Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2011:BR4147

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
04-08-2011
Datum publicatie
04-08-2011
Zaaknummer
AWB 10/2319 TELEC-T1
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Wijziging FM-vergunning. In verband met ontvangstklachten in Breda (en Tilburg) is door middel van een optimalisatieprocedure een frequentiewissel toegepast. De rechtbank is van oordeel dat het verzoek van Sky Radio voldoet aan het bepaalde in de Beleidsregel optimalisatie commerciële FM-vergunningen. Daarnaast heeft eiseres geen toereikende gronden aangedragen waarom afgeweken zou moeten worden van de Beleidsregel. Voorts is van een onjuiste en onevenredige belangenafweging niet gebleken. Verweerder heeft in redelijkheid tot de onderhavige frequentiewissel mogen overgaan

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 10/2319 TELEC-T1

Uitspraak in het geding tussen

Radio 538, gevestigd te Hilversum, eiseres,

gemachtigde mr. M.I. Robichon-Lindenkamp, advocaat te Amsterdam,

en

de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (Agentschap Telecom), voorheen de minister van Economische Zaken, verweerder.

Aan het geding heeft mede als partij deelgenomen:

Sky Radio Nederland B.V. (hierna: Sky Radio) gevestigd te Naarden, vergunninghoudster,

gemachtigden mrs. E. Aarts en H. Wille, advocaten te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 12 maart 2010 heeft verweerder op grond van artikel 17, aanhef en onder a, van het Frequentiebesluit (hierna: Fb) de FM-vergunning van Sky Radio, met dossiernummer 5055301, in die zin gewijzigd dat de frequentie Breda 101,6 MHz wordt gewijzigd in Breda 101.7 MHz en de frequentie Tilburg 101.8 MHz in Tilburg 101.9 MHz.

Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft eiseres bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 20 mei 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Sky Radio heeft een zienswijze ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 april 2011. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door ir. H.C. Milius. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. R.A. Diekema, mr. L. Ensing en F. Holl. Namens vergunninghoudster zijn haar gemachtigden verschenen, bijgestaan door

H. Zwijnenburg.

2 Overwegingen

2.1 Juridisch kader

De Telecommunicatiewet (hierna:Tw) bevatte ten tijde hier van belang onder meer de volgende bepalingen.

Artikel 3.3

“1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.

(…).

4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:

a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;

b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of

c. door middel van een veiling.

(…)

9. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden, met inachtneming van richtlijn nr. 2002/20/EG, regels gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen.

(…)”

Artikel 3.6

“1. Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:

a. verlening daarvan in strijd is met het frequentieplan;

b. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;

c. reeds een vergunning voor het gebruik van de in de aanvraag gevraagde frequentieruimte is verleend, tenzij gedeeld gebruik van frequentieruimte mogelijk is;

(…)”

Artikel 3.7

“(…)

2. Een vergunning kan door Onze Minister voorts slechts worden ingetrokken indien:

(…)

c. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;

d. de vrees gewettigd is dat het van kracht blijven van de vergunning ernstig gevaar zal opleveren voor de veiligheid van de staat of de openbare orde;

e. de gronden waarop de vergunning is verleend zijn vervallen, of

(…)

3. Op de gronden, genoemd in het tweede lid, kan Onze Minister in plaats van de vergunning intrekken deze ook wijzigen.”

Artikel 17 van het Fb luidt als volgt:

“Onze Minister kan een vergunning en de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen gedurende de looptijd van de vergunning slechts wijzigen:

a. op verzoek van de vergunninghouder;

b. indien de naleving van een internationale overeenkomst aangaande het gebruik van frequentieruimte dit vordert;

c. in de gevallen bedoeld in artikel 3.7, derde lid, van de wet, en

d. indien door het gebruik van de vergunning ontoelaatbare belemmeringen worden veroorzaakt in radiozend- of ontvangapparaten of in elektrische of elektronische inrichtingen.”

De “Beleidsregel optimalisatie commerciële FM-vergunningen” (hierna: Beleidsregel) luidt, voor zover relevant, als volgt.

Artikel 1

“In dit besluit wordt verstaan onder:

(…)

f. netgebonden frequenties: frequenties bestemd voor commerciële omroep die worden gebruikt binnen een afstand van maximaal 400 kHz van een aan een vergunninghouder toegewezen frequentie, die alleen kunnen worden gebruikt door die ene vergunninghouder en dienen voor het oplossen van ontvangstproblemen;

g. optimalisatievoorstel: een voorstel dat door een vergunninghouder bij Agentschap Telecom is ingediend, dat bestaat uit een verzoek tot wijziging van een of meer vergunningparameters of een aanvraag tot het verlenen van een vergunning voor een of meer netgebonden frequenties die tot doel hebben een of meer ingediende ontvangstklachten op te lossen.

(…).”

Artikel 6

“1. Indien een optimalisatievoorstel geheel of gedeeltelijk strijdig is met de

frequentiegebruiksrechten van een andere vergunninghouder, wordt het gehele voorstel afgewezen.

(..)

3. Indien het toewijzen van een optimalisatievoorstel geheel of gedeeltelijk in strijd is met de Telecommunicatiewet, wordt het betreffende voorstel geheel afgewezen.

(…).”

Artikel 7

“1. Voor zover een optimalisatievoorstel in behandeling is genomen en niet is afgewezen op grond van artikel 6 komen de volgende voorstellen voor toewijzing in aanmerking:

a. het voorstel dat niet conflicteert met andere ingediende voorstellen;

b. bij een voorstel dat een aanvraag voor het toekennen van een netgebonden frequentie inhoudt en deze aanvraag conflicteert met de aanvraag voor een netgebonden frequentie van een andere vergunninghouder en daardoor kan maar één voorstel worden toegekend dan geldt dat toegewezen wordt het voorstel dat als eerste binnen de daarvoor opengestelde

periode bedoeld in artikel 3 bij Agentschap Telecom is ontvangen;

c. bij een voorstel dat een verzoek inhoudt tot het wijzigen van de vergunningparameters en dat conflicteert met een voorstel van een andere vergunninghouder tot wijziging van vergunningparameters en daardoor kan maar één voorstel worden toegewezen dan geldt dat het voorstel wordt toegewezen dat de grootste toename van het demografisch bereik oplevert als bedoeld in artikel 1, onderdeel h;

(…).”

Bijlage, kopje “Aanvullende randvoorwaarden”

“Inzet nieuwe frequenties

Indien gekozen wordt voor de inzet van nieuwe frequenties is dit uitsluitend toegestaan als deze frequenties netgebonden zijn.

Ook is het toegestaan een bestaande frequentie om te ruilen met een andere frequentie die onlosmakelijk met de oorspronkelijke frequentie is verbonden.

Dat willen zeggen frequenties plus/min 300 kHz ten opzichte van de oorspronkelijke

frequentie zoals vergund in 2003.

Steunzenderfrequenties worden, bij grootsignaalgedrag, uitsluitend ingezet als de zender die de grootsignaalproblematiek veroorzaakt, 10 KW bedraagt.“

2.2 Feiten en achtergronden

2.2.1 In 2003 is een nieuwe frequentieplanning doorgevoerd waarbij aan een aantal commerciële radio-omroepen vergunningen als bedoeld in artikel 3.3 van de Tw zijn verleend om onder bepaalde voorwaarden gebruik te maken van frequentieruimte in de FM-band (hierna: zerobase-vergunningen). Na ingebruikneming van de zerobase-vergunningen bleken er ontvangstproblemen in de verzorgingsgebieden van de commerciële omroepen te bestaan. De ontvangst voldeed niet overal aan de door de minister van Economische Zaken (thans: minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie) verstrekte garanties voor het bereik. Ten einde deze ontvangstproblemen op te lossen is in april 2005 een convenant gesloten tussen de Vereniging voor Commerciële Radio (hierna: VCR) en de Staat der Nederlanden. Volgens overweging N had dit convenant als doel om aantoonbaar tekortschietend bereik in de commercieel bestemde frequentienetten te repareren op gelijke wijze als dit voor de publieke omroepen is gedaan. In het convenant is nader uitgewerkt op welke wijze partijen technische oplossingen konden aandragen. Hiertoe werd een zogenaamde Taskforce ingesteld waarin alle betrokken partijen waren vertegenwoordigd. De Taskforce had onder meer tot taak het aansturen van de Technische Werkgroep waarin de oplossingsrichtingen van ontvangstklachten technisch werden voorbereid. In het kader van het convenant konden vergunninghouders tot uiterlijk 24 maart 2006 oplossingen aandragen om de ontvangstproblemen te repareren. Onder repareren wordt in dit verband verstaan het zoveel mogelijk in overeenstemming brengen van het demografisch bereik met het in het aanvraagdocument voorgerekende demografisch bereik, ook wel bekend als "het groene gebied". Ontvangstklachten die niet als reparatieverzoek in behandeling zijn genomen, zijn overgeheveld naar bijlage B bij de brief van de Minister van Economische Zaken van 13 april 2006, hetgeen betekende dat die ontvangstklachten mogelijk nog in een latere fase zouden worden opgelost, tijdens de zogeheten optimalisatieronde.

2.2.2 Op 26 mei 2003 is aan eiseres vergunning verleend voor kavel A6. Naar aanleiding van door haar vastgestelde ontvangstklachten in en rond Breda heeft eiseres in maart 2006 bij verweerder een verzoek ingediend tot reparatie van deze klachten. Daarbij is, ter beëindiging van haar klachten, de steunzender Breda 102,1 MHz aangevraagd. Dit verzoek is afgewezen omdat verweerder dit voorstel niet doelmatig heeft geacht. Aangezien volgens eiseres de ontvangst in Breda aanzienlijk tekort schoot heeft zij, na eerst de bezwaarprocedure bij verweerder te hebben doorlopen, bij de rechtbank Rotterdam beroep ingesteld. De rechtbank heeft het beroep van eiseres inzake het reparatieverzoek bij uitspraak van 30 mei 2008, LJN BH3809, ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 2 september 2010, LJN BN6822, heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb), ten aanzien van het hiertegen ingestelde hoger beroep geoordeeld dat eiseres geen gerechtvaardigde ontvangstproblemen heeft en dat verweerder het reparatieverzoek daarom terecht heeft afgewezen.

2.2.3 Ten aanzien van dezelfde ontvangstklachten heeft eiseres tevens op grond van de Beleidsregel een optimalisatieverzoek ingediend. Ook dit verzoek is door verweerder afgewezen omdat van gerechtvaardigde ontvangstklachten in Breda niet is gebleken. De rechtbank heeft bij uitspraak van 16 juni 2011, LJN BQ8161, het hiertegen ingediende beroep ongegrond verklaard.

2.2.4 Naast eiseres heeft ook Sky Radio op grond van de Beleidsregel een optimalisatieverzoek ingediend om een door Sky Radio geconstateerd ontvangstprobleem in Noord-Brabant op te lossen. Dit verzoek is bij het primaire besluit gehonoreerd. Eiseres heeft hier bezwaar tegen, onder meer omdat het gebruik door Sky Radio van de frequentie te Breda van 101.7 MHz zou conflicteren met de steunzender Breda 102.1 MHz, welke eiseres heeft aangevraagd in het kader van zowel haar reparatie- als haar optimalisatieverzoek.

2.3 Standpunten van partijen

2.3.1 Verweerder wijst er op dat in de zerobaseplanning voor landelijke commerciële FM-vergunningen gebruik is gemaakt van Near Single Frequency-technieken (NSF). Het voordeel van deze aanpak is dat uit dezelfde frequentieruimte veel meer landelijke vergunningen kunnen worden gecreëerd. Het dichter op elkaar plannen van frequenties kent echter ook een nadeel, namelijk dat netgebonden frequenties op elkaar storing veroorzaken, waarbij geldt hoe dichter frequenties bij elkaar liggen, hoe groter het risico op dergelijke storingen is. Uiteraard was dit nadeel bekend voor uitgifte van de vergunningen, maar werd een groter gewicht toegekend aan de voordelen van (veel) meer landelijke commerciële FM-vergunningen. Omdat de frequenties van Sky Radio in Noord-Brabant zeer strak zijn gepland, namelijk met een verschil van 100 kHz, waren de ontvangstklachten van Sky Radio geen verrassing.

Verweerder stelt beleidsmatig de keuze te hebben gemaakt om ontvangstklachten te honoreren, die vooraf voorspeld hadden kunnen worden, zoals bijvoorbeeld ontvangstklachten als gevolg van 100 kHz-afstanden. Voorts wijst verweerder er op dat in de Beleidsregel uitdrukkelijk is bepaald dat een frequentiewissel mogelijk is om een ontvangstklacht op te lossen. De aanvraag van Sky Radio voldoet hieraan. Nu de in artikel 3.6 van de Tw genoemde weigeringsgronden niet van toepassing zijn, is er geen strijd met artikel 17 van het Fb. Dat Sky Radio niet met eiseres wenst te overleggen, kan aan de vergunningverlening niet afdoen.

2.3.2.1 Eiseres stelt zich op het standpunt dat de 100 kHz problematiek wordt opgeklopt. Volgens eiseres zijn de ontvangstklachten van Sky Radio het gevolg van een slechte afstemming van de zenders binnen het netwerk van Sky Radio. Een aantal antennediagrammen is simpelweg niet optimaal ingevuld in de richting van sommige meetpunten. Eiseres stelt de voorloper van de frequentiekavel, die Sky Radio nu in gebruik heeft, geëxploiteerd te hebben en de mogelijkheden en aandachtspunten daarvan te kennen. Eiseres herkent de klachten totaal niet. Wanneer de zenders beter worden afgestemd, kunnen de ontvangstklachten die aan het optimalisatieverzoek van Sky Radio ten grondslag liggen, worden opgelost. Een frequentiewijziging is overbodig, niet doelmatig en in strijd met de Tw, aldus eiseres.

2.3.2.2 Eiseres wijst er daarnaast op dat verweerder geen zorgvuldig onderzoek heeft verricht naar de klacht van Sky Radio. Hij is alleen uitgegaan van zogenoemde ervaringsgegevens. Als het gebruik van NSF automatisch tot klachten zou hebben geleid, was deze techniek immers niet goed bruikbaar. Bovendien dient verweerder, op gelijke wijze als hij bij eiseres heeft gedaan, steeds te onderzoeken of er sprake is van een gerechtvaardigd ontvangstprobleem. De enkele omstandigheid dat bij de planning gebruik is gemaakt van NSF maakt dit niet anders. Eiseres wijst er in dit verband verder op dat het tekort aan protectie op de in het rapport “Veldmetingen Sky Radio” van 14 januari 2005gepresenteerde meetpunten zich buiten het groene gebied afspeelde. Bijna alle meetpunten die binnen het groene gebied liggen laten juist zien dat daar geen probleem bestaat. Bovendien blijkt uit de afbeeldingen van de rapportage van Sky Radio van juli 2006 dat het bereik van Sky Radio zowel rond Breda als Tilburg op basis van het optimalisatievoorstel in de nieuwe situatie afneemt. Het gebied met goede ontvangst, het zgn. groene gebied, afneemt en er een verlies aan publieksbereik optreedt van 52.215. De frequentiewissel is dan ook niet doelmatig.

2.3.2.3 Eiseres blijft bij haar standpunt dat haar ontvangst in en om Breda nog steeds te kort schiet en wijst naar het rapport van Broadcast Partners (hierna: BP) van 31 januari 2011. Verweerder heeft miskend dat zowel in de ontvangstklachten van eiseres als van Sky Radio kan worden voorzien, als in Breda van dezelfde locatie gebruik wordt gemaakt. Verweerder is dan ook ten onrechte voorbijgegaan aan haar belangen om ter optimalisatie van haar zender gebruik te kunnen maken van dezelfde zendlocatie als Sky Radio.

2.3.2.4 Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat in het geval een rangorde tussen de verzoeken van Sky Radio en eiseres aangebracht moeten worden, het verzoek van haar prevaleert boven het verzoek van Sky Radio. Volgens eiseres kunnen de klachten van Sky Radio ook zonder een wijziging van de frequenties opgelost worden. Daarnaast levert de steunzender van eiseres de grootste toename aan demografisch bereik. Verweerder stelt in dit verband wel dat het optimalisatieverzoek van Sky Radio diende te prevaleren, omdat het verzoek van Sky Radio eerder is ingediend, doch onbetwist is dat Sky Radio haar aanvraag pas op 11 juli 2006 heeft gewijzigd. Het kan volgens eiseres niet zo zijn dat deze aanpassing van de aanvraag van Sky Radio wordt behandeld als ware deze op 29 mei 2006 ingediend. Nu haar aanvraag eerder volledig was ingediend en de grootste toename van het bereik opleverde, is eiseres van mening dat haar aanvraag diende te prevaleren.

2.3.3 Sky Radio onderschrijft in essentie de standpunten van verweerder.

2.4 Beoordeling

2.4.1 Het beroep van eiseres richt zich uitsluitend op de door verweerder bij het primaire besluit aan Sky Radio toegestane frequentiewissel te Breda.

2.4.2 Het betoog van zowel verweerder als vergunninghoudster, dat eiseres geen procesbelang zou hebben, faalt. Anders dan deze partijen menen heeft eiseres niet alleen beroep ingesteld om haar belangen in de optimalisatieprocedure van haar eigen aanvraag veilig te stellen, maar ook omdat de frequentiewissel van haar concurrent te Breda een verslechtering van haar ontvangst in en rond Breda tot gevolg zou hebben. Nu deze verslechtering niet op voorhand onaannemelijk is te achten, heeft eiseres reeds daarom, los van haar eigen optimalisatieverzoek, een voldoende procesbelang bij dit beroep.

2.4.3 Ook de omstandigheid, dat het standpunt van eiseres over de ontvangstklachten eerst in beroep is aangevoerd, kan aan eiseres niet tegengeworpen worden. Geen rechtsregel verbiedt dat, binnen de door de wet en de goede procesorde begrensde mogelijkheden, bij de beoordeling van het beroep gronden worden betrokken die na het nemen van dat besluit zijn aangevoerd en niet als zodanig in bezwaar naar voren zijn gebracht. Nu eiseres de gronden omtrent de ontvangstklachten (tijdig) in beroep heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen reden om deze gronden buiten beschouwing te laten.

2.4.4 De rechtbank volgt evenmin het standpunt van verweerder, inhoudende dat, aangezien eiseres geen bezwaar heeft gemaakt tegen het plaatsen van Sky Radio op de B-lijst bij de brief van 13 april 2006, zij in de onderhavige procedure niet meer naar voren kan brengen dat Sky Radio geen ontvangstklachten heeft. Plaatsing op de B-lijst houdt niet in dat daarmee is vastgesteld dat er gegronde ontvangstklachten zijn om voor optimalisatie in aanmerking te komen. Om die reden kan eiseres niet worden tegengeworpen dat zij geen bezwaar heeft gemaakt tegen het plaatsen van de klacht van Sky Radio op de B-lijst.

2.4.5 Voor de beoordeling van een verzoek om wijziging van een vergunning (in casu een frequentiewissel) geldt als toetsingskader artikel 17 van het Fb. Bij deze beoordeling beschikt verweerder over een niet geringe mate van beoordelings- en beleidsvrijheid, hetgeen betekent dat de wijze waarop verweerder het verzoek dat hier aan de orde is heeft beoordeeld, door de rechter slechts terughoudend kan worden getoetst.

In het kader van het onderhavige geding ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat verweerder met de Beleidsregel de hem toekomende beleidsvrijheid heeft overschreden noch dat het in de Beleidsregel neergelegde beleid, waaronder het toestaan van een frequentiewissel bij ontvangstproblemen en het behandelen van ontvangstklachten die vooraf voorspeld hadden kunnen worden, onredelijk is.

2.4.6 Ter zake van de ontvangstklachten van vergunninghoudster stelt de rechtbank vast dat deze in de Technische Werkgroep, die onder het convenant is ingesteld, zijn geïnventariseerd en beoordeeld, onder meer ten aanzien van de vraag of de klacht binnen het zogenaamde “groene gebied” (theoretische verzorgingsgebied) valt. Ten aanzien van ontvangstklacht 19 van Sky Radio, die ziet op de storing “in en om Breda”, is door de Technische Werkgroep vastgesteld dat deze in het groene gebied valt. Eiseres noch haar operator BP, die deelnam in de Technische Werkgroep, hebben zich destijds tegen deze conclusie verzet. Al hetgeen eiseres in dit kader, zonder een deskundig tegenrapport te overleggen, in beroep heeft aangevoerd, leidt de rechtbank niet tot het oordeel dat verweerder niet op de conclusie van de Technische Werkgroep heeft mogen afgaan.

Voorts overweegt de rechtbank dat het primaire besluit, anders dan eiseres stelt, niet berust op een rapport van Nozema uit 2005, maar op de argumentatie dat bij een 100 kHz-afstand in het kader van de NSF-technieken meer interne storing ontstaat, hetgeen voor de invoering van de zerobase verdeling al was voorzien. Over dit technische gegeven bestond overeenstemming binnen de Technische Werkgroep, waaraan zoals gezegd ook BP, de operator van eiseres, deelnam. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich mogen baseren op de analyse van de Technische Werkgroep, dat bij een 100 kHz-afstand, zoals bij Sky Radio het geval is, onvermijdelijk slechte ontvangstgebieden ontstaan. In een dergelijke situatie, waarbij op basis van de feiten of ervaringsgegevens redelijkerwijs de conclusie kon worden getrokken dat zich een ontvangstprobleem in het groene gebied zou voordoen, kan verweerder niet worden tegengeworpen dat hij de ontvangstklachten van Sky Radio niet nader heeft geverifieerd.

2.4.7 De rechtbank is daarnaast van oordeel dat eiseres haar standpunt, dat de ontvangstproblemen van Sky Radio door een betere afstelling kunnen worden opgelost, niet (voldoende) heeft onderbouwd. De rechtbank verwijst in dit verband nogmaals naar de gezamenlijke conclusie van de Technische Werkgroep - waarvan ook BP deel uitmaakte - dat er bij een 100 kHz-afstand onvermijdelijk stoorgebieden zouden ontstaan. Daarnaast kan aan het enkele vermoeden van eiseres, op basis van de door haar gestelde ervaringen als oud-gebruiker van het kavel van Sky Radio, geen waarde worden gehecht, omdat verweerder ter zitting naar behoren uiteen heeft gezet dat bedoelde kavels niet vergelijkbaar zijn. Dat er ook minder ingrijpende maatregelen dan een frequentiewissel getroffen kunnen worden, is door eiseres aangetoond noch aannemelijk gemaakt.

2.4.8 In het licht van het voorafgaande staat naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast dat Sky Radio gerechtvaardigde ontvangstproblemen heeft gesteld, die het gevolg zijn van de keuze om in de FM-band meer landelijke commerciële vergunningen te creëren door nieuwe planningstechnieken (NSF) te gebruiken. Bovendien is er sprake van een aanvraag die geschikt is om de ontvangstproblemen op te lossen. In de Beleidsregel is immers uitdrukkelijk bepaald dat een frequentiewissel mogelijk is om een ontvangstklacht op te lossen.

2.4.9 Vast staat dat de aanvraag van eiseres met toepassing van artikel 6 van de Beleidsregel is afgewezen omdat zij geen ontvangstproblemen heeft. Nu de aanvraag van eiseres is afgewezen om een reden die niet verband houdt met de aanvraag van Sky Radio hoeft niet de afweging gemaakt te worden welke aanvraag prevaleert. Aan een toetsing op grond van artikel 7 van de Beleidsregel komt de rechtbank dan ook niet toe.

2.4.10 De naar voren gebrachte geschillen over het medegebruik van opstelpunten behoefde verweerder niet in zijn besluitvorming te betrekken. Eiseres kan deze geschillen voorleggen aan de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), zie artikel 12.2, derde lid, van de Tw. In het verweerschrift heeft verweerder terecht aangegeven in onderhavig geval niet bevoegd te zijn tot het opleggen van een verplichting tot gedeeld gebruik van de toegewezen frequentie.

2.4.11 De omstandigheid dat bij de vergunningverlening het vermogen van de zender marginaal is verhoogd van 9,3 naar 10 kW kan er niet toe leiden dat de frequentiewissel de door eiseres ter zitting nader onderbouwde ontvangstklachten kan verklaren. Bovendien is ter zitting gebleken dat de huidige (toegenomen) ontvangstklachten van eiseres met name zien op een illegale zenderverplaatsing in Breda door Sky Radio.

2.4.12 De rechtbank komt tot de slotsom dat het verzoek van Sky Radio voldoet aan het bepaalde in de Beleidsregel en dat eiseres geen toereikende gronden heeft aangedragen waarom afgeweken zou moeten worden van de Beleidsregel. Voorts is van een onjuiste en onevenredige belangenafweging niet gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder gelet op de hierboven weergegeven omstandigheden in redelijkheid tot de onderhavige frequentiewissel mogen overgaan. Ook anderszins is niet gebleken dat aan het bestreden besluit gebreken kleven op grond waarvan het niet in stand kan blijven. Het beroep van eiseres dient dan ook ongegrond te worden verklaard.

2.4.13 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en mr. M.J.S. Korteweg-Wiers, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 4 augustus 2011.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: