Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2012:BW4163

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
26-04-2012
Datum publicatie
26-04-2012
Zaaknummer
AWB 11/2042
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Aanwijzing aan eiseres voor haar kinderdagverblijf inhoudend dat zij ervoor dient te zorgen dat er drie vierkante meter buitenspeelruimte beschikbaar is per aanwezig kind.

Art. 7, lid 1 van de Beleidsregels stelt een norm van drie m2 bruto-oppervlakte speelruimte per aanwezig kind. In de toelichting bij dit artikel is vermeld dat met "aanwezig kind" wordt gedoeld op in het kindercentrum aanwezige kinderen, niet noodzakelijkerwijs buitenspelend. Naar het oordeel van de Rb. leidt deze toelichting tot een scherpere normstelling, vergeleken met de situatie voor inwerkingtreding van de Wko en met de situatie voor inwerkingtreding van de op de Wko gebaseerde Beleidsregels en het door verweerder gehanteerde handhavingsbeleid. De Rb. constateert dat deze scherpere normstelling voor eiseres nadelige gevolgen heeft.

Naar het oordeel van de Rb. past het aanscherpen van de norm in de toelichting niet bij het oogmerk van de wetgever om het convenant van de branchepartijen één op één om te zetten in beleidsregels.

De wetsgeschiedenis, de geschiedenis van de totstandkoming van de Beleidsregels, het gegeven dat de gehanteerde norm voor buitenspeelruimte niet zonder meer uit de tekst van de Beleidsregels voortvloeit maar deels ook zelfstandig uit de toelichting op de Beleidsregels en het in beginsel belastende karakter van de aanwijzing, leiden de Rb. tot het oordeel dat het niet redelijk is een aanwijzing te baseren op overtreding van de norm van drie vierkante meter per op het kindercentrum aanwezig en niet noodzakelijkerwijs buitenspelend kind. Verweerder kan hierop niet in redelijkheid handhaven en mocht de overtreding van deze norm dus niet aan het geven van de aanwijzing ten grondslag leggen.

De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft intussen, naar aanleiding van de genoemde uitspraak van de ABRS van 21 december 2011, het voornemen kenbaar gemaakt de kwaliteitseisen uit de Beleidsregels neer te leggen in een algemene maatregel van bestuur en een ministeriële regeling (brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 2 maart 2012, Kamerstukken II 2011/12, 31322, nr. 172). Dit is echter geen geldend recht ten tijde van het geven van de nu in geding zijnde aanwijzing, zodat dit voornemen geen grond kan zijn voor een ander oordeel.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 11/2042

uitspraak van de meervoudige kamer van 26 april 2012 in de zaak tussen

[eiseres] B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres,

gemachtigde: mr. A.P.M. Henket,

en

het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam, verweerder,

gemachtigden: drs. E.J. Overgaauw en S.A.I. ten Berge.

Procesverloop

Bij besluit van 21 september 2010 (hierna: primair besluit I) heeft verweerder een aanwijzing gegeven aan eiseres, voor haar kinderdagverblijf op de locatie [adres] te Rotterdam. Deze aanwijzing houdt in dat zij ervoor dient te zorgen dat er drie vierkante meter buitenspeelruimte beschikbaar is per aanwezig kind, met dien verstande dat deze eis geldt voor het totaal aantal kinderen dat gebruik maakt van de aangrenzende buitenspeelruimte, of dat zij ervoor dient te zorgen dat het aantal kindplaatsen in de vereiste verhouding is tot de beschikbare aangrenzende buitenspeelruimte.

Bij besluit van 23 september 2010 (hierna: primair besluit II) heeft verweerder een aanwijzing gegeven aan eiseres, voor haar kinderdagverblijf op de locatie [adres] te Rotterdam. Ook deze aanwijzing houdt in dat zij ervoor dient te zorgen dat er drie vierkante meter buitenspeelruimte beschikbaar is per aanwezig kind, met dien verstande dat deze eis geldt voor het totaal aantal kinderen dat gebruik maakt van de aangrenzende buitenspeelruimte, of dat zij ervoor dient te zorgen dat het aantal kindplaatsen in de vereiste verhouding is tot de beschikbare aangrenzende buitenspeelruimte.

Hiertegen heeft eiseres bij brief van 3 november 2010 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 23 maart 2011 heeft verweerder het bezwaar voor zover gericht tegen primair besluit I niet-ontvankelijk verklaard, en het bezwaar voor zover gericht tegen primair besluit II ongegrond verklaard, onder aanvulling van de motivering zoals aangegeven in het advies van verweerders Algemene Bezwaarschriftencommissie van 24 februari 2011.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 4 mei 2011 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 8 augustus 2011 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 februari 2012. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

1. Eiseres exploiteert in de Rotterdamse wijk [wijk] op twee locaties, namelijk op de adressen [adres] en [adres], een kinderdagverblijf. Beide locaties delen dezelfde aangrenzende buitenruimte. Sinds 2007 heeft eiseres contact gehad met de Inspectie Kinderopvang (GGD Rotterdam-Rijnmond) over de beschikbare buitenruimte bij de [eiseres] .

Eind oktober 2009 is tijdens een inspectie gebleken dat niet wordt voldaan aan de gestelde eisen in de Wet kinderopvang en de bijbehorende Beleidsregels kwaliteit kinderopvang (hierna: de Beleidsregels), omdat onvoldoende vierkante meters aangrenzende buitenspeelruimte aanwezig is op de beide locaties gelet op het aantal kindplaatsen. Het aantal vierkante meters van de buitenruimte die beide locaties delen is te klein voor het maximale aantal aanwezige kinderen van beide kinderdagverblijven samen. Tijdens een nader onderzoek op 14 april 2010, uitgevoerd door de Inspectie Kinderopvang, is deze tekortkoming opnieuw geconstateerd, waarna eiseres op 16 april 2010 in de gelegenheid is gesteld haar zienswijze te geven op het concept-inspectierapport. Op 6 mei 2010 heeft eiseres haar zienswijze gegeven. Vervolgens heeft de GGD Rotterdam-Rijnmond in het definitieve inspectierapport van 10 mei 2010 verweerder geadviseerd om over te gaan tot handhaving. Bij primair besluit I en primair besluit II heeft verweerder aan eiseres een aanwijzing gegeven inhoudende dat zij binnen zes weken na dagtekening van de besluiten ervoor diende te zorgen dat er drie vierkante meter buitenspeelruimte beschikbaar is per in het respectievelijke kinderdagverblijf aanwezig kind. Als alternatief kan eiseres, aldus de aanwijzingen, ervoor zorgen dat het aantal kindplaatsen in de vereiste verhouding is tot de beschikbare aangrenzende buitenspeelruimte. Hiervoor dient zij dan een plan van aanpak met termijnen op te stellen. Bij deze keuze om een aanwijzing te geven speelt mee dat eiseres aan de eis van drie vierkante meter buitenspeelruimte per aanwezig kind vanaf 2007 niet heeft voldaan en dat zij hier herhaaldelijk op is gewezen. Tevens speelt mee dat verweerder in oktober 2007 de houders met te kleine buitenspeelruimte schriftelijk heeft geïnformeerd dat dit niet meer gedoogd wordt.

Bij beide aanwijzingen is, onder verwijzing naar artikel 7, eerste lid, van de Beleidsregels, als reactie op de zienswijze opgemerkt dat de eis met betrekking tot de oppervlakte van de buitenspeelruimte geldt voor het totale aantal kinderen dat gebruik maakt van de aangrenzende buitenspeelruimte.

2. Bij het bestreden besluit is eiseres in haar bezwaar gericht tegen primair besluit I niet-ontvankelijk verklaard. Het bezwaar van eiseres gericht tegen primair besluit I is ongegrond verklaard.

3. In beroep betwist eiseres dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de bevoegdheid heeft om in algemene zin regelgevend op te treden op het gebied van de hoeveelheid buitenspeelruimte voor kinderen in een kinderdagverblijf. Er is geen algemene maatregel van bestuur die hem daartoe de bevoegdheid geeft. Evenmin heeft de minister de bevoegdheid om beleidsregels ter zake van het aantal vierkante meters buitenspeelruimte per kind vast te stellen, aldus eiseres. Verder geldt dat de Beleidsregels slechts de weerslag zouden moeten zijn van wat in het veld is afgesproken. De minister heeft ten onrechte de buitenspeelruimtenorm verzwaard, door in de toelichting bij de Beleidsregels te vermelden dat met “aanwezig kind” gedoeld wordt op in het kindercentrum aanwezige kinderen, niet noodzakelijkerwijs buitenspelend. Dat is een uitleg die in strijd is met de vroegere regelgeving en die ook in strijd is met de ratio en de tekst van het convenant “Kwaliteit in de kinderopvang”, zoals in 2004 door de branchepartijen in de sector kinderopvang overeengekomen. Die verzwaring ontbeert steun in dit convenant, en is onredelijk en onwenselijk in het licht van het welzijn van kinderen.

Eiseres betoogt verder dat de bij de [eiseres] buitenspelende kinderen veel meer ruimte hebben dan de genoemde drie vierkante meter. Eiseres stelt dat zij al jaren een administratieve bezetting van 93% heeft, en de werkelijke bezetting nog eens 3% lager is door afwezigheid wegens ziekte, vakantie of anderszins. Volgens eiseres moeten in geen geval de zuigelingen, die de hele opvangtijd binnen blijven, worden meegeteld. Voorts is van belang dat op één tot twee minuten lopen van elk van de twee vestigingen een beschermd speeltuintje ligt, een JIJ-plein, dat al jaren gebruikt wordt als speelplek voor de kinderen van beide vestigingen. Deze dient ook te worden meegeteld bij het aantal beschikbare vierkante meters buitenspeelruimte. Ook telt verweerder bij de berekening van het aantal vierkante meter buitenruimte per kind ten onrechte de kindplaatsen van beide vestigingen bij elkaar op. Dit is onjuist, en niet gebaseerd op enige wettelijke regel of beleidsregel. Tenslotte betoogt eiseres dat verweerder haar buitenspeelbeleid onvoldoende in de afweging heeft betrokken. Bij haar hebben kinderen, als ze buiten spelen, veel meer ruimte dan 3 m² per kind, te weten ongeveer 10 m². Verweerder heeft ten onrechte niet gemotiveerd waarom dit buitenspeelbeleid geen volwaardig alternatief biedt, aldus eiseres.

Ten aanzien van de ontvankelijkheid merkt eiseres op dat zij primair besluit II aanvankelijk begrepen had als betrekking hebbend op beide vestigingen. Tegen dit besluit heeft zij bij brief van 3 november 2010 bezwaar gemaakt. Pas later bleek dat er een aparte aanwijzing was gegeven voor de [adres]. Eiseres heeft daarom in de loop van de procedure verzocht haar bezwaar te lezen als mede gericht tegen primair besluit I.

4. De rechtbank overweegt als volgt.

4.1 De ontvankelijkheid van het bezwaar tegen de aanwijzing locatie [adres]

Primair besluit I en primair besluit II zijn verzonden op onderscheidenlijk 21 september 2010 en 23 september 2010. Eiseres heeft één bezwaarschrift ingediend, dat is gedateerd 3 november 2010 en bij verweerder is ingekomen op 5 november 2010. De laatste dag van de bezwaartermijn voor wat betreft primair besluit I, gerekend vanaf 21 september 2010, viel op 2 november 2010. Het bezwaarschrift, voorzover het moet worden aangemerkt als gericht tegen primair besluit I (locatie [adres]), is reeds daarom niet tijdig ingediend. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd maakt deze termijnoverschrijding niet verschoonbaar. Dat zij eerst later ontdekte dat ze een aparte aanwijzing had ontvangen voor wat betreft de locatie [adres], komt voor haar rekening en risico. Nu de termijnoverschrijding niet verschoonbaar kan worden geacht, komt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder het bezwaar van eiseres tegen primair besluit I terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Het beroep van eiseres, voor zover het is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van haar bezwaar tegen primair besluit 1, is ongegrond.

4.2 Ten aanzien van de aanwijzing met betrekking tot de locatie [adres].

4.2.1 Van toepassing is de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: Wkkp), zoals deze luidt vanaf 1 augustus 2010. De rechtbank constateert dat verweerder is uitgegaan van de voordien geldende bepalingen van de Wet kinderopvang (Wko). Nu de voor de beoordeling van het voorliggende geschil relevante bepalingen materieel gelijk zijn, ziet de rechtbank hierin geen aanleiding het bestreden besluit te vernietigen.

4.2.2 Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, van de Wkkp wordt in dit hoofdstuk en de op dit hoofdstuk rustende bepalingen verstaan onder houder: de rechtspersoon of natuurlijke persoon van 18 jaar of ouder die een kindercentrum, een voorziening voor gastouderopvang of een gastouderbureau exploiteert.

Artikel 1.49, eerste lid, bepaalt dat een houder van een kindercentrum verantwoorde kinderopvang aanbiedt waaronder wordt verstaan opvang die bijdraagt aan een goede en gezonde ontwikkeling van het kind in een veilige en gezonde omgeving.

Artikel 1.50 luidde ten tijde hier van belang als volgt:

"1. De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste volzin besteedt de houder in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, de opleidingseisen van de beroepskrachten en de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding kunnen worden belast met de verzorging en opvang van kinderen.

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op:

a. de veiligheid en de gezondheid;

b. de opleidingseisen waaraan de beroepskrachten voldoen;

c. de inzet van beroepskrachten in opleiding;

d. het aantal beroepskrachten en vrijwilligers in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie;

e. de groepsgrootte;

f. het pedagogisch beleid en de pedagogische praktijk;

g. de accommodatie en de inrichting van de ruimte die bestemd is voor kinderopvang;

h. de beschikbare ruimte voor kinderen.

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van de kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op:

a. de veiligheid en de gezondheid;

b. de opleidingseisen waaraan de beroepskrachten voldoen;

c. de inzet van beroepskrachten in opleiding;

d. het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie;

e. de groepsgrootte;

f. de accommodatie en de inrichting van de ruimte die bestemd is voor kinderopvang;

g. de beschikbare ruimte voor kinderen;

h. het pedagogisch beleid en de pedagogische praktijk.

4. (…).

5. (…).

5. (…)."

Artikel 1.57a bepaalt, voor zover van belang, dat onze minister beleidsregels kan stellen omtrent de toepassing van de artikelen 1.49 en 1.50, eerste, derde, vierde, en vijfde lid.

Artikel 1.61, eerste lid, bepaalt dat het college van burgemeester en wethouders toeziet op de naleving van de bij of krachtens afdeling 3 gestelde regels, onderscheidenlijk de krachtens artikel 1.65 gegeven aanwijzingen en bevelen en de krachtens 1.66, eerste lid, gegeven bevelen tot sluiting dan wel de krachtens artikel 1.66, tweede lid, uitgevaardigde verboden en de in de bij artikel 1.50b vastgestelde algemene maatregel van bestuur vastgelegde basisvoorwaarden voor kwaliteit van voorschoolse educatie. Het college van burgemeester en wethouders wijst de directeur van de GGD aan als toezichthouder.

Ingevolge artikel 1.65, eerste lid, kan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente waarin zich een kindercentrum bevindt dat de bij of krachtens afdeling 3, paragrafen 2 en 3, gegeven voorschriften niet of in onvoldoende mate naleeft, de houder een schriftelijke aanwijzing geven.

4.2.3 Volgens artikel 7, eerste lid, van de Beleidsregels (Stcrt. 17 november 2004, nr. 222, p. 18, zoals nadien gewijzigd), zoals die luidden ten tijde van belang, beschikt een kindercentrum voor dagopvang over aangrenzende, voor kinderen veilige en toegankelijke, almede op de leeftijd van de kinderen passend ingerichte buitenspeelruimte, waarvan de oppervlakte ten minste 3 m² bruto oppervlakte speelruimte per aanwezig kind bedraagt.

4.2.4 Niet in geschil is dat eiseres op de locaties [adres] en [adres] de houder is van een kindercentrum in de zin van de Wkkp.

4.2.5 Over de bevoegdheid van de minister om beleidsregels ter zake vast te stellen, overweegt de rechtbank als volgt.

Ingevolge artikel 1.57a van de Wkkp kan de minister beleidsregels vaststellen omtrent, voor zover hier van belang, de toepassing van de artikelen 1.49 en 1.50, eerste, derde, vierde en vijfde lid. Daarmee wordt voldaan aan het tweede lid van artikel 4:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), dat voorschrijft dat een bestuursorgaan slechts beleidsregels kan vaststellen voor zover dit bij wettelijk voorschrift is bepaald, in het geval de beleidsregel, zoals hier aan de orde, niet een eigen bevoegdheid betreft. De rechtbank stelt verder vast dat de artikelen 1.49 en 1.50 zijn opgenomen in afdeling 3 van hoofdstuk 1 van de Wkkp, welke afdeling als titel heeft: Kwaliteit kindercentra, voorzieningen voor gastouderopvang en gastouderbureaus. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat de Beleidsregels slechts zijn geschreven voor kinderdagverblijven die gerund worden door onbezoldigde ouders zelf. Dit betoog vindt geen steun in de systematiek van de wet, noch in de inhoud van de Beleidsregels. Ook het betoog dat de minister niet bevoegd is om over het onderwerp “buitenspeelruimte” beleidsregels vast te stellen omdat dit onderwerp niet valt onder de onderwerpen die in artikel 1.57a van de Wkkp zijn opgenomen nu daarin niet wordt verwezen naar het tweede lid van artikel 1.50, faalt. Het tweede lid van artikel 1.50 betreft de bevoegdheid tot het stellen van nadere regelgeving. Dat op grond van artikel 1.50, tweede lid, voor de in dat lid genoemde onderwerpen (waaronder de beschikbare ruimte voor kinderen) bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld, betekent niet dat de minister ter zake ten principale de bevoegdheid ontbeert om beleidsregels vast te stellen. Onder artikel 1.49 en onder artikel 1.50, eerste lid, van de Wkkp kan ook een normering van de buitenspeelruimte vallen. Aan het gegeven dat de wetgever bij wet van 7 juli 2010 (Stb. 2010, 296) abusievelijk in artikel 1.50 een tweede en een derde lid heeft opgenomen die vrijwel gelijkluidend zijn, hetgeen is hersteld bij de Verzamelwet kinderopvang 2012 (Stb. 2011, 616), kent de rechtbank in dezen geen betekenis toe.

4.2.6 Artikel 1.65, eerste lid, van de Wkkp geeft verweerder de bevoegdheid om eiseres, indien zij de bij of krachtens afdeling 3, paragrafen 2 en 3, van hoofdstuk 1 gegeven voorschriften niet of in onvoldoende mate naleeft, een schriftelijke aanwijzing te geven. De thans in geding zijnde aanwijzing aan eiseres is gebaseerd op overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Beleidsregels. Die Beleidsregels geven, aldus de toelichting erop, een invulling aan een beperkt aantal globale wettelijke (kwaliteits)normen. Hieronder vallen de artikelen 1.49 en 1.50 van de Wkkp.

Op grond van 1.61, eerste lid, Wkkp ziet verweerder toe op de naleving van de gestelde regels omtrent de kwaliteit van kindercentra. De directeur van de GGD is aangewezen als toezichthouder. In de praktijk verrichten de ambtenaren van de GGD de toezichthoudende taken. Deze gebruiken de Beleidsregels bij de uitvoering van de toezichtwerkzaamheden.

4.2.7 Eiseres betoogt dat met de Beleidsregels is beoogd om weer te geven wat in het veld terzake is afgesproken. Zij betoogt dat de buitenspeelruimtenorm ten onrechte is verzwaard, door in de toelichting te vermelden dat met “aanwezig kind” gedoeld wordt op de in het kindercentrum aanwezige kinderen, niet noodzakelijkerwijs buitenspelend. Zij betwist de redelijkheid van de norm van drie vierkante meter bruto-oppervlakte speelruimte per op het kindercentrum aanwezig kind.

Uit de memorie van toelichting op het wetsvoorstel tot wijziging van de Wko in verband met een herziening van het stelsel van gastouderopvang blijkt dat het de bedoeling van de wetgever was om op het niveau van de wet globale eisen te formuleren met betrekking tot de kwaliteit van kinderopvang. De branchepartijen MOgroep, Branchevereniging ondernemers in de kinderopvang (namens de werkgevers) en BOinK (namens de ouders) hebben door middel van het eerdergenoemde convenant “Kwaliteit in de kinderopvang” (hierna: het Convenant) de globale kwaliteitseisen een nadere invulling gegeven. Het convenant van de branchepartijen is ten behoeve van het toezicht door het Rijk één op één omgezet in beleidsregels kwaliteit kinderopvang, aldus de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2008/09, 31 874, nr. 3, paragraaf 5.1). Voor het geval de convenantbesprekingen geen of onvoldoende resultaat opleveren – bijvoorbeeld wanneer de belangen van de betrokken partijen niet in evenredige mate tegen elkaar worden afgewogen – zal het kabinet de mogelijkheid van een algemene maatregel van bestuur benutten. Tevens bestaat dan de mogelijkheid om de, in de Beleidsregels opgenomen, veelal gedetailleerde nadere uitwerking van de kwaliteitseisen en regels van administratieve aard vast te leggen in een ministeriële regeling. Bij de nader te stellen regels kan het kabinet onder meer eisen stellen aan de beschikbare binnen- en buitenruimte waar de kinderen kunnen spelen, aldus de artikelgewijze toelichting (onderdeel L (Artikel 50)).

Blijkens de toelichting op de Beleidsregels hebben de eisen die in het Convenant worden gesteld aan de houder van een kindercentrum of gastouderbureau gediend als uitgangspunt voor de Beleidsregels.

Tot 27 april 2005 was een algemene maatregel van bestuur in werking, het Tijdelijk besluit kwaliteitsregels kinderopvang, die de eis stelde van minimaal vier vierkante meter buitenspeelruimte per spelend kind. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting komt naar voren dat kinderdagverblijven in een stedelijke omgeving die norm van vier vierkante meter per buitenspelend kind niet altijd konden halen en dat men daarom de norm van vier vierkante meter wilde verlagen naar drie vierkante meter. Verweerder heeft niet bestreden dat de voorgeschiedenis van het Convenant, waarop de Beleidsregels zijn gebaseerd, wijst op de bedoeling de norm van het aantal vierkante meters buitenspeelruimte te versoepelen.

Artikel 7, eerste lid, van de Beleidsregels stelt een norm van drie m2 bruto-oppervlakte speelruimte per aanwezig kind. In de toelichting bij dit artikel is vermeld dat met "aanwezig kind" wordt gedoeld op in het kindercentrum aanwezige kinderen, niet noodzakelijkerwijs buitenspelend. Naar het oordeel van de rechtbank leidt deze toelichting tot een scherpere normstelling, vergeleken met de situatie voor inwerkingtreding van de Wko en met de situatie voor inwerkingtreding van de op de Wko gebaseerde Beleidsregels en het door verweerder gehanteerde handhavingsbeleid. De rechtbank constateert dat deze scherpere normstelling voor eiseres nadelige gevolgen heeft.

Naar het oordeel van de rechtbank past het aanscherpen van de norm in de toelichting niet bij het oogmerk van de wetgever om het convenant van de branchepartijen één op één om te zetten in beleidsregels.

De rechtbank overweegt verder dat verweerder ter zitting heeft aangegeven dat de aanwijzing is gericht op herstel en niet is gericht op het opleggen van een sanctie. Wanneer de aanwijzing wordt opgevolgd, volgen volgens verweerder geen sancties. De rechtbank is van oordeel dat het wel de bedoeling van een aanwijzing is dat deze wordt opgevolgd, zodat hieruit reeds het belastende karakter van een aanwijzing blijkt. Het belastende karakter van de aanwijzing wordt verder onderstreept met het gegeven dat ingevolge artikel 1.72, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wkkp verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete kan opleggen indien zij de aanwijzing niet nakomt. De rechtbank laat daarbij overigens in het midden in hoeverre verweerder bevoegd is om een bestuurlijke boete op te leggen voor het niet naleven van een aanwijzing op grond van overtreding van de Beleidsregels, gelet ook op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 21 december 2011 (LJN BU8881) met betrekking tot het opleggen van een last onder dwangsom voor het niet voldoen aan enkel in de Beleidsregels gestelde normen.

De wetsgeschiedenis, de geschiedenis van de totstandkoming van de Beleidsregels, het gegeven dat de gehanteerde norm voor buitenspeelruimte niet zonder meer uit de tekst van de Beleidsregels voortvloeit maar deels ook zelfstandig uit de toelichting op de Beleidsregels en het in beginsel belastende karakter van de aanwijzing, leiden de rechtbank tot het oordeel dat het niet redelijk is een aanwijzing te baseren op overtreding van de norm van drie vierkante meter per op het kindercentrum aanwezig en niet noodzakelijkerwijs buitenspelend kind. Verweerder kan hierop niet in redelijkheid handhaven en mocht de overtreding van deze norm dus niet aan het geven van de aanwijzing ten grondslag leggen.

De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft intussen, naar aanleiding van de genoemde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 december 2011, het voornemen kenbaar gemaakt de kwaliteitseisen uit de Beleidsregels neer te leggen in een algemene maatregel van bestuur en een ministeriële regeling (brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 2 maart 2012, Kamerstukken II 2011/12, 31322, nr. 172). Dit is echter geen geldend recht ten tijde van het geven van de nu in geding zijnde aanwijzing, zodat dit voornemen geen grond kan zijn voor een ander oordeel.

Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit ten aanzien van de aanwijzing voor de locatie Oudedijk geen stand kan houden. Een deugdelijke grondslag voor de aanwijzing ontbreekt. Hetgeen eiseres overigens naar voren heeft gebracht, behoeft geen verdere bespreking meer.

4.2.8 Het beroep van eiseres, voorzover het is gericht is tegen de aanwijzing met betrekking tot de locatie [adres], is gegrond. Het bestreden besluit dient in zoverre te worden vernietigd.

De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien en het primaire besluit II (de aanwijzing met betrekking tot de locatie [adres]) te herroepen.

5. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep, voorzover het is gericht tegen het niet-ontvankelijk verklaren van het bezwaar tegen de aanwijzing met betrekking tot de locatie [adres], ongegrond,

- verklaart het beroep, voorzover het is gericht tegen de instandlating van de aanwijzing met betrekking tot de locatie [adres], gegrond,

- vernietigt het bestreden besluit van 23 maart 2011, voor zover dit ziet op de aanwijzing met betrekking tot de locatie [adres],

- verklaart het bezwaar tegen die aanwijzing gegrond,

- herroept het besluit van 23 september 2010 (de aanwijzing met betrekking tot de locatie [adres]),

- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 150,- vergoedt,

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,-, te betalen aan eiseres.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A. Schreuder, voorzitter, en mr. R.H.L. Dallinga en mr. A.C. Hendriks, leden, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2012.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.