Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2012:BV3619

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
08-02-2012
Datum publicatie
10-02-2012
Zaaknummer
386694 / HA ZA 11-1882
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Bevoegdheidsincident. Relatieve bevoegdheid. Forumkeuzebeding in algemene voorwaarden in purchase order. Toepasselijkheid van algemene voorwaarden staat in beginsel los van totstandkoming van hoofdovereenkomst. Separabiliteit. Art. 6:225 BW.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 386694 / HA ZA 11-1882

Vonnis van 8 februari 2012

in de zaak van

[eiseres],

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het bevoegdheidsincident,

advocaat mr. J. van den Brande,

tegen

1. de vennootschap onder firma

IHC HANDLING SYSTEMS V.O.F.,

gevestigd te Delfgauw,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IHC NOREX B.V.,

gevestigd te Sliedrecht,

3. [gedaagde sub 3],

gevestigd te Hillegom,

gedaagden in de hoofdzaak,

eiseressen in het bevoegdheidsincident,

advocaat mr. A.A. van Bruggen.

Eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident zal hierna [eiseres] genoemd worden, gedaagden in de hoofdzaak/eiseressen in het incident IHC c.s.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaardingen d.d. 16, 17 en 18 augustus 2011, met 39 producties;

- de incidentele conclusie tot onbevoegdheid, met vijf producties;

- de incidentele conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident;

- de akte houdende uitlatingen in het bevoegdheidsincident;

- de conclusie van dupliek in het bevoegdheidsincident.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het bevoegdheidsincident.

2. Het geschil in de hoofdzaak

2.1. [eiseres] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijke veroordeling van gedaagde sub 1, gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3 tot betaling van schadevergoeding, met een veroordeling in de proceskosten.

2.2. Hieraan heeft [eiseres] onder meer de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

- Op 14 juli 2009 heeft eiseres sub 1 (hierna: IHC) aan [eiseres] een offerte voor het ontwerp en de constructie overhandigd van drie sets ‘floatation plugs’, die zij nodig had voor de uitvoering van het zgn. Belwind-project, de bouw van een windturbinepark voor de Belgische kust;

- [eiseres] heeft nog op diezelfde dag onder verwijzing naar deze offerte door middel van een purchase order opdracht aan IHC gegeven tot het ontwerp en de constructie van deze drie sets ‘floatation plugs’;

- [eiseres] heeft in haar purchase order de [de algemene inkoopvoorwaarden]’ (hierna: de algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres]) van toepassing verklaard; de algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres] zijn bovendien meegezonden met de purchase order;

- IHC heeft in reactie op de purchase order van [eiseres] bij brief aan [eiseres] van 20 juli 2009 een aantal opmerkingen en wijzigingen ten aanzien van de algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres] kenbaar gemaakt; deze door IHC aangebrachte wijzigingen in de algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres] zijn vervolgens stilzwijgend aanvaard door [eiseres];

- IHC is begonnen met de uitvoering van haar werkzaamheden en heeft de drie sets ‘floatation plugs’ op 31 augustus 2009 geleverd;

- Bij gebruik bleken de plugs niet naar behoren te functioneren;

- IHC heeft twee maanden na de levering besloten het ontwerp en de constructie van de plugs volledig te herzien; met deze ingreep heeft IHC in feite de gebrekkigheid van de plugs erkend;

- Primair stelt [eiseres] zich op het standpunt dat IHC de garantieverplichtingen onder de overeenkomst niet is nagekomen; het gaat dan (in ieder geval) om de artikelen 6 en 17 van vorenbedoelde algemene voorwaarden;

- Subsidiair meent [eiseres] dat IHC een product heeft geleverd dat niet aan de overeenkomst beantwoordde;

- Meer subsidiair is het standpunt van [eiseres] dat IHC een verkeerd hersteladvies heeft gegeven;

- Als gevolg van deze tekortkoming(en) van IHC heeft [eiseres] schade geleden ten bedrage van in totaal € 8.723.258,--;

- [eiseres] maakt jegens IHC c.s. als hiervoor aansprakelijke partij aanspraak op vergoeding van het gedeelte van deze schade dat niet is gedekt onder de CAR-verzekering van het Belwind-project, € 6.973.258,-.

3. Het geschil in het bevoegdheidsincident

3.1. IHC c.s. vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart, met veroordeling - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - van [eiseres] in de proceskosten.

3.2. Hieraan heeft IHC c.s. onder meer de volgende stellingen ten grondslag gelegd - samengevat:

- Aan de vorderingen van [eiseres] ligt een overeenkomst van 10 augustus 2009 ten grondslag waarop het arbitrale beding van toepassing is dat is opgenomen in de algemene inkoopvoorwaarden van IHC;

- Het in de algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres] opgenomen forumkeuzebeding voor deze rechtbank mist toepassing; de primaire reden daarvoor is dat partijen voorafgaande aan bovengenoemde overeenkomst van 10 augustus 2009 nog geen overeenkomst hadden gesloten ter zake van het ontwerpen, bouwen en leveren van de floatation plugs maar alleen een (voor)overeenkomst over betaling van een cancellation fee, zodat de verwijzing in de purchase order van [eiseres] van 14 juli 2009 naar haar eigen algemene inkoopvoorwaarden slechts heeft geleid tot toepasselijkheid van haar forumkeuzebeding op deze overeenkomst over een cancellation fee, welke overeenkomst echter niet ten grondslag ligt aan de vorderingen van [eiseres]; subsidiair neemt IHC c.s. het standpunt in dat het forumkeuzebeding toepassing mist omdat voorafgaande aan bovengenoemde overeenkomst van 10 augustus 2009 in het geheel geen overeenkomst is gesloten tussen [eiseres] en IHC, aangezien [eiseres] niet akkoord is gegaan met de offerte van IHC van 14 juli 2009 blijkens de verwijzing in genoemde purchase order van [eiseres] naar haar eigen algemene inkoopvoorwaarden, welke purchase order daarom moet worden beschouwd als een nieuw aanbod, en de hierop volgende afwijzing van IHC van dit nieuwe aanbod van [eiseres].

3.3. IHC c.s. heeft de rechtbank verder verzocht, voor het geval haar incidentele vordering wordt afgewezen, te bepalen dat IHC c.s. van zulk tussenvonnis tussentijds in hoger beroep kan komen. Dit verzoek zou volgens IHC c.s. om redenen van proceseconomie moeten worden gehonoreerd, aangezien het onwenselijk is om een procedure te voeren als de onderhavige waarin complexe technische vragen spelen en wellicht, ter beantwoording daarvan, een deskundige zal moeten worden benoemd, terwijl het risico bestaat dat vervolgens in een (eventuele) procedure in hoger beroep geoordeeld zal worden dat de rechtbank onbevoegd is.

3.4. [eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de incidentele vordering van IHC c.s. en ook bezwaar gemaakt tegen het openstellen van het vonnis voor tussentijds hoger beroep.

4. De beoordeling in het bevoegdheidsincident

4.1. Voor zover geen sprake is van een rechtsgeldige forumkeuze voor deze rechtbank in de zin van artikel 108 Rv is deze rechtbank onbevoegd van de onderhavige zaak kennis te nemen. Immers, geen enkele van de gedaagden in de hoofdzaak heeft woonplaats binnen het rechtsgebied van deze rechtbank en ook verder kunnen de artikelen 99-107 en 109-110 Rv niet leiden tot bevoegdheid van deze rechtbank.

4.2. Ter onderbouwing van de bevoegdheid van deze rechtbank beroept [eiseres] zich op toepasselijkheid van het in artikel 19b van de algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres] vervatte forumkeuzebeding voor deze rechtbank, welk beding als volgt luidt:

“The authorised judge in Rotterdam (The Netherlands) will have exclusive authorisation to assess a dispute which arises from or relates to the Agreement or these Conditions and which cannot be settled amicably out of court.”

4.3. Genoemde purchase order van [eiseres] van 14 juli 2009 (prod. 8 van [eiseres]), die blijkens de tekst betrekking had op “the delivery of 3 sets of floating plugs”, bevat de volgende toepasselijkverklaring door [eiseres] van haar algemene inkoopvoorwaarden:

“This order [genoemde purchase order; Rechtbank] is subject to [eiseres] N.V. General Purchasing Conditions.”

[eiseres] heeft deze algemene voorwaarden als bijlage meegezonden met deze purchase order.

4.4. Op vrijdag 17 juli 2009 heeft tussen IHC en [eiseres] een bespreking plaatsgevonden, waar IHC een aantal bezwaren naar voren heeft gebracht ten aanzien van de algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres]. Op 20 juli 2009 heeft IHC een brief gestuurd aan [eiseres], waarin zij bericht dat zij opmerkingen heeft bij de tekst van de algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres]:

“With reference to our meeting last Friday at your premises in Gorinchem regarding the floatation plugs for the Belwind project, please find enclosed our comments and remarks on the Terms & Conditions as send by Adriaan van Oord on July 14th.

If there are any questions please do not hesitate to contact us.”

Deze opmerkingen van IHC ten aanzien van de algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres] zijn als bijlage meegezonden met deze brief. Deze opmerkingen van IHC hebben geen betrekking op genoemd forumkeuzebeding in de algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres]. Als onvoldoende gemotiveerd weersproken is komen vast te staan dat [eiseres] deze opmerkingen van IHC op of omstreeks 27 juli 2009 zonder nadere discussie stilzwijgend heeft aanvaard.

4.5. Ingevolge artikel 108 lid 3 Rv wordt een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter bewezen door een geschrift en is daarvoor voldoende een geschrift dat een dergelijk beding bevat of dat verwijst naar algemene voorwaarden die een dergelijk beding bevatten, mits dat geschrift door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. De hierboven aangehaalde volzin uit de purchase order van [eiseres] houdt een verwijzing in naar de algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres]. Deze purchase order is derhalve een “geschrift […] dat verwijst naar algemene voorwaarden” in de zin van lid 3 van artikel 108 Rv. De vraag rijst vervolgens of de purchase order uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend is aanvaard in de zin van deze bepaling.

4.6. Of de wederpartij de gelding van bepaalde algemene voorwaarden heeft aanvaard moet worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding (artt. 6:217 e.v. BW) en de totstandkoming van rechtshandelingen in het algemeen (art. 3:33 e.v. BW). Wijkt een tot aanvaarding strekkend antwoord op een aanbod daarvan slechts op ondergeschikte punten af, dan geldt dit antwoord als aanvaarding en komt de overeenkomst overeenkomstig deze aanvaarding tot stand tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen, zo is bepaald in het tweede lid van artikel 6:225 BW. Betreft deze afwijking tussen aanvaarding en aanbod daarentegen punten die niet slechts van ondergeschikt belang zijn, dan geldt de aanvaarding als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke aanbod, zo volgt uit het eerste lid van artikel 6:225 BW.

4.7. In de purchase order van [eiseres] is vervat het aanbod tot toepasselijkverklaring van haar algemene inkoopvoorwaarden. Niet in geschil is dat de reactie van IHC op dit aanbod in haar brief van 20 juli 2009 kan worden beschouwd als een nieuw aanbod in de zin van artikel 6:225 lid 1 BW met de strekking dat toepasselijkheid van de algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres] alleen aanvaardbaar was met de door IHC voorgestelde wijzigingen in de tekst van die algemene voorwaarden. Dat [eiseres] dit nieuwe aanbod op 27 juli 2009 stilzwijgend heeft aanvaard betekent dat vanaf dat moment als tussen partijen overeengekomen heeft te gelden dat op de door partijen gesloten of te sluiten overeenkomst in verband met het leveren van floating plugs de algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres] met inachtneming van de door IHC voorgestelde wijzigingen toepasselijk waren. Hiervan maakt deel uit genoemd forumkeuzebeding in de algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres], aangezien, als gezegd, IHC geen wijzigingen heeft voorgesteld met betrekking tot de tekst van dat beding.

4.8. De vraag of en - zo ja - wanneer tussen partijen overeenstemming is bereikt over de toepasselijkheid van bepaalde algemene voorwaarden op een overeenkomst kan goed los worden beoordeeld van de vraag of en wanneer die overeenkomst zelf tot stand is gekomen en wat de inhoud is van die overeenkomst. Zie daarnaast specifiek met betrekking tot een tussen partijen tot stand gekomen forumkeuzebeding (in algemene voorwaarden) artikel 108 lid 4 Rv: “Een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter dient als een afzonderlijke overeenkomst te worden beschouwd en beoordeeld. De aangewezen rechter is bevoegd te oordelen over de rechtsgeldigheid van de hoofdovereenkomst waarvan een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter deel uitmaakt of waarop zij betrekking heeft.”

4.9. Als uitgangspunt heeft derhalve te gelden dat partijen op 27 juli 2009 overeenstemming hebben bereikt over de toepasselijkheid van de algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres] met inachtneming van de door IHC voorgestelde wijzigingen, waaronder het onderhavige forumkeuzebeding. Partijen zijn het er niet over eens of op dat moment al een bepaalde hoofdovereenkomst was gesloten en wat daarvan dan de inhoud was.

4.10. Vast is komen te staan dat, voorafgaande aan genoemde purchase order van [eiseres] van 14 juli 2009, IHC op diezelfde dag het volgende stuk (prod. 7 van [eiseres]) aan [eiseres] had doen toekomen met als referentienummer “I08888-van4227-001” en dat [eiseres] dit stuk diezelfde dag heeft ontvangen. Alle partijen beschouwen dit stuk als een aanbod van IHC aan [eiseres], dus als een offerte. Dit stuk luidde als volgt - aangehaald voor zover relevant:

“With reference to the discussions with [persoon 1] earlier today regarding the delivery of the floatation plugs for Belwind project, I send this updated information.

1 Delivery schedule

The following delivery schedule is proposed

? 1st set of plugs (= 1x lower + 1x upper) August 31, 2009

? 2nd set of plugs (= 1x lower + 1x upper) August 31, 2009

? 3rd set of plugs (= 1x lower + 1x upper) August 31, 2009

This delivery schedule is only valid on the condition that some decisions and commitments are given at different stages in the fabrication schedule. These decision dates are the following

? July 14 (today) vessel heads must be ordered [.]

? July 14 (today) cylinders and seals must be ordered

[…]

2 Cancellations

The following cancellation fees and windows are proposed

? July 1 – August 3 € 115 000 00

? August 3 – August 10 € 112 650 00

? August 10 – August 17 € 112 650 00

? August 17 – August 24 € 112 650 00

3 Plugs specifications

The current design of the floatation plugs is based on the Belwind project. The delivery consists of 3 sets of plugs in total, 3 upper plugs and 3 lower plugs. These plugs are installed onshore in the upper end and lower end of the monopile and hydraulically activated to seal of the pile from the inner side. The monopiles can be towed to site location by a tug.

The design is based on the following specifications

? MP upper end outer diameter x wall thickness 4072 x 55/60

? MP lower end outer diameter x wall thickness 5000 x 60/70

? Nominal clearance seal and MP (upper plug) 21/26 mm

? Nominal clearance seal and MP (lower plug) 21 mm

? Maximum towing force in middle of the upper plug 20 t

? Ovality of the MP 25 mm (+ 12,5 max / -12,5 min)

? Upper plug can be used in combination with the 600t upending tool

? Lower plug is floating

? Weld at inner side of MP must be grinded at seal locations

? Hydraulic circuit is split in two separate circuits for redundancy

? Lower plug is suitable for existing rudder (use of rudder to be discussed)

Trust this info meets your requirements. If there are any questions, do not hesitate to contact us.”

In genoemde purchase order van [eiseres] van 14 juli 2009 wordt onder het hoofdje “Description Product” op de volgende wijze door middel van in een kader geplaatste tekst verwezen naar genoemde offerte van IHC:

“With reference and according to your quotation;

ref: I08888-van4227-001

dated: 14-07-2009

The delivery of 3 sets of floating plugs in total

3 upper plugs and 3 lower plugs”

Direct schuin hieronder is binnen dat kader een totaalbedrag (“Total amount”) vermeld van € 452,950.00. Direct onder dit kader wordt “31 August 2009” genoemd als “Delivery date”.

4.11. Bij dagvaarding stelt [eiseres] zich op het standpunt dat de overeenkomst met IHC ter zake van het ontwerpen, bouwen en leveren van de floatation plugs op 20 juli 2009 is gesloten. In haar incidentele conclusie van antwoord neemt [eiseres] een ander standpunt in, namelijk dat deze overeenkomst al op 14 juli 2009 is gesloten. Anders dan IHC c.s. meent, staat het bepaalde in artikel 154 Rv inzake een gerechtelijke erkentenis niet in de weg aan deze procesopstelling van [eiseres]. Genoemd oorspronkelijk standpunt van [eiseres] berust immers niet op een gerechtelijke erkentenis, reeds omdat zijzelf (als eiseres in de hoofdzaak) de partij is die in deze procedure als eerste stellingen heeft betrokken.

4.12. IHC c.s. stelt zich op het standpunt dat haar offerte van 14 juli 2009, in tegenstelling tot hetgeen [eiseres] betoogt, geen aanbod inhield tot het sluiten van de overeenkomst ter zake van het ontwerpen, bouwen en leveren van de floatation plugs. Dat is de primaire reden waarom volgens IHC c.s. het forumkeuzebeding toepassing mist in de onderhavige procedure. Hieronder in rov. 4.13 zal dit argument van IHC c.s. worden besproken.

Subsidiair, namelijk voor zover haar offerte wél een aanbod inhield tot het sluiten van de overeenkomst ter zake van het ontwerpen, bouwen en leveren van de floatation plugs, meent IHC c.s. dat het forumkeuzebeding toepassing mist omdat de purchase order van [eiseres] geen aanvaarding van zulk aanbod inhield in de zin van artikel 6:225 lid 2 BW maar een afwijzing van zulk aanbod in de zin van artikel 6:225 lid 1 BW en daarmee een nieuw aanbod. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hierboven in rov. 4.7 heeft overwogen over dit argument van IHC c.s. Daaruit volgt dat dit argument faalt.

4.13. Ter onderbouwing van haar hierboven in rov. 4.12 genoemde primaire standpunt betoogt IHC c.s. dat haar offerte van 14 juli 2009 uitsluitend betrekking had op het overeenkomen van een bepaalde cancellation fee. Met het verzenden van de purchase order heeft [eiseres], aldus IHC c.s., slechts willen aangeven dat zij ermee akkoord ging dat wanneer geen overeenkomst zou worden gesloten de cancellation fee verschuldigd zou zijn. Een en ander wordt door [eiseres] betwist, die zich op het standpunt stelt dat offerte en purchase order beide betrekking hadden op het ontwerp, de bouw en de levering van floatation plugs.

In dit primaire standpunt van IHC c.s. leest de rechtbank een erkenning van de stelling van [eiseres] dat [eiseres] met haar purchase order van 14 juli 2009 het in de offerte van IHC van 14 juli 2009 vervatte aanbod heeft aanvaard, zodat een overeenkomst tot stand is gekomen. Partijen strijden echter over de vraag wat deze overeenkomst inhield. Voor het bepalen van de inhoud van deze overeenkomst dient in de eerste plaats te worden gekeken naar de offerte en moet daarnaast ook worden gelet op de purchase order, die klaarblijkelijk bedoeld was om daarop aan te sluiten. De uitleg van stukken waarin de verhouding tussen partijen is geregeld kan niet alleen worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan, maar daarbij komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van die stukken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (artikel 3:33 en 3:35 BW; HR 13 maart 1981, LJN AG4158, NJ 1981, 635 - Haviltex). Voorts volgt uit HR 20 februari 2004, LJN AO1427; NJ 2005, 493 DSM / Fox dat bij de uitleg van dergelijke stukken telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van die stukken, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder zijn bij de uitleg van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan – waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden – en de overige bepalingen ervan (vgl. HR 29 juni 2007, LJN BA4909; NJ 2007, 576 - Uni-Invest; HR 19 januari 2007, LJN AZ3178; NJ 2007, 575 - Meyer Europe / Pont Meyer).

4.14. Volgens IHC c.s. wilde IHC door middel van haar offerte zekerheid verkrijgen van [eiseres] dat zij geen risico zou lopen na het bestellen op 14 juli 2009 van bepaalde onderdelen en het verrichten van bepaalde werkzaamheden ten behoeve van [eiseres] in de vorm van het niet kunnen verhalen op [eiseres] van de aan zulke bestellingen en verrichtingen verbonden kosten wanneer de overeenkomst ter zake van het ontwerpen, bouwen en leveren van de floatation plugs om wat voor reden dan ook niet zou worden gesloten. IHC c.s. meent dat partijen een aparte (voor)overeenkomst hebben gesloten inzake een cancellation fee met het oog op, althans voorafgaande aan, de (eventuele) sluiting van de overeenkomst ter zake van het ontwerpen, bouwen en leveren van de floatation plugs. Volgens IHC c.s. hebben de vier bedragen die in haar offerte staan vermeld onder het kopje “Cancellations” betrekking op de hoogte van de cancellation fee die [eiseres] verschuldigd zou zijn indien zij de overeenkomst zou annuleren in de bij zulk bedrag behorende periode. [eiseres] heeft deze stellingname gemotiveerd bestreden.

4.15. De rechtbank neemt - op grond van wat partijen over en weer hebben aangevoerd en gelet op de overgelegde stukken - de navolgende feiten en omstandigheden in aanmerking:

(a) Het Belwind-project was een omvangrijk off-shore project, waarbij [eiseres] optrad als aannemer. Bij de bouw van windturbines werden grote buispalen gebruikt (monopiles) die vanaf de kust over zee naar de bouwlocatie moesten worden gesleept. Deze buizen moesten daarbij worden afgesloten met hydraulische flotation plugs. IHC was gespecialiseerd in het ontwerpen en fabriceren van dergelijke plugs. [eiseres] en IHC zijn grote professionele ondernemingen.

(b) Tussen IHC enerzijds en eerst Ballast Nedam en later [eiseres] anderzijds zijn onderhandelingen gevoerd over het door IHC ontwerpen, fabriceren en leveren van de flotation plugs.

(c) Uit de offerte van IHC van 14 juli 2009 volgt dat partijen het erover eens waren dat drie sets van elk twee pluggen zouden worden geleverd. Als leveringsdatum werd 31 augustus 2009 voorgesteld. Er was op dat moment kennelijk al een ontwerp ('design') van de pluggen en de offerte bevatte een opsomming van specificaties waaraan de pluggen zouden voldoen.

(d) IHC liet in de offerte aan [eiseres] weten dat, om die leveringsdatum te halen, er meteen op 14 juli 2009 bestellingen moesten worden gedaan van diverse (belangrijke) onderdelen. Kennelijk wenste IHC dat [eiseres] met het oog daarop haar standpunt zou bepalen.

(e) In de offerte worden bedragen genoemd voor een cancellation fee voor vier achtereenvolgende tijdvakken in de periode van 1 juli tot en met 24 augustus. De vier bedragen belopen samen een bedrag van € 452.950,-. De cancellation fees zouden kennelijk door [eiseres] aan IHC verschuldigd zijn indien [eiseres] in de respectievelijke tijdvakken van de levering van de pluggen zou willen afzien. De term cancellation wijst overigens op het herroepen van een eerder totstandgekomen afspraak.

(f) [eiseres] heeft diezelfde dag gereageerd met haar purchase order van 14 juli 2009 nr. 0000014. Daarin wordt blijkens de tekst een aankoopopdracht gegeven voor de levering van de drie sets pluggen, overeenkomstig de offerte van IHC, voor een totale prijs van

€ 452.950,- en met leveringsdatum 31 augustus 2009. Over de cancellation fees staat niets vermeld. Wel wordt verwezen naar de algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres].

(g) IHC heeft vervolgens de betreffende bestellingen van de onderdelen gedaan. IHC heeft enkele dagen later, op 17 juli 2009, bezwaar gemaakt tegen een groot aantal bepalingen in de algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres], welke bezwaren vervolgens werden neergelegd in een brief van 20 juli 2009. Aangenomen kan worden dat [eiseres] en IHC het over de door IHC gewenste wijzigingen eens zijn geworden doordat [eiseres] daarmee (bij een bespreking) op 27 juli 2009 stilzwijgend heeft ingestemd. Ook een aantal technische punten is nader besproken. Niet blijkt dat partijen daarna nog verder hebben gesproken over (wijzigingen van bedingen in) de algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres].

(h) niet is gesteld of gebleken dat IHC tegenover [eiseres] heeft laten blijken dat IHC de purchase order van 14 juli 2009 no. 0000014 niet beschouwde als een aankoopopdracht voor drie sets pluggen voor een prijs van € 452.950,- met leveringsdatum 31 augustus 2009 doch slechts als een acceptatie van een (voor)overeenkomst over cancellation fees. In enkele tekeningen die IHC in juli 2009 van de pluggen heeft gemaakt wordt verwezen naar de purchase order van [eiseres] met nummer 0014 (prod. 11 van [eiseres]). Ook in de factuur d.d. 5 augustus 2009 (prod. 3 van IHC c.s.) die IHC aan [eiseres] deed toekomen wordt verwezen naar purchase order no. 0000014; in die factuur voor een bedrag van € 226.475,- wordt bovendien vermeld dat 20% van € 492.950,- voor ‘3 sets of floating plugs’ verschuldigd was 'upon contract acceptance' en 30% 'mid delivery'.

4.16. Tussen partijen zijn na 14 juli 2009 geen stukken gewisseld die kunnen worden aangemerkt als een nieuw aanbod respectievelijk een aanvaarding daarvan tot het sluiten van de koop en levering van drie sets pluggen. Als zodanig kunnen niet gelden de "proposal" van 27 juli 2009 (prod. 2 van IHC c.s.) en die van 3 augustus 2009 (prod. 38 van [eiseres]) van IHC, respectievelijk de purchase order van 10 augustus 2009 nr. 0000031 (prod. 39 van [eiseres]) van [eiseres]. In de voorstellen van IHC werd op een aantal punten een nadere uitwerking gegeven ten aanzien van de koop van drie sets pluggen (zoals over de betalingstermijnen), terwijl tevens een aanbod werd gedaan met betrekking tot de huur van een powerpack en roeren, de koop een aantal zaken (o.a. spare parts, een waarschuwingssysteem en een installation tool) en voor enkele diensten (o.a. load tests, Lloyds certificates). In deze voorstellen werd door IHC verwezen naar haar algemene voorwaarden voor koop, respectievelijk huur. In het voorstel d.d. 3 augustus 2009 was vermeld dat 50% van € 452.950 voor de pluggen al op 5 augustus 2009 aan [eiseres] was gefactureerd.

De purchase order van 10 augustus 2009 zag blijkens de opmaak en bewoordingen op de huur of koop van het powerpack, de spare parts, de installation tool, load tests en de certificaten, zulks overeenkomstig het aanbod van IHC van 3 augustus 2009 (met tevens een verwijzing naar de algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres]). De purchase order betrof niet de aankoop en levering van drie sets pluggen. Kennelijk - en begrijpelijk - was [eiseres] van mening dat zij met haar eerdere purchase order van 14 juli 2009 al opdracht had gegeven voor de aankoop en levering van de pluggen.

4.17. Op grond van het vorenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat tussen [eiseres] en IHC op of omstreeks 14 juli 2009 overeenstemming bestond over de kernelementen van de overeenkomst tot het (ontwerpen, fabriceren,) verkopen en leveren van drie sets flotation plugs en dat toen een overeenkomst daaromtrent is totstandgekomen. Aan dat oordeel doet niet af dat partijen na die datum nog nadere afspraken hebben gemaakt, met name ten aanzien van (de wijziging van) de inhoud van de algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres] en met betrekking tot technische aspecten van deze pluggen en betalingstermijnen. Evenmin staat aan dat oordeel in de weg dat op die datum kennelijk tevens een afspraak is totstandgekomen met betrekking tot cancellation fees. Deze cancellation fees spelen overigens geen rol meer in het geschil van partijen. Na het sluiten van de overeenkomst over de hoofdzaken op of omstreeks 14 juli 2009 zijn partijen vervolgens over diverse specifieke onderdelen nader tot overeenstemming gekomen. De rechtbank deelt niet het standpunt van IHC c.s. dat de overeenkomst tot het verkopen en leveren van de floatation plugs pas is totstandgekomen op of omstreeks 10 augustus 2009, nadat partijen het eens waren geworden over alle onderdelen van die overeenkomst (en ook over een aantal daarmee samenhangende leveringen en diensten) en waarbij [eiseres] een aanbod van IHC voor die koop en levering stilzwijgend zou hebben aanvaard.

4.18. Tevens volgt uit het voorgaande dat de (hoofd)overeenkomst waarop de algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres], met inbegrip van de door IHC gewenste wijzigingen, van toepassing zouden zijn, deze overeenkomst was tot het verkopen en leveren van drie sets floatation plugs en dat deze voorwaarden dus niet - zoals IHC heeft betoogd - slechts betrekking hadden op een (voor)overeenkomst inzake een cancellation fee.

Dat betekent dat op de koopovereenkomst van de pluggen waarop de vordering van [eiseres] is gebaseerd deze gewijzigde algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres] toepasselijk zijn, inclusief het forumkeuzebeding voor de rechtbank Rotterdam. Niet kan worden aangenomen dat de algemene voorwaarden van IHC op deze overeenkomst toepasselijk zijn geworden, zulks in afwijking - dus met herroeping - van de eerder na overleg tussen partijen over de inhoud totstandgekomen afspraak over toepasselijkheid van de algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres]. Er zijn geen concrete feiten gesteld waaruit kan blijken dat [eiseres] daarmee instemde of dat IHC in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat [eiseres] daarmee instemde.

4.19. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van [eiseres], zodat de incidentele vordering van IHC c.s. zal worden afgewezen.

4.20. Als de in het ongelijk gestelde partij zal IHC c.s. veroordeeld worden in de proceskosten in het bevoegdheidsincident.

4.21. De rechtbank ziet onvoldoende deugdelijke redenen om af te wijken van de hoofdregel dat hoger beroep van een tussenvonnis - ook met betrekking tot een oordeel over de bevoegdheid - slechts tegelijk met dat van de einduitspraak kan worden ingesteld.

5. De beslissing

De rechtbank

in het bevoegdheidsincident

wijst de vordering van IHC c.s. af en verklaart zich bevoegd van de vorderingen van [eiseres] kennis te nemen;

veroordeelt IHC c.s. in de kosten van dit incident, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op nihil aan verschotten en op € 3.211,-- aan salaris voor de advocaat;

verklaart dit vonnis wat betreft deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 21 maart 2012 voor conclusie van antwoord aan de zijde van IHC c.s.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.N. van Zelm van Eldik en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2012.

901/10(