Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2009:BJ3041

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
10-07-2009
Datum publicatie
21-07-2009
Zaaknummer
AWB 08/2344 MEDED- T1
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Boete opgelegd wegens structurele overtreding van het kartelverbod in B&U-sector (bouwfraude); de beroepsgronden zien op (de hoogte van) de boete; boetegrondslag aanbestedingsomzet 2001 niet onredelijk geacht; de wijze van opnemen van de aanbestedingsomzet in de jaarrekening is een keuze van eisers waar verweerder in dit verband geen gevolgen aan hoeft te verbinden; hoogte boete niet onevenredig; ijkjaarcorrectie; eiseres heeft niet aangetoond dat sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor accountantskosten niet voor haar eigen rekening zouden moeten komen.

Beroep ongegrond.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 08/2344 MEDED - T1

Uitspraak in het geding tussen

Aalberts B.V., gevestigd te Loosdrecht, eiseres,

gemachtigde mr. L.A.M. van Kippersluis, advocaat te Utrecht,

en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 29 juni 2006 heeft verweerder vastgesteld dat de onderneming Aalberts artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) heeft overtreden. De onderneming Aalberts bestaat uit eiseres en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van 1 januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van Burgerlijke - en Utiliteitsbouwwerken (B&U-werken), waaronder in elk geval Aalberts Holding Loosdrecht B.V. (voorheen Bouwbedrijf Aalberts B.V.). Verweerder heeft aan eiseres een boete opgelegd van € 721.873,00.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 1 augustus 2006 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 25 april 2008 heeft verweerder het bezwaar met betrekking tot de niet-representativiteit van het ijkjaar 2001 gegrond verklaard en - met aanvulling van de motivering - de overige bezwaren ongegrond verklaard. Verweerder heeft het besluit van

29 juni 2006 herroepen ten aanzien van de hoogte van de boete en aan eiseres een boete opgelegd van € 395.885,00. Verweerder heeft het verzoek om vergoeding van accountantskosten afgewezen.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 4 juni 2008 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 12 december 2008 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juni 2009. Verschenen zijn de gemachtigde van eiseres, bijgestaan door [naam] en [naam]. Voor verweerder zijn verschenen zijn gemachtigden mr. R. Blaauboer, mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. N. Demir.

2 Overwegingen

Inleiding

Het betreft hier een boetebesluit dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de Zembla-uitzending in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW) illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een Parlementaire Enquête gestart.

In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf

Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. Op 16 februari 2004 heeft verweerder deze schaduwadministratie van het Openbaar Ministerie ontvangen. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder op 19 februari 2004 ambtshalve een onderzoek gestart naar de mogelijke overtreding van artikel 6 Mw en/of artikel

81 EG-Verdrag door ondernemingen die werkzaam zijn in de B&U-sector.

De nieuwe schaduwboekhouding leidde ook tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mw vrijwillig te melden bij verweerder. Ook verweerder heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen. Deze Clementierichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant (Stcrt.) van 1 juli 2002, nr. 122 en zijn gewijzigd bij besluit van de d-g NMa van 28 april 2004, gepubliceerd in Stcrt. 29 april 2004, nr. 82.

Vele bouwbedrijven gaven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.

Rond de 250 ondernemingen die actief zijn in de B&U-sector hebben een beroep gedaan op de Clementierichtsnoeren. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 6 september 2005 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt.

In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat de deelnemende ondernemingen, in ieder geval in de periode van januari 1998 tot en met december 2001, op structurele basis in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan het systeem van overleg voorafgaand aan aanbestedingen van B&U-werken in Nederland met als gemeenschappelijk doel het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van het inschrijfgedrag. De vooroverleggen ten aanzien van de aanbestedingen van B&U-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden samen één voortdurend systeem. Ten aanzien van de ondernemingen die worden genoemd in bijlage 1 bij het rapport (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) heeft onderzoek uitgewezen dat zij aan bovenbedoeld systeem van vooroverleg hebben deelgenomen. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.

Op 1 september 2005 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de deelsector burgerlijke & utiliteitsbouw (hierna: Boetebekendmaking B&U-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Stcrt. van 6 september 2005, nr. 172 gerectificeerd bij besluit van verweerder van 11 oktober 2005, gepubliceerd in de Stcrt. van 12 oktober 2005, nr. 198V.

In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de B&U-deelsector uiteengezet. In paragraaf V, randnummer 20 van deze boetebekendmaking is bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 14 en 15 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de Raad voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de B&U-deelsector. In een voorkomend geval wordt dit percentage opgeteld bij de vermindering toegekend op basis van de Clementierichtsnoeren zoals beschreven onder IV.

De aan de ondernemingen geboden mogelijkheid om de versnelde procedure te volgen is ingegeven om de grootschalige operatie in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.

Verweerder heeft bij het primaire besluit en het bestreden besluit toepassing gegeven aan voornoemd beleid en wegens de begane overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-Verdrag aan eiseres een boete opgelegd en daarbij een boetevermindering van 15% wegens het volgen van de versnelde procedure gehanteerd.

Eiseres heeft door deelname aan de versnelde procedure de feiten niet betwist en bovendien erkent eiseres ook dat zij heeft deelgenomen aan de beboete gedraging. Hierdoor moeten de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan. De rechtbank is van oordeel dat het systeem zoals beschreven in het rapport ertoe strekt de mededinging te beperken en de tussenstaatse handel ongunstig kan beïnvloeden en dat het gelet op de aard en omvang van het systeem ook zonder meer gaat om een merkbare beperking. Verweerder was dan ook op grond van het bepaalde in artikel 56, eerste lid, van de Mw bevoegd terzake een boete op te leggen. Eiseres betwist dit ook niet. De beroepsgronden van eiseres zien op (de hoogte van) de boete.

Boete

Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (HvJ EG), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.

Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw (en overigens ook in Verordening 1/2003) van ten hoogste

€ 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes.

In verband daarmee heeft verweerder in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) zoals die ten tijde hier in geding golden, vastgesteld. Deze Boeterichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 21 december 2001, nr. 248.

Voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 van de Mw en/of van artikel 81 van het EG-Verdrag in verband met de aanbesteding van werken in de B&U- sector heeft verweerder de beboeting laten plaatsvinden via specifiek beleid neergelegd in de Boetebekendmaking B&U-deelsector. Deze Bekendmaking geldt voor de beboeting van overtredingen in de B&U-sector, zoals bij de NMa bekend en waarvan het redelijk vermoeden is vastgelegd in een rapport als bedoeld in artikel 59 van de Mw.

In de Boetebekendmaking B&U-deelsector is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.

In paragraaf III, randnummer 13 en 14 van de Boetebekendmaking B&U-deelsector is het volgende bepaald:

“13. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de B&U-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling de Aanbestedingsomzet 2001 (hierna: Boetegrondslag)

14. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van het inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 3938, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.

Boetegrondslag/IJkjaar

Verweerder is van mening dat een boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet niet past bij de aard van de overtreding. Verweerder heeft dan ook in afwijking van de Boeterichtsnoeren in de Boetebekendmaking B&U-deelsector gekozen voor een andere boetegrondslag en wel voor de aanbestedingsomzet 2001. Onder de aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met B&U-werken die in aanbesteding zijn verworven (hierna: aanbestedingsomzet). Tot de aanbestedingsomzet 2001 dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met (a) B&U-werken die in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per desbetreffende combinatie, in aanbesteding zijn verworven, (b) langlopende contracten (bijv. onderhoudscontracten of

andere duurovereenkomsten) die via aanbesteding zijn verworven en (c) vervolgopdrachten die zijn verkregen als gevolg van een aanbestedingswerk. Verweerder heeft de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht wordt genomen beperkt tot één jaar en daarbij gekozen voor het jaar 2001 als ijkjaar. De keuze om de periode waarover de aanbestedingsomzet wordt genomen te beperken tot één jaar is gedaan uit het oogpunt van snelheid en eenvoud, alsook om de administratieve lasten voor verweerder en de ondernemingen zo laag mogelijk te houden.

De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van de Mw en evenmin onredelijk. Niet gesteld of gebleken is dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 van de Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van één jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Verweerder heeft er rekening mee gehouden dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat bij alle aanbestedingen in de B&U-deelsector vooroverleg heeft plaatsgevonden en niet het maximale boetepercentage van 12% gehanteerd, maar gekozen voor een boetepercentage van 10%.

Wat betreft de mate van betrokkenheid overweegt de rechtbank dat in beginsel de gekozen boetegrondslag ook in dit verband niet als onredelijk kan worden beoordeeld.

De rechtbank merkt op dat, gelet op de deelname van eiseres aan de versnelde procedure, de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan, zodat de ondernemingen dit niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter kunnen betwisten. Deelname aan de versnelde procedure staat er echter niet aan in de weg dat eiseres gemotiveerd en voldoende concreet onderbouwd kan betwisten dat de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 - gelet op haar specifieke mate van betrokkenheid - in haar geval evenredig is.

Eiseres betwist de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 slechts in algemene bewoordingen zonder dit verder te motiveren en voldoende concreet te onderbouwen. De rechtbank acht het dan ook niet onredelijk dat verweerder bij eiseres de gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag heeft genomen.

Waarderingsgrondslag

Eiseres stelt dat verweerder ten onrechte de aanbestedingsomzet 2001 voor eiseres heeft vastgesteld op € 8.492.638,00 in plaats van de door eiseres opgegeven € 1.969.751,00. In haar opgave van de aanbestedingsomzet 2001 heeft eiseres de netto-omzet van het project “Emtinckhof” op basis van de in 2001 gefactureerde omzet (methode percentage of completion) opgenomen. KPMG Accountants N.V. heeft onderschreven dat het hiervoor genoemde laatste bedrag in de specifieke situatie van eiseres een juiste en te billijken aanbestedingsomzet 2001 zou vormen. Het project “Emtinckhof” is een voor eiseres exceptioneel (eenmalig groot) project dat, door de gekozen waarderingsgrondslag (completed contract) volledig is verantwoord in 2001, terwijl dit project bouwkundig is gerealiseerd in de jaren 1999, 2000 en 2001. Voor dit project zou dan ook, in afwijking van de jaarrekening en de overige projecten, een andere waarderingsgrondslag (percentage of completion) moeten worden gehanteerd.

De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar betoog. De wijze van opnemen van de aanbestedingsomzet in de jaarrekening is een keuze van eiseres waar verweerder in dit verband geen gevolgen aan hoeft te verbinden. De rechtbank acht de door eiseres genoemde specifieke omstandigheid niet dusdanig dat geoordeeld zou moeten worden dat eiseres onevenredig zwaarder is getroffen dan de andere ondernemingen in de sector. De door eiseres toegepaste boekhoudkundige verantwoording kan met zich brengen dat er ook aanbestedingsopdrachten uit de jaren 1998-2001 buiten de boetegrondslag zouden kunnen vallen, omdat de desbetreffende projecten eerst na 2001 zijn afgerond en door eiseres in de boeken zijn opgenomen. Dit is door eiseres niet ontkend. Derhalve zou eiseres met de door haar gemaakte boekhoudkundige keuze ook een voordeel kunnen hebben verkregen, waarbij voorts niet is gebleken dat eiseres een bijzondere positie inneemt ten opzichte van andere ondernemingen. Bovendien is er het instrument van de ijkjaarcorrectie dat verweerder hanteert in bijzondere gevallen dat het ijkjaar 2001 niet representatief is. Daarvan is sprake wanneer ondernemingen genoegzaam aantonen dat de aanbestedingsomzet 2001 disproportioneel hoog is in verhouding tot de aanbestedingsomzet in de andere jaren van de overtreding. In dat geval leidt onverkorte toepassing van de aanbestedingsomzet 2001 naar het oordeel van verweerder tot evidente onbillijkheid.

IJkjaarcorrectie

Verweerder heeft per deelsector berekend hoe de totale omzet in het jaar 2001 zich verhoudt tot de gemiddelde totale omzet van alle jaren van de overtreding. Dit wordt aangeduid als de omzetontwikkeling. De omzetontwikkeling wordt berekend door de totale omzet in 2001 te delen door de gemiddelde totale omzet uit alle jaren van de overtreding. Voor de B&U-deelsector is op deze wijze vastgesteld dat de totale omzet in 2001 11% hoger lag dan de gemiddelde totale omzet in de periode van de overtreding. De omzetontwikkeling van een individuele onderneming moet aanzienlijk uitstijgen boven de omzetontwikkeling in de deelsector om het ijkjaar 2001 als niet representatief voor deze onderneming aan te merken. De omzetontwikkeling van een individuele onderneming wordt bepaald door de aanbestedingsomzet 2001 van de onderneming te delen door haar gemiddelde aanbestedingsomzet in alle jaren van de overtreding. Verweerder acht het ijkjaar 2001 niet langer representatief als de omzetontwikkeling bij de onderneming meer dan 30% (factor 1,3) groter is dan de omzetontwikkeling in de deelsector. De omzetontwikkeling in de B&U-deelsector van 11% maakt tevens deel uit van de toetsingsnorm. Verweerder is derhalve uitgekomen op een toetsingsnorm van 41%, oftewel factor 1,41 voor de B&U-deelsector. Indien een omzetontwikkeling uitstijgt boven de toetsingsnorm van 41%

brengt verweerder de boetegrondslag terug tot het eerste bedrag dat binnen de grenzen van de toetsingsnorm van 41% valt. Bij de ijkjaarcorrectie wordt voor het berekenen van de boete derhalve een (neerwaarts) gecorrigeerde aanbestedingsomzet 2001 gehanteerd.

Naar het oordeel van de rechtbank is het argument dat er sprake zou zijn van dubbeltelling van de 11% door verweerder in het bestreden besluit voldoende weerlegd. De rechtbank overweegt voorts ten aanzien van het instrument van de ijkjaarcorrectie dat geldt dat het aan verweerder is een keuze te maken. De rechtbank acht de door verweerder gemaakte keuze niet onredelijk. Dat er wellicht ook een andere keuze gemaakt had kunnen worden, doet hieraan niet af. Door het hanteren van de door eiseres voorgestane systematiek - dat in het geval een onderneming boven de 41% zou komen verweerder niet langer van de aanbestedingsomzet 2001 maar van de aanbestedingsomzet 2000 zou dienen uit te gaan - zou verweerder naar het oordeel van de rechtbank al snel in strijd komen met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur.

Verweerder heeft aan de hand van de door eiseres overgelegde gegevens geconstateerd dat de omzetontwikkeling van eiseres 99% (1,99) bedraagt en daarmee uitstijgt boven de toetsingsnorm van 41%. Bij het bestreden besluit heeft verweerder dan ook de boetegrondslag vastgesteld op een bedrag waarbij de aanbestedingsomzet 2001 ten opzichte van de gemiddelde aanbestedingsomzet uit de jaren van de overtreding 41% meer bedraagt en de boetegrondslag voor eiseres gecorrigeerd tot € 4.657.480,00. Gelet op het voorgaande kan de rechtbank eiseres niet volgen in haar betoog dat de gekozen boetegrondslag voor haar onredelijk uitpakt.

Ten aanzien van de stelling van eiseres dat haar omvang, de door haar behaalde aanbestedingsomzet alsmede de door haar behaalde winsten evident laten zien dat de boete onevenredig hoog is merkt de rechtbank op dat het wettelijk vastgestelde boetemaximum in beginsel voldoende waarborg biedt tegen onevenredige beboeting in verhouding tot de (totale) omvang en macht van de onderneming. Het rekening houden met de financiële positie, de winstmarges of behaalde winsten van de onderneming zoals eiseres dat voorstaat zou (kunnen) neerkomen op het verschaffen van een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel aan ondernemingen die het minst zijn aangepast aan de eisen van de markt.

Accountantskosten

Eiseres stelt dat zij in aanmerking dient te komen voor een boeteverlaging vanwege de door haar gemaakte accountantskosten. Zij heeft in vergelijking met collega bouwbedrijven voor € 45.000,00 meer accountantskosten moeten maken. Deze extra kosten zijn gemaakt in het kader van de vaststelling van de opgaves aanbestedingsomzet van de jaren 1998 tot en met 2000 ten behoeve van het beroep op de niet-representativiteit van het ijkjaar 2001 (ijkjaarcorrectie). De eis dat deze financiële gegevens door middel van een accountantsverklaring moesten worden aangeleverd heeft aanzienlijke kosten met zich mee gebracht. Deze kosten moeten op de boete in mindering worden gebracht.

Verweerder stelt in redelijkheid te kunnen hebben bepalen dat voor het aanleveren van de financiële gegevens een accountantsverklaring noodzakelijk was. De verstrekte gegevens dienen immers door verweerder geverifieerd te kunnen worden. Voor de beoordeling van een beroep op de niet-representativiteit van het ijkjaar 2001 zijn de accountantsverklaringen bij de opgaves aanbestedingsomzet 1998 tot en met 2000 vereist. Aan alle partijen is vooraf bekendgemaakt dat voor het aanleveren van de financiële gegevens een accountantsverklaring noodzakelijk was. Verweerder stelt voorts dat het enkele feit dat eiseres kosten heeft gemaakt om een accountantsverklaring aan verweerder te verstrekken niet voldoende is om voor een boeteverlaging in aanmerking te komen. Slechts onder bijzondere omstandigheden acht verweerder zich daartoe gehouden. Eiseres heeft niet aangetoond dat er sprake is van bijzondere omstandigheden. De omzetcijfers uit de jaren 1998 tot en met 2000 stonden ook ter onmiddellijke beschikking van eiseres. De extra inspanning om de aanbestedingsomzet uit de gehele omzet te berekenen is - uitgaande van een ordentelijke boekhouding- in beginsel geen bovenmatige inspanning waarvoor eiseres schadeloos zou moeten worden gesteld. Eiseres heeft niet aangetoond dat in haar situatie sprake was van een bovenmatige inspanning terwijl haar boekhouding op orde was.

De rechtbank kan zich met dit betoog van verweerder verenigen. Door eiseres zijn ook geen zodanige bijzondere omstandigheden aangevoerd dat gesteld moet worden dat verweerder daarmee rekening had dienen te houden.

Uit al het voorgaande volgt dat het beroep van eiseres ongegrond dient te worden verklaard.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A Verweij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 10 juli 2009.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: