Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2010:BO4708

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
18-11-2010
Datum publicatie
23-11-2010
Zaaknummer
AWB 09/3799 BC-T2
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

AFM heeft een financiële dienstverlener een bestuurlijke boete opgelegd wegens het niet nakomen van de vergewisplicht van artikel 45 lid 1 Wfd en hem een bestuurlijke boete opgelegd wegens het in strijd met artikel 12 lid 1 Bfd niet tijdig doen van een melding van een incident.

De rechtbank is van oordeel dat AFM de bevoegdheid niet (meer) toekomt een boete op te leggen in verband met de vergewisplicht. Redengevend is dat de eerste transacties zijn verjaard omdat die meer dan drie jaar voor de boeteoplegging hebben plaatsgehad, terwijl gelet op de (gefixeerde) tijdstippen waarop moet worden gecontroleerd of de onderbemiddelaar over een vergunning beschikt geen sprake kan zijn van een voortgezette overtreding van artikel 45 lid 1 Wfd. De tweede boete blijft overeind. Gelet op de signalen van de aanbieders had het de financiële dienstverlener al eind augustus 2006 duidelijk moeten zijn dat sprake was van frauduleuze hypotheekaanvragen en kon zij niet wachten tot januari 2007 met het doen van een melding bij AFM.

Wetsverwijzingen
Wet financiële dienstverlening
Wet financiële dienstverlening 42
Wet financiële dienstverlening 45
Besluit financiële dienstverlening
Besluit financiële dienstverlening 12
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2011/48 met annotatie van mr. G.P. Roth
RF 2011/24
JE 2011, 120
JOR 2011/48 met annotatie van mr. G.P. Roth
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Enkelvoudige kamer

Reg.nr.: AWB 09/3799 BC-T2

Uitspraak in het geding tussen

Select Adviesgroep B.V., te Enschede, eiseres (hierna: Select),

gemachtigde mr. G.G. Kranendonk, rechtshulpverlener te Leusden,

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),

gemachtigden: mr. J.S. Roepnarain en mr. J. Baukema, advocaten te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 9 oktober 2009 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van Select tegen het besluit van 12 juni 2009 tot oplegging van twee bestuurlijke boetes van elk € 907,- wegens overtreding van artikel 45, eerste lid, in verbinding met artikel 42, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) en artikel 12, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit financiële dienstverlening (hierna: Bfd) ongegrond verklaard.

Tegen het bestreden besluit is beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2010. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde(n). Voorts is verschenen [A], beleidsbepaler van Select. Voorts zijn verschenen J.E. Drinkhil en J.A. de Bruin, werkzaam bij AFM.

2 Overwegingen

2.1 Inleidende overwegingen

2.1.1 Het beroepschrift is ingediend namens [A], directeur/aandeelhouder van Select. Gelet op de verwevenheid tussen [A] en Select, de overige stukken en het verhandelde ter zitting zal de rechtbank het ervoor houden dat namens Select beroep is ingesteld tegen het aan haar gerichte bestreden besluit.

2.1.2 De rechtbank stelt verder vast dat Select, hoewel zij in het aanvullende beroepschrift geen zelfstandige gronden heeft aangevoerd tegen het eerste boetebesluit doch enkel tegen de tweede boete, blijkens het aanvullende beroepschrift uitdrukkelijk beroep heeft willen instellen tegen de handhaving van beide boetes. Dat Select heeft verzuimd in die brief van 4 december 2009 ook zelfstandige beroepsgronden tegen de handhaving van de eerste boete te formuleren maakt niet dat het beroep tegen de handhaving van de eerste boete om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard, in aanmerking genomen het discretionaire karakter van artikel 6:6 van de Awb en de aard van het bestreden besluit. Daar komt bij dat Select in de bezwaarprocedure wel naar voren heeft gebracht dat zij meent niet verantwoordelijk te kunnen worden gehouden voor handelingen van medewerkers waarvan zij destijds niet op de hoogte was. Ook ter zitting heeft Select gemotiveerd aangevoerd dat zij wenst op te komen tegen de handhaving van beide boetes.

2.1.3 Op 1 januari 2007 is de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) ingevoerd en is de Wfd ingetrokken. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Invoerings- en aanpassingswet Wft kan de toezichthouder na inwerkingtreding van de Wft tot drie jaren na de dag waarop de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van een voorschrift gesteld bij of krachtens de Wfd. Gelet op het tweede lid blijft op het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in het eerste lid het recht van toepassing dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Wft. De rechtbank stelt vast dat de op en na 1 juli 2007 ingevoerde wettelijke bepalingen ter zake van de vraag of sprake is van een overtreding, ter zake van de verjaring en ter zake van de hoogte van de op te leggen boete(s) niet ten voordele van Select strekken. Gelet hierop dient onderhavige zaak geheel te worden beoordeeld aan de hand van hetgeen bij en krachtens de Wfd is bepaald.

2.2 Feiten, die als vaststaand worden aangenomen

2.2.1 Select heeft in januari 2006 een vergunningaanvraag uit hoofde van de Wfd voor bemiddeling ingediend. AFM heeft haar op 17 augustus 2006 vergunning als bedoeld in artikel 10 van de Wfd verleend voor het bemiddelen in schadeverzekeringen, levensverzekeringen, hypothecair krediet, consumptief krediet, elektronisch geld, spaarrekeningen en betaalrekeningen.

2.2.2 AFM heeft naar aanleiding van een melding door Select van 26 januari 2007 en een melding van AEGON Nederland N.V. (hierna: AEGON) inzake Select, waarbij door AEGON is aangegeven dat zij de relatie met Select heeft bevroren, een onderzoek ingesteld bij Select. AFM heeft ten kantore van Select een gesprek gevoerd, waarbij door Select zes hypotheekdossiers aan AFM zijn verstrekt. AFM heeft verder nadere informatie opgevraagd bij Select en bij verschillende aanbieders waarmee Select samenwerkte.

2.2.3 Het onderzoeksrapport van AFM bevat het volgende verslag van het gesprek dat ten kantore van Select heeft plaatsgehad:

“De klantdossiers met frauduleuze stukken ten behoeve van de hypotheekaanvragen kwamen volgens [A] van een makelaar in Rotterdam of Den Haag. Deze makelaar benaderde Select met de vraag of Select geïnteresseerd zou zijn in hypotheekaanvragen, hetgeen het geval was. Van februari 2006 tot en met eind augustus 2007 [lees: 2006] heeft deze makelaar hypotheekaanvragen aangeleverd aan Select. De hypotheekaanvragen kwamen snel en in een kort tijdsbestek. [A] heeft nooit met deze makelaar gesproken. [B] en [C] onderhielden het contact met deze makelaar. Deze makelaar heet [E] en volgens [A] was ook ‘ene [D]’ betrokken. [A] deelt voorts mede dat het er nooit van gekomen is dat deze makelaar – zoals gebruikelijk bij Select – eens langskwam om te praten. Het contact verliep per fax en telefoon. [E] leverde de NAW-gegevens van cliënten en de ingevulde aanvraagformulieren aan. Het aanvraagformulier werd door Select aan [E] verstrekt. Select heeft de betreffende hypotheekaanvragers, in tegenstelling tot hetgeen bij Select gebruikelijk is, nooit in persoon gezien. (…)”

2.2.4 Uit het onderzoeksrapport van AFM komt naar voren dat Select op basis van informatie afkomstig van [E]/[D] in ieder geval negen aanvragen tot hypothecaire geldleningen heeft ingediend bij aanbieders en inkoopcombinaties. Van die aanvragen heeft AFM voor de boeteoplegging acht geslagen op de zeven aanvragen die na 1 mei 2006 door Select zijn ingediend. Vijf van die aanvragen zijn bij AEGON op of omstreeks 15 mei, 16 juni, 30 juni en twee op 11 juli 2006 ingediend. Eén aanvraag is op of omstreeks 2 juni 2006 ingediend bij Direktbank N.V. (hierna: Direktbank) en één aanvraag is op of omstreeks 13 juni 2006 ingediend bij UCB Hypotheken B.V. (hierna: UCB).

2.2.5 AEGON heeft op 31 januari 2007 naar aanleiding van drie aanvragen die via Select zijn ingediend voor [E]/[D] met het oog op het verkrijgen van hypothecaire geldleningen tegen de betreffende aanvragers en [D] aangifte gedaan in verband met valse werkgeversverklaringen en vervalste taxatierapporten. In twee andere vergelijkbare zaken heeft AEGON Select bericht twee dossiers te willen intrekken omdat er een vermoeden bestaat dat fraude is gepleegd. UCB heeft AFM op 20 februari 2008 bericht dat een hypotheek is ingetrokken omdat de inkomensgegevens vals zijn. In een intern memo van Fortis ASR Hypotheekbedrijf N.V. (hierna: Fortis) van 28 januari 2008 wordt over de aanvraag die via Select is ingediend voor [E]/[D] om krediet onder hypotheekverstrekking bij Direktbank opgemerkt dat uit onderzoek is gebleken dat een valse werkgeversverklaring was ingediend en dat de betrokken makelaardij later heeft verklaard dat het ingediende taxatierapport valselijk is opgemaakt.

2.2.6 Vanaf 21 augustus 2006 hebben ViaFeria B.V., Direktbank, DAK Faciliteiten B.V., AEGON en Fortis contact opgenomen met Select waarbij zij hun twijfel hebben getuit over de hierboven genoemde aanvragen.

2.2.7 AFM heeft op grond van bovenstaande feiten en omstandigheden geoordeeld dat Select na 1 mei 2006 in zeven aanvragen heeft bemiddeld zonder zich ervan te vergewissen dat de onderbemiddelaar als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder v, van de Wfd was ingeschreven in het register van AFM, zodat sprake is van overtreding van artikel 45, eerste lid, in verbinding met artikel 42, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wfd. Voorts heeft AFM geoordeeld dat de melding door Select aan AFM van 26 januari 2007 niet tijdig (en onvolledig) is. Tussen augustus 2006 en december 2006 hebben immers diverse aanbieders contact opgenomen met Select omtrent aanvragen die door hen waren geweigerd in verband met aanwijzingen voor fraude. Deze signalen en de omstandigheid dat Select ingevulde aanvraagformulieren en alle overige benodigde stukken heeft aangenomen van een partij wiens identiteit onduidelijk is, maken dat sprake was van een ernstig gevaar voor de integere bedrijfsvoering van Select. Gelet hierop is AFM van oordeel dat Select artikel 12, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het Bfd heeft overtreden. Gelet hierop heeft AFM Select de twee aangevochten bestuurlijke boetes opgelegd.

2.3 De eerste boete

2.3.1 In artikel 42, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wfd is bepaald dat (met uitzondering van artikel 43 van de Wfd) het bepaalde in deze paragraaf met betrekking tot de verhouding tussen de aanbieder en de bemiddelaar van overeenkomstige toepassing is op de verhouding tussen de bemiddelaar en de onderbemiddelaar.

2.3.2 Artikel 45 van de Wfd, dat op 1 mei 2006 is ingevoerd, luidt:

“1. De aanbieder die door een bemiddelaar voor de eerste maal wordt benaderd met een voorstel tot het aangaan van een overeenkomst inzake een financieel product gaat slechts tot behandeling van dat voorstel over indien hij zich ervan heeft vergewist dat de bemiddelaar voor het bemiddelen in dat financiële product is ingeschreven in het register, bedoeld in artikel 23.

2. De aanbieder gaat eenmaal per twaalf maanden na of de bemiddelaar via wie hij overeenkomsten inzake financiële producten aangaat of die assisteert bij het beheer en de uitvoering van een overeenkomst inzake een financieel product, nog voor deze activiteit in het register, bedoeld in artikel 23, is ingeschreven.

3. De aanbieder gaat tevens na of de bemiddelaar, bedoeld in het tweede lid, nog voor de in dat lid bedoelde activiteit is ingeschreven in het register, bedoeld in artikel 23, indien hij in het kader van de normale bedrijfsvoering signalen ontvangt die bij hem twijfel oproept over deze inschrijving.”

2.3.3 Gelet op artikel 73, eerste lid, van de Wfd kan de AFM een bestuurlijke boete opleggen wegens overtreding van voorschriften bij of krachtens onder meer artikel 45, eerste lid, van de Wfd. Ingevolge artikel 81 van de Wfd: (1) vervalt de bevoegdheid een boete op te leggen drie jaren na de dag waarop de overtreding is begaan; en (2) wordt de termijn, bedoeld in het eerste lid, gestuit door de bekendmaking van de beschikking waarbij een boete wordt opgelegd.

2.3.4 Select heeft ter zitting betoogd dat de eventuele boetebevoegdheid is komen te vervallen nu er meer dan drie jaar is verstreken tussen de beboetbare gedraging en de boeteoplegging. De rechtbank stelt vast dat AFM met het bestreden besluit voorbij is gegaan aan de vervaltermijn van drie jaar, die is neergelegd in artikel 81 van de Wfd alsmede in artikel 7 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft. Nu het bestreden besluit mede is gebaseerd op gedragingen die meer dan drie jaar voorafgaand aan het besluit van 12 juni 2009 hebben plaatsgevonden, kan het in zoverre geen stand houden. Het bestreden besluit komt dan ook voor zover het ziet op de handhaving van de bestuurlijke boete inzake overtreding van artikel 45, eerste lid, in verbinding met artikel 42, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wfd voor vernietiging in aanmerking. Het beroep is derhalve in zoverre gegrond.

2.3.5 Select heeft ook in de periode van drie jaren voorafgaand aan het primaire besluit van 12 juni 2009 bemiddeld, zonder zich ervan te vergewissen dat de onderbemiddelaar als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder v, van de Wfd was ingeschreven in het register van AFM. Select heeft immer – zo blijkt uit rubriek 2.2 – op of omstreeks 16 juni, 30 juni en 11 juli 2006 vijf aanvragen die haar door [E]/[D] waren toegespeeld, doorgezonden aan AEGON. Hetzelfde heeft zij gedaan met een aanvraag die is gericht aan UCB. Select heeft derhalve tussen 16 juni en 11 juli 2006 tenminste vijf maal bemiddeld. De rechtbank zal zich derhalve dienen te buigen over de vraag of zij de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kan laten. Die vraag beantwoordt zij op grond van het hierna volgende ontkennend.

2.3.6 Met Select is de rechtbank van oordeel dat deze vijf bemiddelingen hoe dan ook niet geraakt kunnen worden door het verbod van artikel 45, eerste lid, in verbinding met artikel 42, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wfd, omdat deze verbodsbepaling slechts kan zien op (de overeenkomst die voorafgaat aan) de eerste maal dat zaken worden gedaan met de onderbemiddelaar. Uit de stukken komt naar voren dat Select ook voorafgaand aan 1 mei 2006 zaken heeft gedaan met [E]/[D], hetgeen betekent dat ten tijde van de inwerkingtreding van artikel 45 van de Wfd, feitelijk sprake was van een reeds lopende (onder)bemiddelingsovereenkomst. De rechtbank kan en zal in het midden laten of AFM kan worden gevolgd in haar stelling ter zitting dat gelet op de inwerkingtreding van artikel 45 van de Wfd, ook ten aanzien van op dat tijdstip reeds lopende (onder)bemiddelingsovereenkomsten deze eerste vergewisplicht van toepassing is voorafgaand aan de eerste activiteit die op of na 1 mei 2006 plaatsheeft. Ten aanzien van de eerste onderbemiddelingsactiviteiten op of na 1 mei 2006 – te weten op of omstreeks 15 mei en 16 juni 2006 – is door de rechtbank zojuist immers vastgesteld dat de eventuele boetebevoegdheid is komen te vervallen.

2.3.7 Gelet op de gefixeerde verplichting van artikel 45, eerste lid, van de Wfd kunnen naar het oordeel van de rechtbank de gedragingen tussen 16 juni en 11 juli 2006 niet worden gekwalificeerd als een doorlopende overtreding van die verbodsbepaling. Daarvoor is te minder reden nu het tweede en derde lid, van artikel 45 van de Wfd nader normeren wanneer tijdens de relatie tussen de bemiddelaar en de onderbemiddelaar nadere controles door de bemiddelaar dienen te worden verricht.

2.3.8 AFM was derhalve niet of niet meer bevoegd Select een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van het verbod van artikel 45, eerste lid, in verbinding met artikel 42, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wfd. De rechtbank zal daarom zelf in de zaak voorzien door de primaire boete te herroepen.

2.4 De tweede boete

2.4.1 Artikel 28 van de Wfd, waarvan het tweede lid op 1 januari 2006 is ingevoerd en het eerste en derde lid op 1 mei 2006 zijn ingevoerd, luidt:

“1. De administratieve organisatie en het systeem van interne controle van de financiële dienstverlener stellen de toezichthouder in staat toezicht te houden op de naleving van de bij en krachtens deze wet gestelde regels.

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen met het oog op het adequaat functioneren van de financiële dienstverlener en het toezicht op de naleving van de bij en krachtens deze wet gestelde regels, regels worden gesteld ten aanzien van een adequate administratieve organisatie en systeem van interne controle.

3. Met het oog op het bevorderen en handhaven van een integere bedrijfsvoering, draagt de financiële dienstverlener zorg voor adequate maatregelen, gericht op:

a. het voorkomen van betrokkenheid van de financiële dienstverlener en van zijn werknemers bij strafbare feiten die het vertrouwen in de financiële dienstverlener of in de financiële markten in het algemeen schaden;

b. andere bij algemene maatregel van bestuur te noemen onderwerpen.”

2.4.2 Ingevolge artikel 100 van de Wfd kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld ten aanzien van het bepaalde in onder meer artikel 28, derde lid, aanhef en onder a, van de Wfd.

2.4.3 Artikel 10 van het Bfd, dat op 1 mei 2006 is ingevoerd, luidt:

“De in artikel 28, derde lid, onder a, van de wet bedoelde maatregelen betreffen in ieder geval de behandeling en de administratieve vastlegging van incidenten die een ernstig gevaar vormen voor een integere bedrijfsvoering, voor zover het gedragingen betreft van personen die:

a. het dagelijks beleid bepalen dan wel medebepalen van de financiële dienstverlener;

b. een leidinggevende functie bekleden anders dan de personen bedoeld onder a;

c. zich onder de verantwoordelijkheid van de financiële dienstverlener rechtstreeks bezighouden met financiële dienstverlening; of

d. een functie bekleden waaraan een wezenlijk risico is verbonden voor de integere bedrijfsvoering van de financiële dienstverlener.”

2.4.4 Artikel 12 van het Bfd, dat op 1 mei 2006 is ingevoerd, luidt:

“1. Een financiële dienstverlener informeert de toezichthouder omtrent een incident als bedoeld in artikel 10 indien:

a. aangifte van het incident bij justitiële autoriteiten is of zal worden gedaan;

b. het voortbestaan van de financiële dienstverlener door het incident zou kunnen worden bedreigd of wordt bedreigd; of

c. de ernst, de omvang of de overige omstandigheden van het incident in aanmerking genomen, de toezichthouder in verband met haar toezichthoudende taak redelijkerwijs behoort te worden geïnformeerd.

2. De in het eerste lid bedoelde informatie betreft ten minste:

a. de feiten en omstandigheden van het incident; en

b. informatie over de functie van degene of degenen die het incident heeft of hebben bewerkstelligd.”

2.4.5 Gelet op artikel 73, eerste lid, van de Wfd kan de AFM een bestuurlijke boete opleggen wegens overtredingen van voorschriften bij of krachtens onder meer de artikelen 28, tweede en derde lid, en 100 van de Wfd.

2.4.6 In artikel 74 van de Wfd is bepaald dat: (1) het bedrag van de boete bepaald wordt op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000 bedraagt; (2) de bijlage bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete bepaalt; (3) de bijlage bij algemene maatregel van bestuur kan worden gewijzigd; (4) de toezichthouder het bedrag van de boete lager kan stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval onevenredig hoog is; en (5) voor overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur op grond van onder meer de artikelen 28, tweede lid, of 100 van de Wfd het bedrag van de boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in die algemene maatregel van bestuur en dat het eerste tot en met vierde lid van overeenkomstige toepassing zijn.

2.4.7 In de tabel bij bijlage 10 bij het Bfd is achter overtreding van artikel 12, eerste lid, van het Bfd zowel het tariefnummer 2 als tariefnummer 2a vermeld, hetgeen gelet op artikel 1 van die bijlage respectievelijk correspondeert met een bedrag van € 907,- en € 1815,-. Voor financiële dienstverleners als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder e, van bijlage 10 bij het Bfd wordt het bedrag als bedoeld in artikel 1 van die bijlage vermenigvuldigd met factor 1 indien het aantal werknemers dat zich rechtstreeks bezighoudt met financiële dienstverlening minder dan 5 fte bedraagt.

2.4.8 Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM op goede gronden geoordeeld dat Select artikel 12, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het Bfd heeft overtreden. Het betoog van Select dat zij eerst op of na 1 januari 2007 gehouden was enige melding te doen, zodat geen sprake kan zijn van overtreding van bij of krachtens de Bfd gestelde voorschriften, moet worden verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank had Select zich ruimschoots voor 1 januari 2007 moeten realiseren dat zij niet alleen samenwerkte met een onderbemiddelaar wiens identiteit zij niet had vastgesteld, maar dat zij voorts meermaals vervalste documenten had toegezonden aan diverse aanbieders van hypothecaire geldleningen. Vanaf augustus 2006 hebben immers diverse aanbieders aan de bel getrokken bij Select. Naar het oordeel van de rechtbank had het voor Select vanaf eind augustus 2006 duidelijk kunnen en moeten zijn dat zich incidenten als bedoeld in artikel 10 van het Bfd hadden voorgedaan die een ernstig gevaar vormden voor een integere bedrijfsvoering, voor zover het gedragingen betrof van personen die zich onder de verantwoordelijkheid van de financiële dienstverlener rechtstreeks bezighielden met financiële dienstverlening. Gelet op de ernst, de omvang of de overige omstandigheden van het incident in aanmerking genomen, had Select de toezichthouder in ieder geval binnen korte tijd nadien moeten informeren. Dat artikel 12, eerste lid, van het Bfd geen specifieke termijn bevat maakt dit niet anders.

2.4.9 Het betoog van Select dat haar geen wettelijke meldplicht kan worden tegengeworpen omdat zij daarmee wordt gedwongen zichzelf of anderen te beschuldigen snijdt geen hout. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 19 september 2006 (LJN AV1141) overweegt de rechtbank dat de desbetreffende aan de vergunning verbonden voorschriften, die Select ertoe verplichten incidenten aan AFM te melden, zijn gesteld met het oog op het uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wfd en de krachtens die wet gegeven vergunningsvoorschriften. De belangen die genoemde wet beoogt te beschermen, rechtvaardigen dat toezicht en de wijze waarop het wordt uitgeoefend, alsmede het gebruik van aldus verkregen gegevens bij de vaststelling van een inbreuk daarop. Artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden verzet zich daartegen niet. Het achterwege laten van een melding of het niet tijdig en/of volledig doen daarvan kan Select dan ook worden tegengeworpen in een boeteprocedure.

2.4.10 Het betoog van Select dat ten aanzien van haar pas een meldingsplicht ontstond nadat Select zeker wist dat er door [E]/[D] fraude was gepleegd kan niet slagen. Zoals de rechtbank zojuist heeft overwogen brengt het samenstel van meldingen door aanbieders aan Select en de omstandigheid dat Select wist dat de betreffende documenten afkomstig waren van een onderbemiddelaar van wie zij de identiteit niet had vastgesteld met zich dat het Select duidelijk had kunnen en moeten zijn dat sprake was van incidenten als bedoeld in artikel 10 van het Bfd die een ernstig gevaar vormen voor een integere bedrijfsvoering. Het beroep dat Select in dit verband nog doet op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: College) van 23 november 2009 (LJN BK4209) treft geen doel, nu het in die zaak, die zag op de meldplicht uit hoofde van de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties, naar het oordeel van het College ging om transacties die geen verband hielden met de dienstverlening van de betrokken dienstverlener. In onderhavig geval is het verband tussen het incident en de daaraan gekoppelde meldplicht nu juist wel aanwezig. Het was immers Select zelf die als tussenpersoon de valse verklaringen van een onderbemiddelaar doorzond naar de aanbieders.

2.4.11 Gelet op de artikelen 28, derde lid, 100 en 73, eerste lid, van de Wfd kwam AFM de bevoegdheid toe Select wegens dit verzuim een bestuurlijke boete op te leggen. Gelet op de krachtens artikel 74, vijfde lid, van het Wfd vastgestelde bijlage 10 bij het Bfd is niet voorshands duidelijk naar welk tarief de overtreding van artikel 12, eerste lid, van het Bfd dient te worden beboet, omdat in die bijlage achter overtreding van artikel 12, eerste lid, van het Bfd zowel het tariefnummer 2 als tariefnummer 2a is vermeld, hetgeen gelet op artikel 1 van die bijlage respectievelijk correspondeert met een bedrag van € 907,- en € 1815,-. Naar het oordeel van de rechtbank dient uit een oogpunt van rechtszekerheid aansluiting te worden gezocht bij het laagste tariefnummer. Gelet hierop heeft AFM de boete terecht vastgesteld op van € 907,-. Redenen voor matiging van dit bedrag zijn de rechtbank niet gebleken.

2.4.12 Gelet hierop kan het bestreden besluit voor wat betreft de tweede boete stand houden en is het beroep daartegen ongegrond.

2.5 Proceskosten

2.5.1 Gelet op de gedeeltelijke vernietiging van het bestreden besluit ziet de rechtbank aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die Select in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 874,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond voor zover het is gericht tegen de handhaving van de bestuurlijke boete inzake overtreding van artikel 45, eerste lid, in verbinding met artikel 42, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wfd,

vernietigt het bestreden besluit in zoverre en bepaalt dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit, hetgeen in dit verband inhoudt dat het besluit van 12 juni 2009 voor wat betreft de bestuurlijke boete inzake overtreding van artikel 45, eerste lid, in verbinding met artikel 42, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wfd, wordt herroepen,

verklaart het beroep voor het overige ongegrond.

bepaalt dat AFM aan Select het betaalde griffierecht van € 297,- vergoedt,

veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 874,- , te betalen aan Select.

Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, rechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De rechter:

Uitgesproken in het openbaar op: 18 november 2010.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende – onder wie in elk geval Select wordt begrepen – en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.