Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2012:BX3974

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
10-07-2012
Datum publicatie
08-08-2012
Zaaknummer
402677 / KG ZA 12-437
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Nakoming overeenkomst gesloten tussen een zzp'er en een bemiddelingsbureau. Rol derde-hoofdaannemer aan wie zzp'er wordt uitbesteed. Dwaling. Opzegging/uitleg overeenkomst. Overmacht. Nakoming onmogelijk. Geldvordering.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 402677 / KG ZA 12-437

Vonnis in kort geding van 10 juli 2012

in de zaak van

[eiser],

h.o.d.n. [eiser],

wonende en zaakdoende te Swifterbant, gemeente Dronten,

eiser,

advocaat mr. M.H. Bouma te Elburg,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DETANED B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. M.A.D. Bol te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en Detaned genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding d.d. 7 juni 2012, met producties 1 tot en met 10

- productie 11 van [eiser]

- producties 1 tot en met 6 van Detaned

- de mondelinge behandeling op 26 juni 2012

- de pleitnota van Detaned.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. [eiser] is service- en onderhoudsmonteur van onder meer CV-ketels. Hij verricht zijn werkzaamheden als ZZP'er.

2.2. Detaned houdt zich onder meer bezig met de detachering/bemiddeling, werving & selectie en payrolling van ZZP’ers. Aan Detaned is als projectleider verbonden de heer [A] (hierna: [A]).

2.3. Op 4 april 2012 is tussen Detaned en [eiser] als onderaannemer een ‘Mantelovereenkomst tot dienstverlening Service & Onderhoud CV ketels’ gesloten (hierna: de mantelovereenkomst). Bij deze overeenkomst is als bijlage 1 een eveneens op 4 april 2012 door partijen gesloten ‘Deelovereenkomst voor de uitbesteding van een opdracht onder de bepalingen van de Mantelovereenkomst Service en Onderhoud tussen Detaned en [eiser]’ gevoegd (hierna: de deelovereenkomst).

2.4. In de mantelovereenkomst staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:

“(…) Overwegende dat:

1) Hoofdaannemer onder de voorwaarden in deze mantelovereenkomst bepaald service en onderhoudscontracten wil uitbesteden aan Detaned;

2) Onderaannemer deze onderhoudscontracten zal uitvoeren onder de in deze mantelovereenkomst bepaalde voorwaarden.

Komen als volgt overeen:

Artikel 1. Definities

In deze mantelovereenkomst en bijlagen wordt verstaan onder:

(…)

Hoofdaannemer

De houder van de onderhoudscontracten met de particulier en opdrachtgever van Detaned

(…)

Werkbon

Een werkbon met daarop gespecificeerd de uitgevoerde werkzaamheden. Per onderhoud (dus niet per onderhoudscontract) wordt een werkbon ingevuld. De werkbon wordt door hoofdaannemer aangeleverd en door onderaannemer ingevuld. Elke vrijdag dienen de werkbonnen van de productie te worden verstuurd naar de [B] vestiging waar voor gewerkt wordt.

Kwaliteitscontrole

Een controle op de geleverde kwaliteit tijdens het onderhoud, uitgevoerd door [B] en/of Detaned.

Kickoff

De aftrap van een deelovereenkomst waarin administratieve en planningszaken door Detaned worden uitgelegd en de wijze van het doen van het onderhoud door [B]. Onderaannemer is verplicht hierbij aanwezig te zijn.

(…)

Artikel 2. Uitvoering van een opdracht

2.1

Tot iedere opdracht wordt gerekend het uitvoeren van het onderhoud op de adressen welke door [B] worden aangeleverd. Het onderhoud wordt zorgvuldig met een hoge kwaliteitsstandaard uitgevoerd, op de wijze welke door [B] tijdens de kickoff uiteengezet.

2.2

Per werkadres, per installatie en per taak wordt een werkbon ingevuld. Dit kan inhouden dat op bepaalde werkadressen meerdere werkbonnen ingevuld dienen te worden.

2.3

Iedere monteur dient werkkleding van [B] te dragen, en zelf zorg te dragen voor Persoonlijke Beschermingsmiddelen en deze altijd zoals alle voorschriften dit voorschrijven te hanteren. Door hoofdaannemer ter beschikking gestelde werkkleding blijft eigendom [B] en dient door de monteur schoon en netjes gehouden te worden.

2.4

Het onderhoud wordt uitgevoerd volgens de richtlijnen van de fabrikant en [B], welke door [B] worden aangeleverd.

2.5

Vervangingsmateriaal dat wordt gebruikt tijdens de uitvoering van het standaard onderhoudswerk wordt geleverd door [B].

2.6

Nadat door [B] een afspraak bij een onderhoudsadres is gemaakt en de bewoner is desondanks niet aanwezig, wordt er door onderaannemer een kaartje van [B] achtergelaten, [B] maakt in dit geval een tweede afspraak.

(…)

Artikel 4. Zaken en bepalingen voor rekening [B]

Hieronder vallen:

(…)

4. Dagplanning, met 10 onderhoudsadressen per dag

(…)

8. Monteur meldt direct telefonisch bij de planner van [B] indien een klant niet thuis is

(…)

Artikel 5. Overeengekomen prijzen per onderhoud

5.1

Voor iedere opdracht gelden de volgende prijzen per onderhoudscontract:

Ketel onderhoud € 25,00 per contract

WTW onderhoud € 10,00 per contract

MV onderhoud € 7,50 per contract

Geiser onderhoud € 7,50 per contract

Zonneboiler onderhoud € 2,50 per contract

5.2

Reparatie € 5,63 per gewerkt kwartier

Expansievat vervangen € 10,25

Overstort € 4,25 (in combinatie expansievat)

Vulkraan € 4,25 (in combinatie expansievat)

Aut. Beluchter € 4,25 (in combinatie expansievat)

Sensor € 4,25

Pomp € 15,-

5.3

De in lid 1 en 2 omschreven tarieven zijn all-in tarieven, wat inhoud[t] dat arbeid, auto en gereedschap zijn inbegrepen.

5.4

Bij reparatie worden de netto materiaalkosten belast alsmede het tarief per kwartier gedurende reparatietijd.

(…)

Artikel 7. Opzegtermijn

7.1

U conformeert zich per deelovereenkomst aan de volledige duur daarvan. Tussentijdse opzegging dan wel langdurige werkonderbreking is dan ook niet mogelijk. U conformeert u daarmee tevens aan de planning welke door Detaned aangeleverd en draagt zorg voor correcte en tijdige uitvoering daarvan.

(…)

Artikel 1 [bedoeld is 11, opm. vzr] Ontbinding

Partijen hebben het recht de mantelovereenkomst door middel van een kennisgeving per aangetekende post met onmiddellijke ingang geheel of gedeeltelijk te ontbinden zonder dat enige rechterlijke tussenkomst vereist is, indien:

- de wederpartij enige verplichting uit hoofde van de overeenkomst en/of opdracht niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt en deze tekortkoming, ongeacht de oorzaak, niet herstelt binnen een termijn van 5 werkdagen na schriftelijke ingebrekestelling;

- de wederpartij faillissement aanvraagt of in staat van faillissement wordt verklaard, surseance van betaling heeft aangevraagd of zijn bedrijf liquideert, of op al zijn roerende en/of onroerende goederen beslag wordt gelegd.

(…)”.

2.5. In de deelovereenkomst staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:

“(…)

Overwegende dat:

1) Detaned en onderaannemer een samenwerkingsovereenkomst Service en onderhoud hebben;

2) Deze overeenkomst geldt als Deelovereenkomst en als onderdeel van de Mantelovereenkomst. Alle bepalingen welke daarin zijn bepaald, zijn van toepassing.

Zijn als volgt overeengekomen:

Artikel 1. Opdracht

Deze deelovereenkomst geldt voor de uitbesteding van diverse(…) onderhoudscontracten in de regio Amsterdam en omstreken.

Artikel 2. Duur van de opdracht

De opdracht geldt van 16-04-2012 tot 31-12-2012. U conformeert u aan het volledig beschikbaar zijn gedurende deze periode. U werkt gedurende de duur van de opdracht 5 dagen per week.

(…)”.

2.6. [eiser] heeft ingevolge de mantel- en deelovereenkomst in week 16 van 2012 (16 - 20 april 2012) gedurende vijf werkdagen werkzaamheden verricht voor [B], filiaal te Tiel, althans [B], (hierna: [B]). [eiser] heeft daarvoor aan Detaned een bedrag van € 1.369,20 netto gefactureerd.

2.7. [B] heeft [eiser], in verband met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsverhouding tussen [eiser] en [B] in het verleden, op 20 april 2012 (in de middag) gemeld dat [eiser] de werkzaamheden van [eiser] voor [B] per direct dient te staken.

2.8. Bij beschikking van de rechtbank Dordrecht van 26 februari 2010 (kenmerk 252698 HA VERZ 10-96), gewezen tussen [B] als verzoekster en [eiser] als verweerder, is de arbeidsovereenkomst tussen deze partijen per 1 april 2010 ontbonden en is aan [eiser] een vergoeding toegekend van € 19.500,00 bruto.

[eiser] heeft in de periode van november 1988 - maart 2010 voor [B] gewerkt.

2.9. [A] heeft namens Detaned op of omstreeks 23 april 2012 per e-mail de mantel- en deelovereenkomst vervallen verklaard.

3. Het geschil

3.1. [eiser] vordert - verkort en zakelijk weergegeven - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om Detaned te veroordelen:

1. om de overeenkomst met [eiser] na te komen, inhoudende dat Detaned aan [eiser] binnen 24 uur na het in deze procedure te wijzen vonnis een opdracht zal verstrekken om op grond van de gemaakte afspraken in de overeenkomst werkzaamheden te verrichten, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Detaned in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen;

2. om tot betaling over te gaan van de door [eiser] geleden schade ad € 1.369,20 netto per week vanaf week 17 (23 april 2012), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van dagvaarding tot het moment dat [eiser] zijn werkzaamheden op grond van de overeenkomst zal hervatten;

3. tot betaling over te gaan van een vergoeding ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten conform het rapport Voorwerk II een bedrag ter grootte van € 768,00, exclusief btw;

4. in de kosten van deze procedure.

3.2. Detaned voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Vordering tot nakoming overeenkomst

4.1. [eiser] heeft gesteld dat hij met de ingevolge de mantel- en deelovereenkomst te verrichten werkzaamheden (deels) dient te voorzien in zijn levensonderhoud. Daarmee is het spoedeisend belang van [eiser] bij de hiervoor onder 3.1 sub 1 weergegeven vordering in voldoende mate gegeven. Bovendien is de spoedeisendheid niet (gemotiveerd) betwist door Detaned.

4.2. De vordering als hiervoor onder 3.1 sub 1 weergegeven strekt, kort gezegd, tot nakoming van de mantelovereenkomst en (nu de voorzieningenrechter de stellingen van [eiser] zo opvat dat hij heeft bedoeld de mantelovereenkomst en de deelovereenkomst als één geheel te zien, ook van) de deelovereenkomst (hierna ook: de mantel- en deelovereenkomst).

De voorzieningenrechter stelt voorop dat een dergelijke vordering in het kader van een voorlopige voorziening als een kort geding slechts dan kan worden toegewezen, indien aannemelijk is dat tussen partijen een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen en nog steeds geldend is en derhalve voorshands aangenomen moet worden dat ook in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat Detaned jegens [eiser] de uit de mantel- en deelovereenkomst voortvloeiende verplichtingen dient na te komen.

4.3. Primair verweer van Detaned: dwaling

4.3.1. Beoordeeld dient te worden of het in dit verband door Detaned primair gedane beroep op dwaling, op grond waarvan zij de mantel- en deelovereenkomst ter terechtzitting heeft willen vernietigen, in een bodemprocedure kans van slagen heeft.

4.3.2. Ingevolge artikel 6:228 lid 1 BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar:

a. indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten;

b. indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten;

c. indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij ook zij bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.

4.3.3. In de visie van Detaned heeft zij verschoonbaar gedwaald bij het aangaan van de mantel- en deelovereenkomst, omdat [eiser] heeft nagelaten mede te delen dat hij (op staande voet) is ontslagen bij [B], de in de mantelovereenkomst bij naam aangeduide hoofdaannemer. Met deze kennis had Detaned de mantel- en deelovereenkomst, die zich specifiek richt op het verrichten van werkzaamheden voor [B], niet met [eiser] gesloten, althans onder andere voorwaarden, aldus Detaned.

4.3.4. Aangenomen wordt dat Detaned een beroep doet op het bepaalde in artikel 6:228 lid 1 sub b BW (‘zwijgen van de wederpartij’). In dat kader is tussen partijen niet in geschil dat voorafgaand aan het sluiten van de mantel- en deelovereenkomst een gesprek tussen [eiser] en [A] is gevoerd, bij welk gesprek ook een medewerker van [B] aanwezig was. Vast staat even zeer dat toen voor alle aanwezigen duidelijk was dat het ging om het verrichten van service- en onderhoudswerkzaamheden voor [B] en dat aan de orde is geweest dat [eiser] in het verleden voor [B] heeft gewerkt. Volgens de verklaring van [eiser] ter terechtzitting heeft hij tijdens dat gesprek te kennen gegeven dat hij is ontslagen bij [B] en dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd. [eiser] heeft niet gesproken over de procedure die ter zake van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de rechtbank Dordrecht aanhangig is geweest of over de reden van de beëindiging van de arbeidsverhouding, omdat hij de noodzaak daarvan niet in zag. De voorzieningenrechter heeft geen reden aan de juistheid hiervan te twijfelen.

Voorshands kan niet gezegd worden dat [eiser] zonder meer op eigen initiatief verdere openheid van zaken ter zake van zijn arbeidsverleden met [B] had behoren te geven. Dat geldt te meer nu [eiser] tussentijds (in 2011) werkzaamheden voor [B] heeft verricht. Bovendien had de enkele omstandigheid dat tijdens het gesprek naar voren is gekomen dat [eiser] voor [B] heeft gewerkt en dat die arbeidsverhouding (als gevolg van ontslag) is beëindigd (na een langdurig dienstverband, dat blijkt wel uit het Curriculum Vitae van [eiser] dat Detaned kende, zie productie 2 van Detaned) reeds voldoende aanleiding moeten zijn voor Detaned (en de aanwezige medewerker van [B]) om door te vragen dan wel hiernaar nader onderzoek te doen, alvorens tot ondertekening van de mantel- en deelovereenkomst over te gaan. Dit mocht van een detacheringsprofessional als Detaned (en zeker ook van [B] als voormalig werkgever) verwacht worden, juist omdat de mantel- en deelovereenkomst zag op het verrichten van werkzaamheden door [eiser] voor (enkel) [B]. Detaned heeft dit evenwel nagelaten. Daaraan doet niet af dat de mantel- en deelovereenkomst kennelijk is aangegaan ten behoeve van een enkele vestiging van [B] die niet op de hoogte was van de voorgeschiedenis tussen [eiser] en [B]; terugkoppeling op landelijk of regiomanagement niveau lag ook dan voor de hand en [eiser] mocht ervan uitgaan dat die had plaatsgevonden.

Voorshands aannemelijk is dat reeds daarom het beroep op dwaling, zoals thans gedaan, in een bodemprocedure niet zal slagen. Aan de ingeroepen vernietiging van de mantel- en deelovereenkomst kan mitsdien geen rechtsgevolg worden verbonden.

4.4. Subsidiair verweer van Detaned: rechtsgeldig gedane opzegging

4.4.1. Detaned heeft zich subsidiair verweerd door te stellen dat zij op 23 april 2012 de mantel- en deelovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd (door deze vervallen te verklaren). Immers, ingevolge artikel 7:408 BW is zij als opdrachtgever gerechtigd te allen tijde de mantel- en deelovereenkomst op te zeggen, terwijl ook in artikel 7 van de mantelovereenkomst het recht van opzegging voor haar niet is uitgesloten, aldus Detaned.

4.4.2. Vooropgesteld zij dat de mantel- en deelovereenkomst aan te merken is als een duurovereenkomst voor bepaalde tijd tot 31 december 2012 en dat in artikel 7.1 van de mantelovereenkomst een regeling is opgenomen ter zake van tussentijdse opzegging. Dit artikellid luidt als volgt: “U conformeert zich per deelovereenkomst aan de volledige duur daarvan. Tussentijdse opzegging dan wel langdurige werkonderbreking is dan ook niet mogelijk. U conformeert u daarmee tevens aan de planning welke door Detaned aangeleverd en draagt zorg voor correcte en tijdige uitvoering daarvan”.

4.4.3. Tussen partijen bestaat geschil over de vraag aan wie van hen al dan niet de bevoegdheid toekomt tot opzegging (volgens [eiser] komt aan geen van partijen die bevoegdheid op grond van de mantel- en deelovereenkomst toe; volgens Detaned komt deze bevoegdheid enkel aan Detaned toe). In dat verband dient de voorzieningenrechter artikel 7.1 van de mantelovereenkomst en meer in het bijzonder de zinsnede “(…) Tussentijdse opzegging (…) is dan ook niet mogelijk (…)” uit te leggen.

4.4.4. Het gaat hier om de uitleg van een geschrift waarin de verhouding tussen partijen is geregeld. Die uitleg kan niet alleen worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan, maar daarbij komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 - Haviltex). Voorts volgt uit HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder zijn bij de uitleg van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (vgl. HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 - [C] Europe/Pont [C]). Aan de hand van deze maatstaven legt de voorzieningenrechter de betreffende passage uit.

4.4.5. Voor de uitleg van artikel 7.1 van de mantelovereenkomst komt grote betekenis toe aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen, gelezen in de context daarvan als geheel, waarbij deze in geval van onduidelijkheid op de voor [eiser] gunstigste wijze moeten worden uitgelegd. De voorzieningenrechter komt tot dit oordeel omdat Detaned - op wier briefpapier de mantel- en deelovereenkomst is opgemaakt en - dat staat wel vast tussen partijen - van wier hand de tekst is - is aan te merken als een professionele partij. De litigieuze zinsnede laat naar de letter genomen de door [eiser] verdedigde interpretatie toe.

Detaned redeneert dat, nu in artikel 7.1 van de mantelovereenkomst voorafgaand aan de zinsnede “(…) Tussentijdse opzegging (…) is dan ook niet mogelijk” staat vermeld “U conformeert zich per deelovereenkomst aan de volledige duur daarvan. (…)”, voor de hand ligt dat - mede bezien in het licht van het bepaalde in artikel 7:408 BW, in welk artikel de wetgever een incongruentie in opzeggingsbevoegdheden in de verhouding tussen opdrachtgever en professionele opdrachtnemer (zoals [eiser]) heeft aanvaard, - met “U” [eiser] is bedoeld en dat de opzeggingsbevoegdheid enkel niet aan [eiser] toekomt. Hoewel deze redenering van Detaned, voor een professionele partij als zij zelf is en in het licht van artikel 7:408 BW, niet onlogisch voorkomt en ook aangenomen mag worden dat daadwerkelijk beoogd was enkel voor Detaned in de mantelovereenkomst een tussentijdse opzeggingsmogelijkheid te bedingen, dient de onduidelijkheid die de letterlijke tekst “(…) Tussentijdse opzegging (…) is dan ook niet mogelijk” voor [eiser] als juridische leek logischerwijs teweeg kan brengen en kennelijk ook heeft gebracht niet voor zijn rekening te komen. Detaned heeft weliswaar gesteld dat de wijze waarop artikel 7.1 van de mantelovereenkomst moet worden gelezen met [eiser] voor ondertekening van de mantel- en deelovereenkomst is besproken, maar deze stelling heeft zij niet geconcretiseerd en met stukken onderbouwd, terwijl [eiser] die heeft betwist. De voorzieningenrechter gaat hieraan dan ook voorbij. [eiser] mocht er dus naar voorshands oordeel op vertrouwen dat ook Detaned niet tussentijds kon opzeggen.

Onder deze omstandigheden is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onaannemelijk dat een bodemrechter te zijner tijd zal oordelen dat sprake is van een tussentijdse beëindiging van de mantel- en deelovereenkomst door opzegging die effect sorteert.

4.5. Meer subsidiaire verweer van Detaned: beroep op overmacht

Het meer subsidiaire verweer van Detaned tegen de vordering tot nakoming wordt evenmin gehonoreerd. Zoals onder 4.3.4 reeds is overwogen, had het op de weg van Detaned (en [B]) gelegen om, na de mededeling van [eiser], door te vragen dan wel nader onderzoek te verrichten naar de reden en wijze van beëindiging van de langdurige arbeidsverhouding tussen [eiser] en [B]. Voor het aangaan en daarmee het welslagen van de mantel- en deelovereenkomst kon dit immers van doorslaggevend belang worden geacht. Hoewel dus het conflict in het verleden tussen [B] en [eiser] in de risicosfeer van [eiser] ligt, kan Detaned worden verweten dat zij zich niet nader heeft geïnformeerd. Als overmacht valt dit niet aan te merken, waarbij van belang is dat [B] de contractspartner van Detaned is en niet van [eiser].

Tussentijdse conclusie

4.6. Op dit punt in de beoordeling moet het er voor gehouden worden dat nu het beroep dat Detaned heeft gedaan op (1) vernietigbaarheid op grond van dwaling (zie hiervoor onder 4.3), (2) een rechtsgeldig door haar gedane opzegging (zie hiervoor onder 4.4) en (3) overmacht (zie hiervoor onder 4.5) alle niet zijn gehonoreerd de vordering tot nakoming van de mantel- en deelovereenkomst voor toewijzing gereed ligt. Dit is echter anders indien het meest subsidiaire verweer van Detaned dat luidt dat nakoming onmogelijk en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden geacht, slaagt.

4.7. Meest subsidiaire verweer van Detaned: onmogelijkheid van nakoming/beroep op artikel 6:248 lid 2 BW

4.7.1. Tussen partijen staat in genoegzame mate vast, en wordt bovendien ondersteund door de letterlijke tekst van de overeenkomst (zie met name artikel 2 van de mantelovereenkomst), dat de mantel- en deelovereenkomst tussen partijen is gesloten met het doel [eiser] werkzaamheden te laten verrichten als service- en onderhoudsmonteur voor [B]. Weliswaar legt [eiser] de mantel- en deelovereenkomst nu zo uit dat bedoeld was [eiser] op basis van die overeenkomst ook uit te besteden aan andere hoofdaannemers dan [B], maar dit impliceert de letterlijke tekst van deze specifieke overeenkomst evenwel niet, zeker niet zonder meer, zodat daarvan voorshands niet kan worden uitgegaan. Indien en voor zover uit de deelovereenkomst wel een dergelijke zelfstandige verplichting voor Detaned zou voortvloeien (derhalve ondanks dat in de verhouding met andere hoofdaannemers geen kenbare tariefafspraken e.d. zijn gemaakt), heeft zij overigens ook in voldoende mate aan die verplichting voldaan. Immers, Detaned heeft [eiser] een opdracht aangeboden om werkzaamheden te verrichten voor Tempus.

4.7.2. Feitelijk is het zo dat [B] te kennen heeft gegeven dat zij pertinent niet met [eiser] wenst samen te werken. Hoewel dat geen overmacht oplevert, neemt dat niet weg dat het daarmee voor Detaned onmogelijk is geworden om de op basis van de mantel- en deelovereenkomst op haar rustende hoofdverplichting, inhoudende dat zij [eiser] door uitbesteding aan [B] in staat stelt service- en onderhoudswerkzaamheden voor [B] te verrichten, na te komen. Op het eerste gezicht ligt, ook na een afweging van belangen tussen partijen, een beëindiging van de mantel- en deelovereenkomst dan in de rede, dan wel een omzetting in die zin dat deze wordt toegesneden op andere hoofdaannemers. In de belangenafweging is betrokken dat het onredelijk is om Detaned te verplichten tot nakoming, hetgeen dan neerkomt op verbeurte van dwangsommen, terwijl [eiser] andere inkomsten heeft en het aanbod van Detaned, neerkomend op omzetting naar werk ten behoeve van Tempus, heeft geweigerd (op de weigering wordt hierna onder 4.10 nader teruggekomen).

Aldus

4.8. Het vorenstaande leidt ertoe dat de vordering tot nakoming van de mantel- en deelovereenkomst wordt afgewezen.

Geldvordering

4.9. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de voorzieningenrechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.10. Ook al zou ervan uitgegaan moeten worden dat [eiser] heeft bedoeld een voorschot op vergoeding van schade (waarover ingevolge artikel 6:119a BW geen wettelijke handelsrente gevraagd kan worden) te vorderen (bestaande uit het gestelde totale schadebedrag), dan nog kan de vordering als hiervoor weergegeven onder 3.1 sub 2, bezien in het verlengde van de afwijzing van de vordering tot nakoming en dus reeds vanwege het ontbreken van een (in bestaan, doch ook in omvang) aannemelijke vordering, niet worden toegewezen.

Daarbij komt dat op [eiser] geacht kan worden een schadebeperkingsplicht te rusten, waaraan hij op het eerste gezicht niet heeft voldaan. De voorzieningenrechter acht het niet redelijk dat [eiser] het door Detaned aangeboden alternatief om hem per 11 mei 2012 uit te besteden aan Tempus voor te verrichten werkzaamheden in Rotterdam e.o. tegen een op het eerste gezicht niet onredelijk uurtarief van € 26,00 per uur (exclusief btw) heeft geweigerd (naar zeggen van Detaned was daarin ook een reistijd- en brandstofvergoeding begrepen). Dat geldt ook nu dit tarief afweek van het in artikel 5 van de mantelovereenkomst gehanteerde vaste tarief voor [B], nu, naar vast staat, in de mantel- en deelovereenkomst geen minimaal te behalen volumes zijn overeengekomen en [eiser] er ook niet zonder meer op mocht vertrouwen dat deze wel gerealiseerd zouden worden. Daaraan doet de door [eiser] gestelde langere reistijd niet af nu [eiser] juist ook heeft gesteld de inkomsten hard nodig te hebben om in zijn levensonderhoud en dat van zijn gezin te kunnen voorzien, terwijl hij tegelijkertijd stelt flexibel te zijn in de indeling van zijn overige werkzaamheden die hij (los van Detaned) verricht als ZZP’er.

Wellicht zal, in een bodemprocedure, wel te zijner tijd geoordeeld worden dat, als inderdaad aannemelijk is dat per saldo het werk voor Tempus minder lucratief zou zijn geweest dan dat voor [B], Detaned gehouden is het verschil tussen de verdiensten bij Tempus en die bij [B] te vergoeden, doch dat is onvoldoende om nu enig voorschot op te baseren. [eiser] grondt zijn vordering niet op een dergelijk verschil, terwijl overigens bestaan en omvang van dat verschil volstrekt onduidelijk zijn.

Buitengerechtelijke kosten

4.11. De met de hoofdvordering tot betaling van een geldsom nauw verwante nevenvordering tot voldoening van buitengerechtelijke kosten dient eenzelfde lot te treffen als de hoofdvordering en zal dus worden afgewezen.

Proceskosten

4.12. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Detaned worden begroot op:

- griffierecht € 575,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.391,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Detaned tot op heden begroot op € 1.391,00,

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

5.4. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.C.M. van Rheeden, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2012.

1734/106