Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2012:BW9126

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
21-06-2012
Datum publicatie
21-06-2012
Zaaknummer
AWB 11/4067
Formele relaties
Hoger beroep: ECLI:NL:CBB:2014:200, Overig
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Boete van € 51.000 op grond van artikel 70b, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) wegens verbreking van een verzegeling in de zin van artikel 54, eerste lid, van de Mw. De (wijze van) verzegeling is niet in strijd met artikel 5:13 Awb. Verweerder heeft eiseres terecht als overtreder aangemerkt. De verbreking van de verzegeling door een medewerker van de beveiliging is aan eiseres toe te rekenen. Geen sprake van afwezigheid van, of verminderde verwijtbaarheid. Uit de systematiek van de Beleidsregels 2009 en de toelichting daarop volgt dat voor overige overtredingen de ernstfactor op 1 wordt vastgesteld, tenzij - gelet op de omstandigheden van het geval - naar het oordeel van verweerder de ernst van de overtreding onvoldoende tot uitdrukking komt in de categorie-indeling. Dat hiervan sprake zou zijn, heeft verweerder op geen enkele wijze onderbouwd. Verweerder heeft geen bijzondere omstandigheden aanwezig geacht die een verhogend of verlagend effect op het op basis van de categorie-indeling vastgestelde boetebedrag dienen te hebben. Verweerder had moeten uitgaan van een ernstfactor 1 in plaats van 2.

Anders dan verweerder stelt, is voor het onderzoek niet alleen de vaststelling van de zegelverbreking relevant, maar ook wie dat heeft gedaan of aan wie dat is toe te rekenen. Doordat eiseres het onderzoek hiernaar heeft vergemakkelijkt, is er sprake van een verdergaande medewerking dan waartoe eiseres wettelijk was gehouden. Verweerder had dit als een boeteverlagende omstandigheid in aanmerking moeten nemen. De rechtbank voorziet zelf en stelt de boete vast op € 23.000.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 11/4067

uitspraak van de meervoudige kamer van 21 juni 2012 in de zaak tussen

de Landelijke Huisartsen Vereniging, te Utrecht, eiseres,

gemachtigde: mr. E.W.F. Schotanus, advocaat te Enschede,

en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 9 september 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 51.000 op grond van artikel 70b, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) wegens verbreking van een verzegeling in de zin van artikel 54, eerste lid, van de Mw.

Bij besluit van 18 augustus 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 april 2012. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam], directeur, en [naam], jurist. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. dr. H.E. Akyürek-Kievits en mr. E.K.S. Mollen.

Overwegingen

Feiten en omstandigheden

1.1 Op 14 en 15 april 2010 hebben toezichthouders van verweerder een bedrijfsbezoek aan eiseres gebracht in verband met het vermoeden van overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

Op 14 april 2010 zijn de toezichthouders in het kantoor van eiseres begonnen met het onderzoek van de analoge en digitale informatie. Omdat het onderzoek die dag niet kon worden afgerond hebben de toezichthouders om 18:00 uur de ruimte waarin het secretariaat van eiseres zich bevindt verzegeld. Deze ruimte is afsluitbaar met een deur zonder slot.

1.2 Op 15 april 2010 hebben de toezichthouders van verweerder rond 9:00 uur geconstateerd dat de verzegeling was verbroken. Hiervan hebben zij een verslag van ambtshandelingen opgemaakt. Op 15 april 2010 heeft het beveiligingsbureau, dat het bedrijfsverzamelgebouw waarin eiseres kantoor houdt beveiligt, naar aanleiding van door eiseres gedane navraag, in een email aan eiseres meegedeeld dat een medewerker van het beveiligingsbureau op 14 april 2010 de deur met de verzegeling heeft geopend in het kader van de brand- en sluitronde. Eiseres heeft deze informatie aan verweerder doorgegeven. Een door deze beveiligingsmedewerker tegenover de toezichthouders op 15 april 2010 afgelegde verklaring is opgenomen in het verslag van ambtshandelingen.

1.3 Van de zegelverbreking is op 17 juni 2010 een boeterapport opgemaakt. Op basis van dit rapport heeft verweerder het primaire besluit genomen.

1.4 Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat de verzegeling van het gehele secretariaat in strijd is met artikel 5:13 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat verweerder het doel van de verzegeling met voor eiseres minder belastende alternatieven had kunnen bewerkstelligen. Eiseres stelt dat verweerder op dit punt in strijd met artikel 7:11 van de Awb het besluit niet volledig heeft heroverwogen. Eiseres bestrijdt verder dat zij als overtreder van de zegelverbreking is aan te merken, omdat deze handeling haar niet is toe te rekenen. Verder heeft eiseres aangevoerd dat verweerder vanwege het ontbreken van verwijtbaarheid van het opleggen van een boete had moeten afzien. Voorts heeft eiseres gronden aangevoerd tegen de hoogte van de boete.

Juridisch kader

2. Op grond van artikel 54 van de Mw zijn verweerders toezichthoudende ambtenaren bevoegd om bedrijfsruimten te verzegelen, voor zover dat voor de uitoefening van de in artikel 5:17 van de Awb bedoelde bevoegdheid redelijkerwijs noodzakelijk is.

De in artikel 5:17 van de Awb bedoelde bevoegdheid is de bevoegdheid van de toezichthouder om inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en daarvan kopieën te maken ter plaatse of, als dat niet ter plaatse kan, de gegevens en bescheiden voor dat doel voor korte tijd mee te nemen tegen een door hem af te geven schriftelijk bewijs.

In artikel 5:13 van de Awb is bepaald dat de toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik maakt voor zover dat redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van zijn taak.

Op grond van artikel 70b, eerste lid, van de Mw kan verweerder degene die een verzegeling verbreekt, opheft of beschadigt, of de door de verzegeling bedoelde afsluiting op andere wijze verijdelt, een boete opleggen.

Artikel 5:13 van de Awb

3.1 Eiseres is van mening dat verweerder de verzegeling op een minder belastende wijze had dienen toe te passen. In plaats van het gehele secretariaat te verzegelen, had verweerder kunnen volstaan met het verzegelen van de bureaus, ladeblokken en kasten, waarin het nog niet bestudeerde materiaal zich bevond. Ten aanzien van het losliggende materiaal had verweerder ervoor kunnen kiezen om de eerste dag van het bedrijfsbezoek te verlengen, dan wel om het losliggende materiaal dat zich bevond in het secretariaat, op te bergen in kasten of in de voor opslag geschikte computerruimte die eenvoudig verzegeld had kunnen worden, dan wel om de toestand in het secretariaat vast te leggen op foto’s. Dat zou gelet op het volgens eiseres weinige losliggende materiaal slechts geringe inspanning hebben gevergd.

3.2 De rechtbank is van oordeel dat de toezichthouders in redelijkheid hebben kunnen besluiten om aan het einde van de eerste onderzoeksdag de (gehele) secretariaatsruimte te verzegelen. Op dat moment was het onderzoek nog niet afgerond en boden de omstandigheden en de inschatting daarvan op het tijdstip van verzegeling voldoende aanleiding voor verzegeling. Op het moment van verzegeling van de ruimte waren de secretariaats¬werkzaamheden van eiseres beëindigd, zodat haar bedrijfsvoering door de verzegeling niet werd verstoord. Nu er relatief veel (losliggend) materiaal, onder meer op de grond, zich in het secretariaat bevond en de plek waar dit materiaal ligt, ook van belang kan zijn, heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat de door eiseres genoemde alternatieven op het moment van de verzegeling niet adequaat genoeg waren om het doel van de verzegeling - het zekerstellen dat geen analoge informatie zou worden verwijderd of gemanipuleerd - te bereiken. Ook het feit dat achteraf is gebleken dat het onderzoek van het in de secretariaatsruimte losliggende materiaal minder tijd in beslag nam dan van te voren was ingeschat doet aan de redelijkheid van de beslissing tot verzegeling van het gehele secretariaat niet af, nu op het tijdstip van verzegeling de indruk gerechtvaardigd was dat het onderzoek nog aanmerkelijk veel tijd in beslag zou nemen. Evenmin doet daaraan af dat het kantoor van eiseres is gevestigd in een niet afsluitbaar deel van een bedrijfsverzamelgebouw dat toegankelijk is voor iedereen die in het bedrijfs¬verzamel¬gebouw aanwezig is. Dat deze omstandigheid een groter risico meebrengt dat een onbevoegde de verzegeling verbreekt, is geen reden om de verzegeling in onderhavig geval te verstrekkend te achten. Bovendien heeft dit risico zich in dit geval niet voorgedaan, omdat de verzegeling niet door een onbevoegde, maar door een tot toegang tot het kantoor van eiseres bevoegde beveiliger is verbroken. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met de verzegeling van het gehele secretariaat niet buiten de grenzen van artikel 5:13 van de Awb is getreden.

Artikel 7:11 van de Awb

4. In het door verweerder bij het bestreden besluit overgenomen advies is verweerders Adviescommissie bezwaarschriften Mededinging (Adviescommissie) ingegaan op de omstandigheden waaronder het besluit tot verzegeling van het secretariaat is genomen. De rechtbank is niet gebleken dat de Adviescommissie daarbij van onjuiste feiten is uitgegaan, zoals eiseres veronderstelt. De Adviescommissie heeft geconcludeerd dat, gegeven de beoordelings¬vrijheid bij het nemen van een besluit tot verzegeling, verweerder in redelijkheid gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid. Aan deze bewoordingen verbindt eiseres ten onrechte de conclusie dat de heroverweging niet volledig zou zijn geweest. Van schending van artikel 7:11 van de Awb is geen sprake.

Overtreder

5.1 Eiseres stelt dat zij niet zelf het zegel heeft verbroken en dat de zegelverbreking haar niet kan worden toegerekend. Eiseres stelt dat uit artikel 70b van de Mw geen risicoaansprakelijkheid voortvloeit. Eiseres stelt voorts, dat zij niet als functioneel dader kan worden aangemerkt. Zij stelt dat het voorkomen van de verbreking van het zegel niet in haar machtssfeer lag, nu zij niet in een contractuele of hiërarchische verhouding staat tot de beveiligingsdienst en geen zeggenschap had over de handelwijze van de beveiliger.

5.2 Op grond van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb wordt als overtreder aangemerkt degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Dit kan zijn degene die door zijn fysieke handelingen de bestanddelen van het delict vervult, dan wel degene aan wie deze handelingen zijn toe te rekenen (zie onder meer het IJzerdraadarrest, HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378 en het Drijfmestarrest, HR 21 oktober 2003, LJN: AF7938). Uit de wetsgeschiedenis van artikel 70b, eerste lid, van de Mw blijkt dat, indien een verzegeling is verbroken, verweerder de onderneming in kwestie kan aanspreken, omdat het de verantwoordelijkheid van deze onderneming is om te waarborgen dat de verzegeling in tact blijft (Kamerstukken II, 2004-2005, 30 071, nr. 3 p. 27 en 28).

5.3 Naar het oordeel van de rechtbank is de zegelverbreking door de beveiliger aan eiseres toe te rekenen. Zij is van oordeel dat het handelen van de beveiliger in de machtssfeer van eiseres lag en dat eiseres tekortgeschoten is in hetgeen redelijkerwijs van haar kon worden verwacht om de zegelverbreking te voorkomen De beveiliger was werkzaam voor een beveiligingsbureau dat is gecontracteerd door de huurdersvereniging van het bedrijfsverzamelgebouw. Ook eiseres is lid van deze huurdersvereniging. Om te voorkomen dat de verzegeling verbroken zou worden, had eiseres op het moment van de verzegeling zich ervan moeten vergewissen welke personen bevoegd toegang hadden tot haar kantoorruimte en had zij ervoor moeten zorgen dat deze werden ingelicht over de verzegeling. Anders dan aan de schoonmakers, heeft eiseres geen rechtstreekse instructies gegeven aan het beveiligingsbedrijf of de dienstdoende beveiliger ter voorkoming van verbreking van de verzegeling. Wel heeft een medewerkster van het secretariaat van eiseres de faciliteitmanager van het bedrijfsverzamelgebouw over de verzegeling ingelicht, maar uit het dossier blijkt niet dat zij de faciliteitmanager expliciet en uitdrukkelijk heeft geïnstrueerd om de beveiliging op te dragen de verzegeling intact te laten.

Verweerder heeft eiseres dan ook terecht als overtreder aangemerkt. Verweerder is daarom op grond van artikel 70b, eerste lid, van de Mw bevoegd om eiseres een boete op te leggen.

Verwijtbaarheid

6.1 Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder haar op grond van artikel 5:41 van de Awb geen bestuurlijke boete mag opleggen, omdat de overtreding niet aan haar kan worden verweten, gelet op de feitelijke omstandigheden ter plekke en omdat zij binnen de grenzen van haar mogelijkheden alles heeft gedaan om verbreking van het zegel te voorkomen.

6.2 De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat van afwezigheid van verwijtbaarheid in dit geval geen sprake is. Reeds uit hetgeen hiervoor ten aanzien van de toerekening is overwogen, volgt dat eiseres onvoldoende maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van verbreking van de verzegeling, terwijl dit onder de gegeven omstandigheden wel van haar kon worden verlangd. Dat eiseres ter voorkoming van de zegelverbreking wel (andere) maatregelen heeft getroffen, zoals het aanbrengen van gele tape op de verzegelde deur en het persoonlijk inlichten door de directeur van het schoonmaakpersoneel, maakt niet dat eiseres geen enkel verwijt kan worden gemaakt, aangezien zij nagelaten heeft instructies te geven aan het beveiligingsbedrijf. Ook het gegeven dat de directeur van eiseres ten tijde van het bedrijfsbezoek druk heeft ervaren door de voor hem ongewone omstandigheden, maakt dit niet anders.

Boetehoogte

7.1 Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 70b, eerste lid, van de Tw vermelde maximum van € 450.000,- of, indien het een onderneming of ondernemersvereniging betreft en indien dat meer is, van ten hoogste 1% van de (gezamenlijke) omzet, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt verweerder daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Verweerder, dan wel de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

7.2 Verweerder heeft toepassing gegeven aan de Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Boetebeleidsregels 2009). Volgens de Boetebeleidsregels 2009 valt een zegelverbreking onder categorie IV van de overige overtredingen, waarvoor de boetegrondslag is vastgesteld op 2,5‰ van de totale jaaromzet met een minimum van € 15.000

. Volgens de Boetebeleids¬regels 2009 wordt vervolgens de basisboete vastgesteld door de boetegrondslag te vermenig¬vuldigen met een factor voor de ernst van de overtreding. Deze factor wordt bepaald door de mate waarin de overtreding de belangen schaadt die de overtreden bepaling beoogt te beschermen. De overtreding kan gekwalificeerd worden als zeer ernstig, ernstig of minder ernstig. Naar gelang van de ernst van de overtreding wordt de ernstfactor vastgesteld op een waarde van ten hoogste 5. Daarna vindt nog een verhoging of verlaging van de boete plaats op grond van boeteverhogende of -verlagende omstandigheden. De rechtbank is van oordeel dat de Boetebeleidsregels 2009, voor zover in deze zaak aan de orde, in overeenstemming zijn met een redelijke beleidsbepaling.

7.3 Eiseres is van mening dat de ernstfactor op 1 gesteld moet worden. Zij wijst daartoe op het aan de Boetebeleidsregels 2009 voorafgaande beleid dat is neergelegd in de NMa Boetecode 2007. Op grond van het oude beleid kon de ernstfactor hoogstens op 3 worden vastgesteld. Dat met de nieuwe beleidsregels de maximale ernstfactor is verhoogd van 3 naar 5 rechtvaardigt volgens eiseres niet de conclusie dat nu een hogere ernstfactor wordt vastgesteld voor overtreding van artikel 70b van de Mw. Eiseres stelt dat ook op grond van de Boetebeleidsregels 2009 voor het vaststellen van een hogere ernstfactor dan 1 bijkomende omstandigheden nodig zijn. Dergelijke bijkomende omstandigheden zijn volgens eiseres niet aanwezig. Onder verwijzing naar de toelichting van de Boetebeleidsregels 2009 en het besluit van verweerder van 10 oktober 2008 inzake zegelverbreking Sara Lee stelt eiseres zich op het standpunt dat de verhoging van de maximale ernstfactor in het nieuwe beleid niet automatisch mag leiden tot verdubbeling van de boete.

7.4 Verweerder heeft de overtreding als ernstig gekwalificeerd, omdat niet is gebleken van feiten die duiden op een zeer ernstige of een minder ernstige overtreding. Verweerder stelt dat op grond van de Boetebeleidsregels 2009 bij een ernstige overtreding de ernstfactor moet worden vastgesteld rond het midden van de bandbreedte tussen 0 en 5 en heeft in het onderhavige geval een ernstfactor van 2 gehanteerd, welke factor is gelegen onder het midden van de bandbreedte. In het bestreden besluit heeft verweerder aangegeven dat onder de Boetecode 2007, die van toepassing was in de zaak Sara Lee, een maximale ernstfactor van 3 gold. De bedoeling van de minister met het vaststellen van de Boetebeleidsregels 2009 per 1 oktober 2009 is om overtredingen zwaarder te beboeten. De uitleg die eiseres aan de Boetebeleidsregels 2009 geeft, namelijk dat bijkomende omstandigheden nodig zijn om tot een hogere ernstfactor dan 1 te komen in geval van een ernstige overtreding, staat haaks op deze bedoeling. Wanneer voor de ernstige overtredingen een ernstfactor van 1 zou gelden, dan is de door de Minister beoogde feitelijke verhoging van de boetes illusoir geworden en de uitbreiding van de bandbreedte tot factor 5 een dode letter. Voorts heeft verweerder aangegeven dat de ernstfactor op 2 is gesteld, met name gelet op de generaal preventieve werking van de beboeting. Verweerder heeft geen omstandigheden aanwezig geacht om de ernstfactor naar boven of beneden bij te stellen.

In het verweerschrift heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat voor een overtreding als bedoeld in artikel 70b van de Mw de ernst van de overtreding onvoldoende tot uitdrukking komt in de categorie-indeling van de Beleidsregels 2009. Daarbij heeft verweerder er nogmaals op gewezen dat met de Boetebeleidsregels 2009 een verzwaring van de boetes is beoogd. Daarom gaat verweerder voor deze overtreding uit van factor 2, die iets onder het midden van de bandbreedte ligt. Bijkomende omstandigheden spelen daarom volgens verweerder geen rol bij het vaststellen van een hogere ernstfactor dan 1.

7.5 In de toelichting van de Beleidsregels 2009 bij artikel 3 is het volgende is opgemerkt:

“[..] In de boetesystematiek voor overige overtredingen komt de zwaarte van een overtreding in beginsel reeds tot uitdrukking in de indeling van één van de zes boetecategorieën. De ernstfactor dient er in deze systematiek toe het op basis van de categorie-indeling vastgestelde boetebedrag bij te kunnen stellen als de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. Dit betekent dat de ernstfactor op 1 wordt vastgesteld als de ernst van de overtreding, gelet op de omstandigheden van het geval, naar het oordeel van de raad al voldoende tot uitdrukking komt in de categorie-indeling. Door een ernstfactor te hanteren die een hoogte bedraagt variërend van 0 tot 5, kunnen de omstandigheden van het geval zowel een verhogend als een verlagend effect hebben op het op basis van de categorie-indeling vastgestelde boetebedrag. [..]”

7.6 Uit de systematiek van de Beleidsregels 2009 en de toelichting daarop volgt dat voor overige overtredingen de ernstfactor op 1 wordt vastgesteld, tenzij - gelet op de omstandigheden van het geval - naar het oordeel van verweerder de ernst van de overtreding onvoldoende tot uitdrukking komt in de categorie-indeling. Verweerder heeft zijn standpunt dat de zwaarte van de overtreding als bedoeld in artikel 70b van de Mw onvoldoende tot uitdrukking komt in de categorie-indeling op geen enkele wijze onderbouwd. De rechtbank ziet ook overigens geen aanknopingspunt voor de juistheid van dit standpunt. Zij gaat daar dan ook aan voorbij en gaat er vanuit dat de zwaarte van de overtreding wel tot uitdrukking komt in de categorie-indeling. Verweerder heeft geen bijzondere omstandigheden aanwezig geacht die een verhogend of verlagend effect op het op basis van de categorie-indeling vastgestelde boetebedrag dienen te hebben. Nu er geen omstandigheden zijn om de ernstfactor bij te stellen, had verweerder uit moeten gaan van een ernstfactor 1. Aan de doelstelling om hogere boetes op te leggen wordt daarenboven geen afbreuk gedaan, aangezien de ernstfactor kan worden verhoogd tot maximaal een waarde van 5, indien de zwaarte van de overtreding in het concrete geval niet tot uitdrukking komt in de categorie-indeling. In het verleden was de hoogste waarde in dit verband op 3 gesteld.

Boeteverlagende omstandigheden

8.1 Verweerder heeft geen boeteverhogende of -verlagende omstandigheden in aanmerking genomen.

8.2 Eiseres heeft, onder verwijzing naar de beschikking van de Europese Commissie van 24 mei 2011 inzake Suez Environment, COMP/39.796, aangevoerd dat verweerder de boete had moeten verlagen in verband met de omstandigheid dat zij verregaand heeft meegewerkt aan het onderzoek. Eiseres heeft daartoe aangevoerd dat zij direct na de zegelverbreking zelfstandig onderzoek heeft verricht en het snel duidelijk is geworden dat het zegel is verbroken door een beveiliger en dit aan verweerder heeft meegedeeld. Verweerder heeft deze inspanningen niet aangemerkt als een situatie van verdergaande medewerking dan waartoe eiseres wettelijk is gehouden, omdat deze niet hebben bijgedragen aan de vaststelling van de zegelverbreking.

8.3 De rechtbank stelt vast dat eiseres spontaan en zonder uitstel inlichtingen aan verweerder heeft verstrekt die de feiten rond de zegelverbreking hebben opgehelderd en het onderzoek van verweerder hebben vergemakkelijkt. Anders dan verweerder stelt is niet alleen de vaststelling van de zegelverbreking relevant, maar ook wie dat heeft gedaan of aan wie dat is toe te rekenen. Voor het opleggen van een boete moet immers vastgesteld worden wie de overtreder is of wie als zodanig aangemerkt kan worden. Doordat eiseres binnen een uur na de vaststelling van de zegelverbreking verweerder gedocumenteerd heeft ingelicht over wie het zegel heeft verbroken, is verweerders onderzoek naar de toedracht van de zegelverbreking zeker vergemakkelijkt. Er is, anders dan verweerder meent, wel sprake van een verdergaande medewerking dan waartoe eiseres wettelijk toe was gehouden. Verweerder had dit als een boeteverlagende omstandigheid in aanmerking moeten nemen. Naar het oordeel van de rechtbank is een boetevermindering van 10% vanwege deze omstandigheid passend.

Conclusie

9.1 Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit moet worden vernietigd omdat verweerder niet op juiste wijze toepassing heeft gegeven aan de Boetebeleidsregels 2009. Het beroep is gegrond.

9.2 De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien en, met inachtneming van de Boetebeleidsregels 2009, de hoogte van de boete op een lager bedrag vaststellen. Uitgaande van de door partijen niet betwiste boetegrondslag en een ernstfactor van 1 wordt de basisboete gelijk aan de boetegrondslag vastgesteld op € 25.634. Dit bedrag wordt verlaagd met 10% wegens de boeteverlagende omstandigheid van verdergaande medewerking dan waartoe eiseres wettelijk gehouden was. Aldus stelt de rechtbank de boete vast op (afgerond) € 23.000, welke boete de rechtbank in overeenstemming acht met de hiervoor onder 7.1 genoemde criteria.

9.3 Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

9.4 De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.496 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 2).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt het bestreden besluit,

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat de boete wordt vastgesteld op € 23.000,

- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 302 vergoedt,

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 3.496, te betalen aan eiseres.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en mr. J.W. van de Gronden, leden, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2012.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.