogelijkheid van verlenging van de kredietfaciliteit zonder aanvullende inspanning van de aandeelhouder, over noodzaak tot reductie van kosten en aanpassing van de structuur van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2], die meebrengt: de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten met de algemeen directeur en de financieel administratieve en secretariële medewerkers, de beëindiging van de huurovereenkomst en andere verplichtingen en de aansturing van de dochters rechtstreeks door de aandeelhouder. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] nodigt [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] tevens uit voor een nadere mondelinge toelichting op 10 december 2010.

3.10. Bij brief van 15 december 2010 heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] vooruitlopend op de vergadering van 23 december 2010 aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] een afvloeiingsregeling aangeboden onder het voorbehoud dat het geagendeerde voorstel tot ontslag van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] wordt aangenomen. Het voorstel hield in dat – bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 30 april 2011 – binnen een maand een schadevergoeding wordt betaald van € 110.000,00 bruto en dat daarnaast, indien op 1 mei 2012 nog steeds sprake is van werkloosheid en [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] op dat moment geen uitzicht heeft op een andere positie, een aanvullend bedrag van € 100.000,00 wordt betaald; van werkloosheid is sprake zolang [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] sedert het (voorgenomen) ontslag zonder onderbreking in tijd een uitkering krachtens de Werkloosheidswet ontvangt.

3.11. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft schriftelijk verweer gevoerd tegen het voorgenomen ontslag door middel van zijn notitie van 22 december 2010. Daarin heeft hij onder meer gesteld dat hij zonder overleg of aankondiging vooraf net voor het Kerstreces overvallen is door het voorgenomen ontslag en dat tegen de achtergrond van zijn ruim twintigjarige dienstverband waarin hij een onberispelijke staat van dienst heeft opgebouwd, een meer tactvolle bejegening denkbaar was geweest. Bovendien acht [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] het buitengewoon onzorgvuldig dat een ondergeschikte collega eerder op de hoogte was van het voorgenomen ontslag dan hij zelf, hoewel in de oproep voor de algemene aandeelhoudersvergadering geheimhouding is opgelegd. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft in zijn verweer erkend dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] en haar dochters sedert enkele jaren verliesgevend zijn, doch heeft die verliezen onvermijdelijk genoemd, gezien het feit dat de gehele bouwsector zwaar getroffen is door de economische crisis en [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] volledig afhankelijk is van die sector. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft benadrukt dat hij tal van bezuinigingen heeft doorgevoerd, waardoor de kosten van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] drastisch zijn gedaald. Bovendien kunnen de verliezen volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] niet los worden gezien van het beleid van de aandeelhouder, die slechts in beperkte mate geld ter beschikking stelt om de verliezen bij te passen. Als de aandeelhouder zijn verantwoordelijkheid zou nemen en geld ter beschikking zou stellen, zou de Bank de kredietfaciliteit verlengen. Hij heeft voorts aangevoerd dat in 2010 weer een aantal maanden winst is geboekt en dat de vooruitzichten wel degelijk positief zijn. De sluiting van het hoofdkantoor en de opheffing van de hoofdkantoorfuncties leveren volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bovendien nauwelijks besparingen op. Het door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aangeboden beëindigingsvoorstel doet naar de mening van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] geen recht aan de situatie, enerzijds nu de onderbouwing van de ontslagreden dubieus is en anderzijds de gevolgen van het ontslag voor hem zeer ernstig zijn en die regeling bovendien niet redelijk is, gezien zijn onberispelijke staat van dienst gedurende ruim twintig jaar.

3.12. Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 23 december 2010 -hierna de AVA - is onder dankzegging voor het langjarige dienstverband besloten tot ontslag van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en is zijn arbeidsovereenkomst opgezegd per 30 april 2011, onder verwijzing naar de aan hem aangeboden afvloeiingsregeling. De AVA werd voorgezeten door [A] in zijn hoedanigheid van president-commissaris. Voorts waren, naast [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], aanwezig [D], [B] en de advocaten van de beide partijen.

3.13. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] is na de AVA niet meer voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] werkzaam geweest. Hij heeft ingaande 1 mei 2011 een uitkering op grond van de Werkloosheidswet ontvangen tot 1 februari 2012, met ingang van welke datum hij als zelfstandige aan de slag is gegaan.

3.14. Bij brief van 9 maart 2011 bericht [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] het volgende aan [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]:

“Op 17 januari 1997 is middels bijgesloten overeenkomst (bijlage 1) een pensioentoezegging tussen [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] van [E] en ondergetekende vastgelegd.

De eerste toezegging die inging per 1 november 1996 is ondergebracht bij AXA onder polisnummer (…) en was een hybride regeling.

Door wetswijzigingen werd in 2004 een streep gezet door de hybride pensioenregeling. AXA kende geen garantievormen en is de regeling daarom per 1 juni 2004 over gegaan naar Fortis ASR met polisnummer (…).

De waarde van de AXA polis is afhankelijk van de waarde van de onderliggende beleggingsfondsen. Aangezien de waarde de laatste jaren laag was is besloten de afstorting uit te stellen tot latere datum wanneer de onderliggende waarde op aanvaardbaar niveau zou zijn gekomen. In verband met mijn aanstaande ontslag dient thans de backservice verplichting afgestort te worden. In bijgaande berekening (bijlage 2) van ASR treft u de backservice koopsom ad. € 257.277,- aan.

Op deze koopsom dient de huidige waarde van de AXA polis in mindering te worden gebracht. De overdrachtswaarde van AXA bedraagt per heden € 81.526,95 (zie bijlage 3) Ik verzoek u derhalve voor het verstrijken van de betalingstermijn zoals op de berekening van ASR aangeven de koopsom van € 175.750,05, op rekening (…) over te maken.”

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.

3.15. Op 31 maart 2011 is [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] gehoord door [F] Bedrijfsrecherche (hierna: [F]), welk bureau sinds februari 2011 onderzoek deed naar mogelijke financiële misstanden, zulks naar aanleiding van geruchten daarover in de markt, volgens welke geruchten daarbij zouden zijn betrokken [G], de toenmalige commercieel directeur van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2], (hierna: [G]) en [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]. Het verhoor had betrekking op een groot aantal onderwerpen. [G] is op 15 maart 2011 ontslagen.

3.16. Op 7 april 2011 heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] met onmiddellijke ingang ontslagen. De brief van die datum van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] bevat uitvoerige citaten van door geïnterviewden aan [F] gedane mededelingen, die betrekking hebben op twee kwesties:

1. de gestelde goedkeuring in 2007 door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] van een creditnota van € 15.000,00 aan het bedrijf [H], terwijl het eigenlijk zou gaan om een constructie om de aan [G] toekomende bonusuitkering netto in plaats van bruto te kunnen betalen. [G] verkreeg op deze wijze bouwmaterialen (kozijnen) van [H] die hij niet hoefde af te rekenen; en

2. de ontvangst door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in 2001 of 2002 van een betaling op een privérekening van f. 10.000,00, verricht door de heer [I] (hierna: [I]) in zijn hoedanigheid van statutair directeur van een werkmaatschappij van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]. Bij de betaling was volgens de verklaring van [I] aan [F] vermeld dat het bedrag was bedoeld voor rallysponsoring, terwijl [I] daaromtrent voorts aan [F] heeft verklaard: “Of hij het geld aan de rally heeft besteed of aan het opknappen van zijn rally auto of op een andere manier privé heeft besteed, is mij niet bekend.” en verder: “[-] (…) heeft hier de opdracht gegeven om die bonus middels deze constructie aan hem uit te betalen.”.

3.17. In de ontslagbrief van 7 april 2011 staat voorts dat gebleken is dat de constructie toegepast in verband met de bonus voor [G] eerder door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] is toegepast in verband met een bonus voor hemzelf.

3.18. Daarnaast bevat de brief van 7 april 2011 de mededeling dat dit ontslag op staande voet impliceert dat de eerder toegezegde betaling van een ontslagvergoeding achterwege blijft en dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] daar geen recht op heeft.

3.19. Bij brief van 12 april 2011 heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag van 7 april 2011 en heeft hij [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] gesommeerd hem per omgaande schriftelijk te bevestigen dat zij zijn salaris tot 1 mei 2011 doorbetaalt en voldoet aan haar pensioenverplichtingen. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft hieraan geen gevolg gegeven.

3.20. Het salaris c.a. over de maand april 2011 is niet betaald.

3.21. In zijn brief van 3 mei 2011 aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] schrijft [C] onder meer:

“Rond 2004/2005 zijn wij benaderd door onze verzekeringsadviseur Combined Zwaag (later VDS Risicobeheer). Zij stelden dat de voor jou in 1996 afgesloten pensioenpolis (met eindloonregeling) niet meer op dezelfde wijze kon worden voortgezet, daar de toen ingevoerde “wet Witteveen” het verbood om pensioenregelingen al te veel te baseren op beleggingsresultaten op de beurs. […].

Op jouw verzoek hebben wij samen gekeken naar de gevolgen van de Wet Witteveen voor oa jouw pensioen-verzekering en deze besproken met Combined en AXA. AXA kon (nog) niet een polis aanbieden, die aan de “wet Witteveen” zou voldoen en daarom hebben wij de verzekering overgesloten naar Fortis op advies van Combined. Dit proces heeft lange tijd geduurd. De afwikkeling daarvan was in handen gegeven van de toenmalige mede-statutair bestuurder en CFO de heer [J].

Los daarvan speelde de kwestie van de backservice verplichting.

In overleg met Combined was deze verplichting uitgesteld, om reden dat de AEX zeer laag stond, waardoor de backservice hoog uitpakte. Bij aantrekken van de beurs zou de backservice navenant dalen.

Ik weet eerlijk gezegd niet (meer) hoe hoog de backservice is geworden en wanneer en hoe deze door Hr [J] in de V + W is verwerkt.”.

3.22. In zijn brief van 24 juni 2011 aan [A] schrijft [C], voorzover het de pensioenregeling van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] betreft, het volgende:

“Verder bevestig ik dat ik mijn brief van 2 mei 2011 herroep. Toen ik werd gevraagd om de overgang naar ASR te accorderen, verkeerde ik in de oprechte veronderstelling dat gewijzigde wetgeving ons geen andere keuze liet en dat het daarom ook niet nodig was U te raadplegen. Ik heb daarbij vertrouwd op de door de heer [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en de pensioenadviseur gedane mededeling, dat gewijzigde wetgeving verplichtte tot een aanpassing en er voor het overige niets zou veranderen. Nu begrijp ik dat de backservice hoog is geworden, omdat de “premiepot” door de heer [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] privé is belegd en daar verliezen op zijn ontstaan, welke in de nieuwe pensioenovereenkomst zijn begrepen. Van de onderliggende schriftelijke adviezen inzake die privé-beleggingen aan de heer [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heb ik geen kennis genomen. Als ik mij dit alles destijds zo had gerealiseerd dan zou ik de nieuwe pensioenovereenkomst niet hebben ondertekend zonder vooraf overleg met U te plegen.”

3.23. In haar brief van 27 oktober 2011 schrijft VDS Risicobeheer B.V. aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]:

“Onderstaand mijn reactie op de kwestie overgang AXA naar ASR:

- Jouw pensioentoezegging is gebaseerd op een eindloonsysteem en vastgelegd in de pensioentoezegging van 17 januari 1997. De opbouw van het pensioen vond plaats in een bij AXA gesloten pensioenverzekering.

- Deze zogenaamde hybride verzekering, het doelkapitaal op einddatum wordt opgebouwd middels beleggingen, werd in 2004 door wetswijziging (Wet Witteveen) verboden. Hiervoor in de plaats is in 2004 de ASR polis afgesloten.

- Wij hebben [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [E] over de Wet Witteveen geïnformeerd en geadviseerd bij de overgang naar ASR. Daartoe hebben wij diverse keren overlegd met de heren [C] en [J] (commissaris en CFO) en jijzelf.

- Er is toen afgesproken dat er geen wijziging in jouw pensioentoezegging zou plaatsvinden, maar dat de uitvoering daarvan in overeenstemming moest worden gebracht met de Wet Witteveen. Aangezien er wel een nieuwe pensioenbrief door ASR is opgemaakt en getekend doet het zich voorkomen dat deze regeling de oude vervangt en dat en vanaf 1 juni 2004 derhalve een nieuwe regeling van kracht is. De pensioentoezegging is niet gewijzigd, door wijziging in de Pensioenwet de opbouw daarentegen wel. Verder is afgesproken dat de waardeoverdracht van de dienstjaren die bij Axa waren opgebouwd naar de nieuwe ASR regeling zou worden uitgesteld. De reden daarvan was dat de waarde van de AXA polis afhing van de waarde van de onderliggende beleggingen. Omdat de waarde van die beleggingen toen laag was is afgesproken de waardeoverdracht uit te stellen tot het moment dat de waarde daarvan weer op een behoorlijk niveau zou zijn gekomen.”

3.24. De brief van 23 februari 2012 van VDS Risicobeheer B.V. aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] luidt als volgt:

“Onderstaand mijn reactie op de ‘akte houdende uitlating producties’ van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [E]:

- Adviesbureau CombiNed West-friesland, welk kantoor wij in 2008 hebben overgenomen is van 1996 t/m 2011 de pensioenadviseur van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [E] geweest. Bij de advisering over de Wet Witteveen en de overgang naar ASR hebben wij de heren [C] en [J] te allen tijde betrokken. De suggestie dat wij buiten [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [E] om zouden hebben geadviseerd is dus onjuist.

- Verder trekt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [E] nu blijkbaar de gemaakte afspraken in twijfel. Dit betreft enerzijds de afspraak dat jouw pensioentoezegging niet zou wijzigen maar in overeenstemming moest worden gebracht met de Wet Witteveen en anderzijds de afspraak dat de waardeoverdracht van jouw bij Axa opgebouwde dienstjaren naar de ASR regeling zou worden uitgesteld tot de waarde van de onderliggende beleggingen weer op een behoorlijk niveau zou komen. Zoals al aangegeven hebben wij na onze advisering over de Wet Witteveen diverse besprekingen gehad met jou en de heren [C] en [J]. Toen zijn ook beide afspraken gemaakt. Ik neem aan dat de heren dit kunnen bevestigen, maar ik weet uiteraard niet of zij de afspraken op schrift hebben gesteld.

- De afspraak om jouw pensioentoezegging niet te wijzigen lag uiteraard voor de hand en de afspraak om de waardeoverdracht uit te stellen was duidelijk in het belang van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [E]. Over de gemaakte afspraken heeft nooit enig misverstand bestaan.

- De ASR regeling is ons inziens geen nieuwe pensioentoezegging en in elk geval is een (uitgestelde) waardeoverdracht destijds uitdrukkelijk overeengekomen. Het standpunt dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [E] nu inneemt zou er overigens op neerkomen dat een pensioengat ontstaat. Dat is nooit de bedoeling geweest en zou destijds zeker onderwerp van discussie zijn geweest.”

3.25. In zijn brief van 28 februari 2012 aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] schrijft [C]:

“[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] en jij verschillen van visie op jouw ontslag en pensioenregeling. Ik meng mij niet in deze discussie omdat ik er niet bij betrokken ben.

Over de overstap van AXA naar ASR kan ik kort zijn.

Deze kwam tot stand op voordracht van onze pensioenadviseur ivm de “wet Witteveen”. Het uitgangspunt was hierbij hetzelfde nl gestand doen van de pensioentoezegging bij indiensttreding.

De pensioenadviseur heeft verzekerd dat dit het geval was.“

4. De vorderingen in de zaak 11-401

Na wijzigingen van eis bij conclusie van repliek en bij de akte van 22 februari 2012 heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair, indien de tweede opzegging nietig is:

I Voor recht te verklaren dat de eerste opzegging van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s arbeidsovereenkomst op 23 december 2010 onregelmatig is en [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] deswege schadeplichtig;

II [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te betalen een bedrag van € 41.216,28 bruto als

gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening;

III Voor recht te verklaren dat de eerste opzegging van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s arbeidsovereen-

komst op 23 december 2010 kennelijk onredelijk is en [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] deswege schadeplichtig;

IV [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot betaling van € 1.128.467,30 bruto als schadevergoeding

wegens kennelijk onredelijke opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening en met bepaling dat betaling van deze schadevergoeding (inclusief rente) dient plaats te vinden op door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] aan te geven wijze, mits deze fiscaal is geoorloofd en niet tot aanvullende kosten leidt voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2];

V [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot betaling van € 100.000,00 netto als immateriële schadever-

goeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening en met bepaling dat betaling van deze schadevergoeding (inclusief rente) dient plaats te vinden op door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] aan te geven wijze, mits deze fiscaal is geoorloofd en niet tot aanvullende kosten leidt voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2];

VI Voor recht te verklaren dat de tweede opzegging van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s arbeidsovereen-

komst op 7 april 2011 nietig is;

VII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te betalen een bedrag van € 16.053,98 bruto

terzake onbetaald salaris over april 2011, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening;

VIII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te betalen een bedrag van € 15.411,82 bruto terzake onbetaalde vakantiebijslag, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening;

IX [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te betalen een bedrag van € 4.551,32 bruto

terzake onbetaalde eindejaarsuitkering, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6: 119 BW

vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening;

X [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te betalen een bedrag van € 7.728,03 bruto ter-

zake opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening;

Subsidiair: indien de tweede opzegging niet nietig is:

XI Voor recht te verklaren dat de tweede opzegging van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s arbeidsovereen-

komst op 7 april 2011 onregelmatig is en [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] deswege schadeplichtig;

XII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te betalen een bedrag van € 56.798,25 bruto

als gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6: 119 BW vanaf 7 april 2011 tot de dag van algehele voldoening;

XIII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot betaling van € 1.128.467,30 bruto als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 7 april 2011 tot de dag van algehele voldoening en met bepaling dat betaling van deze schadevergoeding (inclusief rente) dient plaats te vinden op door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] aan te geven wijze, mits deze fiscaal is geoorloofd en niet tot aanvullende kosten leidt voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2];

XIV [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot betaling van € 100.000,00 netto als immateriële schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 7 april 2011 tot de dag van algehele voldoening en met bepaling dat betaling van deze schadevergoeding (inclusief rente) dient plaats te vinden op door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] aan te geven wijze, mits deze fiscaal is geoorloofd en niet tot aanvullende kosten leidt voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2];

XV [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te betalen een bedrag van € 3.694,61 bruto terzake onbetaald salaris van 1 t/m 7 april 2011, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening;

XVI [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te betalen een bedrag van € 14.440,66 bruto terzake onbetaalde vakantiebijslag, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 7 april 2011 tot de dag van algehele voldoening;

XVII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te betalen een bedrag van € 4.266,40 bruto terzake onbetaalde eindejaarsuitkering, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 7 april 2011 tot de dag van algehele voldoening;

XVIII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te betalen een bedrag van € 6.165,25 bruto terzake opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 7 april 2011 tot de dag van algehele voldoening;

Primair en subsidiair:

XIX [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen om tot nakoming van de pensioenovereenkomst en tot affinanciering van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s pensioenregeling door ASR uiterlijk op 31 juli 2011 conform zijn instructies een bedrag te betalen van € 175.750,05 netto, dan wel een door ASR voor de (af)financiering van zijn pensioenregeling vast te stellen hoger bedrag, met bepaling dat wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover verschuldigd zal zijn met ingang van 1 augustus 2011 tot de dag van algehele voldoening;

XX [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot betaling aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] van een dwangsom van € 10.000,00

per dag voor iedere dag waarop zij niet aan het sub XIX genoemde gebod voldoet met een door Uw Rechtbank in goede justitie te bepalen maximum, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze dwangsommen vanaf de dag dat zij verschuldigd worden tot de dag van algehele voldoening;

XXI [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te betalen een bedrag van € 5.355,00 (inclusief BTW) terzake buitengerechtelijke incassokosten, met bepaling dat wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover verschuldigd zal zijn met ingang van 8 dagen na het in dezen te wijzen eindvonnis tot de dag van algehele voldoening;

XXII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen in de kosten van dit geding, met bepaling dat wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover verschuldigd zal zijn met ingang van 8 dagen na het in dezen te wijzen eindvonnis tot de dag van algehele voldoening.

Bij pleidooi heeft de advocaat van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bevestigd, dat het verzoek ex artikel 22 Rv, dat was verwoord in de conclusie van repliek, als ingetrokken kan worden beschouwd.

5. Het verweer in de zaak 11-401

5.1. Het verweer van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in zijn vorderingen althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in de proceskosten. De rechtbank zal voor zover nodig dat verweer bespreken bij de beoordeling van de vordering.

6. De beoordeling in de zaak 11-401

het ontslag met onmiddellijke ingang op 7 april 2011 (de tweede opzegging)

6.1. De rechtbank zal eerst beoordelen of het ontslag met onmiddellijke ingang op

7 april 2011 rechtsgeldig is gegeven. Naast andere vereisten is voor de geldigheid van dit ontslag de aanwezigheid van een dringende reden vereist, dat wil zeggen een zodanige daad, eigenschap of gedraging van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] die ten gevolge heeft dat van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] redelijkerwijze niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, in casu pas te laten eindigen op 1 mei 2011 ingevolge de eerdere opzegging tegen die datum. Bij de beoordeling van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van art. 7:677 lid 1 BW te gelden hebben, moeten mede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer worden betrokken, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag voor hem hebben. Maar ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vgl. HR 20 april 2012 LJN BV9532).

6.2. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft zich terzake beroepen op de twee hiervoor onder 3.16 bij de vaststaande feiten weergegeven kwesties, kort aangeduid als de rallysponsoring en de creditnota.

6.3. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft de aanwezigheid van een dringende reden gemotiveerd betwist.

6.4. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft bevestigd dat en toegelicht waarom hij in 2001 of 2002 een bedrag van f. 10.000,00 van de werkmaatschappij [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te Paske B.V. heeft ontvangen voor rallysponsoring en stelt dat dit bedrag daar ook voor is gebruikt. Hij bestrijdt dat er sprake is geweest van een verkapte bonus voor hem privé en noemt mogelijke redenen waarom [I] hem in een slecht daglicht zou willen stellen.

6.5. De rechtbank kwalificeert deze kwestie niet als een dringende reden. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] baseert haar verwijt dat het zou gaan om een verkapte betaling aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] privé op de mededeling van [I] in het verhoor door [F] dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] de opdracht gaf “om die bonus middels deze constructie” aan hem uit te betalen. Dit citaat wekt weliswaar de suggestie dat er sprake zou zijn van betaling voor een privé bestemming, maar [I] heeft ook verklaard: “Of hij het geld aan de rally heeft besteed of aan het opknappen van zijn rally auto of op een andere manier privé heeft besteed, is mij niet bekend.” Daaruit volgt dat het [I] niet bekend is of het bedrag privé is besteed of zakelijk, namelijk voor het sponsoren van een rally. Er is geen andere informatie hierover dan deze verklaringen van [I]. De feitelijke onderbouwing van dit verwijt is dus mager. Ten tweede gaat het om een gebeurtenis van circa tien jaar voorafgaand aan het ontslag, met alle gevolgen van dien voor de mogelijkheid van verweer, bijvoorbeeld waar het gaat om de besteding van het bedrag.

6.6. Ten aanzien van de tweede reden voor het ontslag op staande voet, de kwestie van de creditnota aan [H], stelt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] daarmee heeft bewerkstelligd dat een deel van de aan [G] toekomende bonus via [H] werd betaald, met als gevolg dat [G] daarover geen inkomstenbelasting heeft betaald.

6.7. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft gemotiveerd betwist dat de creditnota aan [H] in 2007 een andere achtergrond had dan een zakelijke, namelijk het oplossen van een commercieel geschil met deze klant in de hoop dat deze dan weer van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] zou gaan afnemen. Daarnaast zou er volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] om door hem genoemde redenen geen sprake zijn van benadeling van de fiscus, als de gang van zaken zo is geweest als [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] stelt.

6.8. De rechtbank overweegt met betrekking tot deze kwestie als volgt. Hoewel gelet op de gemotiveerde betwisting door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] van de achtergrond en bedoeling van de creditnota deze in dit stadium van de procedure niet vaststaan, bestaat er naar het oordeel van de rechtbank om de volgende redenen onvoldoende aanleiding om [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] tot bewijslevering toe te laten.

6.9. Er veronderstellenderwijze van uitgaand dat de gang van zaken zo is geweest als [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] stelt, dan heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bewerkstelligd dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in 2007 aan [G], via de creditnota aan [H] die [G] vervolgens kosteloos bouwmaterialen (kozijnen) leverde, een hem toekomende bonusuitkering van € 15.000,00 bruto heeft betaald zonder dat daarover de verschuldigde belasting is betaald. Het bedrag van € 15.000,00 bruto zou [G] aldus netto hebben ontvangen. Dat zou een aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te verwijten fout zijn, ook als [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] daardoor niet financieel zou zijn benadeeld. Echter, een verwijtbare fout vormt niet steeds tevens een dringende reden zoals vereist voor een rechtsgeldige opzegging van een arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang, zoals hiervoor onder 6.1. is overwogen. De aard en ernst van de gedraging moeten worden afgewogen tegen de verdere relevante omstandigheden van het geval. Daartoe behoort in dit geval het lange en - onweersproken - onberispelijke dienstverband van op het moment van het ontslag 20 jaar, in verantwoordelijke functies - eerst zes jaar in het buitenland voor een werkmaatschappij en vervolgens 14 jaar als statutair directeur van de holding. Tot deze omstandigheden behoren daarnaast de - voorzienbare - ingrijpende gevolgen van een ontslag met onmiddellijke ingang, waaronder het per onmiddellijk niet meer ontvangen van salaris c.a. en in dit geval het aangekondigde verval van de eerder aangeboden afvloeiingsregeling; maar ook het onvermijdelijke negatieve effect van een ontslag met onmiddellijke ingang op de maatschappelijke positie van de ontslagene. Daarnaast weegt bij de beoordeling mee, dat niet is gesteld of gebleken dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zelf financieel voordeel heeft gehad van deze transactie. In de ontslagbrief staat wel dat was gebleken dat de bonusconstructie eerder ook voor [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zelf zou zijn toegepast, maar die mededeling is niet deugdelijk met feiten onderbouwd en heeft in deze procedure geen vervolg gekregen. De conclusie is dat de aard en de ernst van de gedraging, zo deze zou vaststaan, afgewogen tegen de hier weergegeven relevante omstandigheden, van onvoldoende gewicht zijn om te gelden als dringende reden voor het ontslag met onmiddellijke ingang.

6.10. De rechtbank acht ook de beide kwesties tezamen genomen, zelfs indien en voorzover zij in rechte zouden komen vast te staan, geen dringende reden voor het ontslag. Daarom behoeft niet te worden beoordeeld of is voldaan aan de andere vereisten voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet, zoals het vereiste van de onverwijldheid.

6.11. Ingeval van toepasselijkheid van het BBA 1945 is de tweede opzegging dus op goede gronden door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] vernietigd en heeft hij aanspraak op doorbetaling van salaris c.a. vanaf 7 april 2011 tot het einde van de arbeidsovereenkomst ingevolge de eerste opzegging (de primaire stelling van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]). Ingeval van niet-toepasselijkheid van het BBA 1945 is het ontslag ingevolge het BW onregelmatig en is [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] schadeplichtig , waarbij de schadevergoeding bestaat uit het salaris c.a. vanaf 7 april 2011 tot - in casu ook - het einde van de arbeidsovereenkomst, ingevolge de eerdere opzegging (de subsidiaire stelling van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]). [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft zich niet verweerd tegen de primaire stelling van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en heeft bij de pleidooien desgevraagd verklaard dat al dan niet toepasselijkheid van het BBA 1945 in deze zaak voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] niet uitmaakt. Daarom zal de rechtbank uitgaan van de nietigheid van de tweede opzegging en is de vordering sub VI toewijsbaar. Daarmee is tevens voldaan aan de voorwaarde waaronder [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zijn primaire vorderingen onder I tot en met X heeft ingesteld. Deze zal de rechtbank hierna beoordelen.

de vorderingen onder I en II: onregelmatig ontslag / schadeplichtigheid [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]

6.12. Volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] had [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] niet vier maar zes maanden opzegtermijn in acht moeten nemen, zodat hij als gefixeerde schadevergoeding een vordering heeft ter grootte van twee maandsalarissen. Daarbij stelt [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] dat de wettelijke opzegtermijn ingevolge artikel 7:672 lid 2 onder d BW weliswaar vier maanden bedraagt, doch dat partijen in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst (zie 3.4. van dit vonnis) van de wettelijke regeling zijn afgeweken. Hij stelt dat niet voldaan is aan de eis van lid 6 van genoemd wetsartikel dat de opzegtermijn voor de werkgever twee keer zo lang moet zijn als die voor de werknemer. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] stelt voorts dat de beschermingsgedachte met zich brengt dat alleen hij als werknemer zich kan beroepen op de vernietiging van die afwijkende regeling, doch dat hij daarvan afziet en dat derhalve de voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] geldende opzegtermijn wordt geconverteerd in een opzegtermijn van zes maanden, te weten het dubbele van de voor hem geldende opzegtermijn van drie maanden. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft ter ondersteuning van zijn visie verwezen naar rechtspraak.

6.13. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft de vordering van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] gemotiveerd weersproken en zich daarbij, eveneens onder verwijzing naar rechtspraak, op het standpunt gesteld dat, nu [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] geen beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de afwijkende regeling met betrekking tot de opzegtermijn in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst, die regeling in stand blijft. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft er voorts op gewezen dat ook in het geval [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] wél een beroep had gedaan op de vernietiging van de afwijkende regeling er geen aanleiding bestaat voor toewijzing van de gevorderde schadevergoeding, nu de wettelijke opzegtermijn ex artikel 7:672 lid 2 BW ook drie maanden bedraagt. Bovendien heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] benadrukt dat de door haar in acht genomen opzegtermijn niet “onaanvaardbaar” is.

6.14. Ten aanzien van dit geschilpunt overweegt de rechtbank het volgende.

6.15. Ingevolge de hoofdregel van artikel 7:672 lid 2 sub d BW gold voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] als werkgever een opzegtermijn van vier maanden, nu de arbeidsovereenkomst langer dan 15 jaar heeft geduurd. De rechtbank gaat uit van de indiensttreding in 1990. Volgens artikel 7:672 lid 5 BW kan deze termijn, anders dan bij CAO, niet worden verkort. De bepaling van artikel 13 van de arbeidsovereenkomst, inhoudende dat voor beide partijen een opzegtermijn van drie maanden geldt, is hiermee in strijd en is dus op de opzegging door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] als werkgever niet van toepassing. Verkorting bij CAO is niet aan de orde. Er gold dus conform de hoofdregel voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] een opzegtermijn van vier maanden.

6.16. Artikel 7:672 lid 6 BW strekt uitsluitend ter bescherming van de werknemer. Dat blijkt niet alleen uit de bepaling zelf, mede in verband gelezen met lid 8 van dit artikel, maar dat volgt ook uit de parlementaire geschiedenis. Daaruit blijkt dat deze regeling bedoeld is om de werkgever “af te remmen” om in contracten al te lange opzegtermijnen voor de werknemer op te nemen. Ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW in samenhang met artikel 3:50 lid 1 BW leidt niet-voldoening aan de voorwaarden van artikel 7:672 lid 6 BW tot vernietigbaarheid en kan deze worden ingeroepen door de werknemer als degene in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat. Deze mogelijkheid tot vernietiging verwezenlijkt de bescherming van de werknemer tegen een voor hem te lange opzegtermijn die niet aan de eisen van artikel 7:672 lid 6 BW voldoet. Hier doet zich echter niet het geval voor dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] als opzeggende werknemer moet worden beschermd tegen gebondenheid aan een lange opzegtermijn. Hij is niet de opzeggende partij en daarom is de door artikel 7:672 lid 6 BW beoogde bescherming niet aan de orde. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] doet ook uitdrukkelijk geen beroep op de vernietigbaarheid van zijn tot drie maanden verlengde opzegtermijn. Zijn stelling komt erop neer dat hij juist wenst vast te houden aan die verlenging voor hemzelf, maar de tweede voorwaarde van de tweede volzin van artikel 7:672 lid 6 BW zo wenst uit te leggen dat de opzegtermijn voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] als werkgever zou worden geconverteerd in het dubbele van zijn eigen opzegtermijn. Een dergelijke conversie is echter in lid 6 niet geregeld. Lid 6 beperkt alleen de mogelijkheid tot afwijking van de voor de werknemer geldende korte opzegtermijn door voorwaarden te stellen aan een verlenging. Is niet aan de voorwaarden van lid 6 voldaan, dan heeft dat slechts gevolgen voor die – door de werknemer in acht te nemen – opzegtermijn: hij kan de te lange termijn vernietigen. De beoogde afremmende werking bestaat daarin dat de werkgever die een lange opzegtermijn van zijn werknemer bedingt zonder voor zichzelf het dubbele daarvan voor lief te nemen, geconfronteerd kan worden met vernietiging door de werknemer van de lange werknemerstermijn. Lid 6 biedt niet daarnaast of als alternatieve sanctie een verdergaande vorm van bescherming, inhoudend dat de opzegtermijn voor de werkgever wordt geconverteerd in het dubbele van die voor de werknemer. Er is ook geen sprake van een leemte die zou moeten worden gevuld. De opzegtermijn voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] als werkgever is niet ongeregeld gebleven, nu deze volledig wordt geregeld in de leden 2 en 5 van artikel 7:672 BW.

De vorenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de opzegging door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] op 23 december 2010 tegen 1 mei 2011, dus met een opzegtermijn van vier maanden, niet onregelmatig was en dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] uit dien hoofde niet schadeplichtig is. De vorderingen onder I en II zullen dan ook worden afgewezen.

de vorderingen onder III, IV en V: kennelijk onredelijk ontslag

6.17. Bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is geldt als uitgangspunt dat eerst aan de hand van alle omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, moet worden vastgesteld dàt sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding eventueel aan de werknemer toegekend moet worden. Daarbij is het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer getroffen is, niet voldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

6.18. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft aan zijn vordering dat het ontslag kennelijk onredelijk is primair ten grondslag gelegd dat sprake is van een valse of voorgewende ontslagreden. Subsidiair heeft hij gesteld dat de opzegging op grond van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is, nu de gevolgen daarvan voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] bij de opzegging.

6.19. De rechtbank zal de vorderingen uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag eerst aan de hand van het gevolgencriterium beoordelen en derhalve de vraag beantwoorden of de gevolgen van het ontslag voor [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] bij de opzegging, mede in aanmerking genomen de voor [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden – een en ander zoals bedoeld in artikel 7:681 lid 2 sub b BW.

6.20. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft terzake aangevoerd dat, zo de ontslagreden al juist is, die reden geheel in de risicosfeer van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ligt en dat geen sprake is van enige vertrouwensbreuk of enig disfunctioneren van zijn kant. Bovendien heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] benadrukt dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] vergaand onzorgvuldig en in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld, doordat zij hem zonder enig overleg of aankondiging vooraf per post heeft uitgenodigd voor de AVA, die de dag vóór Kerst gehouden werd, dat tijdens de AVA op geen enkele wijze inhoudelijk is ingegaan op zijn uitvoerige verweer, dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zonder motivering per direct op non-actief is gesteld en dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] het ontslag van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] intern al bekend gemaakt heeft voordat hij er zelf van op de hoogte was gesteld. Tevens heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in dit verband gewezen op zijn onberispelijke staat van dienst gedurende meer dan twintig jaar en zijn slechte kansen op de arbeidsmarkt, mede gezien zijn leeftijd. Volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] draagt het hem ten onrechte gegeven ontslag op staande voet in vergaande mate bij aan de kennelijke onredelijkheid van de opzegging. Volgens hem moet rekening gehouden worden met het feit dat hij drie jaar lang geen ander werk zal vinden. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] berekent de inkomens- en pensioenschade over een periode van drie jaar op een totaal bedrag van

€ 1.028.467,30 bruto, inclusief bonusuitkering. De door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aangeboden ontslagvergoeding van € 110.000,- te betalen op 1 mei 2011 en een aanvullende vergoeding van € 100.000,00 op 1 mei 2012, waaraan overigens in de ogen van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] de onereuze voorwaarde gekoppeld is dat hij dan nog steeds werkloos is, acht [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in de gegeven omstandigheden niet passend.

6.21. Naast genoemde vergoeding van materiële schade vordert [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] tevens een immateriële schadevergoeding ten bedrage van € 100.000,- netto, stellende dat hem een uiterst onzorgvuldige bejegening ten deel is gevallen en met een beroep op nodeloos veroorzaakte reputatieschade.

6.22. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft gemotiveerd weersproken dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft de noodzaak tot bezuiniging en de door haar genomen bezuinigingsmaatregelen toegelicht. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] betwist [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in aanloop naar en ter algemene vergadering van aandeelhouders onheus te hebben bejegend. Zij heeft voorts benadrukt dat de door haar getroffen voorziening van € 210.000,00 bruto in totaal in aanvulling op de WW-uitkering voldoende is om de door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in eerste instantie verwachte periode van twee jaar werkloosheid te overbruggen. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft de juistheid van de door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] berekende inkomensschade gemotiveerd weersproken, waarbij zij heeft gesteld dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zich ten onrechte rijk rekent op het punt van bonussen. Niet alleen is er geen sprake van een afdwingbaar recht op een bonusuitkering, maar bovendien is er geen aanleiding om te veronderstellen dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] over 2011 en 2012 recht zou hebben gehad op een bonusuitkering wanneer hij nog in dienst zou zijn geweest. Over 2009 en 2010 is immers ook geen bonus uitgekeerd.

6.23. De rechtbank gaat er bij de beoordeling veronderstellenderwijze van uit dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] het door haar gestelde belang heeft bij het ontslag van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], kort gezegd inhoudend dat dat ontslag nodig is om kosten te besparen en dat dit ontslag daartoe wezenlijk bijdraagt.

6.24. Beoordeeld dient dan te worden of, gegeven het aanbod van € 110.000,00 bruto bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 30 april 2011, de gevolgen van de opzegging voor [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in vergelijking met voornoemd belang van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te ernstig zijn. Het aanvullende aanbod tot betaling van € 100.000,00 is niet van toepassing, omdat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] ingaande 1 februari 2012 geen uitkering krachtens de Werkloosheidswet meer ontvangt en voor de aanvullende betaling de voorwaarde gold dat er op 1 mei 2012 nog steeds sprake moest zijn van werkloosheid, inhoudende dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] sinds de opzegging zonder onderbreking in tijd een uitkering krachtens de Werkloosheidswet zou ontvangen.

6.25. De rechtbank toetst dit onderdeel van de vordering ervan uitgaande dat het aanbod van € 110.000,00 in stand is gebleven, ondanks de mededeling van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] bij het ontslag op staande voet dat haar aanbod als gevolg van de tweede opzegging verviel, nu [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] bij het doen van die mededeling ten onrechte van oordeel was dat de tweede opzegging rechtsgeldig was en daarover hiervoor anders is geoordeeld.

6.26. Een voor de beoordeling relevante omstandigheid is het feit dat de ontslaggrond, de veronderstellenderwijs aangenomen noodzaak tot bezuiniging, volledig in de risicosfeer van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ligt. Een andere in aanmerking te nemen omstandigheid wordt gevormd door de ongegronde tweede opzegging – met onmiddellijke ingang, tijdens de opzegtermijn. Mede gelet op deze omstandigheden en rekening houdend met de leeftijd van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], zijn langdurige dienstverband in verantwoordelijke functies en zijn positie op de arbeidsmarkt acht de rechtbank de aangeboden vergoeding van € 110.000,00 bruto niet passend. Zou het aanvullende aanbod van € 100.000,00 van toepassing zijn geweest, dan zou de daaraan verbonden voorwaarde onvoldoende rekening hebben gehouden met het geval dat de WW-uitkering eerder beëindigd wordt, doch [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] nog niet een inkomen geniet vergelijkbaar met het inkomen dat hij laatstelijk bij [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ontving. Die situatie doet zich ook voor, nu de WW-uitkering per 1 februari 2012 is beëindigd in verband met de start van het eigen bedrijf door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]. De rechtbank acht het het aannemelijk dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zich met behulp van die onderneming niet vanaf de allereerste dag een inkomen heeft kunnen verwerven vergelijkbaar met het inkomen dat hij laatstelijk bij [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] genoot.

6.27. Nu de rechtbank op vorenstaande gronden de aangeboden vergoeding van € 110.000,00 niet passend acht, is het ontslag op basis van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk. Daarmee is de vordering sub III toewijsbaar. Gelet op dit oordeel behoeft dus niet meer te worden beoordeeld of er – daarnaast – sprake is van kennelijke onredelijkheid op een andere grond, bijvoorbeeld vanwege een voorgewende of valse reden of vanwege de door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] gestelde en door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] betwiste onheuse bejegening van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bij de eerste opzegging.

6.28. Vervolgens dient de omvang van de schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW te worden vastgesteld. Deze heeft in zoverre een bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zeker mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. De rechter heeft bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding een grote mate van vrijheid, zij het dat de vergoeding gerelateerd dient te worden aan de aard en ernst van het te kort schieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende materiële en immateriële nadelen. Tevens volgt uit bedoelde arresten dat het de rechter vrijstaat de hoogte van de schadevergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bepaald bedrag te begroten.

6.29. De rechtbank gaat ervan uit dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], gezien zijn positie en zijn staat van dienst, binnen een periode van anderhalf jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst met [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] per 1 mei 2011 in staat moet worden geacht om, of in loondienst of als zelfstandig ondernemer, elders een inkomen te verwerven vergelijkbaar met het laatstelijk genoten salaris bij [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]. De materiële schade die [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] lijdt als gevolg van de opzegging zonder passende voorziening correspondeert derhalve met het salaris dat hij genoten zou hebben in de periode van 1 mei 2011 tot 1 november 2012, onder aftrek van de WW uitkering. Weliswaar is intussen gebleken dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] sedert 1 februari 2012 geen recht meer heeft op een WW-uitkering, doch de rechtbank gaat ervan uit [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] ofwel met zijn eigen onderneming ofwel anderszins een inkomen kan genereren dat vergelijkbaar is met een WW-uitkering, dus een bedrag van rond de € 32.000,00 bruto per jaar, zodat de rechtbank een bedrag van die hoogte over de periode van anderhalf jaar, van 1 mei 2011 tot 1 november 2012, in mindering zal brengen.

6.30. Uitgaande van het laatstelijk geldende salaris van € 16.053,98 bruto per maand vermeerderd met 8% vakantietoeslag en een vaste dertiende maanduitkering bedraagt het jaarsalaris € 224.113,55 bruto. Dit salaris gerekend over anderhalf jaar is dus - afgerond - € 336.170,00 bruto. Daarop strekt in mindering een bedrag ter hoogte van de bruto WW-uitkering, althans te verwachten andere bruto inkomsten gedurende anderhalf jaar, dus een bedrag van € 48.000,00 bruto, zodat de relevante inkomensschade wordt bepaald op een bedrag van (€ 336.170,00 -/- € 48.000,00 =) € 288.170,00 bruto.

6.31. De rechtbank ziet geen aanleiding om bij de becijfering van de inkomensschade tevens rekening te houden met de bonusuitkeringen, zoals [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in zijn berekening wél heeft gedaan. Gelet op het feit dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] over de jaren 2009 en 2010 geen bonus heeft ontvangen en onvoldoende zicht bestaat op het snel aantrekken van de bouwsector, is onvoldoende zeker dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], zou hij niet ontslagen zijn, over 2011 c.q. 2012 een bonusuitkering zou hebben ontvangen.

6.32. Op vorenstaande gronden is niet het door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] sub IV gevorderde bedrag, maar wel het bedrag van

€ 288.170,00 bruto toewijsbaar, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2011.

6.33. De vordering om te bepalen dat deze schadevergoeding (inclusief rente) dient plaats te vinden op een door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] aan te geven wijze, mits deze fiscaal is geoorloofd en niet tot aanvullende kosten leidt voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] is eveneens toewijsbaar.

6.34. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft naast vergoeding van materiële schade ook immateriële schadevergoeding gevorderd. Uit dien hoofde heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] een bedrag van € 100.000,- gevorderd, waarbij hij heeft gesteld dat bedoeld bedrag redelijk is gezien de uiterst onzorgvuldige bejegening die hem ten deel is gevallen en de nodeloos veroorzaakte reputatieschade die hem hindert in het vinden van ander werk. Bij de beoordeling van dit onderdeel van de vordering moet worden aangeknoopt bij de wettelijke regeling als neergelegd in artikel 6:106 BW betreffende “ander nadeel dan vermogensschade”. Op grond hiervan kan onder meer aanspraak op schadevergoeding ontleend worden aan aantasting in eer of goede naam of op andere wijze in de persoon. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat er aanleiding bestaat voor toekenning van immateriële schadevergoeding, laat staan tot een substantieel bedrag van € 100.000,00. De rechtbank begrijpt de door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] gestelde schade veeleer als een hoge mate van ongenoegen met de gang van zaken rond zijn ontslag en een behoefte aan genoegdoening, doch er is onvoldoende gebleken van geestelijk letsel dat kan worden aangemerkt als een aantasting van de persoon die recht geeft op vergoeding van immateriële schade. Vorenstaande overwegingen dienen dan ook te leiden tot afwijzing van de gevorderde immateriële schadevergoeding.

de vordering onder VI: de verklaring voor recht dat de tweede opzegging nietig is

6.35. Deze vordering is toewijsbaar gelet op hetgeen hiervoor onder 6.1. tot en met 6.11. is overwogen.

de vordering onder VII: betaling van een bedrag van € 16.053,98 bruto wegens onbetaald salaris over april 2011, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 1 mei 2011

6.36. Gelet op de nietigheid van de tweede opzegging is de vordering tot betaling van salaris over de periode van 7 april 2011 tot 1 mei 2011 toewijsbaar. Dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ook salaris over de periode van 1 tot en met 7 april 2011 verschuldigd is, is onbetwist en gegrond op de arbeidsovereenkomst. Daarom zal de hier gevorderde hoofdsom worden toegewezen.

6.37. Dat de betalingen te laat worden gedaan is steeds aan [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] toerekenbaar. Derhalve is ook de wettelijke verhoging toewijsbaar. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft eerst bij pleidooi en in algemene termen gesteld dat er aanleiding bestaat om ten aanzien van de wettelijke verhoging de Rotterdamse praktijk toe te passen en de verhoging te matigen tot 10%. Een zodanige Rotterdamse praktijk bestaat niet. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft geen omstandigheden gesteld, terwijl die omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank evenmin zijn gebleken, op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de wettelijke verhoging van 50% in dit geval niet billijk is en op grond waarvan er aanleiding bestaat voor matiging van die wettelijke verhoging. Deze overwegingen gelden ook voor de vorderingen van de wettelijke verhoging over de andere toe te wijzen posten.

6.38. De mede gevorderde wettelijke rente, ingaande 1 mei 2011, is als onweersproken en op de wet gegrond eveneens toewijsbaar. Dit geldt ook voor de wettelijke rente over de andere toe te wijzen posten, behoudens de later te behandelen vordering nummer XIX.

de vordering onder VIII: betaling van een bedrag van € 15.411,82 bruto wegen onbetaalde vakantiebijslag, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente

6.39. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft tevens de veroordeling van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] gevorderd tot betaling van de vakantietoeslag over de periode van 1 mei 2010 tot 1 mei 2011 ten bedrage van € 15.411,82 te weten 8% van (12 x € 16.053,98). Deze vordering is als onweersproken en op de wet gegrond toewijsbaar, met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente ingaande 1 mei 2011.

de vordering onder IX: betaling van een bedrag van € 4.266,40 bruto wegens onbetaalde eindejaarsuitkering, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente

6.40. Aan dit onderdeel van de vordering heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] ten grondslag gelegd dat hij volgens de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vaste dertiende maanduitkering. Uit dien hoofde vordert [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] een bedrag van

€ 4.551,32 [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft de verschuldigdheid van dit bedrag niet weersproken. Het zal worden toegewezen, met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente ingaande 1 mei 2011.

de vordering onder X: betaling van een bedrag van € 7.728,03 bruto wegens opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente

6.41. Aan dit onderdeel van de vordering heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] ten grondslag gelegd dat hij jaarlijks 27 vakantiedagen opbouwt, dat hij in de periode vanaf 1 januari 2011 geen enkele vakantiedag heeft opgenomen en dat zijn tegoed per 1 mei 2011 9 dagen bedraagt. Het dagloon bedraagt volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] € 858,67 bruto, zodat hij uit dien hoofde een bruto bedrag vordert van € 7.728,03. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft de verschuldigdheid van dit bedrag niet weersproken. Het zal worden toegewezen, met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente ingaande 1 mei 2011.

6.42. De vorderingen XI tot en met XVIII worden niet behandeld, omdat zij zijn ingesteld voor het geval de tweede opzegging niet als nietig zou zijn beoordeeld.

de vorderingen onder XIX en XX : de pensioenkwestie en de dwangsom

6.43. De pensioenkwestie is door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] voor het eerst aangesneden bij conclusie van repliek d.d. 22 juni 2011 in de zaak met rolnummer 11-401. De aanleiding was dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] inmiddels had bemerkt dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] weigerde zijn pensioenvoorziening af te financieren. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft zijn eis bij repliek vermeerderd. Bij dupliek heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] verweer gevoerd. In de procedure met rolnummer 11-1940 heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] voorwaardelijke reconventionele vorderingen ingesteld met betrekking tot de pensioenkwestie. Deze zijn weergegeven onder paragraaf 9 van dit vonnis.

6.44. De rechtbank zal hieronder de stellingen van partijen aangaande de pensioenkwestie in beide procedures weergeven en daarna beoordelen welke vorderingen van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] moeten worden toe- of afgewezen.

6.45. De stellingen van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] ten aanzien van de pensioenkwestie komen, tegen de achtergrond van de vastgestelde feiten, kort en zakelijk weergegeven, op het volgende neer. De statuten bepalen (zie par. 3.3) dat de raad van commissarissen beslissingsbevoegd is ten aanzien van salaris van de bestuurder en dus ook ten aanzien van diens pensioen. Zo is het ten aanzien van beide pensioenovereenkomsten ook geschied. Kennelijk hebben de commissarissen het niet nodig gevonden ten behoeve van de backserviceverplichting een balansvoorziening te treffen. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft overigens gehandeld in strijd met artikel 7a PSW (oud) omdat de pensioenopbouw vanaf 1 januari 2000 tijdsevenredig moet plaatsvinden en de financiering daarop moet aansluiten. Dus: op basis van de eerste pensioenovereenkomst, die de omvang van de volledige pensioentoezegging over het gehele dienstverband weergeeft, dient te worden afgefinancierd over de periode 1 november 1996 – 1 juni 2004. De tweede pensioenovereenkomst is uitsluitend ingegeven door fiscale redenen als gevolg van de Wet Witteveen. Deze wet blokkeerde de mogelijkheid om een eindloonregeling te financieren in de vorm van een beleggingsverzekering. Geenszins is beoogd om een wijziging te brengen in de pensioenaanspraken en de daartegenover staande (af)financieringsverplichtingen van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft daar geen directe bemoeienis mee gehad; het is afgewikkeld door [C] (hij heeft de ASR polis ondertekend) en de CFO (mede-statutair bestuurder destijds) [J]. De eerste pensioenovereenkomst belichaamt dus nog altijd de inhoud van de pensioentoezegging van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en niemand heeft (arbeidsvoorwaardelijk gezien) beoogd die te veranderen. Beide pensioenovereenkomsten zien op een eindloonregeling die bij uitdiensttreding moet worden afgefinancierd. Ten tijde van het aangaan van de tweede pensioenovereenkomst is gewacht met de waardeoverdracht van de AXA-polis omdat die waarde vrij laag was door tegenvallende beleggingsresultaten. Op grond van artikelen 27 en 55 Pensioenwet moeten de opgebouwde pensioenaanspraken bij beëindiging van de deelneming van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] volledig worden afgefinancierd. Zelfs al zou [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] als statutair bestuurder terecht ernstig plichtsverzuim kunnen worden verweten, dan nog geldt dat de afgesproken pensioenafspraken door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] moeten worden nagekomen.

6.46. De stellingen van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ten aanzien van de pensioenkwestie komen, tegen de achtergrond van de in dit vonnis weergegeven vaststaande feiten, kort en zakelijk weergegeven, op het volgende neer. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft gevraagd om overdracht van de bij AXA geparkeerde pensioenreserve naar ASR. Door ASR is berekend dat dit een bedrag van

€ 257.277,00 betreft. Hierop strekt in mindering de overdrachtswaarde van de bij AXA geparkeerde reserve zelf. Het saldo komt uit op € 175.750,00. Anders dan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] veronderstelt heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] geen verplichting om aan waardeoverdracht mee te werken en dus de door ASR berekende koopsom van € 175.750,00 te voldoen. Zijn recht om overdracht te vragen is bovendien verjaard op grond van artikel 3:307 BW, nu hij dat binnen vijf jaar na 1 juni 2004 had moeten vragen. Hij vraagt echter nakoming van de pensioentoezegging, maar [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft zich gehouden aan haar verplichtingen op grond van de beide pensioenovereenkomsten. Het beroep van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] op artikelen 27 en 55 Pensioenwet doet hier niets aan af. Destijds werd deze materie geregeld door artikel 16b Regelen Verzekeringsovereenkomsten PSW. Tot meer dan waartoe [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] zich heeft verplicht op grond van de tweede pensioenovereenkomst is zij niet gehouden. Geen van beide pensioenovereenkomsten verplichten tot waardeoverdracht. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] voert aan dat er een voor de hand liggende reden is dat het met de waardeoverdracht gemoeide bedrag relatief hoog is. Wanneer ASR de voor 1 juni 2004 opgebouwde pensioenjaren zou inkopen, zou het gevolg daarvan namelijk kunnen zijn dat ook over die 7 ingekochte pensioenjaren backservice is verschuldigd, rekening houdende met de salarisontwikkeling vanaf 1 juni 2004. De eerste pensioenovereenkomst ziet immers op een eindloonregeling en de tweede pensioenregeling gaat uit van een beschikbare premieregeling. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft zich destijds zelfstandig over de overgang laten informeren. Hij had daartoe een adviseur ingeschakeld die uitsluitend hem informeerde maar die door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] werd betaald, zo is haar achteraf gebleken. De ASR-polis pakt voor [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] gunstiger uit dan de AXA-polis. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft zich schuldig gemaakt aan ernstig plichtsverzuim door geen voorziening te treffen voor zijn pensioenverplichtingen op de balans van de vennootschap.

6.47. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 8.2. van de statuten van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] is de Raad van Commissarissen belast met het vaststellen van de arbeidsvoorwaarden van de directie, waaronder dus ook de pensioenvoorziening. De eerste pensioenovereenkomst is dan ook ondertekend door [K] als president-commissaris. De tweede pensioenovereenkomst is ondertekend door [C] als commissaris. De Raad van Commissarissen had dus zowel in 1996 (aangaan van de eerste pensioenovereenkomst) als in 2007 (aangaan van de tweede pensioenovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2004) zicht op de financiële implicaties van beide pensioenovereenkomsten. Gesteld noch gebleken is dat de Raad van Commissarissen, in het kader van zijn toezichthoudende taak, er [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] als statutaire bestuurder ooit op heeft aangesproken dat er geen balansvoorziening gold. In dat verband is van belang dat op grond van artikel 14.3 van de statuten de jaarrekeningen door zowel bestuurders als commissarissen ondertekend dienen te worden. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] als statutair bestuurder ernstig tekort is geschoten. Zelfs al zou van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] wel verwacht hebben mogen worden dat hij een dergelijke balansvoorziening creëerde dan nog heeft dat voor de uitkomst van deze procedure geen gevolgen omdat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] op deze stelling geen vorderingen instelt. Bovendien doet een dergelijk tekortschieten niet af aan de rechtsgeldigheid van de beide pensioenovereenkomsten. De argumenten van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bij het aangaan van de tweede pensioenovereenkomst eigengereid en uitsluitend in zijn eigen belang heeft gehandeld gaan dan ook niet op, althans hebben juridisch geen zelfstandig belang.

6.48. De rechtbank stelt voorts voorop dat, gelet op het partijdebat, niet gebleken is dat de tweede pensioenovereenkomst een andere oorzaak heeft dan de Wet Witteveen. Gesteld noch gebleken is namelijk dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] andere redenen hadden om deze tweede pensioenovereenkomst aan te gaan. Er was geen sprake van enige heronderhandeling van arbeids- en/of pensioenvoorwaarden. Voormalig commissaris [C] schrijft in zijn onder 3.26 aangehaalde brief dat uitgangspunt was dat de pensioentoezegging bij indiensttreding gestand gedaan werd. In de brieven van verzekeringsadviseur [L] (3.24. en 3.25. van dit vonnis) is te lezen dat de reden voor de tweede pensioenovereenkomst wordt gevormd door de Wet Witteveen. Dit betekent dan ook dat uitgangspunt voor de verdere beoordeling is dat in 2007 partijen geen materiële wijziging beoogden van de eerste pensioenovereenkomst doch dat zij enkel beoogden het pensioen van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te laten voldoen aan de eisen van de Wet Witteveen (kort gezegd: geen financiering van een eindloonregeling op basis van een beleggingsverzekering).

6.49. Op 20 april 2007 is de tweede pensioenovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2004 tot stand gekomen. Vaststaat dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] nooit aan AXA om waardeoverdracht heeft gevraagd naar de ASR-polis. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] stelt, hetgeen wordt ondersteund door de verklaring van Sluis en de eerste verklaring van [C], dat hiervan in overleg met [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] is afgezien omdat de beleggingswaarde van de polis te laag was. De tweede verklaring van [C] weerspreekt dit niet. Vanwege de lage waarde is besloten betere tijden af te wachten. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] niet betwist dat de waarde van de beleggingsverzekering bij AXA toen laag was en haar latente affinancieringsverplichting navenant hoger. Dit is natuurlijk ook logisch. Evenmin stelt zij dat door het uitblijven van deze waardeoverdracht zij in enig financieel belang is geschaad of dat dit een onverstandig besluit was. Duidelijk is evenzeer dat de kwestie van de waardeoverdracht in de periode nadien nooit tot enige communicatie tussen partijen aanleiding heeft gegeven. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] kan dan ook [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] niet verwijten dat hij deze waardeoverdracht niet heeft bewerkstelligd, temeer nu de kwestie van de waardeoverdracht niet afdoet aan haar verplichting de pensioentoezegging bij indiensttreding na te komen.

6.50. De rechtbank oordeelt dan ook dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] gehouden is de eerste pensioenovereenkomst op grond van voorgaande overwegingen uit te voeren. Daaraan doet niet af, zoals [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aanvoert, dat in de tweede pensioenovereenkomst is vermeld dat deze de eventuele eerdere pensioenovereenkomsten vervangt, zoals is vermeld in artikel 22. Het is de rechtbank gebleken dat de tweede pensioenovereenkomst is opgesteld door de verzekeraar; onderaan de pagina’s wordt de naam Fortis en haar logo vermeld. De verzekering is ondergebracht bij ASR, destijds behorende tot het Fortis-concern. In de tweede pensioenovereenkomst wordt met geen woord gerept over de eerste pensioenovereenkomst. De tweede pensioenovereenkomst is een door Fortis gebruikte standaardovereenkomst. Een redelijke uitleg van deze tweede pensioenovereenkomst, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, brengt bovendien met zich dat ook daarin niet blijkt van bedingen die zien op de pensioentoezegging van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]. Een dergelijke wijziging zou prominenter vermeld moeten zijn en niet in het afsluitende artikel 22.

6.51. Dit leidt ertoe dat de rechtbank de door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] ingestelde vordering onder XIX zal toewijzen, echter zonder toewijzing van rente, omdat daarvoor geen grondslag is gesteld of gebleken. De onder XX gevorderde dwangsom zal ook worden toegewezen, op de wijze zoals in de beslissing hierna is vermeld. De dwangsom betreft weliswaar een geldvordering, maar dat staat in dit geval niet aan toewijzing in de weg, nu het geldbedrag aan een derde moet worden betaald.

de vordering onder XXI: betaling van € 5.355,00 (inclusief BTW) wegens buitengerechtelijke incassokosten, met wettelijke rente

6.52. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] maakt aanspraak op een bedrag van € 5.355,00 inclusief BTW aan buitengerechtelijke incassokosten en heeft daartoe gesteld dat werkzaamheden zijn verricht die voor een vergoeding op deze titel in aanmerking komen. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] is op deze deelvordering niet ingegaan. De rechtbank zal dit bedrag dan ook toewijzen, mede nu de hoogte van het bedrag haar niet onredelijk voorkomt. De hierover gevorderde rente wordt afgewezen, nu gesteld noch gebleken is dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] dit bedrag al heeft betaald dan wel het anderszins rentedragend is geworden.

de vordering onder XXII: de veroordeling van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in de proceskosten, met wettelijke rente

6.53. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in de proceskosten worden veroordeeld met rente zoals gevorderd. Deze bedragen in totaal € 11.846,81 en bestaan uit: € 90,81 aan explootkosten, € 1.436,00 aan griffierecht en € 10.320,00 aan salaris advocaat (4 punten x € 2.580,00 (= tarief VII)).

7. De vordering in de zaak 11-1940 in conventie

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te veroordelen tot betaling aan [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] van:

1. het bedrag van € 15.456,00 ten titel van de gefixeerde schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 april 2011 tot aan de dag der voldoening;

2. het bedrag van € 70.896,00 als compensatie van de door [F] gemaakte kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van “deze conclusie” tot aan de dag der voldoening;

3. het bedrag van € 10.000,00 wegens ten onrechte betaald loon, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van “deze conclusie” tot aan de dag der voldoening; ter comparitie heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] dit bedrag gecorrigeerd, omdat het moet luiden in guldens: het gaat om f. 10.000,00;

4. het bedrag van € 220.000,00 op de gronden als uiteengezet in onderdeel 51 van de conclusie van dupliek [rb: in de zaak met rolnummer 11-401], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 september 2011 tot aan de dag der voldoening;

5. het bedrag van € 300.000,00 op de gronden als uiteengezet in onderdeel 52 van de conclusie van dupliek [rb: in de zaak met rolnummer 11-401], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 september 2011 tot aan de dag der voldoening;

met veroordeling van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in de proceskosten.

8. Het verweer in de zaak 11-1940 in conventie

Het verweer van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] strekt ertoe [gedaagde zaak 1 eiser zaak2], uitvoerbaar bij voorraad, niet ontvankelijk te verklaren althans haar vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in de proceskosten, met bepaling dat de wettelijke rente daarover verschuldigd zal zijn met ingang van 8 dagen na het eindvonnis tot de dag van algehele voldoening. De rechtbank zal voorzover nodig het verweer behandelen bij de beoordeling van de vorderingen.

9. De vordering in de zaak 11-1940 in voorwaardelijke reconventie

[eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft gevorderd, voor zover de rechtbank in de gevoegde zaak (11-401) mocht beslissen dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s vorderingen ten aanzien van de pensioenkwestie zoals geformuleerd in zijn akte houdende wijziging van eis sub XIX en XX niet tot toewijzing van zijn eisen kunnen leiden:

Primair: indien de Pensioentoezegging niet is gewijzigd

II Voor recht te verklaren dat de Pensioentoezegging niet is gewijzigd door de ASR-

polis uit 2004.

III [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot nakoming en volledige onderbrenging van de Pensioentoezegging en tot affinanciering van de AXA- en de ASR-polis (met dien verstande dat in de ASR-polis backservices als gevolg van salarisverhogingen vanaf 1 juni 2004 ook worden toegekend over de periode vanaf 1 november 1996 tot 1 juni 2004) door conform [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s instructies:

a. een daartoe door AXA vast te stellen bedrag te betalen aan AXA; en

b. het daartoe door ASR vastgestelde bedrag € 175.750,05 netto, dan wel een door ASR vast te stellen hoger bedrag, te betalen aan ASR;

met bepaling dat de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover verschuldigd is met ingang van 1 augustus 2011 tot de dag van algehele voldoening.

Subsidiair: indien de Pensioentoezegging wel is gewijzigd, maar waardeoverdracht is overeengekomen

IV Voor recht te verklaren dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] een waardeoverdracht van de AXA-polis naar de ASR-polis zijn overeengekomen.

V [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen volledig en tijdig medewerking te verlenen aan een individue-

le waardeoverdracht van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s pensioenkapitaal opgebouwd onder de AXA-polis naar de ASR-polis, alsmede het verstrekken van de benodigde financiële middelen aan AXA en/of ASR ter uitvoering van deze waardeoverdracht, één en ander conform de instructies van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], AXA en ASR.

VI [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot het affinancieren van de ASR-polis door een daartoe door ASR vast te stellen bedrag aan ASR te betalen, waarbij rekening wordt gehouden met de na waardeoverdracht verkregen pensioenaanspraken (en derhalve de dienstjaren vanaf 1 november 1996), met bepaling dat de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover is verschuldigd met ingang van 1 augustus 2011 tot de dag van algehele voldoening.

Meer subsidiair: indien geen waardeoverdracht is overeengekomen, maar de ASR-polis op de door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] voorgestane wijze dient te worden uitgelegd

VII Voor recht te verklaren dat de ASR-polis zodanig moet worden uitgelegd dat deze ook rekening houdt met [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s dienstjaren van 1 november 1996 tot 1 juni 2004, zodat salarisstijgingen vanaf juni 2004 eveneens over de dienstjaren van 1 november 1996 tot 1 juni 2004 doorwerken.

VIII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot het affinancieren van de AXA- en ASR-polis (met dien verstande dat in de ASR-polis backservices als gevolg van salarisverhogingen vanaf 1 juni 2004 ook worden toegekend over de periode vanaf 1 november 1996 tot 1 juni 2004), door conform [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s instructies:

(i) een daartoe door AXA vast te stellen bedrag te betalen aan AXA; en

(ii) het daartoe door ASR vastgestelde bedrag € 175.750,05 netto, dan wel een

inmiddels door ASR vast te stellen hoger bedrag, te betalen aan ASR;

met bepaling dat de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover is verschuldigd met ingang van 1 augustus 2011 tot de dag van algehele voldoening.

•Meer meer subsidiair: indien de ASR-polis niet op de door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] voorgestane wijze dient te worden uitgelegd maar artikel 7:611 BW [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] tot waardeoverdracht verplicht

IX [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen volledig en tijdig medewerking te verlenen aan een individuele waardeoverdracht van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s pensioenkapitaal opgebouwd onder de AXA-polis naar de ASR-polis, alsmede het verstrekken van de benodigde financiële middelen aan AXA en/of ASR ter uitvoering van deze waardeoverdracht, één en ander conform de instructies van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], AXA en ASR.

X [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot het affinancieren van de ASR-polis door een daartoe door

ASR vast te stellen bedrag aan ASR te betalen, waarbij rekening wordt gehouden met de na waardeoverdracht verkregen pensioenaanspraken (en derhalve de dienstjaren vanaf 1 november 1996), met bepaling dat de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover is verschuldigd met ingang van 1 augustus 2011 tot de dag van algehele voldoening.

Uiterst subsidiair: indien artikel 7:611 BW [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] niet tot waardeoverdracht verplicht en de ASR- en ASR-polis afzonderlijk dienen te worden afgefinancierd

XI [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot affinanciering van de AXA-polis (rekening houdend met de dienstjaren van 1 november 1996 tot 1 juni 2004) en de ASR-polis (rekening houdend met de dienstjaren van 1 juni 2004 tot 1 mei 2011) door conform [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s instructies:

i. een daartoe door AXA vast te stellen bedrag te betalen aan AXA; en

ii. een daartoe door ASR vast te stellen bedrag te betalen aan ASR;

met bepaling dat wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover verschuldigd zal zijn met ingang van 1 augustus 2011 tot de dag van algehele voldoening.

Primair, subsidiair, meer subsidiair, meer meer subsidiair en uiterst subsidiair

XII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot betaling aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] van een dwangsom van € 10.000,00 per dag voor iedere dag waarop zij niet aan de sub II t/m XI genoemde geboden voldoet met een door Uw Rechtbank in goede justitie te bepalen maximum, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze dwangsommen vanaf de dag dat zij verschuldigd worden tot de dag van algehele voldoening.

met veroordeling van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in de kosten van dit geding, met bepaling dat wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover verschuldigd zal zijn met ingang van 8 dagen na het in dezen te wijzen eindvonnis tot de dag van algehele voldoening

10. Het verweer in de zaak 11-1940 in voorwaardelijke reconventie

Het verweer van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] strekt primair tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in zijn (voorwaardelijke) eis in reconventie en subsidiair tot afwijzing van die vordering, onder verwijzing naar het door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] gevoerde verweer in de procedure met rolnummer 11-401. Daarnaast maakt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] bezwaar tegen toewijzing van een dwangsom, op de grond dat oplegging van een dwangsom ter zake van een geldvordering strijdig is met artikel 611 a lid 1 Rv. De rechtbank zal voorzover nodig het verweer behandelen bij de beoordeling van de vorderingen.

11. De beoordeling in de zaak 11-1940

in conventie

de vordering sub 1: betaling van het bedrag van € 15.456,00 wegens gefixeerde schadevergoeding, vermeerderd met rente

11.1. De grondslag van de vordering om [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding is het ontslag op staande voet, dus de tweede opzegging. In de procedure met rolnummer 11-401 is geoordeeld dat het ontslag op staande voet ten onrechte gegeven is. Daarom is er geen grond om [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] tot de betaling van deze bedragen te veroordelen. Deze onderdelen van de vordering zullen worden afgewezen.

de vordering sub 2: betaling van het bedrag van € 70.896,00 als compensatie van de door [F] gemaakt kosten, vermeerderd met rente

11.2. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] baseert deze vordering op onrechtmatig handelen van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] inzake de kwestie [H]. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] stelt in punt 49 van de conclusie van dupliek in de zaak 11-401, waarnaar zij terzake verwijst, dat voorshands voldoende duidelijk is dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] tot het maken van deze kosten voor [F] is genoodzaakt om het vermoeden van onrechtmatig handelen van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bevestigd te krijgen.

11.3. Het verweer van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] tegen dit onderdeel van de vordering is onder andere:

- dat de enige verwijten aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] die [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] op het onderzoek baseert, de kwesties met de creditnota en de rallysponsoring zijn, welke verwijten ongegrond zijn;

- dat de vordering niet aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 sub b BW voldoet, omdat de allesomvattende opzet en de enorme kosten - € 70.896,00 - van het onderzoek niet in verhouding staan tot de aanleiding voor het onderzoek, namelijk geruchten over een uitbundige levensstijl en tips over fraude bij Braziliaanse activiteiten en bij houtleveranties aan [G]; dat het onderzoek zich hoofdzakelijk heeft gericht op [G] en slechts voor een klein deel op [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], terwijl de verwijten aan hem ten onrechte waren en die kwesties bovendien niet tot schade hebben geleid; en

- dat er geen grond is voor hoofdelijke aansprakelijkheid van [G] en [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], ook omdat verwijten aan [G] hoofdzakelijk feiten betreffen die dateren van na het ontslag van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en feiten die [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] onbekend zijn.

Tenslotte betwist [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] de gestelde cessie van deze vordering van [L], de opdrachtgever van [F], aan [gedaagde zaak 1 eiser zaak2].

11.4. Tegenover dit verweer van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ter comparitie gesteld dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] een onrechtmatige daad heeft gepleegd door goed te keuren wat hij heeft goedgekeurd inzake de kozijnenkwestie, dat die kwestie door het onderzoek boven water is gekomen en dat onderdelen van het rapport op verzoek van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zelf alsnog zijn uitgewerkt.

11.5. Reeds gelet op de strenge norm waaraan moet worden getoetst of een werknemer, ook een bestuurder-werknemer, persoonlijk aansprakelijk is voor door een werkgever door diens handelen of nalaten geleden schade, zoals deze is vastgelegd in artikel 7:661 BW en artikel 2:9 BW, is [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] niet aansprakelijk voor de kosten van het rapport [F]. Het onderzoek is daarnaast voor het overgrote deel niet op [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] gericht en de uitkomst is voor wat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] betreft uiterst minimaal. Het op de vaststellingen in het rapport gebaseerde ontslag op staande voet was niet rechtsgeldig. De uiteindelijk gebleken betrokkenheid van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bij de onderzochte kwesties staat voorts in geen verhouding tot de terzake gemaakte kosten. Dit onderdeel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.

de vordering sub 3: betaling van het bedrag van f. 10.000,00 wegens ten onrechte betaald loon, met wettelijke rente

11.6. Deze vordering is gegrond op de stelling dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] dit in 2001 of 2002 van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te Paske B.V. op een privébankrekening ontvangen bedrag privé heeft gebruikt en niet voor rallysponsoring, waarvoor de betaling was bedoeld. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te Paske B.V. heeft deze vordering gecedeerd aan [gedaagde zaak 1 eiser zaak2].

11.7. In het verweer legt [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] een verband met de kwestie van de bonus aan [G] via een zogenaamde creditnota, en het verwijt dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zou zijn gemaakt dat hij deze constructie eerder voor zichzelf had toegepast. Hij gaat in op de rechtsgrond voor de betaling van f. 10.000,00: het besluit van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te Paske B.V. om het team van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te sponsoren, waarvan hem geen verwijt wordt gemaakt, en op de rechtsgrond voor aan hem toegekende bonussen, goedgekeurd door de raad van commissarissen. Hij kwalificeert het sponsorbedrag als een zakelijke transactie en niet als loon.

11.8. Ter comparitie heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] gesteld dat de raad van commissarissen zich niet met de rallysponsoring heeft bemoeid en dat nergens uit blijkt dat het bedrag is aangewend voor sponsordoeleinden.

11.9. De rechtbank overweegt het volgende. De ondersteuning van deze vordering bestaat uitsluitend uit het in het rapport [F] weergegeven citaat van [I] dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] de opdracht had gegeven “om die bonus middels deze constructie aan hem uit te betalen”. Deze opmerking wekt weliswaar de suggestie dat er volgens [I] sprake zou zijn van betaling voor een privégebruik, maar [I] heeft volgens dat rapport ook verklaard: “Of hij het geld aan de rally heeft besteed of aan het opknappen van zijn rally auto of op een andere manier privé heeft besteed, is mij niet bekend.” Daaruit volgt dat het [I] niet bekend is of het bedrag privé is besteed of zakelijk, namelijk voor het sponsoren van een rally. Er is geen andere informatie hierover dan deze verklaringen van [I]. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft betwist het bedrag voor privé te hebben gebruikt en stelt dat het wel degelijk is uitgegeven aan rallysponsoring. De feitelijke onderbouwing van de grondslag van deze vordering is tegenover de - gelet op het tijdsverloop van ruim 10 jaar voldoende gemotiveerde - betwisting door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] onvoldoende om [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] toe te laten tot het bewijs dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] dit geld privé heeft gebruikt, terwijl op [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] terzake wel de bewijslast zou rusten, als de partij die zich beroept op onverschuldigde betaling, althans onjuist gebruik van het bedrag. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.

de vordering sub 4: betaling van € 200.000,00 wegens aan aan [G] betaalde bonussen

11.10. Deze vordering betreft de door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] vanaf de jaren 2006 aan [G] betaalde bonussen. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] stelt dat deze aan [G] zijn toegekend op basis van een toen bestaande voorstelling van zaken, die gegeven de kennis van nu niet deugt. De grondslag is wanprestatie van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] omdat hij wist van “de hoed en de rand respectievelijk de wanprestatie van [G] zelf”. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] verwijst hiertoe naar punt 51 in de oorspronkelijk door haar bij conclusie van dupliek in de procedure 11-401 ingestelde eis in reconventie. Punt 51 van die conclusie verwijst op haar beurt naar “de onderdelen 129” e.v. in de conclusie van antwoord in de procedure tussen haar en [G], omdat daar is toegelicht dat en waarom van [G] wordt gevraagd de desbetreffende bonussen terug te betalen. De vordering wordt blijkens genoemd punt 51 voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval [G] hetzij niet wordt veroordeeld tot terugbetaling dan wel niet in staat blijkt aan die veroordeling te voldoen.

11.11. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Het verweer betreft onder meer:

- de stelplicht van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ten aanzien van de rechtsgrond van haar vordering, het terugvorderen van loon op grond van wanprestatie, en ten aanzien van de door [G] beweerdelijk gepleegde feiten, waartoe [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] volstaat met verwijzingen, terwijl de rechtsgrond volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] ook niet volgt uit de door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] genoemde nummers 129 e.v. van het processtuk uit de zaak tussen [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] en [G];

- de stelplicht ten aanzien van de strenge norm voor terugvordering van loon op grond van wanprestatie en de vereisten van opzet of bewuste roekeloosheid;

- het niet in rechte vaststaan van wanprestatie van [G];

- het niet onderbouwen van het bedrag van € 220.000,00, nu de door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] gestelde – door [G] betwiste – schade ongeveer € 53.000,00 bedraagt;

- het niet vaststaan dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] wanprestatie heeft gepleegd op de grond dat hij van de wanprestatie van [G] op de hoogte zou zijn geweest, nu slechts wordt gesproken van “de hoed en de rand” en niet wordt toegelicht welke concrete verwijten hem worden gemaakt; hetgeen temeer geldt nu het hoofdzakelijk gaat om feiten, die dateren van na het vertrek van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]; [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] noemt voorbeelden van mogelijke aan [G] verweten feiten, waarmee hij onbekend was en waartegen hij specifieke verweren aanvoert;

- dat de norm voor aansprakelijkheid voor [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] als bestuurder op grond van onrechtmatig handelen wordt ingekleurd door die van artikel 2:9 BW en na het ontslag die van artikel 7:661 BW; en [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] niet duidelijk maakt van welk concreet handelen hem een ernstig verwijt wordt gemaakt c.q. waarom hij opzettelijk of bewust roekeloos zou hebben gehandeld, dan wel welke contractuele norm hij zou hebben geschonden;

- het ontbreken van een grondslag voor de hoofdelijkheid.

11.12. Ter comparitie heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aangevoerd, dat, als [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] eerder op de hoogte was geweest, de bonussen niet waren betaald en dat de bonussen aan [G] werden betaald onder de leiding van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], terwijl hij wist wat er speelde. En voorts, dat het inderdaad een voorwaardelijke vordering is, voor het geval [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] dit geld niet kan terughalen bij [G].

11.13. De rechtbank overweegt ten aanzien van dit onderdeel van de vordering het volgende. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft voor wat betreft de grondslag van deze vordering volstaan met te verwijzen via de conclusie van dupliek in de procedure met rolnummer 11-401 naar een onderdeel van een processtuk uit een andere procedure, tussen haar en [G], welk processtuk zij als productie 3 heeft overgelegd bij haar conclusie van dupliek in de procedure met rolnummer 11-401. De grondslag van een vordering en de feiten waarop deze steunt moeten in het processtuk zelf staan en niet slechts in een productie. Bovendien bevat het punt waarnaar wordt verwezen (129) slechts een summiere aanduiding en verwijst deze zelf weer naar “al hetgeen in conventie is gesteld over de ontslaggronden en de verwijtbaarheid van [G]’s handelen.”. Dat is dus weer een verwijzing, nu naar het gehele processtuk, van 31 bladzijden. Aldus heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ten aanzien van deze vordering niet aan haar stelplicht voldaan. Dit geldt temeer, nu zij na het uitvoerig gemotiveerde verweer in de conclusie van antwoord van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] vervolgens heeft volstaan met de hiervoor onder 11.12 vermelde mededelingen. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

de vordering sub 5: terugbetaling van € 300.000,00 wegens aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] betaalde bonussen

11.14. Deze vordering betreft de in 2006 en 2007 door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] betaalde bonussen van elk € 150.000,00 bruto. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] verwijst ter toelichting op dit onderdeel van haar vordering naar punt 52 van haar conclusie van dupliek in de zaak met rolnummer 11-401. Dat punt vermeldt dat deze bonussen zijn betaald en verwijst voor de grondslag van de vordering naar punt 51. In punt 51 staat dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] wist van “de hoed en de rand respectievelijk de wanprestatie van [G] zelf”. Punt 51 van die conclusie verwijst op haar beurt naar “de onderdelen 129” e.v. in de conclusie van antwoord in de procedure tussen haar en [G], omdat daar is toegelicht dat en waarom van [G] wordt gevraagd de desbetreffende bonussen terug te betalen. Volgens punt 52 is in punt 51 geïllustreerd dat (de aandeelhouder van) [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] met de kennis van nu zou hebben afgezien van het toekennen en betalen van bonussen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] over deze jaren. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] stelt dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] wanprestatie heeft gepleegd althans onrechtmatig heeft gehandeld door het in de conclusie van antwoord in de procedure tussen haar en [G] beschreven verwijtbare handelen van [G] te bevorderen althans goed te keuren, althans niet in te grijpen terwijl dat wel mogelijk was.

11.15. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij stelt dat dezelfde verweren gelden als bij de vordering tot terugbetaling van de aan [G] betaalde bonussen, en daarnaast

- dat behalve de norm voor wanprestatie ook de norm voor onrechtmatige daad volgens vaste rechtspraak wordt ingekleurd door de (strengere) norm van artikel 2:9 BW (hij verwijst naar HR 2 maart 2007, NJ 2007, 240 (Nutsbedrijf Westland/Schieke);

- dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] voorbij gaat aan de vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, waarbij hij stelt dat uit niets blijkt dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] geen bonussen zou hebben ontvangen als hij [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] had geïnformeerd over het beweerde wangedrag van [G] – gesteld dat daarvan sprake zou zijn geweest en [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] daarvan zou hebben geweten, wat volgens hem niet zo was;

- alsmede dat evenmin is gebleken dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] door dat beweerde gedrag schade zou hebben geleden.

11.16. Ter comparitie heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] gesteld dat dit onderdeel van de vordering gebaseerd is op de fraude met de kozijnen en dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2], als zij er eerder van had geweten, eerder had ingegrepen en de bonussen niet waren betaald. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] acht het opmerkelijk dat het aan de boekhouder was om de onkostendeclaraties te fiatteren. Ook stelt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] dat er voor een directeur geen strengere norm geldt dan die van 7:661 naast 2:9 BW en dat de grondslag een onrechtmatige daad is.

11.17. In de onderhavige procedure - tussen [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] en [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] - kan, als het om de kozijnenkwestie gaat, alleen de creditnota inzake [H] aan de orde zijn. In het kader van het ontslag op staande voet is al geoordeeld dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] onjuist heeft gehandeld, als hij heeft goedgevonden dat een creditnota is gebruikt als constructie om belastingheffing op een bonus aan [G] te vermijden. Voor aansprakelijkheid van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] voor als gevolg daarvan ontstane schade moet voldaan zijn aan alle vereisten voor ofwel de gestelde onrechtmatigheid ofwel wanprestatie, er moet schade zijn, causaal verband tussen gedraging en de schade en toerekenbaarheid. Mede gelet op de strenge normen van artikel 7:661 en 2:9 BW, die ook de toets van onrechtmatig handelen door een bestuurder-werknemer bepalen, is de stellingname van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ten aanzien van deze vordering te vaag en onvoldoende onderbouwd. Verwijzingen naar processtukken in een andere zaak zijn onvoldoende om te dienen als stellingen in de onderhavige procedure.

Dit onderdeel van de vordering wordt afgewezen.

11.18. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in de proceskosten worden veroordeeld, met rente zoals gevorderd. Deze bedragen in totaal € 6.560,00 en bestaan uit: € 1.400,00 aan griffierecht en € 5.160,00 aan salaris advocaat (2 punten x € 2.580,00 (= tarief VII)).

in voorwaardelijke reconventie

11.19. De reconventionele vordering van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] is voorwaardelijk ingesteld. De voorwaarde ziet erop dat de rechtbank deze uitsluitend behoeft te behandelen indien het verweer van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ten aanzien van de pensioenvorderingen doel treft. Gelet op hetgeen hiervoor in de procedure met rolnummer 11-401 is geoordeeld, behoeft deze vordering dus niet worden behandeld. De rechtbank heeft immers beslist dat het verweer van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] niet opgaat.

12. De beslissing

De rechtbank:

in de zaak 11-401:

verklaart voor recht dat de eerste opzegging van de arbeidsovereenkomst van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] op 23 december 2010 kennelijk onredelijk is en [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] deswege schadeplichtig;

veroordeelt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] tot betaling aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] van het bedrag van € 288.170,00 bruto wegens kennelijk onredelijke opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag der algehele voldoening, en met de bepaling dat betaling van deze schadevergoeding (inclusief rente) dient plaats te vinden op door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] aan te geven wijze, mits deze fiscaal is geoorloofd en niet tot aanvullende kosten leidt voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2];

verklaart voor recht dat de tweede opzegging van de arbeidsovereenkomst van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] op 7 april 2011 nietig is;

veroordeelt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] om aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te betalen:

- het bedrag van € 16.053,98 bruto ter zake van salaris over de maand april 2011, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag der algehele voldoening;

- het bedrag van € 15.411,82 bruto ter zake van vakantiebijslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag der algehele voldoening;

- het bedrag van € 4.551,32 bruto ter zake van eindejaarsuitkering, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag der algehele voldoening;

- het bedrag van € 7.728,03 bruto ter zake van niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag der algehele voldoening;

- het bedrag van € 5.355,00 inclusief BTW ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

- veroordeelt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] tot nakoming van de pensioenovereenkomst en tot affinanciering van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s pensioenregeling door aan ASR uiterlijk binnen 30 dagen na de desbetreffende schriftelijke instructie van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] (hierna: “de betaaldatum”) conform die instructie een bedrag te betalen van € 175.750,05 netto, dan wel een door ASR voor de (af)financiering van zijn pensioenregeling vast te stellen hoger bedrag;

- veroordeelt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] tot betaling aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] van een dwangsom van € 10.000,00 per dag zulks tot een maximum van € 500.000,00, voor iedere dag, te rekenen vanaf de betaaldatum, indien zij niet aan de in de vorige alinea genoemde veroordeling voldoet, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf de dag dat de dwangsommen verbeurd worden,

veroordeelt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in de proceskosten aan de zijde van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bepaald op € 11.846,81, met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover met ingang van 8 dagen na dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in de zaak 11-1940:

in conventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in de proceskosten aan de zijde van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bepaald op € 6.560,00, met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover met ingang van 8 dagen na dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;

verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;

in voorwaardelijke reconventie

verstaat dat op de voorwaardelijke reconventionele vorderingen van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] niet behoeft te worden beslist.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn, mr. W.J.J. Wetzels en mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2012.

1624/1404/1354