Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2012:BW8427

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
14-06-2012
Datum publicatie
14-06-2012
Zaaknummer
AWB 11/2330 en AWB 11/2331
Formele relaties
Hoger beroep: ECLI:NL:CBB:2015:2, Overig
Hoger beroep: ECLI:NL:CBB:2015:3, Overig
Hoger beroep: ECLI:NL:CBB:2015:317, Overig
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

De rechtbank acht de omstandigheid dat in de Regeling vaststelling eenmalig bedrag landelijke commerciële radio-omroep 2011 geen correctiemechanisme is opgenomen voor de eenmalige bedragen, die vergunninghouders verschuldigd zijn voor het gebruik van frequentieruimte voor landelijke commerciële radio-omroep, niet in strijd met de wet en evenmin in strijd met enig algemeen rechtsbeginsel.

Het betoog van eiseres, dat onzekerheid over de prijs waarvoor de nog te verdelen kavel A7 aan een markttoetreder zal worden vergund tot een correctiemechanisme aanleiding had moeten geven, slaagt niet. De vraag of kavel A7 in de toekomst zal worden vergund en voor welk bedrag uitgifte van de vergunning uiteindelijk zal plaatsvinden, is afhankelijk van voortdurend veranderende economische factoren en onvoorspelbare marktomstandigheden. Deze maken de verkoop feitelijk tot een toekomstige onzekere gebeurtenis, waarmee ten tijde van het vaststellen van de Regeling nog geen rekening kon worden gehouden. Onder deze omstandigheden kan van de regelgever niet in redelijkheid worden gevergd om op voorhand in de Regeling de parameters vast te stellen, die bepalend zullen zijn voor de omvang van een eventuele correctie. Gelet hierop is er geen aanleiding om de Regeling in zoverre onverbindend te achten.

Het in artikel 4 van de Regeling opgenomen correctiemechanisme voor de kosten van vergunningen voor digitale radio-omroep, is niet vergelijkbaar met het door eiseres gewenste correctiemechanisme.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

Zaaknummers: AWB 11/2330 en AWB 11/2331

uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juni 2012 in de zaken tussen

Sky Radio Nederland B.V., te Amsterdam, eiseres,

gemachtigde: mr. Q.R. Kroes,

en

de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (Agentschap Telecom), verweerder,

gemachtigden: mr. L. Ensing en mr. drs. R.A. Diekema.

Procesverloop

Bij besluiten van 21 april 2011 heeft verweerder de FM-vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroep van eiseres verlengd, aan haar vergunningen verleend voor digitale radio-omroep en haar verplicht tot het betalen van een eenmalig bedrag voor beide vergunningen.

Eiseres heeft tegen deze besluiten (de bestreden besluiten), deels gezamenlijk met Radio 538 B.V. (zaaknummer: AWB 11/2328) en Q-music Nederland B.V. (zaaknummer: AWB 11/2329), beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 januari 2012. De zaken zijn (deels) gevoegd behandeld met de beroepen geregistreerd onder de zaaknummers AWB 11/2328, AWB 11/2329, AWB 11/3301, AWB 11/3056 en AWB 11/3582. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door mr. Q.J. Tjeenk Willink, kantoorgenoot van de gemachtigden van Q-music Nederland B.V. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, bijgestaan door J. Poort, werkzaam bij SEO Economisch Onderzoek. Voorts zijn verschenen prof. dr. T.J. Wansbeek, als deskundige, en R.J.F. Huitema (Telegraaf Groep).

Overwegingen

Wettelijk kader

1. Artikel 3.3a van de Telecommunicatiewet (Tw) luidt als volgt:

“1. Teneinde een optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen kan, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, en waar het betreft het gebruik van frequentieruimte door commerciële omroepinstellingen mede in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, met inachtneming van richtlijn nr. 2002/20/EG, bij ministeriële regeling worden bepaald dat de verkrijger of houder van een vergunning, de houder van een vergunning van wie de vergunning wordt of is verlengd hieronder begrepen, anders dan een vergunning als bedoeld in artikel 3.3, tweede lid, voor het gebruik van frequentieruimte voor een op grond van artikel 3.3, vijfde lid, bepaalde bestemming een eenmalig of periodiek bedrag verschuldigd is.

2. De hoogte van het te betalen bedrag is bij:

a. een eenmalig bedrag gelijk aan een bij de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling vast te stellen bedrag gerelateerd aan de in het jaar van vergunningverlening bepaalde contante waarde van de gedurende de looptijd van de vergunning uit de exploitatie van de vergunning te verwachten voordelen, dan wel de gedurende de looptijd van de vergunning uit de exploitatie van de vergunning te verwachten omzet.

(…)”

2. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Regeling vaststelling eenmalig bedrag landelijke commerciële radio-omroep 2011 (regeling van de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 17 maart 2011, nummer WJZ/11039880, houdende regels met betrekking tot het eenmalig bedrag verschuldigd door verkrijgers of houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor landelijke commerciële radio-omroep, Stcrt. van 22 maart 2011, nr. 5069, hierna: de Regeling vaststelling), is de verkrijger of houder van een vergunning voor landelijke commerciële radio die verleend is respectievelijk waarvan de geldigheidsduur is verlengd met toepassing van de Regeling verlenging en digitalisering landelijke commerciële radio-omroep (Stcrt. van 22 maart 2011, nr. 5064, hierna: de Regeling verlenging) voor het gebruik van de desbetreffende frequentieruimte gedurende de periode van 1 september 2011 tot 1 september 2017 een eenmalig bedrag verschuldigd, waarvan de hoogte is:

a. voor de vergunning voor kavel Al en een vergunning voor digitale radio-omroep:

€ 25.726.000;

b. voor de vergunning voor kavel A2 en een vergunning voor digitale radio-omroep:

€ 20.385.000;

c. voor de vergunning voor kavel A3 en een vergunning voor digitale radio-omroep:

€ 26.935.000;

d. voor de vergunning voor kavel A6 en een vergunning voor digitale radio-omroep:

€ 26.581.000.

Op grond van artikel 4 van de Regeling vaststelling ontvangt de houder van een vergunning voor digitale radio-omroep, indien het aantal vergunningen voor digitale radio-omroep in de periode van 1 september 2011 tot 1 september 2017 gedurende ten minste vier weken kleiner is dan negen, over het verschuldigde en betaalde bedrag een restitutie, waarbij de hoogte van het bedrag van de restitutie wordt bepaald overeenkomstig de volgende formule:

[(9 - n) : n ] * € 8.000,– * m

waarbij

n: het aantal vergunningen voor digitale radio-omroep is waarover de vergunninghouders in de desbetreffende periode beschikken; en

m: het aantal aaneengesloten perioden van vier weken is gedurende welke het aantal vergunningen voor digitale radio-omroep n is.

Bestreden besluiten

3. Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de FM-vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroep met dossiernummers 5055301 (kavel A1) en 5055305 (kavel A2), waarvan eiseres thans de houder is, verlengd tot 1 september 2017 en deze vergunningen per 1 september 2011 gewijzigd. Voorts zijn aan eiseres vergunningen verleend voor digitale radio-omroep voor de periode tot 1 september 2017. Daarbij heeft verweerder bepaald dat eiseres voor de verlenging en de verlening eenmalige bedragen als bedoeld in artikel 3.3a van de Tw in samenhang met artikel 2, eerste lid, van de Regeling vaststelling verschuldigd is ter hoogte van € 25.726.000 (kavel A1) en € 20.385.000 (kavel A2). Eiseres dient van de verschuldigde bedragen uiterlijk op 1 september 2011 € 4.287.667 respectievelijk € 3.397.500 te betalen.

4. Het besluit is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daartoe is op 10 november 2010 in de Staatscourant het besluit en de kennisgeving gepubliceerd over de start van de openbare voorbereidingsprocedure voor de conceptbesluiten tot verlenging van de landelijke commerciële FM-vergunningen, de verlening van zeven vergunningen voor digitale radio-omroep en het al dan niet in rekening brengen van een financieel instrument. In het besluit/de kennisgeving is tevens de hoogte van de eenmalige bedragen aangegeven.

Om de hoogte van het eenmalig bedrag per kavel te kunnen bepalen is voorafgaande aan de publicatie door een samenwerkingsverband, bestaande uit SEO Economisch Onderzoek, het Instituut voor Informatierecht (IViR) en TNO Informatie- en communicatietechnologie (hierna gezamenlijk te noemen: SEO), onderzoek gedaan naar de economische waarde die de te verlengen vergunningen vertegenwoordigen. Hierbij is onder meer gebruik gemaakt van input verstrekt door, alsmede feedback op de gekozen methodiek vanuit de betrokken marktpartijen. Het resultaat van dit onderzoek is neergelegd in het rapport “Waarde commerciële vergunningen” van 28 april 2010 (het SEO rapport), dat deel uitmaakte van de openbare voorbereidingsprocedure.

Op basis van de reacties, die in het kader van de openbare voorbereidingsprocedure onder meer door eiseres naar voren zijn gebracht (consultatieronde), heeft SEO vervolgens een addendum opgesteld waarin zij de aanpassingen in het SEO rapport bespreekt die op basis van de ter beschikking gestelde reacties zijn aangebracht (het Addendum). Tevens heeft op basis van de aanpassingen een herijking plaatsgevonden van de waarde van de vergunningen.

Het Addendum is op 18 maart 2011 aan de Tweede Kamer gezonden en ter beschikking gesteld aan de vergunninghouders.

Vervolgens zijn op 22 maart 2011 de Regeling vaststelling en de Regeling verlenging gepubliceerd. In de Regeling vaststelling is de hoogte van het eenmalig bedrag conform het Addendum vastgesteld.

Beroepsgronden

5. Eiseres heeft in beroep - op gezamenlijke gronden met Radio 538 B.V. en Q-music Nederland B.V. - aangevoerd dat de eenmalige bedragen te hoog zijn vastgesteld. Eiseres is bereid de voor haar kavels vastgestelde eenmalige bedragen van € 25.726.000 en

€ 20.385.000 te accepteren, maar alleen als deze bedragen neerwaarts zullen worden bijgesteld indien de nog te verdelen ongeclausuleerde kavel A7 aan een concurrent wordt vergund voor een prijs die wordt vastgesteld onder 80% van de door SEO voor deze kavel in het Addendum berekende waarde van € 21.954.000 of indien kavel A7 niet wordt vergund.

In het bestreden besluit is echter een dergelijk correctiemechanisme ten onrechte niet opgenomen. De omstandigheid dat kavel A7 ook tegen een bedrag dat lager is dan 80% van de thans berekende waarde niet wordt vergund, vormt naar de mening van eiseres al een sterke indicatie dat deze waarde significant te hoog is bepaald. Eiseres acht het in strijd met de toepasselijke regelgeving en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat van haar een substantieel hogere vergoeding wordt gevraagd voor het gebruik van frequentieruimte dan een markttoetreder bereid is te betalen en vreest een verstoring van de eerlijke mededinging indien kavel A7 wordt vergund voor een totaalbedrag dat ligt onder de daarvoor op basis van het SEO rapport met Addendum berekende waarde.

Eiseres wijst er verder op dat tijdens het algemeen overleg op 27 april 2011 naar aanleiding van de brief van 22 maart 2011 aan de Tweede Kamer over de uitkomsten van de herberekening van de waarden van de commerciële radiovergunningen, door verweerder is toegezegd dat de eenmalige bedragen voor de andere vergunningen worden aangepast indien uit de verdeling van kavel A7 zou blijken dat die eenmalige bedragen significant te hoog zijn vastgesteld. Om deze toezegging zeker te stellen had verweerder een correctiemechanisme moeten ontwikkelen en dat in de bestreden besluiten moeten opnemen.

6. Ter zitting is in aanvulling op de gezamenlijke gronden aangevoerd dat juist de onzekerheid over de vergunning van kavel A7 aanleiding had moeten zijn om voor de eenmalige bedragen van de overige vergunninghouders een correctiemechanisme in de bestreden besluiten op te nemen. Het niet opnemen van een dergelijk mechanisme en het enkel volstaan met het overnemen van de door SEO berekende waarden in de vergunningen leidt ertoe dat vergunninghouders nu niet in staat zijn de omvang van hun financiële verplichtingen tevoren in te schatten. In dit verband wijst eiseres op artikel 4 van de Regeling vaststelling, waarin een correctiemechanisme is opgenomen voor de kosten van vergunningen voor digitale radio-omroep. Ook die kosten stonden niet op voorhand vast.

Nu geen enkele partij bereid is gebleken om in een economisch gelijkwaardige situatie ten minste 80% van de door SEO berekende waarde voor kavel A7 te betalen, dient op dit moment reeds een neerwaartse correctie van 20% op de eenmalige bedragen van de overige vergunninghouders worden toegepast, aldus eiseres.

7. Voorts heeft eiseres afzonderlijke beroepsgronden ingediend tegen de wijze waarop de hoogte van het voor de geclausuleerde kavel A2 (Veronica) vastgestelde eenmalig bedrag van € 20.385.000 is berekend. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de uitgangspunten, die ten grondslag liggen aan de waardebepaling van de kavels in de Regeling vaststelling, ten aanzien van kavel A2 niet juist en consequent zijn toegepast. Eiseres kan de conclusie van SEO, dat de waarde van kavel A2 nauwelijks onder doet voor de waarde van ongeclausuleerde kavels, terwijl de waardering voor alle andere geclausuleerde kavels nihil is, niet volgen. Eiseres acht de berekening van het eenmalig bedrag niet inzichtelijk en wijst er op dat de waarden voor kavel A2 tot twee maal toe door SEO zijn aangepast. Deze aanpassingen zijn echter ook niet duidelijk. Onder verwijzing naar het rapport van Deloitte Touche Tohmatsu (Deloitte) van 15 december 2010, dat haar reactie naar aanleiding van de consultatieronde bevat, stelt eiseres dat SEO de aanloopverliezen van Veronica niet heeft verdisconteerd in haar berekening. Dit verlies zou nog groter zijn indien de exploitatie-periode net zo kort zou zijn geweest als de komende verlengingsperiode (zes jaar) en niet wordt gekeken naar de langere periode dat eiseres kavel A2 heeft mogen exploiteren. Daar komen de extra kosten in verband met de verplichting tot digitalisering nog bij. Een toetreder zal het risico op aanvullende verliezen, indien deze kosten niet binnen zes jaar kunnen worden terugverdiend, in zijn waardering van kavel A2 mee moeten nemen. Tevens stelt eiseres dat SEO geen rekening heeft gehouden met het feit dat Veronica heeft kunnen profiteren van haar samenwerking met eiseres en de Telegraaf Media Groep (TMG), waardoor onder meer op salaris- en non-distributiekosten kon worden bespaard. Ten onrechte is geen correctie toegepast voor het synergie-effect van de zogeheten ‘barter-deals’ met TMG. Eiseres stelt dat Veronica, wat betreft de clausulering (niet-recente populaire muziek) en bedrijfseconomische omstandigheden, is te vergelijken met 100%NL, de huidige exploitant van het geclausuleerde kavel A9 (Nederlandstalige muziek).

Nu SEO voor kavel A9 een eenmalig bedrag van € 0,- passend heeft geacht, terwijl de exploitatieresultaten van 100%NL die van Veronica overschrijden, is het - gelet op de overeenkomsten in de exploitatie van beide kavels - naar de mening van eiseres niet gerechtvaardigd om voor kavel A2 een aanzienlijk eenmalig bedrag in rekening te brengen.

Standpunt verweerder

8. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het niet wenselijk is een automatisch correctiemechanisme in de besluiten op te nemen, omdat het totaal aan financiële verplichtingen bij de samenloop van een verlenging van een vergunning en een toetreding vergelijkbaar moet zijn. Pas wanneer na uitgifte van kavel A7 vaststaat welke financiële verplichtingen voor de verkrijger van deze kavel bestaan, zal worden getoetst of de financiële verplichtingen voor de huidige vergunninghouders vergelijkbaar zijn, rekening houdend met de relevante verschillen tussen de kavels. De feiten, die voor de beoordeling van de economische gelijkwaardigheid nodig zijn, zijn thans nog niet allemaal bekend.

Kavel A7 kan pas worden verdeeld nadat de door brand beschadigde zendmast in Smilde is hersteld. Tot aan de herbouw van de zendmast kunnen frequenties uit kavel A7 door publieke en commerciële omroepen worden gebruikt. Als gevolg hiervan kan de nieuwe vergunninghouder van kavel A7 in de beginperiode beperkter gebruik maken van de hem vergunde frequenties. Bovendien heeft de vergunning van kavel A7 een kortere looptijd, omdat hij later wordt uitgegeven maar – net als de andere vergunningen – afloopt op 1 september 2017. Deze omstandigheden zorgen ervoor dat de waarde van kavel A7 nu een andere zal zijn dan destijds berekend door SEO. Dit brengt met zich dat het bedrag dat uiteindelijk wordt betaald voor kavel A7 niet één op één vergeleken kan worden met de waarde van de kavels van vergunninghouders, zodat het opnemen van een correctiemechanisme in de besluiten prematuur is.

9. Met betrekking tot de tegen het eenmalig bedrag van kavel A2 aangevoerde bezwaren stelt verweerder dat, voor zover het door SEO gehanteerde model dit toeliet, rekening is gehouden met het merkeffect van Veronica. De clausulering en een merkeffect zijn bij kavel A2 echter niet volledig van elkaar te onderscheiden. Een merkeffect is gedeeltelijk verdisconteerd in de variabele ‘aantal jaar actief in de Nederlandse radiomarkt’. Daarnaast zijn de gegevens van Veronica in de data-analyse vergeleken met de gegevens van de sterke (ongeclausuleerde) merken Radio 538, Sky Radio en Q-Music.

Bij de bepaling van de hoogte van het eenmalig bedrag is betrokken dat kavel A2, gelet op de inhoud van de clausulering, een aantrekkelijk kavel is. Voorts is deze kavel, wat betreft de economische waarde (verdiencapaciteit), niet te vergelijken met de andere geclausuleerde kavels, maar juist vergelijkbaar met niet geclausuleerde kavels. De clausulering van kavel A2 is dan ook terecht uit het inkomstenmodel verwijderd. De clausulering heeft wel een significant effect voor kostenposten: daardoor komen de kosten hoger uit en op grond hiervan is kavel A2 lager gewaardeerd. Tot slot stelt verweerder, onder verwijzing naar het succes van Radio 10 Gold qua marktaandeel, dat de zogenaamde ‘gouwe ouwe-muziek’ een populair format is. In dit verband merkt verweerder op dat eiseres zelf heeft gesteld dat kavel A2 een toegankelijk kavel is voor een groot deel van de Nederlandse bevolking van 40 jaar en ouder. Op basis daarvan heeft zij in 2003 een waarde aan kavel A2 toegekend en daar een bedrag voor betaald dat min of meer vergelijkbaar is met de bedragen die voor de ongeclausuleerde kavels zijn betaald. Het ‘winner’s curse effect’, waardoor volgens eiseres in 2003 te hoog op de kavels is geboden, heeft zich ook bij anderen kunnen voordoen.

Beoordeling

10. De in de bestreden besluiten vastgelegde verplichting tot het betalen van een eenmalig bedrag is gebaseerd op de Regeling vaststelling. Zoals de rechtbank in haar uitspraak van heden in de zaken AWB 11/3301, AWB 11/3056 en AWB 11/3582 heeft overwogen, is deze regeling te kwalificeren als een samenstel van algemeen verbindende voorschriften. Aan een algemeen verbindend voorschrift kan slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere – algemeen verbindende – regeling, dan wel indien geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.

Over het ontbreken van een correctiemechanisme

11. De omstandigheid dat de regelgever in de Regeling vaststelling geen correctiemechanisme heeft opgenomen, zoals door vergunninghouders nodig wordt geacht, acht de rechtbank niet in strijd met de wet en evenmin in strijd met enig algemeen rechtsbeginsel. De rechtbank overweegt daartoe dat te veel onbekende variabelen meespelen bij de beoordeling of na de uitgifte van kavel A7 sprake is van economisch gelijkwaardige vergoedingen voor alle vergunninghouders. De vraag of kavel A7 in de toekomst zal worden vergund en voor welk bedrag uitgifte van de vergunning uiteindelijk zal plaatsvinden, is afhankelijk van voortdurend veranderende economische factoren en onvoorspelbare marktomstandigheden. Deze maken de verkoop van kavel A7 feitelijk tot een toekomstige onzekere gebeurtenis, waarmee ten tijde van het vaststellen van de Regeling vaststelling nog geen rekening kon worden gehouden. Onder deze omstandigheden kan van de regelgever niet in redelijkheid worden gevergd om op voorhand in de Regeling vaststelling de parameters vast te stellen, die bepalend zullen zijn voor de omvang van een eventuele correctie. Gelet hierop is er geen aanleiding om de Regeling vaststelling in zoverre onverbindend te achten en ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding om de door eiseres verzochte neerwaartse correctie van 20% op de vastgestelde eenmalige bedragen toe te passen.

De rechtbank voegt daaraan nog toe dat er geen aanknopingspunten zijn om te twijfelen aan de toezegging van verweerder om, indien daar in de toekomst aanleiding voor bestaat, op basis van de zich dan voordoende feiten en omstandigheden het eenmalige bedrag neerwaarts bij te stellen.

12. Voor zover eiseres een vergelijking heeft gemaakt met de kosten van vergunningen voor digitale radio-omroep, waarvoor in artikel 4 van de Regeling vaststelling voor de periode van 1 september 2011 tot 1 september 2017 wel een correctiemechanisme is opgenomen, overweegt de rechtbank het volgende.

Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder onweersproken gesteld dat de (netwerk)kosten voor digitale radio-omroep vrij goed te voorspellen zijn en aldus door SEO konden worden berekend. De kosten zijn vervolgens voor de duur van zes jaar vastgesteld en over de vergunninghouders verdeeld. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat dit correctiemechanisme niet te vergelijken valt met het door eiseres gewenste correctiemechanisme.

Over de hoogte van het eenmalige bedrag voor kavel A2

13. Wat betreft het voor kavel A2 vastgestelde eenmalig bedrag, stelt de rechtbank allereerst vast dat tussen partijen geen verschil van mening bestaat over de door SEO in het model gekozen methodiek. Het geschil spitst zich toe op de uitkomst van de toegepaste methodiek, waarbij als te beantwoorden vraag voorligt of de Regeling vaststelling, voor zover daarin de waarde van kavel A2 is bepaald op een bedrag van € 20.385.000, in strijd is met de wet of enig algemeen rechtsbeginsel.

14. Met betrekking tot de stelling dat verweerder meer rekening had moeten houden met een ‘merkeffect’ van de naam Veronica dan wel daar nader onderzoek naar had moeten doen, overweegt de rechtbank als volgt.

14.1 De rechtbank stelt voorop dat in het SEO-model, in enige mate, aan de hand van de parameter ‘aantal jaren actief’, een merkeffect tot uitdrukking kan komen.

14.2 De bekendheid van het merk ‘Veronica’ houdt (mede) verband met de clausulering van kavel A2, in die zin dat het format (mede) het effect van het merk bepaalt. Deze elementen kunnen in zoverre niet van elkaar worden gescheiden, zoals ook is betoogd door prof.mr. T.J. Wansbeek in zijn aan eiseres gerichte brief van 23 december 2011.

14.3 Voor zover eiseres heeft opgeworpen dat het model een merkeffect niet uitsluit, overweegt de rechtbank dat eiseres niet aannemelijk heeft kunnen maken dat het door haar gestelde merkeffect zich feitelijk voordoet. Zij heeft haar stelling, dat in het geval van Veronica het merkeffect leidt tot een te hoge waardering van het kavel A2, niet geïllustreerd met concrete voorbeelden uit binnen- of buitenland, waaruit zou kunnen blijken dat een merkeffect een significant effect heeft op de inkomsten van een radiostation en dat het merkeffect van de bekende naam Veronica doorwerkt in de waarde van kavel A2.

14.4 De omstandigheid dat volgens eiseres 100%NL inmiddels een met Veronica vergelijkbare inkomens- en kostenpositie heeft verworven, relativeert naar het oordeel van de rechtbank het belang van een merkeffect van Veronica, omdat hieruit blijkt dat 100%NL er blijkbaar in is geslaagd dit op vrij korte termijn, namelijk in de tijd dat beschikt werd over de vergunning voor het betreffende kavel, te realiseren.

14.5 Tot slot volgt de rechtbank het standpunt van verweerder over de door eiseres in 2003 aan kavel A2 toegekende waardering en het op basis daarvan door haar voor deze kavel betaalde bedrag.

14.6 Onder deze omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat de Regeling vaststelling, door - zoals eiseres stelt - onvoldoende rekening te houden met het effect van het merk Veronica, in strijd is met de wet of enig algemeen rechtsbeginsel.

15. Ten aanzien van het door eiseres gestelde synergie-effect overweegt de rechtbank dat het model een waarde van een kavel voor een gemiddeld efficiënte toetreder berekent. Synergie-effecten kunnen zich bij iedere potentiële toetreder voordoen. Voor zover eiseres heeft gesteld dat sprake is van een synergie-effect van 10% (voor de verdiensten én voor de kosten) en dat een gemiddeld efficiënte toetreder minder zal kunnen omzetten en hogere kosten heeft dan Veronica, die hierin kon profiteren van haar samenwerking met Sky Radio en TMG, heeft zij dit percentage niet nader onderbouwd.

16. De grief dat verweerder een te lage drempel voor het significantieniveau heeft gekozen, slaagt niet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft SEO in zijn rapport van

28 april 2010 en in zijn eerste presentatie van het model op 19 februari 2010 voldoende uiteengezet waarom het gehanteerde significantie-niveau van 80% in het kader van de berekening van een eenmalig bedrag voor verlenging van radiofreqentievergunningen acceptabel is.

17. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat de berekening van het eenmalig bedrag en de ingevoerde cijfers niet transparant zijn, nu de basis voor de berekeningen onder andere ligt in door eiseres zelf aangeleverde gegevens en cijfers betreffende Veronica. Het vertrouwelijke karakter van bedrijfsgegevens staat eraan in de weg dat al deze cijfers openbaar worden gemaakt. Verweerder heeft echter binnen de door de wet gestelde grenzen voldoende gedaan om daarin inzicht te verschaffen. Bovendien heeft verweerder ter zitting verklaard dat eiseres meer (op haarzelf betrekking hebbende) cijfers zou hebben kunnen krijgen indien zij daarom had gevraagd.

18. De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat de beroepsgronden van eiseres niet kunnen leiden tot het oordeel dat de Regeling vaststelling in strijd is met de wet of enig algemeen rechtsbeginsel, zodat de beroepen ongegrond zijn.

19. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en

mr. J. Luijendijk, leden, in aanwezigheid van mr. S.M. Joseph, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2012.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.