Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2009:BL0321

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
09-09-2009
Datum publicatie
22-01-2010
Zaaknummer
267346 / HA ZA 06-2333
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Betalingen aan advocaat nadat die bekend was geworden met de faillissementsaanvraag van zijn client. Artikel 47 Fw moet er niet aan in de weg staan dat een bedrijf waarvan het faillissement wordt aangevraagd, juridische bijstand kan krijgen in verband met die aanvraag en een eventuele doorstart. Dit gaat echter niet zover dat de advocaat zich ook kan laten betalen voor werkzaamheden verricht op een eerder moment. Bewijswaardering.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2010/202 met annotatie van NEDF
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 267346 / HA ZA 06-2333

Uitspraak: 9 september 2009

VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:

[De curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

[bedrijf 1],

wonende te [woonplaats],

eiser,

advocaat mr. J.C. Moree,

- tegen -

1. [gedaagde 1],

gevestigd te Barendrecht,

2. [gedaagde 2],

gevestigd te Barendrecht,

gedaagden,

advocaat mr. J.P.M. Borsboom.

Partijen blijven verder aangeduid als: de curator, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en de twee laatstgenoemden als: [gedaagden] [bedrijf 1] blijft hierna aangeduid als: [bedrijf 1].

1 Het verdere verloop van het geding

1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- het tussenvonnis van deze rechtbank van 26 maart 2008 (hierna: het tussenvonnis) en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;

- de akte na tussenvonnis van de zijde van [gedaagde 1], met producties;

- de antwoordakte na tussenvonnis van de zijde van de curator.

1.2 Het tussenvonnis is abusievelijk gedateerd op 26 maart 2007, terwijl het op 26 maart 2008 is gewezen. De rechtbank verbetert hierbij het tussenvonnis, in die zin dat de datum gelezen moet worden als 26 maart 2008.

2 De verdere beoordeling

A Inleiding

2.1 Deze zaak gaat - kort gezegd - om het volgende. [gedaagde 1] heeft in 2004 en 2005 juridische diensten aan [bedrijf 1] verleend. Medio januari 2005 werd het faillissement van [bedrijf 1] aangevraagd door een van haar crediteuren en [bedrijf 1] heeft [gedaagde 1] gevraagd om juridische bijstand terzake van die aanvraag. [gedaagde 1] heeft deze opdracht aanvaard onder de voorwaarde dat [bedrijf 1] alsnog zou betalen voor de werkzaamheden van de maanden oktober tot en met december 2004 en dat [bedrijf 1] daarnaast een voorschot zou betalen. [gedaagde 1] heeft vervolgens twee declaraties en een voorschotnota gezonden. Een van de declaraties is verrekend met geld dat [gedaagde 2] onder zich had voor [bedrijf 1], de andere declaratie (d.d. 14 januari 2005) en de voorschotnota (d.d. 21 januari 2005) zijn door [bedrijf 1] voldaan. [bedrijf 1] is vervolgens op 26 januari 2005 failliet verklaard. De curator vordert in deze procedure op grond van artikel 47 Faillissementswet (hierna: Fw) terugbetaling van de gedane betalingen en afdracht van het in zijn ogen ten onrechte verrekende bedrag.

2.2 In het tussenvonnis is - kort gezegd - geoordeeld dat [gedaagde 1] op 24 januari 2005 bij de ontvangst van de betalingen wist van de faillissementsaanvraag van [bedrijf 1] zodat de betalingen in beginsel op de voet van artikel 47 Fw als paulianeus vernietigbaar zijn. Voor zover de betalingen echter zagen op het verrichten van werkzaamheden die zijn verricht in verband met de faillissementsaanvraag en een doorstart (hierna: faillissementsgerelateerde werkzaamheden) is echter geoordeeld dat de curator geen beroep kan doen op artikel 47 Fw. In het kader van de beantwoording van de vraag welke betalingen zien op faillissements¬gerelateerde werkzaamheden en welke niet, is in het tussenvonnis onderscheid gemaakt tussen de betaalde factuur van 14 januari 2005 en de betaalde voorschotnota van 21 januari 2005. Ten aanzien van de factuur van 14 januari 2005 is geoordeeld dat deze niet zag op faillissementsgerelateerde werkzaamheden. Met betrekking tot de voorschotnota van 21 januari 2005 is geoordeeld dat de werkzaamheden verricht vóór de opdracht tot bijstand in verband met de faillissementsaanvraag (veronderstellenderwijs 14 januari 2005) en na de faillietverklaring niet mogen worden verrekend met het voorschot. De werkzaamheden in de tussenliggende periode mogen wel worden verrekend mits het faillissementsgerelateerde werkzaamheden betreft. [gedaagde 1] is daarom toegelaten tot het bewijs dat haar werkzaamheden in de periode tussen de aanvraag van het faillissement en het faillissement zelf faillissementsgerelateerde werkzaamheden in de hiervoor bedoelde zin vormden.

B Heroverweging van beslissingen uit het tussenvonnis?

2.3 [gedaagden] hebben bij akte na tussenvonnis betoogd dat de rechtbank in haar tussenvonnis onjuist heeft geoordeeld. Kort gezegd stellen [gedaagden] dat [gedaagde 1] als dwangcrediteur niet op grond van artikel 47 Fw aangesproken kan worden, ook voor zover het gaat om werkzaamheden verricht voor medio januari 2005. Anderzijds betogen [gedaagden] dat [gedaagde 2] een beroep op verrekening kan doen. Hierover wordt als volgt overwogen.

2.4 De beslissingen in het tussenvonnis die volgens [gedaagden] onjuist zijn, zijn beslissingen aangaande geschilpunten tussen partijen die uitdrukkelijk en zonder voor¬behoud zijn gegeven en die dus hebben te gelden als eindbeslissingen en niet, zoals [gedaagden] stellen, als een voorlopig oordeel. In beginsel is de rechtbank aan die eindbeslissingen gebonden. Afwijking van dit beginsel is slechts mogelijk ingeval de rechter is gebleken dat een dergelijke eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag of op een door feitelijke nova achterhaalde feitelijke grondslag, indien het een voorvraag betreft of indien het op andere gronden in het licht van de omstandigheden van het geval na afweging van de betrokken belangen van partijen onaanvaardbaar zou zijn de beslissing in stand te laten. De rechtbank is van oordeel dat deze gevallen zich niet voordoen.

2.5 In het tussenvonnis is onderkend dat [gedaagde 1] als advocaat die [bedrijf 1] bijstond in verband met de faillissementsaanvraag, een bijzondere positie inneemt. Voor zover het voorschot is aangewend voor faillissementsgerelateerde werkzaamheden die zijn verricht in de periode tussen de aanvraag van het faillissement en het uitspreken daarvan, kan [gedaagde 1] dat voorschot daarom behouden. [gedaagden] betogen echter dat [gedaagde 1] ook betaling kon ontvangen voor werkzaamheden die zij al had verricht voor de bekendheid met de aanvraag, werkzaamheden waarvan zij thans stellen dat ook dit faillissementsgerelateerde werkzaamheden zijn. In het tussenvonnis was dit in zoverre niet aan orde dat de rechtbank uit de omschrijving die [gedaagde 1] bij conclusie van antwoord van haar eigen werkzaamheden had gegeven, had opgemaakt dat er geen faillissementsgerelateerde werkzaamheden waren verricht voor medio januari 2005. [gedaagden] stellen thans dat de werkzaamheden vanaf oktober 2004 waren gericht op het voortbestaan van de onderneming en daarom, aldus [gedaagden], faillissementsgerelateerd waren. Ook als van de feitelijke juistheid van dit standpunt wordt uitgegaan, leidt dit niet tot een ander oordeel.

2.6 Voor de rechtbank is doorslaggevend dat artikel 47 Fw er niet aan in de weg moet staan dat een bedrijf waarvan het faillissement wordt aangevraagd, juridische bijstand moet kunnen krijgen in verband met die aanvraag en een eventuele doorstart (zie overweging 4.5 van het tussenvonnis). Voor deze werkzaamheden moet [gedaagde 1] zich een voorschot kunnen laten betalen. Deze uitzondering op artikel 47 Fw dient naar het oordeel van de rechtbank echter niet te worden opgerekt. Voor de werkzaamheden die [gedaagde 1] al had verricht voordat haar om bijstand werd gevraagd ten aanzien van de faillissementsaanvraag, geldt dat [gedaagde 1] als crediteur van [bedrijf 1] dezelfde risico’s heeft gelopen als andere ongesecureer¬de crediteuren van [bedrijf 1]. [gedaagde 1] heeft deze betalingsrisico’s aanvaard door werkzaamheden te verrichten zonder (voldoende) voorschot. Hiermee heeft [gedaagde 1] in 2004 en in de eerste helft van januari 2005 mogelijk bijgedragen aan de continuering van de activiteiten van [bedrijf 1], maar dat zal in beginsel gelden voor de meeste, zo niet alle, leveran¬ciers die zonder vooruitbetaling of voorschot diensten en/of producten leveren aan een bedrijf in financiële moeilijkheden. [gedaagde 1] kan voor het alsnog afdekken van haar incassorisico voor al verricht werk dan ook geen aanspraak maken op een gunstigere positie dan zou toekomen aan een willekeurige andere leverancier van [bedrijf 1] die met wetenschap van de faillissements¬aanvraag [bedrijf 1] nog zou hebben weten te bewegen tot betaling. Bij dit oordeel is meegewogen dat [gedaagde 1], vanaf het moment dat zij bekend werd met de faillissementsaanvraag, in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste relatie tot de overige schuldeisers van [bedrijf 1] is komen te staan. Daarmee verhoudt zich niet dat [gedaagde 1] gebruik maakt van haar positie als advocaat van [bedrijf 1] om zich in de wetenschap van het aangevraagde faillissement te laten bevoordelen boven andere op dat moment onbetaalde schuldeisers van [bedrijf 1] door zich voor reeds verrichte werkzaamheden alsnog te laten betalen. Of dit anders wordt na wijziging van de Faillissementswet, zoals [gedaagden] betogen, doet niet terzake.

2.7 Ten aanzien van het beroep op verrekening handhaaft de rechtbank hetgeen zij in het tussenvonnis heeft overwogen.

C Bewijsopdracht

2.8 Met betrekking tot de bewijsopdracht heeft [gedaagde 1] onder meer overgelegd een uitdraai van de dossierkaart van [bedrijf 1] met een registratie van besteedde uren en werkzaamheden en de daarbij behorende gefactureerde bedragen (hierna: de urenstaten), een ondertekende verklaring van [persoon 1] d.d. 24 juli 2008, alsmede een bericht van [persoon 2] d.d. 25 juli 2008, houdende de mededeling van [persoon 2] namens [bedrijf 2] en [persoon 3] (voormalig bestuurder van [bedrijf 1]) dat zij zich met de inhoud van de verklaring van [persoon 1] kunnen verenigen.

2.9 Uit de verklaring van [persoon 1] maakt de rechtbank op dat het faillissement van [bedrijf 1] op 13 januari 2005 is aangevraagd. De rechtbank zal dan ook uitgaan van deze datum, zodat thans voor ligt de vraag of de werkzaamheden, verricht in de periode van 13 januari tot en met 26 januari 2005, faillissementsgerelateerd waren.

2.10 [persoon 1] heeft verklaard dat hij in de periode tussen 13 en 26 januari 2005 uitvoering heeft gegeven aan hetgeen besproken is tijdens besprekingen van 12 en 13 januari 2005. Ten aanzien van deze besprekingen heeft [persoon 1] verklaard dat op 12 januari 2005 aan de orde is gekomen dat de besprekingen met de beoogde nieuwe investeerder stil waren komen te liggen en dat zich een andere geïnteresseerde partij had gemeld. Op 13 januari 2005 is de tegen [bedrijf 1] gedane faillissementsaanvraag besproken en is geadviseerd over het al dan niet voeren van verweer hiertegen. [persoon 3] heeft naar aanleiding van het advies van [gedaagde 1] besloten geen verweer te voeren, maar - in afwachting van de uitspraak van het faillissement van [bedrijf 1] - een beoogde doorstart in faillissement voor te bereiden. Voorts is gesproken over het doen van betalingen in de periode tot aan het faillissement, de rol en positie van het UVW, de belastingdienst en het personeel en is besproken hoe de zaak bij elkaar gehouden kon worden totdat de curator een transactie met de koper deed, aldus [persoon 1]. [persoon 1] heeft verder verklaard dat hij naar aanleiding van deze besprekingen diverse telefoongesprekken heeft gevoerd met [persoon 3], diens echtgenote en [persoon 4] en heeft gecorrespondeerd over een mogelijke overname na faillissement, een binnengekomen dwangbevel van de fiscus en een binnengekomen dagvaarding van een crediteur en dat hij [persoon 3] heeft geadviseerd over de ‘do’s en don’ts’ in faillissement, over het meewerken en informatie verstrekken en over het bevorderen van een zo soepel mogelijke doorstart in het belang van crediteuren en personeel.

2.11 Gelet op de verklaring van [persoon 1] en het feit dat de curator geen specifiek verweer heeft gevoerd tegen de afzonderlijke posten van de urenspecificaties voor zover deze zien op de periode van 13 tot en met 26 januari 2005 (op deze specificaties wordt hierna ingegaan), acht de rechtbank bewezen dat er in deze periode werkzaamheden zijn verricht die faillissementsgerelateerd zijn. Daarbij is mede betrokken dat het in de lijn der verwachtingen ligt dat [gedaagde 1] in die periode [bedrijf 1] heeft geadviseerd over de door [persoon 1] genoemde onderwerpen.

2.12 De vervolgvraag is of alle werkzaamheden van [gedaagde 1] in de relevante periode faillissementsgerelateerd zijn. Uit de door [gedaagde 1] overgelegde urenstaten blijkt dat in de periode tussen 13 januari 2005 en 26 januari 2005 werkzaamheden zijn verricht door [persoon 5], [persoon 6], [persoon 1] en [persoon 7]. Deze specificaties zijn als zodanig niet gemotiveerd betwist door de curator, zodat de rechtbank van de feitelijke juistheid daarvan uitgaat.

2.13 Ten aanzien van [persoon 5] zijn in de periode van 13 januari tot en met 26 januari 2005 de navolgende werkzaamheden geregistreerd:

“Datum Uren omschrijving Tijd Bedrag

Factuur Datum

----------- --------------------------------------------------------------------------------- --------- ----------

-------- --------- --------------

(...)

13-01-2005 Bespreking kantoor bespreking kantoor [gedaagde 1] 0,40 190,00

50325 19-02-2005

13-01-2005 Diverse correspondentie t.z.v. geen rechtshandelingen verrichten t.z.v.

verpanding vorderingen [procedure 1] en/of

selectieve betalingen doen 0,15 71,25

50325 19-02-2005

14-01-2005 Diverse correspondentie idem 0,15 71,25

50325 19-02-2005

14-01-2005 Processtuk Procedure [procedure 1] 0,40 190,00

50325 19-02-2005

14-01-2005 Diverse correspondentie betalingen 0,15 71,25

50325 19-02-2005

17-01-2005 Diverse correspondentie select. betaling, adv. 0,10 47,50

50325 19-02-2005

20-01-2005 Telefoon cliënt overname [bedrijf 2] 0,10 47,50

50325 19-02-2005 (...)”.

De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat de door haar cursief en vet weergeven geschreven tijd ziet op faillissementsgerelateerde werkzaamheden. De eerste post betreft kennelijk de bespreking van 13 januari 2005 waarvan [persoon 1] heeft verklaard dat ook [persoon 5] daarbij aanwezig was. Ten aanzien van de post [procedure 1] geldt dat dit - blijkens de verklaring van [persoon 1] - een incassoprocedure betreft die al langer liep, zodat dit niet valt onder de werkzaamheden in verband met het faillissement. Wat betreft de post ‘overname [bedrijf 2]’ acht de rechtbank voldoende aangetoond dat sprake is van werkzaamheden die zijn verricht ten behoeve van een mogelijke doorstart.

2.14 Ten aanzien van [persoon 6] zijn in de periode van 13 januari tot en met 26 januari 2005 de navolgende werkzaamheden geregistreerd:

“Datum Uren omschrijving Tijd Bedrag

Factuur Datum

----------- ------------------------------------------------------------- --------- ----------

-------- --------- --------------

(...)

14-01-2005 Studie Literatuur m.b.t. Coral/Stalt (Studie Literatuur) 1,00 150,00

50325 19-02-2005 (...)”.

Het bestuderen van een arrest dat betrekking heeft op de vraag of het een vennootschap die de activiteiten zal beëindigen en niet in staat is om al haar crediteuren te voldoen, vrijstaat om selectieve betalingen te doen, behoort tot de werkzaamheden die kunnen bijdragen aan het onderzoeken naar mogelijkheden voor een doorstart. Mede in aanmerking genomen dat de curator deze post niet concreet en dus onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, is voldoende aangetoond dat deze literatuurstudie faillissementsgerelateerd is.

2.15 Ten aanzien van [persoon 1] zijn in de periode van 13 januari tot en met 26 januari 2005 de navolgende werkzaamheden geregistreerd:

“Datum Uren omschrijving Tijd Bedrag

Factuur Datum

----------- --------------------------------------------------------- --------- ----------

-------- --------- --------------

(...)

13-01-2005 Telefoon cliënt Plannen van bespreking 0,05 15,83

50325 19-02-2005

13-01-2005 Bespreking cliënt Bespreking op kantoor 0,45 142,50

50325 19-02-2005

13-01-2005 Processtuk Procedure [procedure 1] 1,05 205,83

50325 19-02-2005

13-01-2005 Correspondentie derde divers 0,10 31,67

50325 19-02-2005

14-01-2005 Telefoon cliënt declaratie 0,10 31,67

50325 19-02-2005

14-01-2005 Correspondentie cliënt nota 0,10 31,67

50325 19-02-2005

14-01-2005 Studie literatuur divers 0,30 95,00

50325 19-02-2005

14-01-2005 Telefoon cliënt stand van zaken 0,05 15,83

50325 19-02-2005

17-01-2005 Telefoon cliënt Procedure [procedure 1] 0,10 31,67

50325 19-02-2005

17-01-2005 Correspondentie cliënt Procedure [procedure 1] 0,10 31,67

50325 19-02-2005

17-01-2005 Correspondentie derde Procedure [procedure 1] 0,10 31,67

50325 19-02-2005

17-01-2005 Processtuk Procedure [procedure 1] 0,55 174,17

50325 19-02-2005

17-01-2005 Telefoon cliënt Tel over betaling dwangbevel fiscus 0,05 15,83

50325 19-02-2005

17-01-2005 Telefoon cliënt Telefoongesprek over onderhandelingen 0,05 15,83

met [bedrijf 2]

50325 19-02-2005

18-01-2005 Telefoon derde Procedure [procedure 1] 0,10 31,67

50325 19-02-2005

18-01-2005 Correspondentie pij Procedure [procedure 1] 0,15 47,50

50325 19-02-2005

18-01-2005 Telefoon cliënt Tel over betaling dwangbevel fiscus 0,10 31,67

50325 19-02-2005

19-01-2005 Correspondentie derde brf fiscus 0,10 31,67

50325 19-02-2005

19-01-2005 Telefoon derde tel fiscus 0,05 15,83

50325 19-02-2005

19-01-2005 Telefoon derde tel crediteur 0,10 31,67

50325 19-02-2005

20-01-2005 Studie dossier Studie brief cl. d.d. 20-01-2004 0,10 31,67

50325 19-02-2005

20-01-2005 Telefoon cliënt Tel cl. dagvaarding crediteur 0,10 31,67

50325 19-02-2005

20-01-2005 Telefoon cliënt Tel cl. over betalingen aan fiscus 0,10 31,67

en onderhandelingen met [bedrijf 2]

50325 19-02-2005

21-01-2005 Telefoon cliënt Tel cl. over betalingen aan fiscus 0,10 31,67

en onderhandelingen met Metselaar

50325 19-02-2005

21-01-2005 Telefoon cliënt Tel over nota’s 0,05 15,83

50325 19-02-2005

21-01-2005 Correspondentie cliënt schriftelijke nota 0,10 31,67

50325 19-02-2005

21-01-2005 Studie dossier i.v.m. nota’s 0,10 31,67

50325 19-02-2005

24-01-2005 Telefoon cliënt Overleg over al dan niet voeren van verzet 0,10 31,67

tegen faill.rekest, benodigde gegevens voor opstellen brief

rechtbank, do’s en dont’s i.v.m. faill.aanvrage

50325 19-02-2005

24-01-2005 Studie dossier Idem 0,10 31,67

50325 19-02-2005

24-01-2005 Telefoon cliënt Idem 0,10 31,67

50325 19-02-2005

24-01-2005 Studie dossier Idem 0,10 31,67

50325 19-02-2005

24-01-2005 Telefoon cliënt Idem 0,10 31,67

50325 19-02-2005

25-01-2005 Telefoon cliënt Idem 0,10 31,67

50325 19-02-2005

25-01-2005 Correspondentie derde Brief rechtbank 0,10 31,67

50325 19-02-2005

25-01-2005 Telefoon cliënt Cl. gesproken over brief d.d. 20-01-2004 0,10 31,67

inz stopzetten onderhandelingen

50325 19-02-2005

25-01-2005 Correspondentie cliënt Brief rechtbank 0,10 31,67

50325 19-02-2005

25-01-2005 Correspondentie pij Brief Ten Holter adv. pij 0,10 31,67

inzaker faill.aanvrage

50325 19-02-2005

25-01-2005 Telefoon derde Tel van der Wiele 0,10 31,67

50325 19-02-2005

26-01-2005 Telefoon derde Tel rechtbank 0,05 15,83

50325 19-02-2005”.

Ten aanzien van de cursief en vet gedrukte posten is voldoende aangetoond dat de werkzaamheden faillissementsgerelateerd zijn, mede gelet op de verklaring van [persoon 1]. Bij deze posten ligt het immers zeer voor de hand dat de werkzaamheden zijn verricht in het kader van de faillissementsaanvraag dan wel ten behoeve van het bewerkstelligen van een mogelijke doorstart. Bovendien heeft de curator ook geen concrete bezwaren geuit tegen de afzonderlijke posten die maken dat de rechtbank het bewijs ontoereikend zou moeten achten.

Wat betreft de overige posten uit de urenspecificatie ten aanzien van [persoon 1] is niet bewezen dat de verrichte werkzaamheden faillissementsgerelateerd waren. Zoals hiervoor reeds is overwogen zijn de werkzaamheden met betrekking tot [procedure 1] niet faillissementsgerelateerd en dus niet verrekenbaar met het voorschot en ten aanzien van de overige posten is de omschrijving te summier om te zien waarop ze betrekking hebben.

2.16 Ten aanzien van mr. [persoon 7] zijn in de periode van 13 januari tot en met 26 januari 2005 de navolgende werkzaamheden geregistreerd:

“(...)

[persoon 7]

Datum Uren omschrijving Tijd Bedrag

Factuur Datum

----------- --------------------------------------------------------- --------- ----------

-------- --------- --------------

(...)

13-01-2005 pauliana (Studie literatuur) of een verplichting 0,15 56,25

tot het stellen van zekerheid

per se schriftelijk moet zijn

gegaan of dat dat ook mondeling kan.

50325 19-02-2005”.

Ten aanzien van bovenstaande post acht de rechtbank - nu de curator geen concreet verweer hiertegen heeft gevoerd en gelet op de omschrijving “pauliana” - voldoende bewezen dat de werkzaamheden faillis¬sementsgerelateerd zijn.

2.17 De slotsom luidt dat [gedaagde 1] ten dele in haar bewijslevering is geslaagd. [gedaagde 1] kan de navolgende bedragen verrekenen met het voorschot van 21 januari 2005:

2.18 Samenvattend leidt dit tot de navolgende afrekening tussen de curator en [gedaagde 1]:

2.19 De vordering op [gedaagde 2] zal worden toegewezen voor een bedrag van € 1.487,50 , zijnde het ten onrechte door [gedaagde 2] verrekende bedrag.

2.20 De curator heeft gevorderd het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [gedaagden] hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Zij betogen dat er een aanzienlijk restitutierisico dreigt wegens het faillissement en de negatieve boedel van [bedrijf 1]. Subsidiair verzoeken [gedaagden] om, indien de rechtbank het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, hieraan de voorwaarde van het stellen van een bankgarantie te verbinden. Hierover wordt als volgt overwogen. Bij de beantwoording van de vraag of de rechtbank van haar in artikel 233 Rv gegeven discretionaire bevoegdheid om een vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren gebruik zal maken, spelen de wederzijdse belangen een bepalende rol. Nu sprake is van een in faillissement verkerende vennootschap met een - naar het zich laat aanzien - negatieve boedel is duidelijk dat [gedaagden] na een eventueel geslaagd hoger beroep, een reëel incassorisico lopen. Dit belang weegt zwaarder dan het belang van de curator bij directe verkrijging van het toegewezen bedrag. De vordering om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren zal daarom worden afgewezen.

2.21 [gedaagden] zullen, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten van het incident worden op nihil begroot. [gedaagden] zullen eveneens worden veroordeeld in de nakosten, die als op de wet gebaseerd kunnen worden toegewezen op de hierna te formuleren wijze.

3 De beslissing

De rechtbank,

- veroordeelt [gedaagde 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen het bedrag van € 5.800,47 (zegge: vijfduizend achthonderd euro en zevenenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW over dit bedrag vanaf 26 januari 2005 tot aan de dag der voldoening;

- veroordeelt [gedaagde 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen het bedrag van € 1.487,50 (zegge: duizend vierhonderdzevenentachtig euro en vijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW over dit bedrag vanaf 26 januari 2005 tot aan de dag der voldoening;

- veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator bepaald op € 296,- aan vast recht, op € 84,87 aan overige verschotten en op € 960.-- aan salaris voor de advocaat;

- veroordeelt [gedaagde 1], indien [gedaagde 1] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordeling voldoet, tot betaling van € 65,50 aan nakosten, verhoogd met € 34,-- aan betekeningskosten in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt;

- veroordeelt [gedaagde 2], indien [gedaagde 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordeling voldoet, tot betaling van € 65,50 aan nakosten, verhoogd met € 34,-- aan betekeningskosten in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.

Uitgesproken in het openbaar.

1182/1876