Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2011:BQ9064

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
22-06-2011
Datum publicatie
23-06-2011
Zaaknummer
334109 / HA ZA 09-1817
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Tankstation. Betaling facturen voor geleverde brandstof. Tegenvorderingen wegens verstrekking van verkeerde tankkaarten aan klanten en stopzetten levering. Voortzetting contract met andere wederpartij: geen contractsoverneming, wel gebondenheid. Verschillende algemene voorwaarden. Opschorting en verrekening. Uitleg overeenkomst.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 334109 / HA ZA 09-1817

Vonnis van 22 juni 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres]

gevestigd te Alphen aan den Rijn,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. D.J.C. Nuijten,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde],

gevestigd te Bleiswijk,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.A.J. Hendriks.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding d.d. 2 juli 2009, met zes producties;

- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met zeven producties;

- het vonnis van 23 december 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast;

- de op 8 februari 2010 bij de rechtbank ingekomen, van 5 februari 2010 daterende, brief van de raadsman van [gedaagde], met één productie;

- de conclusie van antwoord in reconventie, met één productie;

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 13 april 2010;

- de conclusie van repliek in conventie, met drie producties;

- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie en wijziging en vermeerdering van eis, met acht producties;

- de conclusie van dupliek in reconventie.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De vaststaande feiten in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie

2.1. [gedaagde] is eigenaar van een perceel grond in Bleiswijk. Hierop bevindt zich een tankstation.

2.2. Op 2[eiseres] [eiseres] (hierna: [eiseres]) en [gedaagde] een overeenkomst gesloten uit hoofde waarvan [eiser[eiseres] aan [gedaagde] een tankinstallatie in bruikleen heeft gegeven en motorbrandstoffen en andere producten van het merk Texaco heeft geleverd (hierna: de dealerovereenkomst). De dealerovereenkomst, die [eiser[eiseres] als ‘[eiseres]’ en [gedaagde] als ‘Dealer’ aanduidt, bepaalt onder meer:

“Art. 3 Prijzen

[eiseres] zal de in artikel 2 genoemde motorbrandstoffen aan Dealer leveren tegen de op het moment van enige levering in de desbetreffende zone geldende adviesprijzen af pomp (self service) volgens de officiële prijslijst ‘[eiseres] / Texaco Adviesprijzen Aardolieproducten’, onder aftrek van de standaard marges voor wederverkopers, thans bedragende f 10,65 per 100 liter voor Benzine en f 7,75 per 100 liter voor Diesel Speciaal. (...)

(...)

Art. 6 Extra korting

[eiseres] zal de volgende extra kortingen verlenen:

Benzines: f 6,10 per 100 liter exclusief BTW

Diesel Speciaal: f 6,25 per 100 liter exclusief BTW.

(...)

Art. 8 Betalingscondities

(...) Betaling aan [eiseres] dienen binnen vijf dagen na levering valutair te zijn bijgeschreven op bankrekening van [eiseres]. (...)

Art. 9 Bruikleenmateriaal

Indien en nadat alle vereiste vergunningen (...) zijn verleend zal [eiseres] aan Dealer in bruikleen afstaan (...) een nieuwe installatie, waarvan de kosten worden geraamd op totaal f 234.000 (...).

(...)

Bij beëindiging van de overeenkomst zal [eiseres] het bruikleenmateriaal voor haar rekening verwijderen, waartoe Dealer [eiseres] in de gelegenheid zal stellen.

De verwijderingsplicht geldt niet, voorzover verwijdering onevenredig kostbaar zou zijn, dan wel de materialen of een deel daarvan zonder aanmerkelijk nadeel voor dealer kan worden achtergelaten. (...) Zou door welke oorzaak ook, de overeenkomst of de productafname vóór het einde van de overeenkomst eindigen, dan zal dealer aan [eiseres] alle kosten van bruikleenmateriaal, installering en verwijdering vergoeden, verminderd met één tiende gedeelte daarvan voor elk vol jaar dat Dealer volledig aan zijn verplichtingen uit deze overeenkomst heeft voldaan.

(...)

Art. 18 Duur van de Overeenkomst

De overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 5 jaar, ingaande de dag waarop het verkooppunt in gebruik wordt gesteld, welke datum [eiseres] schriftelijk aan Dealer zal bevestigen.

Elk van de partijen hebben het recht van optie om de overeenkomst tegen gelijkblijvende condities voort te zetten voor een tweede periode van 5 jaar. (...)

(...)

Art. 20 Boetebeding

Bij niet nakomen van de verplichtingen door een der partijen, zonder dat dit het gevolg is van een niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) zullen partijen elkaar over en weer een direct opeisbare boete verbeuren van f 1.000,00 (...) voor iedere overtreding en voor iedere dag dat deze voortduurt, onverminderd ieders recht nakoming, schadevergoeding of ontbinding te vorderen.

Art. 21 Leveringsvoorwaarden

Voorzover daarvan in deze overeenkomst niet uitdrukkelijk is afgeweken zijn op alle verkopen en leveringen van toepassing de Algemene Leveringsvoorwaarden van [eiseres] zoals die zijn gedeponeerd op 15 december 1992 ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Den Haag en de Kamer van Koophandel te Leiden. Dealer verklaart bij ondertekening een exemplaar van deze voorwaarden te hebben ontvangen.”.

2.3. Van de dealerovereenkomst maken verschillende bijlagen deel uit, die onder meer inhouden:

“BIJLAGE A - KERNGEGEVENS

(...)

Marges/kortingen: vanaf officiële prijslijst ‘[eiseres] / Texaco Adviesprijzen Aardolieproducten’, af pomp (self service).

Benzines: standaard marge f 10,65 per 100 liter

extra korting f 6,10 per 100 liter

totaal f 16,75 per 100 liter

Diesel Speciaal: standaard marge f 7,75 per 100 liter

extra korting f 6,25 per 100 liter

totaal f 14,00 per 100 liter

(...)

BIJLAGE I - ELECTRONISCH BETALINGSVERKEER

De kosten van het electronisch betalingsverkeer komen voor rekening van dealer, alsmede de bijdrage in het kortingssysteem van het Texaco creditcardsysteem. (...)

Voor hoog volume kaarten bedragen de kosten f 4,30 per 100 liter. Hiertoe behoren:

Texaco Landelijke kaart, PAN Diesel kaart, DKV, UTA, LOMO.

Voor laag volume kaarten bedragen de kosten f 1,00 per 100 liter. Hiertoe behoren:

Texaco Lokaal kaarten (lokaal kaarten aangevraagd via Texaco), Visa card, eurocard, Diners Club card, American Express, MultiTank card, TravelCard.

Daarnaast zal Dealer [eiseres] een bijdrage betalen van f 5,93 exclusief B.T.W. per 100 liter voor de getankte liters met de Texaco Landelijke kaart. Indien Dealer de Texaco Zonder Zegel kaart of opvolger hiervan zal accepteren biedt [eiseres] hiervoor aan Dealer een vergoeding van f 2,-- per 100 liter Diesel Speciaal exclusief B.T.W. (...)”.

2.4. In een door [gedaagde] voor akkoord ondertekende brief van [eiseres], een zusterbedrijf van [eiser[eiseres], van 8 maart 2004 (hierna: de verlengingsbrief) staat onder meer:

“Naar aanleiding van de gesprekken tussen u en [persoon 1] met betrekking tot uw verkooppunt aan de [adres 1], willen wij u het volgende bevestigen.

Motorbrandstoffen

In deze bevestiging wordt uitgegaan van een continuering van de met u afgesloten overeenkomst met ingangsdatum 15 juli 1999, conform artikel 18, voor een periode van 5 jaar. Hiermee heeft de overeenkomst een looptijd tot en met 14 juli 2009. Waarmee u zich verplicht gedurende deze periode uw totale behoefte aan motorbrandstoffen en smeermiddelen met betrekking tot het verkooppunt en uw autobedrijf, geschat op een hoeveelheid van 800.000 liter motorbrandstoffen per jaar, rechtstreeks van [eiseres] Retail B.V. te betrekken.

Marges motorbrandstoffen

Uitgaande van een jaarlijks gemiddelde afname, over de eerder genoemde periode van 5 jaar, van 800.000 liter motorbrandstoffen per jaar, zullen gedurende de overeenkomst de volgende kortingen op de door [eiseres] Retail B.V. geadviseerde verkoopprijzen ‘af pomp’ worden verleend:

Benzines: € 8,10 per 100 liter excl. BTW

Diesel (ULSD): € 6,85 per 100 liter excl. BTW

Bovenstaande kortingen/marges gelden vanaf onze officiële prijslijst [eiseres] / Texaco Adviesprijzen Aardolieproducten ‘af pomp’.

Aanvullend op de huidige dealerovereenkomst zijn de volgende zaken overeengekomen.

Bijdrage lokaalkaarten

Met ingang van de verlengde contractperiode, welke op 15 juli 2004 ingaat, zal [eiseres] Retail B.V. de bijdrage in de verleende kortingen op de lokaalkaart beëindigen.

(...)

Voorwaarden

Op alle aanbiedingen, handelingen en overeenkomsten inzake door ons te verrichten leveringen en/of diensten zijn van toepassing de algemene voorwaarden van [eiser[eiseres] B.V., gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel voor Rijnland onder nummer 28004620. Deze algemene voorwaarden liggen op ons kantoor ter inzage. Een afschrift van deze algemene voorwaarden wordt u op uw eerste verzoek kosteloos toegezonden.

(...)”.

2.5. Het briefpapier waarop de verlengingsbrief is gesteld bevat de volgende voorgedrukte vermelding:

“Op alle aanbiedingen, handelingen en overeenkomsten inzake door ons te verrichten leveringen en/of diensten zijn van toepassing de algemene voorwaarden van [eiseres] Retail B.V., welke zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel voor Rijnland onder nummer 20024804. Deze algemene voorwaarden liggen op ons kantoor ter inzage. Een afschrift van deze algemene voorwaarden wordt u op uw eerste verzoek kosteloos toegezonden.”.

2.6. Na 8 maart 2004 heeft [eiseres] [gedaagde] beleverd met brandstoffen en gerelateerde producten en daarvoor facturen gezonden, die [gedaagde] aan haar voldeed.

2.7. [gedaagde] betaalde [eiseres] voor het totaal aantal door [eiseres] aan [gedaagde] geleverde liters, tegen de adviesprijs per liter ‘aan de pomp’ verminderd met een bepaalde dealerkorting en vermeerderd met bepaalde kosten.

Klanten die bij het tankstation van [gedaagde] brandstof afnamen, konden ter plekke betalen of op rekening kopen door middel van een door [gedaagde] geaccepteerde creditcard of tankkaart. Zulke tankkaarten waren onder meer de door [gedaagde] aan een aantal van haar vaste klanten verstrekte ‘lokaalkaart’, de door [eiseres] verstrekte ‘zwarte kaart’ en de door [eiseres] verstrekte ‘ZZ-kaart’ (‘zonder zegel kaart’). De facturen voor leveringen aan de houders van zulke tankkaarten werden maandelijks door [eiseres] opgesteld, verzonden en geïncasseerd. De wijze waarop [eiseres] en [gedaagde] vervolgens de ontvangen klantbetalingen onderling afrekenden verschilde echter voor de verschillende soorten kaarten.

De factuurbedragen die lokaalkaarthouders aan [eiseres] hadden betaald voor de door [gedaagde] verkochte brandstof werden door [eiseres] aan [gedaagde] afgedragen onder aftrek van bepaalde kosten. In het factuurbedrag was voor sommige klanten een -door [gedaagde] bij de kaartuitgifte bepaalde- korting op de brandstofprijs aan de pomp verdisconteerd, voor andere klanten niet.

De zwarte kaart van [eiseres] was een ‘laag volume’ kaart, bestemd voor kleinverbruikers, en gaf de kaarthouder recht op een door [eiseres] bepaalde geringe korting op de prijs per liter.

Voor de door houders van zwarte kaarten getankte liters zond [eiseres] aan [gedaagde] een creditfactuur, bedoeld om de eerdere verkoop van de bewuste liters aan [gedaagde] ongedaan te maken dan wel deze liters terug te kopen. [eiseres] crediteerde de ‘teruggenomen’ liters aan [gedaagde] tegen de landelijke adviesprijs aan de pomp verminderd met bepaalde kosten.

De ZZ-kaart van [eiseres] was een ‘hoog volume’ kaart, bestemd voor grootverbruikers, en gaf de kaarthouder recht op een door [eiseres] bepaalde hogere korting op de prijs per liter.

Ook voor de door houders van ZZ-kaarten getankte brandstof crediteerde [eiseres] aan [gedaagde] de ‘teruggenomen’ liters tegen de landelijke adviesprijs aan de pomp verminderd met bepaalde kosten, maar steeds zodanig dat [gedaagde] aan verkopen via ZZ-kaarten per saldo een vast ‘taploon’ van € 0,91 per 100 liter overhield. Dit taploon was voor benzine en diesel gelijk.

2.8. [gedaagde] heeft eind 2006 met [eiseres] besproken dat [gedaagde] het gebruik van haar lokaalkaarten wenste te beëindigen. Partijen spraken af dat [eiseres] vervangende tankkaarten zou verstrekken aan de lokaalkaarthouders.

Aan de hand van een door [gedaagde] verstrekte lijst met klantgegevens heeft [eiseres] de houders van de lokaalkaarten benaderd en hen de keuze geboden tussen een nieuwe kaart waarmee zij van een groter netwerk konden profiteren, of een kaart die een zo hoog mogelijke korting bood. Hiermee wenste [eiseres] ook haar eigen concurrentiepositie te versterken ten opzichte van een nabijgelegen ander tankstation van [gedaagde].

Vanaf 1 januari 2007 heeft [eiseres] nieuwe tankkaarten uitgegeven aan de voormalige lokaalkaarthouders van [gedaagde]. Voor de verkopen via de nieuwe tankkaarten zond [eiseres] de kaarthouders maandelijks facturen en zij incasseerde deze ook.

De nieuwe kaarten waren veelal ZZ-kaarten en gaven de kaarthouder recht op hoge korting. [eiseres] heeft de verkopen via deze nieuwe ZZ-kaarten met [gedaagde] afgerekend zoals voorheen: per saldo hield [gedaagde] een ‘taploon’ over van € 0,91 per 100 liter brandstof.

2.9. Over de wijze waarop [eiseres] gestalte heeft gegeven aan de tussen hen afgesproken vervanging van de lokaalkaarten is tussen partijen een geschil ontstaan dat voor [gedaagde] aanleiding is geweest om vanaf 15 mei 2008 betaling van de van [eiseres] ontvangen facturen op te schorten.

2.10. Bij brief van 15 augustus 2008 heeft [eiseres] [gedaagde] in gebreke gesteld ter zake van het uitblijven van betaling van het saldo van de op dat moment openstaande facturen verminderd met de gecrediteerde bedragen. Na 28 augustus 2008 heeft [eiseres] geen brandstoffen meer geleverd aan [gedaagde].

3. Het geschil

in conventie

3.1. [eiseres] vordert -verkort weergegeven- dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] veroordeelt tot betaling van:

1. € 180.822,11 te vermeerderen met de boete vanaf 2 juli 2009 en met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van verzuim althans 2 juli 2009;

2. de proceskosten, met bepaling dat deze moeten worden voldaan binnen veertien dagen na vonnisdatum, en van de wettelijke handelsrente hierover indien [gedaagde] deze proceskosten niet binnen deze termijn voldoet, en van de nakosten.

3.2. Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

3.3. Hetgeen partijen ter onderbouwing van hun standpunten hebben aangevoerd, zal waar nodig bij de beoordeling aan de orde komen.

in (voorwaardelijke) reconventie

3.4. [gedaagde] vordert na eiswijziging -verkort weergegeven- voorwaardelijk, voor het geval DVG in conventie in haar vorderingen wordt ontvangen, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. primair voor recht verklaart dat geen van de aangehaalde algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst en subsidiair de bedingen in deze algemene voorwaarden vernietigt;

2. [eiseres] veroordeelt tot betaling van primair € 33.314,--, in geval van verrekening met het openstaande factuurbedrag in conventie, subsidiair € 60.458,--, indien deze verrekening niet plaatsvindt, en meer subsidiair een in goede justitie te bepalen bedrag als schadevergoeding wegens door [eiseres] te laag berekende marges voor [gedaagde] en wegens het door [eiseres] beëindigen van de levering van brandstof, en verder subsidiair -ingeval de rechtbank de schade niet kan begroten, voor recht verklaart dat [eiseres] jegens [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan ten gevolge van het verstrekken van de grijze ZZ-kaart, met verwijzing naar de schadestaatprocedure;

en voorts [eiseres] veroordeelt:

3. tot betaling van de contractuele boete groot € 458.317,80;

4. tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten groot € 5.060,--;

5. tot vergoeding van de redelijke kosten ter vaststelling van de schade groot € 7.959,75;

6. tot vergoeding van de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf de dag dat [eiseres] in verzuim is geraakt, althans vanaf de dag van de dagvaarding;

7. in de kosten van de procedure.

3.5. Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

3.6. Hetgeen partijen ter onderbouwing van hun standpunten hebben aangevoerd, zal waar nodig bij de beoordeling aan de orde komen.

4. De beoordeling

in conventie

Het niet-ontvankelijkheidsverweer van [gedaagde]

4.1. [eiseres] baseert haar vorderingen op de in haar visie tussen haar en [gedaagde] bestaande overeenkomst. Zij voert aan dat de dealerovereenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaren, en dat vervolgens is besloten de samenwerking te continueren waarbij [eiseres] de rechten en plichten van [eiser[eiseres] heeft overgenomen.

[gedaagde] betwist dat [eiseres] ontvankelijk is in haar vordering op de grond dat [eiseres] zich beroept op een contractsoverneming terwijl niet is voldaan aan de daaraan door artikel 6:159 BW gestelde eisen.

4.2. De rechtbank verwerpt het niet-ontvankelijkheidsverweer. Hoewel [gedaagde] terecht aanvoert dat geen rechtsgeldige contractsoverneming heeft plaatsgevonden, staat dit niet aan ontvankelijkheid van [eiseres] in de weg.

Na ommekomst van de looptijd van de dealerovereenkomst tussen [eiser[eiseres] en [gedaagde] is ervoor gekozen om de relatie in gewijzigde vorm voort te zetten, in die zin dat voortaan [eiseres] en niet [eiser[eiseres] [gedaagde] zou beleveren en als wederpartij zou optreden. Dit blijkt uit de bewoordingen van de verlengingsbrief, het briefpapier waarop deze gesteld is en de ondertekening daarvan door [eiseres]. Hoewel [gedaagde] stelt dat [eiseres] in dit verband als vertegenwoordiger van [eiser[eiseres] optrad, heeft zij deze stelling niet onderbouwd door feitelijke omstandigheden aan te voeren waaruit dit zou volgen, zodat deze stelling wordt gepasseerd. Gesteld noch gebleken is dat gedurende deze samenwerking bij [gedaagde] twijfel heeft bestaan over de identiteit van haar contractuele wederpartij. [gedaagde] heeft erkend dat zij tegen het optreden van [eiseres] nooit bezwaar heeft gemaakt. Dat [gedaagde] [eiseres] als haar wederpartij heeft beschouwd volgt ook uit de manier waarop partijen aan de verlengingsbrief uitvoering hebben gegeven: [eiseres] heeft geleverd en in eigen naam gefactureerd en [gedaagde] heeft aan [eiseres] betaald.

Uit al deze feiten en omstandigheden blijkt dat tussen [eiseres] en [gedaagde] met de verlengingsbrief een overeenkomst tot stand is gekomen waaraan zij uitvoering hebben gegeven. [gedaagde] is aan die nieuwe overeenkomst gebonden en kan zich aan die binding niet onttrekken door zich erop te beroepen dat aan de wettelijke vereisten voor het door [eiseres] overnemen van de eerdere overeenkomst met [eiser[eiseres] niet is voldaan.

De inhoud van de overeenkomst

4.3. Uit het voorgaande volgt dat tussen [eiseres] en [gedaagde] de bepalingen van de verlengingsbrief gelden en in aanvulling daarop de bepalingen van de dealerovereenkomst voor zover daarin niet bij de verlengingsbrief wordt afgeweken.

4.4. In geschil is of algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen, en zo ja, welke dat zijn.

[eiseres] stelt bij antwoord in reconventie dat in maart 2004, ten tijde van het sluiten van de in de verlengingsbrief neergelegde overeenkomst, is overeengekomen dat ‘de algemene voorwaarden van [eiseres]’ van toepassing zijn, maar dat zij deze niet ter hand heeft gesteld. Voorts voert zij aan in de eerdere samenwerking steeds ‘de algemene leveringsvoorwaarden van [eiser[eiseres]’ golden en dat deze voorwaarden in 1999, bij ondertekening van de dealerovereenkomst, ter hand zijn gesteld aan [gedaagde]. [eiseres] laat daarbij in het midden op welke (een of twee sets) algemene voorwaarden zij precies doelt en legt ook geen voorwaarden over.

Bij repliek in conventie beroept [eiseres] zich op ‘de algemene voorwaarden’, waarmee zij kennelijk doelt op de bij repliek overgelegde voorwaarden getiteld “NOVE algemene leverings- en betalingsvoorwaarden”. Deze voorwaarden eindigen met de woorden “Deze Algemene Voorwaarden van NOVE zijn in april 1998 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Rotterdam onder nummer [eerste cijfers onleesbaar, rb.] 48374.” en dragen een stempel “Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Rijnland te Leiden 23 juni 2003”. [eiseres] maakt echter niet duidelijk of, en zo ja, waarom, deze NOVE-voorwaarden zouden zijn te beschouwen als ‘de algemene voorwaarden van [eiseres]’ en/of ‘de algemene leveringsvoorwaarden van [eiser[eiseres]’. Gelet op de afwijkende dossiernummers en deponeringsdata kan zonder deugdelijke toelichting niet worden aangenomen dat de NOVE-voorwaarden dezelfde zijn als de in de verlengingsbrief bedoelde “algemene voorwaarden van [eiser[eiseres] B.V., gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel voor Rijnland onder nummer 28004620” of de in artikel 21 van de dealerovereenkomst genoemde “Algemene Leveringsvoorwaarden van [eiseres] zoals die zijn gedeponeerd op 15 december 1992 ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Den Haag en de Kamer van Koophandel te Leiden”. Daarom kan niet worden aangenomen dat partijen de toepasselijkheid van de NOVE-voorwaarden zijn overeengekomen.

Een noodzakelijke toelichting wordt ook door de conclusie van dupliek in reconventie niet geboden. Deze maakt slechts duidelijk dat in de visie van [eiseres] ‘de algemene voorwaarden van [eiseres]’ in ieder geval niet dezelfde zijn als ‘de algemene leveringsvoorwaarden van [eiser[eiseres]’.

4.5. Bij deze stand van zaken is het beroep van [eiseres] op toepasselijkheid van algemene voorwaarden onvoldoende begrijpelijk zodat het als onvoldoende gemotiveerd wordt gepasseerd. Bij de verdere beoordeling gaat de rechtbank ervan uit dat geen algemene voorwaarden van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen partijen.

De vordering tot betaling voor geleverde producten en tankkaartkosten

4.6. [eiseres] vordert € 27.143,83 als betaling voor geleverde producten en de kosten van tankkaarten. Het gevorderde bedrag is het saldo van de door [eiseres] als productie 3 overgelegde facturen en creditnota’s uit de periode van 15 mei 2008 tot 27 april 2009. [eiseres] stelt dat [gedaagde] in verzuim is nu de betalingstermijn van vijf dagen is overschreden.

4.7. [gedaagde] erkent dat zij de aan de facturen ten grondslag liggende brandstofleveranties heeft ontvangen maar betwist de hoogte van de facturen, op de grond dat daarin de kosten van verkopen via tankkaarten en de aan [gedaagde] daarover toekomende marge onjuist zijn berekend. [gedaagde] voert aan dat [eiseres] haar om deze reden in juli 2008 een creditnota heeft gezonden groot € 10.302,88, hetgeen [eiseres] betwist.

[gedaagde] stelt dat [eiseres] vanwege de verstrekking van verkeerde tankkaarten en het niet herstellen van deze fout in schuldeisersverzuim is, terwijl [gedaagde] zelf niet in verzuim is. Om deze reden heeft [gedaagde] vanaf 15 mei 2008 de nakoming van haar betalingsverbintenis opgeschort. Voor zover de vordering van [eiseres] al opeisbaar was, is deze verrekend met tegenvorderingen tot betaling van schadevergoeding (enerzijds wegens door het verstrekken van verkeerde tankkaarten gemiste marge en anderzijds wegens het na voornoemde opschorting onterecht staken van de belevering door [eiseres]), aldus [gedaagde].

4.8. Deze verweren van [gedaagde] zijn gebaseerd op de stelling dat partijen eind 2006 mondeling zijn overeengekomen dat [eiseres] de lokaalkaart zou vervangen door de zwarte kaart van [eiseres], althans door een tankkaart die gelijkwaardig was aan de lokaalkaart. Onder gelijkwaardig verstaat [gedaagde] dat haar klanten na de verstrekking van de vervangende tankkaarten gelijke kortingen op brandstoffen zouden ontvangen als voordien en zijzelf aan verkopen aan deze klanten een nagenoeg gelijke marge zou overhouden als tevoren. [gedaagde] stelt dat zij tijdens een bespreking in december 2006 duidelijk heeft gezegd dat haar inkomsten niet onder de wijziging van de kaarten mochten lijden en dat haar uiteindelijke marge dus gelijk moest blijven aan de marge met de lokaalkaart. Juist hierom moest [eiseres] een zwarte kaart, althans een met de lokaalkaart vergelijkbare kaart uitgeven, aldus [gedaagde].

Door ZZ-kaarten te verstrekken, die klanten veel meer korting biedt en aan [gedaagde] beduidend minder marge laat dan de lokaalkaart, is [eiseres] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van deze verbintenis, zo begrijpt de rechtbank het standpunt van [gedaagde].

4.9. [eiseres] betwist de door [gedaagde] gestelde afspraak.

4.10. Indien zou komen vast te staan dat verkeerde tankkaarten zijn uitgegeven, raakt dit -gelet op de wijze waarop partijen de met tankkaarten getankte brandstof afrekenden- mogelijk zowel de juistheid van de gefactureerde als de gecrediteerde bedragen. In hoeverre dit geschilpunt de concrete facturen en creditnota’s raakt die aan de vordering van [eiseres] ten grondslag zijn gelegd, is vooralsnog echter onduidelijk.

Hoewel [gedaagde] betwist dat het gevorderde bedrag niet klopt, specificeert zij niet welke factuur of creditnota zij tot welk bedrag onjuist acht, en waarom precies. Ook [eiseres], op wie de bewijslast rust ter zake van de omvang van haar vordering, licht in reactie op het verweer van [gedaagde] niet toe in welke van de relevante facturen en creditnota’s dit geschilpunt rol speelt, op welke wijze en in hoeverre.

Bij deze stand van zaken heeft de rechtbank onvoldoende informatie om te kunnen vaststellen welk bedrag [gedaagde] in beginsel -onverminderd haar overige verweren- als verschuldigd erkent en welk bedrag in geschil is vanwege de door [gedaagde] gestelde en [eiseres] betwiste tekortkoming. Nadere toelichting is noodzakelijk.

Eerst mag [gedaagde] bij akte specificeren welke van de door [eiseres] overgelegde facturen en creditnota’s zij tot welk bedrag onjuist acht in verband met de tankkaartenkwestie, en onderbouwen waarom. Zij mag daarbij tevens deugdelijk gemotiveerd aangeven welk bedrag zij bij een in haar visie juiste nakoming van de gemaakte afspraken verschuldigd zou zijn geweest wegens geleverde producten en tankkaartkosten. Voorts wordt van [gedaagde] verwacht dat zij toelicht en onderbouwt of, en zo ja, hoe de in r.o. 4.7 bedoelde creditnota in haar visie bij de beoordeling van de vordering van [eiseres] en het hier bedoelde verweer moet worden betrokken.

[eiseres] zal op een en ander bij antwoordakte mogen reageren.

4.11. Indien na deze aktewisseling de hoogte van het aan [eiseres] (in beginsel) wegens levering van producten en tankkaartkosten verschuldigde bedrag nog in geschil is, zal de rechtbank aan de meest gerede partij, waarschijnlijk [eiseres], bewijs daarvan opdragen opdat dit bedrag kan worden vastgesteld en daarbij bij de verdere beoordeling kan worden uitgegaan.

4.12. [gedaagde] baseert haar beroep op opschorting op de stelling dat [eiseres] vanaf 1 januari 2007 toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de in r.o. 4.8 bedoelde verbintenis. [gedaagde] stelt dat [eiseres] daardoor in schuldeisersverzuim verkeerde, als bedoeld in artikel 6:59 BW, hetgeen [gedaagde] het recht gaf om nakoming van haar (latere) betalingsverplichtingen vanaf 15 mei 2008 op te schorten zodat [gedaagde] niet zelf in verzuim is geraakt.

4.13. Nu [eiseres] het bestaan van de gestelde verbintenis betwist, zal de rechtbank te zijner tijd aan [gedaagde] opdragen te bewijzen dat partijen eind 2006 mondeling zijn overeengekomen dat [eiseres] de lokaalkaart zou vervangen door de zwarte kaart van [eiseres], althans door een tankkaart die gelijkwaardig was aan de lokaalkaart in die zin dat de voormalig lokaalkaarthouders na de ‘kaartwissel’ gelijke kortingen op brandstoffen zouden ontvangen als voorheen en [gedaagde] zelf aan verkopen aan deze klanten een nagenoeg gelijke marge zou overhouden als voorheen.

4.14. Indien [gedaagde] niet slaagt in het leveren van dit bewijs, staat niet vast dat [eiseres] is tekortgeschoten in een op haar rustende verbintenis. In dat geval valt de dragende stelling weg onder [gedaagde]s beroep op schuldeisersverzuim, opschorting en verrekening.

In dit geval zal het beroep schuldeisersverzuim worden verworpen en zal worden aangenomen dat [gedaagde] in verzuim was ter zake van de nakoming van haar verplichting tot betaling als bedoeld in 4.11 en geen grond had om betaling op te schorten.

Wanneer niet vast staat dat [eiseres] door het verstrekken van ZZ-kaarten is tekort geschoten in de nakoming van een op haar rustende verbintenis, heeft [gedaagde] ook geen recht op vergoeding van de daardoor geleden schade. Nu [gedaagde] in het hier bedoelde geval niet haar betalingen mocht opschorten, mocht [eiseres] wegens het uitblijven van betaling de belevering van het tankstation van [gedaagde] staken en is zij ter zake niet schadeplichtig aan [gedaagde]. Van verrekening kan daarom in het hier bedoelde geval geen sprake zijn.

In dit scenario zal te zijner tijd het aan [eiseres] toekomende bedrag als bedoeld in r.o. 4.11 worden toegewezen.

4.15. Indien [gedaagde] echter het in r.o. 4.13 bedoelde bewijs levert, dan staat gelet op de vaststaande feiten vast dat [eiseres] in de nakoming van de bewezen verbintenis is tekortgeschoten. Nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel kunnen leiden, zal de rechtbank er in het hier bedoelde geval van uitgaan dat deze tekortkoming aan [eiseres] kan worden toegerekend.

In dit geval mocht [gedaagde] nakoming van haar betalingsverplichting opschorten, in ieder geval zolang de overeenkomst voortduurde, dus tot 9 maart 2004.

Nu beide partijen er vanuit gaan dat hun overeenkomst inmiddels is geëindigd kan [gedaagde] niet langer betaling opschorten tot [eiseres] de volgens [gedaagde] juiste tankkaarten verstrekt. [gedaagde] heeft immers nu geen belang meer bij nakoming door [eiseres]. Om deze reden is [gedaagde]s beroep op opschorting alleen nog relevant voor de vraag of [gedaagde] in verzuim is geweest en zo ja, wanneer, en of zij over de duur van haar verzuim rente is verschuldigd aan [eiseres]. Voor zover te zijner tijd nodig zullen partijen zich ook hierover in een later stadium van deze procedure mogen uitlaten.

In het hier bedoelde geval komt ook het beroep op verrekening aan de orde.

Aan een beroep op verrekening staat geen in algemene voorwaarden van [eiseres] neergelegd verrekeningsverbod in de weg. In r.o. 4.5 hierboven is immers geoordeeld dat geen algemene voorwaarden van toepassing zijn.

[gedaagde] stelt dat zij de vordering van [eiseres], voor zover al opeisbaar, heeft voldaan door verrekening met haar vorderingen tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van enerzijds de in r.o. 4.8 bedoelde tekortkoming en anderzijds het ten onrechte staken van de levering van brandstof door [eiseres]. De eerst bedoelde toerekenbare tekortkoming staat in het hier bedoelde geval vast, zodat [eiseres] aansprakelijk is voor de schade die [gedaagde] als gevolg daarvan heeft geleden.

Niet in geschil is dat [eiseres] de belevering van het tankstation van [gedaagde] per 28 augustus 2008 heeft gestaakt, althans opgeschort, omdat [gedaagde] nakoming van haar betalingsverplichtingen opschortte. Nu [gedaagde] in dit scenario betaling mocht opschorten omdat [eiseres] in gebreke was met de juiste nakoming van hetgeen omtrent vervanging van de tankkaarten was afgesproken, heeft [eiseres] ten onrechte de belevering van het tankstation stilgelegd en is zij jegens [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die deze daardoor heeft geleden.

Ieder oordeel omtrent de schadeomvang op beide grondslagen zal worden aangehouden.

De vordering tot betaling voor de tankinstallatie

4.16. [eiseres] vordert € 10.618,26 voor de bij [gedaagde] achtergebleven tankinstallatie op de grond dat deze vergoeding is overeengekomen in artikel 9 van de dealerovereenkomst. Deze bepaling luidt, voor zover thans relevant:

“Indien en nadat alle vereiste vergunningen (...) zijn verleend zal [eiseres] aan Dealer in bruikleen afstaan (...) een nieuwe installatie, waarvan de kosten worden geraamd op totaal f 234.000 (...).

(...)

Zou door welke oorzaak ook, de overeenkomst of de productafname vóór het einde van de overeenkomst eindigen, dan zal dealer aan [eiseres] alle kosten van bruikleenmateriaal, installering en verwijdering vergoeden, verminderd met één tiende gedeelte daarvan voor elk vol jaar dat Dealer volledig aan zijn verplichtingen uit deze overeenkomst heeft voldaan.”.

[eiseres] stelt dat de productafname voortijdig is gestopt op 28 augustus 2008 terwijl op dat moment negen jaren van de tienjarige looptijd waren verstreken, zodat sprake is van beëindiging van de productafname vóór het einde van de overeenkomst. Van de totale kosten van de installatie groot NLG 234.000,-- (omgerekend € 106.182,--) dient [gedaagde] daarom op grond van artikel 9 van de dealerovereenkomst € 10.618,26 te vergoeden, aldus [eiseres].

4.17. [gedaagde] betwist op zichzelf niet dat de productafname voortijdig is gestopt op 28 augustus 2008 en dat de kosten van de installatie omgerekend € 106.182,-- bedroegen, zodat daarvan kan worden uitgegaan.

Haar verweer dat zij geen vergoeding is verschuldigd omdat zij de tankinstallatie pas na het verstrijken van de looptijd van de overeenkomst in gebruik heeft genomen, en [eiseres] daarmee stilzwijgend heeft ingestemd, wordt verworpen omdat niet valt in te zien dat het pas na afloop van de beoogde looptijd (opnieuw) in gebruik nemen van de tankinstallatie afdoet aan hetgeen partijen in artikel 9 zijn overeengekomen.

Dat [eiseres] zich de kosten van verwijdering van de installatie heeft kunnen besparen en dat deze besparing in mindering dient te strekken op een eventuele vergoedingsplicht van [gedaagde] wordt eveneens verworpen. Nu beide partijen kennelijk belang hadden bij het aan [gedaagde] verblijven van de installatie doen de in de overeenkomst voorziene scenario’s waarin verwijdering van de installatie een rol speelt zich niet voor. Een afspraak tot verrekening van besparingen is niet gesteld of gebleken, en een andere deugdelijke grondslag is daarvoor niet aangevoerd.

4.18. Aldus resteert het verweer dat een redelijke uitleg en toepassing van artikel 9 van de dealerovereenkomst meebrengt dat [gedaagde] geen vergoeding verschuldigd is indien de productafname voortijdig eindigt door een toerekenbare tekortkoming van [eiseres] als bedoeld in r.o. 4.8 c.q. door haar onbevoegde opschorting van de belevering als bedoeld in r.o. 4.15 hierboven.

Indien te zijner tijd uit de in r.o. 4.13 bedoelde bewijslevering zal volgen dat het voortijdig eindigen van de productafname is voortgekomen uit een tekortkoming van [eiseres] die het opschorten van betalingen door [gedaagde] rechtvaardigde, dan zal de rechtbank oordelen dat toepassing van artikel 9 van de dealerovereenkomst in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zoals [gedaagde] betoogt. Deze vordering van [eiseres] zal dan worden afgewezen.

Indien [gedaagde] er echter niet in slaagt de gestelde verbintenis van [eiseres] en daarmee diens toerekenbare tekortkoming te bewijzen, dan is ook deze vordering van [eiseres] toewijsbaar. Aan het door [gedaagde] gedane beroep op verrekening komt de rechtbank dan niet toe, omdat haar in verrekening gebrachte tegenvorderingen slechts kunnen bestaan indien de gestelde verbintenis wordt bewezen (zie r.o. 4.14).

Boete

4.19. [eiseres] vordert € 140.218,02 op de grond dat [gedaagde] de in artikel 20 van de dealerovereenkomst overeengekomen boete heeft verbeurd door niet binnen de overeengekomen betalingstermijn van vijf dagen de openstaande facturen te betalen. [eiseres] heeft de boete gematigd berekend vanaf 28 augustus 2008, de dag waarop de laatste levering moest worden betaald, tot en met 2 juli 2009, op welke datum is gedagvaard (309 dagen vermenigvuldigd met € 453,78 per dag). [eiseres] vordert ook de nadien nog opgekomen boetebedragen.

4.20. [gedaagde] betwist primair boete verschuldigd te zijn op de grond dat zij haar contractuele verplichtingen is nagekomen, althans niet in verzuim is geraakt omdat [eiseres] reeds in schuldeisersverzuim verkeerde. Subsidiair meent [gedaagde] dat de boete op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet worden gematigd.

4.21. Ieder oordeel omtrent de boetevordering wordt aangehouden totdat na bewijslevering meer duidelijkheid zal bestaan over het vermeende verzuim van [gedaagde] in verhouding tot het vermeende schuldeisersverzuim van [eiseres].

Buitengerechtelijke incassokosten

4.22. [eiseres] vordert € 2.842,-- als vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten die zij heeft moeten maken voor het incasseren van haar vordering.

4.23. Indien de vordering van [eiseres] te zijner tijd zal worden toegewezen, zal ook deze vordering als onbestreden worden toegewezen. In het tegengestelde geval zal deze nevenvordering worden afgewezen.

Rente en overige kosten

4.24. Indien te zijner tijd zal komen vast te staan dat [gedaagde] met het betalen van enig bedrag aan [eiseres] in verzuim is geweest, dan is [gedaagde] over de duur van het verzuim de door [eiseres] gevorderde en [gedaagde] wat het tarief betreft niet bestreden wettelijke handelsrente verschuldigd.

4.25. Iedere verdere beslissing, ook over de proceskosten, zal worden aangehouden.

in (voorwaardelijke) reconventie

4.26. De vorderingen in reconventie zijn voorwaardelijk ingesteld voor het geval [eiseres] ontvankelijk zou worden geacht in conventie. Nu aan deze voorwaarde is voldaan, gelden de vorderingen in reconventie als onvoorwaardelijk ingesteld.

4.27. Bij conclusie van repliek in reconventie heeft [gedaagde] haar eis vermeerderd, althans gewijzigd. Nu [eiseres] hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt en aan de rechtbank ook ambtshalve niet is gebleken van strijd met de eisen van een goede procesorde zal op de gewijzigde eis recht worden gedaan.

Verklaring voor recht of vernietiging algemene voorwaarden

4.28. [gedaagde] vordert primair een verklaring voor recht dat de door [eiseres] ingeroepen algemene voorwaarden niet-toepasselijk zijn, althans subsidiair vernietiging van deze voorwaarden.

In r.o. 4.4 en 4.5 hierboven is geoordeeld dat de rechtbank -gelet op de onduidelijke stellingen en stukken van [eiseres]- geen algemene voorwaarden van toepassing acht op de rechtsverhouding tussen partijen. Hiermee is tegemoet gekomen aan het materiële belang dat [gedaagde] aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd. Dat [gedaagde] een voldoende processueel belang heeft bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht, is niet gesteld of gebleken. Het primair gevorderde zal daarom bij gebrek aan belang te zijner tijd worden afgewezen.

4.29. Nu er geen algemene voorwaarden van toepassing zijn is geen ruimte voor vernietiging daarvan, zodat ook de subsidiaire vordering tot vernietiging te zijner tijd zal worden afgewezen.

Schadevergoeding

4.30. [gedaagde] vordert schadevergoeding op de grond dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van twee verschillende verbintenissen.

4.31. Ten eerste stelt [gedaagde] dat [eiseres] zich heeft verbonden om aan de voormalige lokaalkaarthouders van [gedaagde] vervangende tankkaarten te verstrekken die gelijk of vergelijkbaar zouden zijn aan de zwarte kaart van [eiseres], althans voor [gedaagde] een nagenoeg gelijke marge zouden opleveren als eerder haar lokaalkaart deed. Zoals ook in conventie is besproken is niet in geschil dat [eiseres] dit niet heeft gedaan, maar wel of [eiseres] daartoe was gehouden. [gedaagde] stelt dat zij als gevolg van de (vermeende) toerekenbare tekortkoming van [eiseres] schade heeft geleden tot in totaal € 65.376,--. Op deze schade strekt in mindering een door [eiseres] in juli 2008 gecrediteerd bedrag van € 10.302,88 exclusief BTW. Per saldo vordert [gedaagde] € 55.073,20.

[eiseres] betwist naast de gestelde verbintenis ook de schade(omvang) en het causaal verband.

4.32. Ten tweede verwijt [gedaagde] [eiseres] dat deze, naar vaststaat, de levering van brandstof heeft gestaakt althans opgeschort wegens het uitblijven van betalingen van [gedaagde]. [gedaagde] stelt, maar [eiseres] betwist, dat [eiseres] hiertoe niet bevoegd was omdat [gedaagde] gerechtvaardigd haar betalingen had opgeschort omdat [eiseres] zelf verkeerde tankkaarten had uitgegeven en daardoor in (schuldeisers)verzuim verkeerde. Omdat [gedaagde] als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming van [eiseres] geen brandstof kon leveren aan haar klanten, heeft zij daardoor winst gederfd tot € 20.215,87, aldus [gedaagde].

[eiseres] betwist dat zij in schuldeisersverzuim verkeerde en ook de schade(omvang) en het causaal verband.

4.33. Voor een oordeel over het bestaan van deze vorderingen is, mede gelet op r.o. 4.14 en 4.15, gelijke bewijslevering als bedoeld in r.o. 4.13 noodzakelijk. Dit bewijs zal te zijner tijd ook in reconventie worden opgedragen.

Pas indien en nadat zal zijn vastgesteld dat aansprakelijkheid op (een van) deze grondslagen bestaat, zal de schadeomvang worden beoordeeld.

Boete

4.34. [gedaagde] vordert € 458.317,80 op de grond dat [eiseres] de in artikel 20 van de dealerovereenkomst overeengekomen boete heeft verbeurd door de in r.o. 4.30 bedoelde toerekenbare tekortkomingen. Door de verschuldigde schadevergoeding niet te betalen is [eiseres] in verzuim geraakt. De boete is berekend vanaf 1 januari 2007, de dag waarop [eiseres] onjuiste tankkaarten heeft uitgegeven, tot aan 7 oktober 2009, de dag van de eis in reconventie (1.010 dagen vermenigvuldigd met € 453,78 per dag).

Hoewel [gedaagde] stelt dat ook na dagvaarding nog boete wordt verbeurd, heeft zij daaraan geen vordering verbonden zodat geen boete kan worden toegewezen die zou zijn verbeurd na 7 oktober 2009.

4.35. [eiseres] bestrijdt de boetevordering primair op de grond dat zij niet is tekortgeschoten en acht subsidiair matiging noodzakelijk op grond van de redelijkheid en billijkheid, gelet op niet alleen de discrepantie tussen boetebedrag en schadeomvang maar ook op de houding van [gedaagde].

4.36. Ieder oordeel omtrent de boetevordering wordt aangehouden totdat na bewijslevering meer duidelijkheid bestaat over het vermeende verzuim van [eiseres].

Buitengerechtelijke kosten

4.37. [gedaagde] vordert vergoeding van buitengerechtelijke kosten groot € 5.060,-- en van de redelijke kosten ter vaststelling van de schade groot € 7.959,75.

4.38. [eiseres] bestrijdt deze kostenvordering op de grond dat zij niet is tekortgeschoten, zij betwist het buitengerechtelijke karakter van de gestelde werkzaamheden, betwist dat de kosten zijn gemaakt en dat deze in redelijkheid zijn gemaakt.

4.39. Deze vordering zal in een later stadium worden beoordeeld.

Rente

4.40. Indien te zijner tijd zal komen vast te staan dat [eiseres] schadeplichtig is jegens [gedaagde], dan is [eiseres] aan [gedaagde] over de toewijsbare bedragen de wettelijke rente verschuldigd, over de hoofdsommen vanaf de datum dat zij in verzuim is geraakt en over de kostenvergoedingen vanaf de dag van dagvaarding.

4.41. Iedere verdere beslissing, ook over de proceskosten, zal worden aangehouden.

in conventie en in reconventie

Tot slot

4.42. Partijen dienen thans eerst, [gedaagde] bij akte en [eiseres] bij antwoordakte duidelijk onderbouwd toe te lichten in hoeverre de tankkaartenkwestie de facturen en creditnota’s raakt waarop [eiseres] haar vordering in conventie baseert.

Daarna zal de rechtbank een of meer bewijsopdrachten geven om in conventie te kunnen vaststellen welk bedrag [gedaagde] aan [eiseres] verschuldigd is geworden, en om in conventie en in reconventie te kunnen beoordelen welke verbintenis op [eiseres] rustte in verband met het vervangen van de lokaalkaarten, en of en in hoeverre zij deze verbintenis heeft geschonden.

Ingeval uit deze (getuigen)bewijslevering niet blijkt dat [eiseres] een dergelijke verbintenis jegens [gedaagde] heeft geschonden, dan zal de vordering -naar de rechtbank thans verwacht- in conventie (in ieder geval gedeeltelijk) kunnen worden toegewezen. In het tegengestelde geval is in conventie in beginsel verrekening van de door [gedaagde] gestelde tegenvordering(en) mogelijk, maar moet daarvoor eerst worden vastgesteld hoe groot deze tegenvordering(en) is (zijn).

Vaststelling van de omvang van de aansprakelijkheid van [eiseres] zal in dat geval de nodige voeten in de aarde hebben. De stellingen van [gedaagde] laten immers ruimte voor de mogelijkheid dat partijen in december 2006 geen duidelijke afspraken hebben gemaakt over de voor de vervangende kaarten te hanteren kosten- en tariefstructuur, en als al kan worden aangeknoopt bij de (bepaald niet eenvoudige) kosten- en tariefstructuren die voor eerdere of andere kaarten zijn gebruikt, dan nog is denkbaar dat deze -bijvoorbeeld ten aanzien van bepaalde kostenvergoedingen- voor de nieuwe situatie hadden moeten worden aangepast. Voorts knopen beide door [gedaagde] opgevoerde tegenvorderingen aan bij omzetveronderstellingen die door [eiseres] worden bestreden en die zich niet goed lenen voor feitelijke vaststelling. Denkbaar is dat over deze onderdelen van het geschil op enig moment raadpleging van een of meer deskundigen noodzakelijk wordt.

Pas nadat de rechtbank zich op deze wijze een oordeel heeft kunnen vormen over de tegenvordering van [gedaagde] kan over de nevenvorderingen over en weer worden beslist. Gelet op de omvang van de gevorderde hoofdsommen in verhouding tot de gevorderde boetebedragen ligt vooralsnog niet voor de hand dat de gevorderde boetebedragen zonder matiging zullen worden toegewezen.

4.43. Omdat een eindvonnis door deze rechtbank gelet op de daarvoor nog te zetten stappen waarschijnlijk nog verschillende jaren op zich zal laten wachten, en daarvoor nog aanzienlijke (ook financiële) inspanningen van partijen nodig zullen zijn, nog daargelaten de mogelijkheid van hoger beroep, geeft de rechtbank aan partijen dringend in overweging om te (blijven) zoeken naar andere mogelijkheden om hun geschil tot een einde te brengen. Indien partijen menen dat het houden van een comparitie van partijen daarbij behulpzaam kan zijn, kunnen zij dit per brief aan de rechtbank laten weten.

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 20 juli 2011 voor het nemen van een akte door [gedaagde] over hetgeen is vermeld in r.o. 4.10, waarna [eiseres] op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,

5.2. houdt iedere verdere beslissing aan,

in reconventie

5.3. houdt iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2011.

1885/901