Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2011:BU4861

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
16-11-2011
Datum publicatie
17-11-2011
Zaaknummer
351625 / HA ZA 10-1100
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Schending garantiebepalingen overnameovereenkomst en vervaltermijn. Hoofdelijke verbondenheid grootaandeelhouder in privé naast koper van de aandelen. Achterstellingsakte ten gunste van financier en opschorting.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 7
Burgerlijk Wetboek Boek 6 160
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Burgerlijk Wetboek Boek 7 850
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2012/92 met annotatie van mr. R.I.V.F. Bertrams

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaaknummer / rolnummer: 351625 / HA ZA 10-1100

Vonnis van 16 november 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ARVANO BEHEER B.V.,

gevestigd te Oud-Beijerland,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J.P.M. Borsboom,

tegen

1. [gedaagde 1],

gevestigd te 's-Gravendeel,

2. [gedaagde 2],

wonende te [woonplaats],

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. J.P.R.C. de Jonge.

Partijen zullen hierna Arvano, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 9 juni 2010,

- het proces-verbaal van comparitie van 11 maart 2011,

- de conclusie van antwoord in reconventie,

- de akte van [gedaagde 1] B.V. en [gedaagde 2],

- de akte van Arvano.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. In november 2006 is een “Overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen” tot stand gekomen. Partijen bij deze overeenkomst zijn:

- Arvano,

- [gedaagde 1],

- de besloten vennootschap Aveha Office Products B.V. (verder: AOP),

- [gedaagde 2],

- [persoon 1] (verder: [persoon 1]), middellijk aandeelhouder van AOP.

2.2. Blijkens de Overeenkomst verkoopt Arvano aan [gedaagde 1] haar aandelen, vertegenwoordigende het gehele geplaatste maatschappelijke kapitaal, in AOP. De koopprijs bedraagt € 675.000,00, waarvan € 500.000,00 dient te worden betaald bij levering. In artikel 3.2. wordt het volgende bepaald over het resterende bedrag:

“- een bedrag ter hoogte van EUR 175.000,-- (zegge…), welk bedrag wordt omgezet in een schuld uit geldlening van Verkoper aan Koper en [gedaagde 2] met een looptijd van 4 jaar, derhalve tot 31 december 2010 en met een rentepercentage van 4% op jaarbasis, welke geldlening vanaf 1 januari 2009 maandelijkse, lineair zal worden afgelost. De lening zal worden achtergesteld bij ING Bank N.V., doch op de lening zal conform het betalingsschema worden afgelost, waarbij ING Bank N.V. gerechtigd is om zich tegen aflossing te verzetten, wanneer koper niet aan zijn verplichtingen jegens ING Bank N.V. voldoet.”

2.3. De Overeenkomst bevat de volgende bepalingen die relevant zijn voor deze procedure:

Artikel 1 (“Definities”):

“Inbreuk: een inbreuk op enige door Verkopers verstrekte Garantie of toerekenbare tekortkoming in de nakoming door Verkoper van enige andere verplichting uit hoofde van deze Overeenkomst.”

2.4. Verder:

“2.4. De Overeenkomst wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat de uitkomst van een door Koper te verrichten (nader) due diligence onderzoek niet naar genoegen van Koper is. Koper heeft het recht zich tot en met 30 november 2006 schriftelijk en gemotiveerd op deze ontbindende voorwaarde jegens Verkoper te beroepen. Indien Koper een beroep doet op deze voorwaarde, is hij een boete aan Verkoper verschuldigd van EUR 25.000,-- indien geen redelijk handelend Koper onder deze omstandigheden met de motivering als hiervoor bedoeld een beroep op deze voorwaarden zou doen.”

2.5. In artikel 6 (“garantie”) is in lid 5 overeengekomen:

“Koper verklaart hierdoor dat hij kennis heeft kunnen nemen van alle onderliggende stukken van de Vennootschap, die hij heeft gevraagd en die hem ter beschikking zijn gesteld.”

2.6. In artikel 7 (“claims en schadeloosstelling”) is in lid 1 overeengekomen:

“Ingeval van een inbreuk op enige door Verkoper verstrekte Garantie of ingeval van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door Verkoper van enige andere verplichting uit hoofde van deze Overeenkomst zal Verkoper Koper of de Vennootschap, zulks ter uitsluitende keuze van Koper, schadeloos stellen.”

2.7. Artikel 7 lid 4 sub d bepaalt:

“Geen aansprakelijkheid zal bestaan indien de vordering terzake van een inbreuk niet vóór 30 juni 2008 aan Verkoper is kenbaar gemaakt. (…)”

2.8. In artikel 10 (“afstand van recht op vernietiging/ontbinding; hoofdelijkheid”) is het volgende overeengekomen:

“1. De partijen bij deze overeenkomst doen hierbij onherroepelijk afstand van het recht om na de Transactiedatum vernietiging of ontbinding van deze overeenkomst te vorderen.

2. De heer [gedaagde 2] staat (hoofdelijk) in voor de correcte nakoming door Koper van de verplichtingen voortvloeiend uit deze overeenkomst.”

2.9. Onder de handtekening van de echtgenote van [gedaagde 2] staat de tekst “ex artikel 1:88 BW”.

2.10. Bij notariële akte d.d. 5 januari 2007 (verder: de Leveringsakte) zijn de aandelen in AOP door Arvano aan [gedaagde 1] geleverd en is het bedrag van € 500.000,00 betaald door [gedaagde 1] aan Arvano. Op bladzijde 2 onderaan is vermeld:

“De bepalingen vermeld in de koopakte blijven van kracht voorzover dat mogelijk is en voor zover daarvan in deze akte niet wordt afgeweken.”

2.11. In artikel 5 van de Leveringsakte staat onder het tussenkopje “Met betrekking tot de vennootschap en haar onderneming”:

“k. De vennootschap is gerechtigd de handelsnamen en merken te voeren die zij tot op de dag van vandaag gebruikt; de vennootschap beschikt over alle rechten, bevoegdheden en vergunning om de door haar gedreven onderneming uit te oefenen (…)”

2.12. Lid 2 van artikel 5 bepaalt het volgende:

“Verkoper verklaart dat hij koper al die inlichtingen heeft verschaft, die ter kennis van koper behoren te worden gebracht, met dien verstande dat inlichtingen over feiten welke aan koper bekend zijn of uit eigen onderzoek bekend hadden kunnen zijn, voorzover een dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van koper verlangd mag worden, door verkoper niet aan koper behoeven te worden verstrekt.”

2.13. Lid 3 van hetzelfde artikel luidt als volgt:

“Verkoper verklaart dat door hem alle aan de vennootschap behorende documenten en dergelijke, zoals statuten, jaarrekeningen en administratieve bescheiden zijn overgedragen aan koper.”

2.14. Op 5 januari 2007 is tussen Arvano en [gedaagde 1] een akte van “Schuldigerkenning en geldlening” (verder de Geldlening) overeengekomen met betrekking tot voormeld bedrag van € 175.000,00. De lening heeft een looptijd van vier jaar,“welke geldlening vanaf een januari tweeduizend negen maandelijks, annuitair zal worden afgelost in maandelijkse termijnen van (…) (€7.593,91)”

2.15. In artikel 6 van de Geldlening is vermeld:

“alle kosten, zowel gerechtelijke als buitengerechtelijke, verband houdende met de opeising en inning van deze schuld komen voor rekening van de schuldenaar;”

2.16. In artikel 8 is het volgende overeengekomen:

“de lening zal worden achtergesteld bij ING Bank N.V., doch op de lening zal conform het betalingsschema worden afgelost, waarbij ING Bank N.V. gerechtigd is om zich tegen aflossing te verzetten, wanneer schuldenaar niet aan zijn verplichtingen jegens ING Bank N.V. voldoet.”

2.17. De Geldlening is niet door [persoon 1] in privé mede ondertekend en evenmin door zijn echtgenote.

2.18. Op 5 januari 2007 is door ING Bank N.V. (verder ING) een Achterstellingsakte opgesteld. Deze is ondertekend door ING, Arvano en [gedaagde 1]. De echtgenotes van [persoon 1] en [gedaagde 2] hebben deze mede ondertekend “ten blijke mijner toestemming”.

Artikel 1 van de Achterstellingsakte bepaalt:

“De vordering (het bedrag van € 175.000,00, rechtbank) zal pas opeisbaar zijn en de voldoening van de vordering, waaronder begrepen de eventuele periodieke aflossingsverplichtingen zal, behoudens schriftelijke toestemming van de bank, eerst mogen plaatshebben wanneer de kredietnemer al hetgeen hij aan de bank, uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, schuldig mocht zijn, zal hebben voldaan.”

2.19. Bij brief van 19 februari 2009 van ING aan [gedaagde 1] wordt het volgende bericht:

“(…)

Als gevolg van de tegenvallende financiële resultaten 2007 en 2008 zijn de aflossingen op Borgstellingskrediet (…), Borgstellingskrediet (…) en Rentevastlening (…) opgeschort tot 1 januari 2009 en is de Rekening-Courant limiet verhoogd met EUR 50.000,00.

Gezien deze ontwikkelingen kunnen wij aflossingen op de achtergestelde lening ad EUR 175.000,00 met crediteur Arvano Beheer B.V. vooralsnog niet toestaan. Aan de hand van de jaarcijfers 2009 zullen wij bezien of de kasstroom dan voldoende ruimte biedt om af te lossen op deze achtergestelde lening.

(…)”

2.20. Bij brief van 6 november 2009 heeft [gedaagde 1] zich beroepen op onder andere artikel 5 lid 2 van de Leveringsakte omdat AOP geen exclusieve rechten blijkt te hebben op haar handelsnaam.

2.21. In december 1995 is tussen AOP als verkoper en Aveha Technische Dienst B.V. als koper een “Overeenkomst tot overdracht van een deel van de onderneming” (verder de Overeenkomst van 1995) tot stand gekomen. Artikel 6.1 bepaalt het volgende:

“Koper verklaart dat hij met ingang van 1 november 1995 de onderneming Rotterdam voor eigen rekening en risico zal voortzetten. Koper is verplicht de naam “AVEHA TECHNISCHE DIENST” middels statutenwijziging te wijzigen in “AVEHA Office Products Rotterdam B.V.”

3. De vordering in conventie

De vorderingen van Arvano komen er op neer dat zij, naast enkele verklaringen voor recht, hoofdelijke veroordeling van gedaagden wenst tot betaling van € 160.935,44 plus rente uit hoofde van de geldlening, te vermeerderen met de werkelijke kosten van rechtsbijstand.

4. De vordering in reconventie

De vorderingen van [bedrijf 1] en [gedaagde 2] strekken ertoe dat de rechtbank zal uitspreken dat Arvano geen rechten kan ontlenen aan de Overeenkomst, althans dat de rechtbank de Overeenkomst wijzigt, met veroordeling van Arvano tot vergoeding van de door [bedrijf 1] en [gedaagde 2] ondervonden schade, met veroordeling van Arvano in de kosten van de procedure.

5. De verweren in conventie en in reconventie

Partijen concluderen over en weer tot afwijzing van de vorderingen van de andere partij, met diens veroordeling in de kosten van de procedure.

6. De beoordeling in conventie en in reconventie

Geschillen

6.1. De rechtbank constateert dat partijen op drie hoofdpunten een geschil hebben:

1. heeft Arvano de garantiebepalingen van artikel 5 lid 1 onder k en leden 2 en 3 van de Leveringsakte geschonden?

2. heeft [gedaagde 2] zich naast [bedrijf 1] hoofdelijk verbonden ten aanzien van de nakoming van de Geldlening?

3. staat de Achterstellingsakte in de weg aan opeising van de Geldlening van [gedaagde 1]?

Garantiebepalingen

6.2. Kort en zakelijk weergegeven ziet deze discussie op het volgende. Verwijzende naar artikel 5 lid 1 onder k en lid 2 van de Leveringsakte stellen [bedrijf 1] en [gedaagde 2] dat hieruit blijkt dat AOP onvoorwaardelijk en onbeperkt bevoegd was tot haar handelsnaam. Dit strookt met de mededelingen die ten tijde van de overname door [persoon 1] aan [gedaagde 2] zijn gedaan. Uit de Overeenkomst van 1995 blijkt dat ook dat Aveha Products Rotterdam B.V. rechten op deze handelsnaam heeft en nota bene gehouden is deze daadwerkelijk te voeren. Hierdoor heeft zij schade ondervonden omdat zij kosten moet maken om een nieuwe handelsnaam te gaan voeren.

6.3. Arvano voert aan dat de brief van 6 november 2009, gelet op de termijn van artikel 7 lid 4 sub d van de Overeenkomst, ruimschoots te laat is, ongeacht of zij dit baseert op de Overeenkomst of op onrechtmatige daad. [bedrijf 1] en [gedaagde 2] konden een vermeende inbreuk op een garantie inroepen tot 30 juni 2008; dit betreft een vervaltermijn. Verder betwist Arvano dat sprake is van schending van enige garantie of onrechtmatige daad op dit punt. Zij heeft van meet af aan duidelijkheid verschaft over de kwestie van de handelsnaam. Daarnaast geldt dat [bedrijf 1] en [gedaagde 2] in redelijkheid geen beroep kunnen doen op deze garantie. Voorts geldt dat, indien voormelde vervaltermijn niet zou kunnen worden ingeroepen, op grond van artikel 7:23 BW, er te laat is geklaagd. Zij verwijst in dit verband naar de omstandigheid dat op 10 oktober 2008 [gedaagde 1] aan AVEHA Office Products Rotterdam B.V. per brief te kennen heeft gegeven dat zij het gebruik van de handelsnaam dient te staken. Vervolgens duurt het meer dan een jaar voordat de garantie wordt ingeroepen.

6.4. Allereerst dient de rechtbank te beoordelen of door middel van de brief van 6 november 2009 [bedrijf 1] en [gedaagde 2] zich tijdig beroepen op schending van de garantie ten aanzien van de handelsnaam of dat hun klachtrecht is vervallen.

6.5. Met Arvano is de rechtbank van oordeel dat uit de definitie in artikel 1 van de Overeenkomst van “Inbreuk”, gelezen in combinatie met artikel 7.4. lid d van de Overeenkomst, blijkt dat het inroepen van de garantie terzake de handelsnaam voor 30 juni 2008 diende te geschieden. Een andere lezing is niet denkbaar. Artikel 10 lid 1 van de Overeenkomst bepaalt dat ontbinding niet mogelijk is. Uitgaande van de Overeenkomst wordt aldus geoordeeld dat de klachttermijn om een beroep te doen op een garantie is verlopen en hetzelfde geldt voor een beroep op ontbinding, voorzover artikel 10 lid 1 daaraan al niet in de weg staat.

6.6. [bedrijf 1] en [gedaagde 2] stellen echter dat moet worden gekeken naar de Leveringsakte. Omdat deze van latere datum is dan de Overeenkomst dient deze te prevaleren boven de Overeenkomst. In artikel 5 onder k is een specifieke garantie opgenomen ten aanzien van de handelsnaam, zulks overigens in afwijking van de Overeenkomst. De rechtbank leest in artikel 8 van de Leveringsakte dezelfde vervalbepaling als in artikel 7 lid 4 sub d van de Overeenkomst. Ook artikel 7 lid 1 van de Overeenkomst is letterlijk overgenomen in artikel 8 lid 1 van de Leveringsakte. Mede rekening houdende met de hiervoor sub 2.10. aangehaalde bepaling uit de Leveringsakte oordeelt de rechtbank dat er geen sprake van is dat partijen in de Leveringsakte op dit punt beoogden af te wijken van de Overeenkomst. De specifieke garantie betreffende de handelsnaam is dus onderworpen aan dezelfde vervalbepaling als vermeld in de Overeenkomst.

6.7. Zelfs al zou anders kunnen worden geoordeeld dan geldt nog het volgende. Terecht beroept Arvano zich op artikel 7:23 lid 1 BW. Gebleken is immers dat op 10 oktober 2008 [bedrijf 1] en [gedaagde 2] AVEHA Office Products Rotterdam B.V. hebben gesommeerd het gebruik van haar handelsnaam te staken. Pas op 6 november 2009 doen zij jegens Arvano een beroep op schending van de garantie dan wel op een toerekenbare tekortkoming. Gelet op het tijdsverloop tussen 10 oktober 2008 en 6 november 2009, waarvoor geen aannemelijke uitleg is gegeven, betekent dit dat door [bedrijf 1] en [gedaagde 2] niet binnen “bekwame tijd” kennis is gegeven van deze vermeende non-conformiteit van de aandelen. Een en ander tegen de achtergrond van de Overeenkomst waaruit duidelijk blijkt dat partijen hebben afgesproken dat ontbinding is uitgesloten en er veel eerder zou moeten worden geclaimd. Arvano hoefde met een dergelijke klacht in redelijkheid geen rekening meer te houden. Hetzelfde geldt voor de subsidiaire grondslag van onrechtmatige daad. Deze is immers op precies dezelfde feiten en (contractuele) context gebaseerd als de vermeende schending van de garantie en het beroep op de toerekenbare tekortkoming. Er is geen rechtens belang om in het kader van de beoordeling op grond van onrechtmatige daad het vervalbeding en artikel 7:23 lid 1 BW “weg te denken”, waarbij bovendien geldt dat de stellingen van [bedrijf 1] en [gedaagde 2] niet tot nauwelijks op dit punt zijn toegespitst.

6.8. Door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wordt voorts aangevoerd dat sprake is van bedrog dan wel dwaling. De rechtbank overweegt het volgende. Door Arvano wordt onder andere aangevoerd dat het bestaan van AVEHA Office Products Rotterdam B.V. ten tijde van de onderhandelingen over de Overeenkomst algemeen bekend was. In de brief van 6 november 2009 van de jurist van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wordt hierover geschreven dat het bestaan van andere vennootschappen die deze handelsnaam gebruikten aan hen bekend was. Onder deze omstandigheden kan geen sprake zijn van bedrog of dwaling. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hadden immers de gelegenheid te baat kunnen nemen om bijvoorbeeld contact te zoeken met deze vennootschappen of de kwestie tot op de bodem uit te zoeken. Ook hier geldt dat een en ander moet worden gezien tegen de achtergrond van de Overeenkomst waarin is vermeld dat partijen een vordering tot vernietiging, dus op basis van een wilsgebrek als bedrog of dwaling, uitsluiten.

6.9. Voormelde overwegingen betekenen dat de rechtbank niet toekomt aan de inhoudelijke stellingen van partijen over de garanties nu het recht van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] daartoe is vervallen.

6.10. Een en ander betekent dat de reconventionele vorderingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden afgewezen en dat zij in de kosten van de procedure, voor zover het betreft de reconventie, dienen te worden veroordeeld.

Hoofdelijke verbondenheid [gedaagde 2]

6.11. Arvano stelt dat [gedaagde 2] naast [bedrijf 1] zich hoofdelijk heeft verbonden tot nakoming van de verbintenissen onder de Geldlening. Is het niet als hoofdelijk medeschuldenaar dan is het wel als borg. Kort en zakelijk weergegeven voert zij daartoe het volgende aan:

1. artikel 3.2. van de Overeenkomst maakt melding van [gedaagde 2] als medeschuldenaar,

2. [gedaagde 2] heeft de Overeenkomst mede ondertekend en zijn echtgenote ex artikel 1:88 BW ook,

3. in artikel 10.2 van de Overeenkomst is vermeld dat [gedaagde 2] hoofdelijk in staat voor de correcte nakoming door [gedaagde 1] van de verplichtingen ingevolge de Overeenkomst.

6.12. Kort en zakelijk weergegeven stellen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] het volgende:

a. ten tijde van de ondertekening van de Overeenkomst is de betekenis van de hoofdelijkheid en het meetekenen niet goed doorgedrongen tot [gedaagde 2] en zijn echtgenote,

b. het medeschuldenaarschap is niet afgesproken tussen partijen en vandaar dat deze is verdwenen uit de Geldlening en overigens blijkt ook uit de Leveringsakte niet van een dergelijk mede-schuldenaarschap en evenmin uit de Achterstellingsakte. Dit is ook logisch omdat ING dat nooit zou hebben geaccepteerd gelet op de borgstelling die door [gedaagde 2] aan haar is verstrekt ten behoeve van de financiering van de overnamesom als bepaald in de Overeenkomst,

c. Arvano heeft hier niet tegen geprotesteerd waaruit volgt dat dit strookt met de bedoeling van partijen,

d. als er al sprake is van schuldenaarschap dan gaat het om borgtocht. Daarop wijst de term “in zal staan voor” in artikel 10.2 van de Overeenkomst, hetgeen ook verklaart dat zijn echtgenote heeft mee-ondertekend. De Achterstellingsakte staat in de weg aan opeising van de borg omdat [gedaagde 1] zich aldus kan beroepen op een opschortingsrecht jegens Arvano (artikel 7:852 lid 3 BW),

6.13. De rechtbank overweegt het volgende. Uit de tekst van artikel 3.2. van de Overeenkomst volgt duidelijk dat een bedrag van € 175.000,00, deel uitmakende van de koopsom, wordt omgezet in een geldlening van Arvano aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. Dat staat er met zoveel woorden.

6.14. Anders dan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] stellen komt in het kader van deze beoordeling geen zelfstandige betekenis toe aan artikel 10 lid 2 van de Overeenkomst. Deze bepaling doet niet af aan artikel 3 lid 2 van de Overeenkomst waarin partijen een geldlening zijn overeengekomen. De omstandigheid dat zijn echtgenote heeft mee-ondertekend vindt de rechtbank minder belangrijk. Dergelijke handtekeningen worden wel vaker gevergd indien de statutair bestuurder in privé verplichtingen aangaat, overigens zonder dit altijd rechtens noodzakelijk is. Men doet dit om alle risico’s te vermijden. Criterium is immers of de transactie geschiedt “in de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap” (artikel 1:88 lid 5 BW). Aan de argumenten gebaseerd op borgtocht komt de rechtbank dus niet toe.

6.15. Vervolgens wordt de Geldlening opgesteld tussen Arvano en [gedaagde 1]. Er wordt niet een dergelijke akte opgesteld tussen Arvano en [gedaagde 2]. Evenmin is er echter correspondentie of worden er stellingen ontwikkeld over mondelinge uitlatingen waaruit blijkt dat partijen hebben afgesproken dat [gedaagde 2] niet langer als schuldenaar met betrekking tot de Geldlening zou hebben te gelden. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] leiden dit enkel uit de omstandigheden af (zie a tot en met c onder 6.12. hiervoor).

6.16. Voor afstand van recht (artikel 6:160 BW) is een overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar, waarbij hij van zijn vorderingsrecht afstand doet, vereist. Er is geen sprake van een schriftelijke overeenkomst. De vraag is dan of door gedragingen, waaronder nalaten van Arvano, bij [gedaagde 1] en [gedaagde 2] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Arvano van dit vorderingsrecht afstand doet. Wat betreft omstandigheid a leggen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet uit om welke reden Arvano had moeten begrijpen dat zij de reikwijdte van het begrip hoofdelijke aansprakelijkheid niet doorgrondden. Bovendien wijst de rechtbank er op dat in artikel 3.2 van de Overeenkomst is vermeld dat de geldlening mede met [gedaagde 2] wordt aangegaan. Dat is niet onduidelijk.

6.17. Wat betreft omstandigheid b. geldt dat het inderdaad zo is dat, in strijd met de tekst van artikel 3.2 van de Overeenkomst, in de separate Geldlening niet wordt gerept van het schuldenaarschap van [gedaagde 2] en dat Arvano daartegen nooit heeft geprotesteerd. De rechtbank vindt dit echter onvoldoende om ervan uit te kunnen gaan dat hierdoor sprake is van afstand van recht. De geldlening was pas opeisbaar vanaf 1 januari 2009 zodat voordien er geen reden was voor Arvano om te protesteren, zeker indien zij zich niet had gerealiseerd dat in de separate Geldlening niet was voorzien in mede-hoofdelijk schuldenaarschap van [gedaagde 2]. Bovendien geldt dat het niet opstellen van een separate geldlening ten aanzien van [gedaagde 2] blijkens de Overeenkomst zelf geen enkele consequentie heeft.

6.18. Indien het niet vermelden van [gedaagde 2] als schuldenaar in de Geldlening te maken zou hebben met de positie van ING als financier van de onderneming van AOP c.q. (feitelijk) de overname, wil dit nog niet zeggen dat daarmee Arvano afstand heeft gedaan van het schuldenaarschap van [gedaagde 2]. Wellicht bestonden daar redenen toe. De stellingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn op dit punt overigens van algemene aard en worden niet ondersteund door enig bewijsstuk zodat de rechtbank ook niet zou toekomen aan nader onderzoek in de vorm van een bewijsopdracht.

6.19. De rechtbank oordeelt aldus dat geen sprake is van afstand van recht. [gedaagde 2] geldt als hoofdelijk medeschuldenaar. Dit betekent feitelijk dat hij gebonden is aan de Geldlening als hoofdelijk schuldenaar naast [gedaagde 1].

De Achterstellingsakte

6.20. [gedaagde 1] stelt, kort en zakelijk weergegeven, het volgende. Op grond van de Achterstellingsakte heeft ING haar verboden af te lossen op de Geldlening. Arvano, die de Achterstellingsakte mede heeft ondertekend, is daaraan gebonden. De Geldlening is dus niet opeisbaar.

6.21. Arvano stelt dat niet is gebleken dat [gedaagde 1] haar verplichtingen jegens ING niet nakomt en evenmin is gebleken dat ING zich op die gronden tegen de aflossing van de geldlening verzet zodat er geen sprake is van rechtsgeldige opschorting door [gedaagde 1] van haar verplichtingen onder de Geldlening. Dit brengt een redelijke uitleg van de positie van partijen, de Overeenkomst en de Geldlening met zich mede, zulks tegen de achtergrond dat moet worden uitgegaan van de bankstand per datum overname. Anders zou immers [gedaagde 1], door de bankschuld niet af te lossen, in de hand kunnen werken dat zij de Geldlening niet hoeft af te lossen.

6.22. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Uit artikel 1 van de mede door Arvano ondertekende Achterstellingsakte volgt dat ING het recht heeft te beslissen dat op de Geldlening pas mag worden afgelost als AOP en [gedaagde 1] geen geld meer zijn verschuldigd aan ING. Arvano heeft ingestemd met deze vergaande bepaling. Dit recht is door ING uitgeoefend. Indien zij gronden meent te hebben de Achterstellingsakte en de uitoefening van dit recht te kunnen aanvechten dient zij zich tot ING te wenden, althans haar in rechte te betrekken. Dit betekent dat het verweer van [gedaagde 1] doel treft, nu door Arvano geen argumenten worden aangevoerd waaruit blijkt dat de Achterstellingsakte mank gaat aan een wilsgebrek dan wel dat wegens een andere rechtsgrond hieraan geen rechten mogen worden ontleend. Wel zal de rechtbank [gedaagde 1] veroordelen tot betaling van de bedragen onder de Geldlening, indien en zodra ING niet langer een beroep doet op de Achterstellingsakte.

6.23. Ten aanzien van [gedaagde 2] oordeelt de rechtbank dat hij geen partij is bij de Achterstellingsakte. Gelet op het hoofdelijk medeschuldenaarschap en bij gebreke van andere verweren dient [gedaagde 2] derhalve onvoorwaardelijk te worden veroordeeld tot betaling onder de Geldlening. De rechtbank stelt vast dat op grond van de bepalingen van de Geldlening (laatste termijn moest op 1 oktober 2011 zijn betaald) alle bedragen opeisbaar zijn zodat [gedaagde 2] hiertoe wordt veroordeeld. Een en ander laat uiteraard onverlet het regresrecht van [gedaagde 2] op [gedaagde 1].

6.24. Wat betreft de ingestelde vorderingen wordt als volgt geoordeeld:

- de rechtbank kan niet voor recht verklaren dat [gedaagde 1] onder de Geldlening toerekenbaar tekort is geschoten nu zij zich terecht beroept op een opschortingsrecht op grond van de Achterstellingsakte (artikel 6:52 lid 2 BW),

- evenmin kan de rechtbank dus voor recht verklaren dat de Geldlening door enige toerekenbare tekortkoming van [gedaagde 1] in haar geheel opeisbaar is geworden,

- de rechtbank zal voor recht verklaren dat niet is komen vast te staan dat Arvano enige garantie heeft geschonden omdat het recht van [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] om hierover te klagen is vervallen,

- de rechtbank zal [gedaagde 1] veroordelen tot betaling van het geleende bedrag, indien en zodra ING aan [gedaagde 1] schriftelijke toestemming geeft deze af te lossen,

- de rechtbank zal [gedaagde 2] veroordelen tot betaling van het geleende gedrag plus de vertragingsrente vanaf 2 januari 2010, tegen welke datum door [gedaagde 2] geen specifiek verweer is gevoerd,

- [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden hoofdelijk veroordeeld, zij het dat ten aanzien van [gedaagde 1] voormelde voorwaarde van schriftelijke toestemming van ING bestaat.

6.25. Als overwegend in het ongelijk gestelde partijen dienen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De rechtbank ziet geen aanleiding om [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen in de werkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand nu is geoordeeld [gedaagde 1] zich terecht op een opschortingsrecht beroept.

7. De beslissing in conventie en in reconventie

De rechtbank

verklaart voor recht dat niet is komen vast te staan dat Arvano enige garantie heeft geschonden omdat het recht van [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] om hierover te klagen is vervallen,

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een bedrag van € 160.935,44,

bepaalt dat de veroordeling van [gedaagde 1] pas ten uitvoer mag worden gelegd indien ING aan [gedaagde 1] schriftelijk toestemming heeft gegeven op dit bedrag af te lossen,

veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling van de contractuele vertragingsrente van 4% per jaar vanaf de datum dat ING toestemming aan haar geeft om op de Geldlening af te lossen,

veroordeelt [gedaagde 2] tot betaling van de contractuele vertragingsrente van 4% per jaar vanaf 2 januari 2010 tot de dag van algehele voldoening,

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2], hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Arvano begroot op € 3.613,89 aan verschotten en op € 4.263,00 aan salaris advocaat,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2011.?

1354/1954