Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2012:BX1423

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
11-07-2012
Datum publicatie
13-07-2012
Zaaknummer
325190 / HA ZA 09-517
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Curator vordert betaling door stichting van door stichting bij derden geincasseerde aan failliet toebehorende bedragen. Stichting beroept zich op verrekening met door haar aan en voor de failliet betaalde bedragen en op een pandrecht.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
OR-Updates.nl 2012-0154
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 325190 / HA ZA 09-517

Vonnis van 11 juli 2012

in de zaak van

[de curator], handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de in Rotterdam gevestigde [bedrijf 1],

ex art. 1:14 BW wonende en kantoorhoudende te [woonplaats],

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. J. Kneppelhout,

tegen

de stichting

STICHTING DUTCH HANDLING SERVICES FACTORING,

gevestigd te Haarlemmermeer,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.G.M. Roijers.

De partijen worden hierna aangeduid als: de Curator en DHSF. [bedrijf 1] wordt hierna aangeduid als: [bedrijf 1].

1 Het verloop van het geding

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- de dagvaarding d.d. 20 januari 2009, met producties;

- de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie, met producties;

- de conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie, met producties;

- de conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie, met producties;

- de conclusie van dupliek in reconventie, met producties;

- de akte uitlating producties, met producties;

- de brief d.d. 20 juni 2011 van de Curator, met één productie;

- de bij gelegenheid van het pleidooi op 5 juli 2011 overgelegde pleitnota’s;

- beslagstukken.

2 De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weer¬sproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover thans van belang - het volgende vast:

2.1. [bedrijf 1] dreef sinds 6 juli 2005, onder de handelsnaam Dutch Handling Services, een transport- en handelsonderneming met vestigingen in Schiphol-Rijk en in Rotterdam. De enig bestuurder van [bedrijf 1] is De Auditor B.V. De aandelen in [bedrijf 1] worden gehouden door De Auditor B.V., [bedrijf 2], [persoon 1] en [persoon 2].

2.2. De enig bestuurder van De Auditor B.V. is [persoon 3] (hierna: [persoon 3]). De aandelen in De Auditor worden gehouden door European Handling Services B.V. (hierna: EHS).

2.3. De enig bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 2] is [persoon 4] (hierna: [persoon 4]).

2.4. [persoon 3] had de feitelijke leiding over de vestiging te Rotterdam, [persoon 5] (hierna: [persoon 5]) had de feitelijke leiding over de vestiging te Schiphol-Rijk.

2.5. [bedrijf 1] heeft bij overeenkomst d.d. 6 juli 2005 de activa overgenomen van Dutch Handling Services B.V., die kort daarvoor (28 juni 2005) failliet was verklaard (hierna: DHS).

2.6. De activiteiten van DHSF bestaan volgens de inschrijving in het handelsregister uit “het aantrekken van middelen voor het factoren van uitstaande vorderingen van de Dutch Handling Services B.V.”. De bestuurders van D[bedrijf 4]n [persoon 4] en [bedrijf 4] (hierna: [bedrijf 4]). [persoon 4] is enig bestuurder en aandeel¬houder van [bedrijf 4].

2.7. [bedrijf 1] en DHSF hebben een overeenkomst tot verpanding van vorderingen d.d. 13 juli 2005 opgesteld en getekend (hierna: de overeenkomst tot verpanding). Deze overeen¬komst bepaalt onder meer het volgende:

“ IN AANMERKING NEMENDE DAT

• Dat [DHSF] [[bedrijf 1]] wil financieren met als zekerheid het pandrecht op de vorderingen die [[bedrijf 1]] op derden heeft.

• Het maximum van het toegestane krediet is in principe variabel en zal door [DHSF] telkenmale naar boven of naar beneden bijgesteld worden aan de hand van de meest recente debiteurenlijsten van [[bedrijf 1]].

• [[bedrijf 1]] dit krediet heeft aanvaard en een pandrecht op haar onbezwaarde vorderingen opgenomen in Bijlage 1 op derden aan [DHSF] wenst te verstrekken,

• (…)

Artikel 1

1.1 [[bedrijf 1]] verbindt zich hiermee alle vorderingen die in Bijlage 1 zijn aangeduid aan [DHSF] in eerste pand te geven tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen [DHSF] nu of te eniger tijd uit welken hoofde ook te vorderen heeft van [[bedrijf 1]]. (…)”.

2.8. De bladzijden van de overeenkomst tot verpanding zijn niet genummerd. Achter de overeenkomst van verpanding, zoals overgelegd door de Curator, bevinden zich:

- een bladzijde, genummerd 15, met de volgende tekst: “ De door [[bedrijf 1]] gestelde borg ten behoeve van de Douane, oorspron¬kelijk groot € 75.000,00 (…) bestemd voor de Uitnodiging tot Betaling betreffende ongezuiverde documenten.”; daaronder staat een stempel inzake registratie d.d. 14 juli 2005.

- een debiteurenlijst, met als aanhef “[bedrijf 1] Logistics B.V. Open Invoices As of July 13 2005”, met een totaal bedrag van € 312.387,56;

- drie pagina’s met (kennelijk) een overzicht van kosten begroot voor 2009.

2.9. Bij brief d.d. 16 juni 2006, waarin als afzender staat vermeld “[bedrijf 1] p/a Mid¬land” en welke brief is getekend door [persoon 4], is een pandlijst d.d. 16 juni 2006 van “Dutch Handling Services” ter registratie aangeboden bij de belastingdienst.

2.10. Bij overeenkomst d.d. 7 juli 2006 heeft [bedrijf 1] de activiteiten van haar vestiging te Rotterdam per 1 juli 2006 voor één euro verkocht aan EHS. Bij overeenkomst d.d. 10 juli 2006 heeft [bedrijf 1] de activiteiten van haar vestiging te Schiphol-Rijk per 1 juli 2006 voor € 175.000,00 verkocht aan European Logistics Services B.V. (hierna: ELS). Nadien heeft [bedrijf 1] geen activiteiten meer verricht.

2.11. [bedrijf 1] is bij vonnis d.d. 9 januari 2007 failliet verklaard met benoeming van de Curator als zodanig.

2.12. De Curator heeft op 17 oktober 2007 aangifte gedaan bij de FIOD-ECD van bedrieglijke bankbreuk in het faillissement van [bedrijf 1], het niet tevoorschijn brengen van de (volledige) administratie en het ontrekken van goederen aan de boedel dan wel het vervreemden van goederen onder de waarde. De aangifte richt zich tegen [persoon 3], [persoon 5] en [persoon 4] en de door hen gecontroleerde rechtspersonen.

2.13. De Curator heeft bij brief d.d. 20 januari 2009 de verpanding en inning van de vorderin¬gen van [bedrijf 1] op derden vernietigd en DHSF gesommeerd tot afdracht van het volgens de Curator door DHSF ontvangen bedrag van € 1.061.837,78.

2.14. De Curator heeft beslag gelegd onder de belastingdienst/douane Rotterdam ten laste van DHSF.

3 Het geschil

3.1. De Curator vordert in conventie - na eiswijziging en verkort weergegeven - dat de rechtbank voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht verklaart (primair) dat de verpanding van de vorderingen van [bedrijf 1] in de overeenkomst tot verpanding, alsmede alle rechtshandelingen die hebben geleid tot de inning van die vorderingen, door de Curator rechtsgeldig zijn vernietigd dan wel (subsidiair) dat DHSF ongerechtvaardigd is verrijkt door de inning van de vorderingen op de debiteuren van [bedrijf 1] en zij mitsdien schadeplichtig is dan wel (meer subsidiair) dat DHSF met de inning van voornoemde vorderingen onrecht¬matig heeft gehandeld jegens [bedrijf 1] en mitsdien schadeplichtig is;

b. DHSF veroordeelt tot betaling van € 1.061.837,78 en € 723.418,17, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 juli 2005 dan wel vanaf de dag van de dagvaarding;

c. DHSF veroordeelt tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 6.500,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 10 dagen na vonnisdatum;

d. DHSF veroordeelt in de proceskosten, inclusief de beslagkosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 10 dagen na vonnisdatum.

3.2. Het verweer van DHSF strekt tot afwijzing van de vorderingen van de Curator, met veroordeling van de Curator in de kosten van het geding.

3.3. DHSF vordert in reconventie - verkort weergegeven - dat de rechtbank:

a. de Curator veroordeelt tot betaling van € 75.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2008;

b. de Curator veroordeelt tot betaling van € 10.365,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van incasso van de vordering (rb: op de douane) door de Curator;

c. de door de Curator gelegde beslagen onder de belastingdienst / de douane Rotterdam opheft;

d. de Curator veroordeelt in de proceskosten.

3.4. Het verweer van de Curator strekt tot afwijzing van de vorderingen van DHSF, met veroordeling van DHSF in de kosten van het geding.

3.5. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover nodig, ingegaan bij de beoordeling.

4 De beoordeling

in conventie

4.1. In de kern genomen gaat het in deze procedure om de incasso door DHSF van vorderingen van [bedrijf 1] op haar debiteuren en om de vraag of DHSF financiering heeft verstrekt aan [bedrijf 1]. De Curator stelt, samengevat, dat DHSF ten onrechte bedragen van in totaal € 1.061.837,78 plus € 723.418,17 aan debiteuren van [bedrijf 1] heeft geïnd, zonder dat daar financiering door DHSF van [bedrijf 1] tegenover stond. De Curator betoogt, samengevat, dat bij gebreke aan een dergelijke financiering (en daarmee een vordering van DHSF op [bedrijf 1]) het ten gunste van DHSF gevestigde pandrecht niet-rechtsgeldig, althans non-existent, althans paulianeus was, althans dat DHSF ongerechtvaardigd is verrijkt door de inning van de vorderingen en meer subsidiair dat DHSF door die inning onrechtmatig heeft gehandeld. Tevens betwist de Curator de omvang van de verpanding.

4.2. DHSF erkent - onder betwisting van de hoogte van het door de Curator gestelde totale bedrag - dat zij bedragen heeft ontvangen van de debiteuren van [bedrijf 1], maar stelt dat daar een financiering van haar aan [bedrijf 1] tegenover stond en dat DHSF juist daartoe was opgericht. DHSF stelt dat zij tot november 2005 bedragen betaalde aan [bedrijf 1] en dat vanaf november 2005 crediteuren van [bedrijf 1] rechtstreeks werden betaald vanaf de bankrekening van DHSF. Feitelijk, zo stelt DHSF, fungeerde haar bankrekening als een bankrekening van [bedrijf 2] en gaf [bedrijf 1] de betalingsopdrachten aan de bank. De verplichte terugbetaling door [bedrijf 1] aan DHSF van de hiermee gemoeide bedragen vond plaats doordat DHSF op grond van het pandrecht, althans in elk geval met instemming van [bedrijf 1], vorderingen van [bedrijf 1] op derden incasseerde die betaalden op de bankrekening van DHSF. De door DHSF ten behoeve van [bedrijf 1] aan de crediteuren van [bedrijf 1] betaalde bedragen werden aldus continue verrekend met de door DHSF geïncasseerde vorderingen van [bedrijf 1] op derden. De gemaakte financierings¬afspraken zijn volgens DHSF vervat in de overwegingen van de overeenkomst van verpanding. DHSF betoogt dat haar pandrecht op de debiteurenvorderingen van DHSF daarom wel geldig was. DHSF beroept zich in ieder geval op verrekening en subrogatie nu zij op grond van gemaakte afspraken en met medeweten van de crediteuren van [bedrijf 1] betalingen heeft gedaan voor [bedrijf 2].

4.3. Bij de beoordeling van het geschil in conventie kan voor wat betreft een aantal betalingen en ontvangsten door DHSF van belang zijn of het pand¬recht rechtsgeldig is en wat de omvang hiervan is. Voor andere betalingen en ontvangsten zou dit in het midden kunnen blijven, ofwel omdat in die gevallen verrekening ook zonder pandrecht mogelijk is ofwel omdat verrekening zowel met als zonder pandrecht niet mogelijk is. De rechtbank komt op dit onderscheid hieronder terug bij overweging 4.20 e.v .

4.4. De rechtbank stelt het volgende voorop. Indien - zoals de Curator stelt - DHSF geen betalingen heeft gedaan aan en voor [bedrijf 1], dan had DHSF in ieder geval geen recht op de opbrengst van de debiteurenvorderingen van [bedrijf 1] en dient zij de door haar geïncasseerde bedragen aan de Curator af te dragen. Indien - zoals DHSF stelt - DHSF wel betalingen heeft gedaan aan en voor [bedrijf 1], dan moet geoordeeld worden dat zij dit heeft gedaan bij wijze van financiering van [bedrijf 1]. Uit de overeenkomst van verpanding blijkt immers dat het de bedoeling van [bedrijf 1] en DHSF was dat DHSF financiering zou verstrekken aan [bedrijf 1] en als de door DHSF gestelde betalingen aan en voor [bedrijf 1] zijn verricht, dan moet bij gebreke aan een andersluidende verklaring geoordeeld worden dat dit is gedaan ter uitvoering van aldus gemaakte afspraken.

Voorts wordt het volgende overwogen. De Curator heeft aangevoerd dat op grond van vaste rechtspraak het beroep van DHSF op verrekening geen effect heeft nu de Curator de actio Pauliana heeft ingeroepen. De rechtbank honoreert deze stelling in de gegeven omstandigheden niet, omdat de grondslag van de vordering van de Curator uit hoofde van artikel 42 Fw is dat DHSF geen betalingen heeft gedaan voor en aan [bedrijf 1]. In dat geval zou verrekening op grond van de door de Curator bedoelde rechtspraak inderdaad niet mogelijk zijn; maar er valt dan ook niets te verrekenen. Indien er wel een financiering is verstrekt, dan vervalt daarmee de grondslag van de vordering gebaseerd op artikel 42 Fw en daarmee van het betoog van de Curator dat verrekening in geen geval is toegestaan.

4.5. Eerst moet worden vastgesteld hoeveel DHSF heeft geïncasseerd op de debiteuren¬vorderingen van [bedrijf 1] en of, en zo ja: hoeveel, DHSF heeft betaald aan en voor [bedrijf 1]. De verschillende in geschil zijnde betalingen laten zich als volgt samenvatten:

# omschrijving volgens de Curator volgens DHSF

A. betalingen door ‘[bedrijf 4]’ vanaf augustus 2005 betwist relevantie van dergelijke betalingen diverse bedragen genoemd in productie 6 bij conclusie van antwoord/eis / € 106.000,00

B. betalingen door ‘[persoon 4] Accountant BV’ aan [bedrijf 1] € 86.000,00

C. ontvangen door DHSF in de periode tot 30 juni 2006 per saldo € 723.418,00 per saldo € 723.418,17

D. ontvangen door DHSF in de periode na 30 juni 2006 € 1.061.837,78 ( € 400.984,20 in de periode juli 2006 - december 2006, en € 660.853,58 in de periode januari 2007-juni 2007) DHSF betwist het door de Curator gestelde bedrag.

E. betaald door DHSF aan [bedrijf 2] als bevoorschotting in de periode 7 juni 2005 - 2 november 2005 nul € 840.000,00

F. betaald door DHSF aan debiteuren van [bedrijf 1] nul (zie hierna)

4.6. De stelplicht - en bij gemotiveerde betwisting: de bewijslast - van bedragen die DHSF zou hebben betaald, rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op DHSF. Zij verbindt hieraan immers het rechtsgevolg dat zij een (voor verrekening vatbare) vordering had c.q. nog steeds heeft op [bedrijf 1]. De stelplicht / bewijslast van de bedragen die DHSF heeft ontvangen, rust op de Curator nu hij daaraan rechtsgevolgen verbindt. Daarbij past wel de kanttekening dat (zeer) hoge eisen gesteld mogen worden aan de onderbouwing van het verweer van DHSF, nu het gaat om betalingen die zijn ontvangen op haar bankrekening.

4.7. Over de verschillende posten wordt als volgt overwogen.

A. Betalingen door [bedrijf 4]

4.8. DHSF heeft, onder verwijzing naar dagafschriften, overgelegd als productie 6 bij conclusie van antwoord, gesteld dat ‘[bedrijf 3].’ vanaf augustus 2005 diverse bedragen heeft gestort op de bankrekening van DHSF, als gevolg waarvan DHSF startkapitaal had om [bedrijf 1] te gaan financieren. De rechtbank neemt aan dat met “[bedrijf 3].” kennelijk de vennootschap [bedrijf 4] is bedoeld, gelet op de tenaamstelling van de bankrekening. De rechtbank stelt vast dat uit deze dagafschriften wel kan volgen dat DHSF aldus over middelen beschikte om [bedrijf 2] te gaan financieren, zoals DHSF aanvoert, maar dat er niet uit blijkt dat en zo ja welke betalingen aan (crediteuren van) [bedrijf 1] door DHSF zijn gedaan. Als dit geld al is aangewend door DHSF voor betalingen aan (crediteuren van) [bedrijf 1], heeft DHSF niet duidelijk gemaakt dat dit geen onderdeel vormt van het door haar gestelde bedrag van € 840.000,00. Gelet op het voorgaande blijven de betalingen van [bedrijf 4] aan DHSF verder buiten beschouwing.

Hetzelfde geldt voor de stelling van DHSF in haar akte uitlaten producties, tevens conclusie van dupliek in reconventie (punt 16, onder verwijzing naar diezelfde productie 6 bij CvA) dat [bedrijf 4] € 106.000,00 stortte op de ABN AMRO rekening van DHSF en dat deze dat bedrag gebruikte om crediteuren van [bedrijf 1] te betalen.

B. Betalingen door [bedrijf 2]

4.9. De door DHSF gestelde betaling van € 86.000 aan [bedrijf 1] is geen betaling door DHSF, maar - volgens de eigen stelling van DHSF - door [bedrijf 2] DHSF heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat dit een financiering door DHSF betreft, zodat deze betaling buiten beschouwing dient te blijven voor de afrekening tussen DHSF en de Curator.

C. Ontvangen door DHSF van debiteuren van [bedrijf 1] in de periode tot 30 juni 2006

4.10. Tussen partijen is niet in geschil dat DHSF in de periode tot 30 juni 2006 per saldo € 723.418,00 heeft ontvangen van debiteuren van [bedrijf 1]. Dit bedrag staat daarmee vast. (Op de wijze waarop dit bedrag tot stand is gekomen, wordt hierna nader ingegaan in verband met de betalingen die volgens DHSF door haar zijn gedaan aan dan wel voor [bedrijf 1]).

D. Ontvangen door DHSF van debiteuren van [bedrijf 1] in de periode na 30 juni 2006

4.11. De Curator onderbouwt zijn stelling dat DHSF € 400.984,20 heeft ontvangen in de periode van juli 2006 - december 2006 en € 660.853,58 in de periode van januari 2007 - juni 2007 met twee excell-bestanden die hij stelt te hebben ontvangen van DHSF (productie 15A en B bij conclusie van repliek/antwoord), alsmede op een e-mail van [bedrijf 5] (de faillissementsmedewerker van de Curator).

DHSF betwist de door de Curator overgelegde excell-bestanden te hebben aangeleverd op de wijze zoals de Curator deze in het geding heeft gebracht. Boven¬dien staan in deze lijsten niet alleen geïncasseerde vorderingen maar ook betalingen aan crediteuren van [bedrijf 1] en heeft de Curator deze bedragen bij elkaar opgeteld in plaats van gesaldeerd. Daarnaast stelt DHSF dat uit haar grootboek en uit de bankrekeningafschriften blijkt welke mutaties er zijn geweest.

4.12. Hierover wordt als volgt geoordeeld. DHSF heeft haar verweer tegen de vordering van de Curator op dit punt vooralsnog onvoldoende onderbouwd. Zij betwist kennelijk niet dat zij aan de Curator excell-bestanden heeft overhandigd, maar laat na te stellen wat het verschil is tussen de door haar aan de Curator gegeven bestanden en de bestanden die de Curator als productie 15A en 15B bij conclusie van repliek/antwoord heeft overgelegd. Bovendien laat zij na om concreet te stellen welk bedragen aan geïncasseerde vorderingen zijn ontvangen op haar bankrekening. Dat DHSF de eerste en laatste twee pagina’s van haar grootboek en van de bankrekeningafschriften in het geding heeft gebracht, is onvoldoende. Hieruit kan de rechtbank immers niet afleiden welke betalingen zijn ontvangen in de periode na 30 juni 2006.

4.13. Teneinde te komen tot een inhoudelijke beoordeling wordt DHSF opgedragen een overzicht in het geding te brengen van de bedragen die in de periode na 30 juni 2006 zijn betaald door debiteuren van [bedrijf 1] op de bankrekening van DHSF. Tevens dient DHSF de relevante onderliggende stukken zoals bankrekeningafschriften in het geding te brengen, waarbij DHSF concreet en voor de rechtbank en de Curator inzichtelijk het verband dient te leggen tussen de diverse betalingen en onderliggende stukken.

E. Voorschotten betaald door DHSF aan [bedrijf 1]

4.14. In de conclusie van antwoord heeft DHSF, onder verwijzing naar haar productie 7, gesteld dat zij tussen juni en november 2005 in totaal € 840.000,00 aan [bedrijf 1] heeft betaald. Dit is de som van de op de laatste bladzijde van productie 7 weergegeven lijst met 23 betalingen in die periode, met vermelding van de data van de betalingen, onder het kopje “Voorschotten ontvangen v.d.St,”. Deze productie heeft als kop “Dutch Handling Services, Transaction Detail by Account, January 2005 through June 2006” en vermeldt bovenaan de eerste kolom op de eerste bladzijde: “Stichting DHS factoring” en “Door de St. geinde Debiteuren”. De Curator heeft betwist dat DHSF de op de lijst opgenomen voorschotten aan [bedrijf 1] heeft betaald en gesteld dat uit productie 7 noch blijkt om welke stichting het gaat noch door wie voorschotten zijn ontvangen. Hij wijst op de vermelding “Dutch Handling Services” en niet “[bedrijf 1]”.

4.15. Naar het oordeel van de rechtbank is, gelet op de aanduidingen op de lijst en de door [bedrijf 1] gebruikte handelsnaam Dutch Handling Services wel duidelijk dat voornoemde productie 7 betrekking heeft op [bedrijf 1] en DHSF. Daarmee is de stelling van DHSF dat zij op de op de laatste bladzijde daarvan vermelde data de daar genoemde bedragen aan [bedrijf 1] heeft betaald, zowel concreet en gekwantificeerd. Gelet op de betwisting door de Curator van die betalingen staat echter niet vast dat die betalingen ook zijn gedaan, nu de enkele vermelding op een lijst geen bewijs van betaling vormt. Op DHSF rust de bewijslast van haar stelling dat zij deze bedragen destijds heeft voorgeschoten.

4.16. Ter stroomlijning van het verdere procedurele debat wordt DHSF opgedragen een overzicht in het geding te brengen waarin voor ieder van de gestelde voorschotten wordt aangegeven uit welke bankrekeningafschrift de betaling hiervan blijkt. Nadat partijen zich hierover nader hebben uitgelaten zal beoordeeld worden of nadere bewijsvoering hiervan nodig is.

F. Betalingen gedaan door DHSF aan crediteuren van [bedrijf 1]

4.17. Bij de beoordeling van de betalingen die DHSF zou hebben gedaan aan crediteuren van [bedrijf 1] maakt de rechtbank een onderscheid tussen de periode tot 30 juni 2006 en de periode nadien.

4.18. Productie 7 bij conclusie van antwoord/eis bevat een overzicht van ontvangen en betaalde bedragen tot 30 juni 2006. Blijkens deze productie stelt DHSF in de periode tot 30 juni 2006 € 2.676.805,73 te hebben ontvangen en € 1.953.387,56 te hebben betaald, zodat er per saldo € 723.418,17 is ontvangen. Dit is gelijk aan het bedrag dat reeds hiervoor als Post C meegenomen in de afrekening. Bij gebreke aan een andersluidende uitleg begrijpt de rechtbank dit aldus dat er voor de afrekening over de periode tot 30 juni 2006 geen betalingen door DHSF aan debiteuren van [bedrijf 1] resteren.

4.19. Voor de periode vanaf 1 juli 2006 geldt het volgende. Uit het betoog van DHSF dat productie 15A en 15B bij conclusie van repliek/antwoord zowel betalingen van als aan haar betreffen (zie hiervoor onder 4.11), leidt de rechtbank af dat DHSF stelt dat zij ook na 1 juli 2006 nog betalingen heeft gedaan aan crediteuren van [bedrijf 1]. Ten einde ook op dit punt te komen tot een inhoudelijke beoordeling draagt de rechtbank DHSF op een overzicht in het geding te brengen van de bedragen die in de periode na 30 juni 2006 zijn betaald aan crediteuren van [bedrijf 1] vanaf de bankrekening van DHSF. Tevens dient DHSF de relevante onderliggende stukken zoals bankrekening¬afschrif¬ten in het geding te brengen, waarbij DHSF concreet en voor de rechtbank en de Curator inzichtelijk het verband dient te leggen tussen de diverse betalingen en onder¬liggende stukken.

Relevantie van het pandrecht

4.20. In het voorgaande zijn de verschillende gestelde betalingen over en weer behandeld. Zoals hiervoor aangekondigd, wordt thans ingegaan op de relevantie van het pandrecht van DHSF. Uitgangspunt is dat DHSF, indien zij financiering heeft verstrekt, zich mag beroepen op verrekening en daarvoor is niet vereist dat zij een pandrecht heeft op de vorderingen van [bedrijf 1]. Alleen bij toepasselijkheid van artikel 54 Fw is verrekening voor de in dat artikel bedoelde vorderingen en schulden niet toegestaan en dan is de vraag of DHSF met een beroep op het pandrecht de opbrengsten uit de vorderingen van [bedrijf 1] kan behouden. Op grond van dit artikel kan DHSF geen beroep op verrekening doen terzake van vorderingen en schulden die door haar zijn overgenomen nadat (i) [bedrijf 1] failliet ging of (ii) aan DHSF bekend was geworden dat [bedrijf 1] in een zodanige toestand verkeerde dat het faillissement te verwachten was (hierna wordt het omslagmoment kort aangeduid als: het faillissement).

4.21. Schematisch weergegeven gaat het om de volgende categorieën:

bedragen ontvangen door DHSF voor faillissement bedragen ontvangen door DHSF na faillissement

betaald door DHSF voor faillissement (categorie 1)

Ongeacht of er een pandrecht is

de hier bedoelde vorderingen en schulden zijn verrekenbaar op grond van de hoofdregel inzake verrekening, ongeacht een eventueel pandrecht.

(categorie 2)

Als er geen pandrecht is

De schuld van DHSF die ontstaat doordat DHSF na faillissement bedragen voor [bedrijf 1] ontvangt, kan zij niet verrekenen met vorderingen van haar op [bedrijf 1]. Deze schuld is een schuld als bedoeld in artikel 54 Fw. (vergelijk HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 (Loeffen q.q./Mees en Hope I))

Als er wel een pandrecht is

Betalingen die binnen zijn gelopen op de bankrekening van DHSF doordat debiteuren van verpande vorderingen hebben betaald op die rekening, mogen verrekend worden (zulks naar analogie met HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q. / CLBN)

betaald door DHSF na faillissement (categorie 3)

Indien DHSF betalingen heeft gedaan na faillissement, kan zij dit niet aan de Curator tegenwerpen, noch langs de band van verrekening noch langs die van het pandrecht. Verrekening kan niet. Door de betaling na faillissement ontstaat weliswaar een vordering van DHSF op [bedrijf 1], maar dit is een vordering als bedoeld in artikel 54 Fw. Daar kan het pandrecht niet aan af doen. Gesteld noch gebleken is dat DHSF zich voor het faillissement heeft verplicht tot het doen van de desbetreffende betalingen. Een pandhouder kan niet eenzijdig betalingen doen aan schuldeisers van de failliet en de aldus ontstane vorderingen via het pandrecht verhalen op de failliet. Hiermee zou immers de rangregeling tussen de schuldeisers worden doorbroken.

4.22. Het pandrecht is dus alleen van belang voor categorie 2. DHSF dient per betaling, door haar ontvangen na faillissement (in de ruime zin zoals hiervoor gedefinieerd), op te geven of deze is terug te voeren op een aan DHSF verpande vordering van [bedrijf 2] op een debiteur en per post toe te lichten waaruit volgt dat haar pandrecht deze vordering omvat.

Slotsom in conventie

4.23. DHSF wordt op grond van artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechts¬vordering opgedragen om bij akte:

a. alle bankrekeningafschriften van de door haar aangehouden maar volgens haar door [bedrijf 1] gebruikte bankrekening in het geding te brengen voor de periode vanaf 6 juli 2005 tot heden;

b. concreet en met verwijzing naar de over te leggen bankrekening¬afschriften en eventuele andere aanvullende bewijsmiddelen:

(i) op te geven welke bedragen door DHSF zijn ontvangen op debiteuren¬vorderin¬gen van [bedrijf 1] na 30 juni 2006 (zie hiervoor onder 4.13);

(ii) op te geven welke bedragen met een totaal van € 840.000,00 door DHSF zijn betaald als voorschot (zie hiervoor onder 4.16);

(iii) op te geven welke bedragen DHSF na 30 juni 2006 heeft gedaan aan crediteuren van [bedrijf 1] (zie hiervoor onder 4.19)

(iv) per betaling, door haar ontvangen na faillissement (in de ruime zin zoals hiervoor gedefinieerd), op te geven of deze is terug te voeren op een aan DHSF verpande vordering van [bedrijf 2] op een debiteur en per post toe te lichten waaruit volgt dat haar pandrecht deze vordering omvat.

4.24. Nadat DHSF de hiervoor bedoelde akte heeft genomen, zal de Curator in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren bij antwoordakte.

4.25. Voor zowel de akte als de antwoordakte geldt dat deze beperkt dienen te zijn tot de hier onder 4.23 omschreven onderwerpen, maar dat de gebruikelijke beperking van de omvang van aktes niet van toepassing is.

4.26. Elke verdere beoordeling wordt aangehouden.

in reconventie

4.27. De rechtbank houdt de beoordeling aan in afwachting van het verloop van de procedure in conventie.

5 De beslissing

De rechtbank

in conventie:

a. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 29 augustus 2012 voor het nemen van een akte door DHSF, zoals hiervoor omschreven; de Curator kan op de rol van zes weken na indiening van de akte door DHSF een antwoordakte nemen,

in conventie voorts en in reconventie:

b. houdt iedere (verdere) beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. N. Doorduijn, L.J. Sarlemijn en J.A. Moolenburgh.

Uitgesproken in het openbaar.

1624/1876/45