Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2009:BI1229

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
15-04-2009
Datum publicatie
16-04-2009
Zaaknummer
214493 /HA ZA 04-1014
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Overeenkomsten tot het ontwerpen, maken en leveren van tandwielkasten (bestemd voor metrovoertuigen); diverse klachten over de geleverde zaken, onder andere boutbreuken als gevolg van resonantie; regels voor koop toepasselijk; tijdige klachten; geen verjaring.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 214493 /HA ZA 04-1014

Uitspraak: 15 april 2009

VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALSTOM TRANSPORT B.V.,

gevestigd te Ridderkerk,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr W.J. Hengeveld,

- tegen -

de rechtspersoon naar Duits recht ZF BAHNTECHNIK GMBH,

gevestigd te Friedrichshafen, Duitsland,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr N.J. Jacobs.

Partijen worden hierna aangeduid als "Alstom" respectievelijk "ZF".

1. Het verloop van het geding

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- dagvaarding d.d. 23 januari 2004 en de door Alstom overgelegde producties;

- conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in

reconventie, met producties;

- conclusie van repliek in conventie, tevens akte eiswijziging, tevens conclusie van

antwoord in reconventie, met producties;

- conclusie van dupliek in conventie, tevens houdende conclusie van repliek in

reconventie, met producties;

- conclusie van dupliek in reconventie, met producties.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen bepleiten. In het kader daarvan zijn nog de volgende stukken gewisseld:

- pleitaantekeningen mr N.J. Jacobs;

- pleitnota schriftelijk pleidooi van mrs P.J.M. Drion en E.M. Tjon-En-Fa;

- pleitaantekeningen mr N.J. Jacobs (repliek);

- schriftelijke antwoordnota van de zijde van Alstom.

2. De vaststaande feiten in conventie en in reconventie

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:

2.1

Tussen de rechtsvoorgangers van partijen, te weten enerzijds ZF Hurth Bahntechnik GmbH (thans ZF) en anderzijds Holec Machines en Apparaten B.V. (later Traxis B.V., thans Alstom en hierna ook aldus aangeduid) zijn drie overeenkomsten totstandgekomen, welke betrekking hadden op het ontwerpen, het vervaardigen, de verkoop en de levering van tandwielkasten, die bestemd waren voor de aandrijfsystemen op de draaistellen van nieuwe metrotreinstellen van de RET in Rotterdam:

1. overeenkomst d.d. 4 december 1997 (met aanvulling d.d. 6 april 1998) voor de levering van 233 tandwielkasten (voor 36 rijtuigen),

2. overeenkomst van juli 1998 voor de aanvullende levering van 36 tandwielkasten (voor 6 rijtuigen),

3. overeenkomst d.d. 11 mei 2000 voor de levering van 234 tandwielkasten (voor 39 rijtuigen).

2.2

Alstom had een overeenkomst met het Belgische Bombardier Transportation S.A. voor het leveren van de aandrijfsystemen. Bombardier had op haar beurt een overeenkomst met de RET voor het leveren van de metrotreinstellen.

2.3

Na de levering van de tandwielkasten ingevolge de drie overeenkomsten tussen ZF en Alstom hebben zich daarmee problemen voorgedaan, onder te verdelen in vier categorieën: (1) gebroken bouten, (2) interne olielekkages, (3) externe olielekkages en

(4) lagerproblemen. In verband met deze problemen is onderzoek gedaan en zijn herstelwerkzaamheden en modificaties uitgevoerd. Een en ander heeft aanzienlijke kosten met zich meegebracht.

3. De vordering in conventie

De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

A. ZF te veroordelen om aan Alstom te betalen:

1. € 1.326.762,89 wegens schade terzake van de boutbreuken,

2. € 456.301,53 wegens schade terzake van de interne olielekkages,

3. € 111.663,26 terzake van de externe olielekkages,

4. € 156.737,25 terzake van de lagerschade,

5. de wettelijke rente over € 543.320,58 vanaf 27 juli 2000 en over € 1.508.084,35 vanaf

1 augustus 2002,

6. € 2.500,00, met de wettelijke rente vanaf 23 januari 2004;

B. voor recht te verklaren dat de boutbreuken, de interne olielekkages, de lagerproblemen en de externe olielekkages ieder voor zich tot non-conformiteit van de door ZF geleverde tandwielkasten leiden en dat ZF jegens Alstom aansprakelijk is voor alle schade die Alstom verschuldigd mocht zijn aan Bormbardier als gevolg van een of meerdere van deze gebreken;

C. ZF te veroordelen in de kosten van het geding.

Alstom heeft aan deze vordering - kort en zakelijk weergegeven - de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

3.1

ZF is aansprakelijk voor de schade die voor Alstom is ontstaan ten gevolge van de gebreken aan de tandwielkasten.

Ten aanzien van de boutbreuken, de interne olielekkages en de lagerproblemen heeft ZF aansprakelijkheid erkend.

Ten aanzien van alle problemen is sprake van non-conformiteit van de betreffende tandwielkasten en van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten, mede gelet op de door ZF verstrekte garanties. De tandwielkasten waren niet geschikt voor het doel waarvoor zij waren gekocht. Er was sprake van ontwerp- en productiefouten. ZF is in gebreke gebleven tijdig voldoende actie te ondernemen en alle gebreken op eigen kosten te herstellen door reparaties of modificaties.

Tevens is ZF aansprakelijk uit hoofde van onrechtmatig handelen jegens Alstom.

3.2

ZF dient alle door Alstom gemaakte kosten te vergoeden.

Verder dient ZF Alstom te vrijwaren voor claims van anderen, zoals Bombardier, die Alstom aansprakelijk heeft gesteld voor alle schade die zij mocht lijden ten gevolge van de gebreken aan de tandwielkasten. Alstom heeft derhalve belang bij de gevraagde verklaring voor recht.

3.3

De kosten van Alstom belopen per aangegeven gebrek de door haar onder 1 tot en met 4 gevorderde bedragen. Daarover is ZF ook rente verschuldigd. Daarnaast heeft Alstom buitengerechtelijke kosten moeten maken: kosten van juridisch advies ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ten bedrage van € 2.500,-.

4. Het verweer in conventie

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Alstom in de kosten van het geding.

ZF heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:

4.1

Zij heeft alleen aansprakelijkheid erkend ten aanzien van de interne olielekkages. Dit probleem heeft zij zelf hersteld. Ten aanzien van de boutbreuken, de externe olielekkages en de lagerproblemen heeft zij geen aansprakelijkheid erkend.

4.2

Zij is voor de (drie laatstgenoemde) problemen niet aansprakelijk omdat zij niet is tekortgeschoten. Het beroep op non-conformiteit is te laat gedaan althans verjaard.

Het beroep op non-conformiteit heeft geen zelfstandige betekenis naast de afgegeven garanties. De vordering tot schadevergoeding is in feite ook gebaseerd op de garanties. Non-conformiteit betekent nog niet dat sprake is van een tekortkoming.

4.3

Het beroep op de garantieverplichtingen gaat niet op. De betreffende tandwielkasten waren geschikt voor het specifieke doel waarvoor ze waren gekocht: het gebruik ervan als onderdeel van het door Alstom te vervaardigen aandrijfsysteem van de metrotreinstellen. Het ontwerp beantwoordde aan de door Alstom gestelde specificaties.

De tandwielkasten zijn onder toezicht van Alstom uitgebreid getest.

ZF was onbekend met de, voor haar ook onvoorzienbare, oorzaken van de problemen.

4.4

Ten aanzien van alle problemen is haar eventuele aansprakelijkheid beperkt tot de directe kosten van vervanging, aanpassing en reparatie van de betreffende tandwielkasten. De door Alstom gevorderde kosten vallen daar niet onder en komen niet voor rekening van ZF. Aansprakelijkheid voor indirecte schade en gevolgschade is uitgesloten.

4.5

De gestelde schadeomvang wordt betwist. De kosten van onderzoek en modificatie in verband met de boutbreuken hadden veel lager kunnen zijn. Er is sprake van eigen schuld.

4.6

Er is geen reden voor aansprakelijkheid van ZF voor de aanspraken van Bombardier jegens Alstom. Niet is duidelijk waarom en waarvoor Alstom tegenover Bombardier aansprakelijk zou zijn.

5. De vordering in reconventie

De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Alstom te veroordelen tot betaling aan ZF van € 1.119.000,-, met de wettelijke rente vanaf 26 juni 2001, althans 20 oktober 2004, met veroordeling van Alstom in de proceskosten.

Aan deze vordering heeft ZF, naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd - kort en zakelijk weergegeven - de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

5.1

ZF heeft in het kader van de problemen rond de tandwielkasten veel kosten gemaakt, in het bijzonder onderzoekskosten, kosten van verstrekte onderdelen en kosten van door haar verrichte modificatiewerkzaamheden met betrekking tot de boutbreuken en de lagerproblemen, zonder dat zij daartoe contractueel gehouden was.

In dat verband kunnen aan Alstom verschillende verwijten worden gemaakt. ZF heeft jegens Alstom aanspraak op vergoeding van de hier bedoelde kosten.

5.2

Deze kosten bedragen in totaal € 1.119.000,-.

6. Het verweer in reconventie

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van ZF in de kosten van het geding.

Naast hetgeen Alstom in conventie heeft betoogd, heeft zij daartoe aangevoerd:

6.1

Een grondslag voor de vordering ontbreekt. Omdat ZF aansprakelijk is voor de problemen met de tandwielkasten, was zij gehouden tot het maken van de bewuste door haar gemaakte kosten. De verwijten aan het adres van Alstom zijn niet terecht en deels niet ter zake.

6.2

De omvang van de gevorderde kosten wordt betwist.

7. De beoordeling in conventie en in reconventie

Overzicht van het feitelijk kader

7.1

Van het navolgende kan als vaststaand worden uitgegaan.

(1) ZF moest tandwielkasten ontwerpen, vervaardigen en leveren. Deze tandwielkasten bestonden uit de eigenlijke tandwielkast, ingaande en uitgaande assen en een koppelingsinstrument. Deze tandwielkasten zouden (door HMA in opdracht van Alstom) worden gekoppeld aan door Alstom te leveren electromotoren. Het aandrijfsysteem van electromotor en tandwielkast zou daarna (door RMO) worden verbonden met wielassen met wielen en dit geheel zou worden opgehangen in het frame van het draaistel. Het complete draaistel zou onder de door Bombardier te leveren metrovoertuigen worden geplaatst.

(2) ZF heeft tandwielkasten met koppelingsinstrument ontworpen, waarbij gebruik werd gemaakt van door Alstom verstrekte specificaties en tekeningen. Er zijn prototypes vervaardigd. Daarmee zijn uitvoerige tests gedaan. Alstom had [persoon 1] van 'Design Unit' (en verbonden aan het Gear Technology Centre, universiteit van Newcastle) als adviseur en toezichthouder ingeschakeld. Het testen resulteerde in een definitief en goedgekeurd ontwerp en was afgerond in augustus 1998.

(3) De tandwielkasten van de eerste twee overeenkomsten werden geleverd in de periode van september 1998 tot juni 1999. Die van de derde overeenkomst werden geleverd in de periode van juni 2000 tot maart 2002.

Bombardier heeft het eerste metrovoertuig op 30 januari 1999 aan de RET geleverd. Het laatste werd geleverd op 11 juli 2002.

(4) De eerste boutbreuk in een centrale verbindingsbout tussen tandwielkast en motor vond plaats op 30 juni 1999 in een in gebruik genomen metrovoertuig, de tweede breuk was op

7 februari 2000 en later in 2000 waren er nog vier breuken. Er is onderzoek gedaan naar de oorzaak. Dat heeft in 2000 geleid tot werkzaamheden waarbij onder meer de bouten krachtiger werden aangedraaid.

In december 2000 en januari 2001 vonden echter weer boutbreuken plaats. Na verder onderzoek - waarbij nog meer gebroken bouten werden aangetroffen - werd geconcludeerd dat de oorzaak van de boutbreuken lag in een samenloop (resonantie) van enerzijds de eigen trillingsfrequentie van de bouten met anderzijds de frequentie van het tandwielcontact binnen de tandwielkasten bij bepaalde snelheden van het metrovoertuig en/of de frequentie van de trillingen bij die snelheden in de draaistellen. Vervolgens zijn in de periode mei/september 2001 modificatiewerkzaamheden uitgevoerd, waarbij de bouten werden voorzien van een huls. Daarna hebben zich geen breuken meer voorgedaan.

(5) De interne lekkages van olie vanuit de tandwielkast naar de electromotor werden voor het eerst geconstateerd in de zomer van 1999. De labyrintafdichting functioneerde niet.

Er is een modificatieprogramma opgesteld. Na aanpassingen in de periode mei/oktober 2000 hebben deze problemen zich niet meer voorgedaan.

(6) In december 1999 werden olielekkages vanuit de tandwielkast naar de uitgaande as geconstateerd. Nadat diverse werkzaamheden waren uitgevoerd (met name aan de afdichting), was het probleem opgelost. De precieze oorzaak is niet duidelijk geworden.

ZF wilde de kosten van de door haar verrichte werkzaamheden voor haar rekening nemen, maar niet de kosten van het demonteren van de tandwielkasten en motoren, van het transport en van het opnieuw monteren daarvan.

(7) In december 1999 werden ijzerdeeltjes in een tandwielkast aangetroffen. Er bleek een lager kapot te zijn. Na onderzoek door ZF en Design Unit heeft ZF het toegepaste type lager gewijzigd en alle lagers door het gemodificeerde type vervangen in de periode van mei/oktober 2000, waarna zich met de lagers geen problemen meer hebben voorgedaan.

Uitgangspunten van het juridische kader

7.2

Op de drie overeenkomsten tussen partijen is intern Nederlands recht van toepassing.

7.3

De overeenkomsten kunnen worden aangemerkt als koopovereenkomsten. Dat volgt uit de hierna onder 7.13 weergegeven bepalingen van de overeenkomsten, de considerans daarbij (".. Purchaser desires to purchase from Supplier gearboxes (..). Supplier is willing (..) to supply these gearboxes ..") en de stellingen van partijen. De centrale en kenmerkende verplichting van ZF was het leveren van een aanzienlijk aantal tandwielkasten aan Alstom tegenover een door deze te betalen prijs. Aan deze kwalificatie staat niet in de weg dat de tandwielkasten eerst door ZF dienden te worden ontworpen, getest en vervaardigd, zulks met door haarzelf te verschaffen materialen. Ook doet daaraan niet af dat bij het ontwerpen rekening moest worden gehouden met de door Alstom opgegeven specificaties en overige eisen en dat bij het testen overleg met en goedkeuring van Alstom vereist was, noch dat de tandwielkasten bestemd waren om te functioneren in een groter geheel.

ZF hoefde niet de geleverde tandwielkasten te monteren en samen te bouwen met de andere componenten van de draaistellen.

7.4

Voor de verantwoordelijkheden van ZF ten aanzien van de deugdelijkheid van het ontwerp en de productie van de geleverde tandwielkasten en daarmee voor de aansprakelijkheid van ZF zijn blijkens het partijdebat bepalend de inhoud en uitleg van de overeenkomsten, waarbij het in wezen primair gaat om de vraag of de geleverde tandwielkasten beantwoordden aan de overeenkomst, mede gelet op de garantiebepalingen. Het geschil zal daarom worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen inzake koop, in het bijzonder de artikelen 7:17 ev. BW, terwijl in het midden kan blijven of mede sprake is van aanneming van werk.

Erkenning van aansprakelijkheid

7.5

Vaststaat dat ZF aansprakelijkheid heeft erkend voor de interne lekkages, die te wijten waren aan een niet goed functionerende labyrintafdichting tussen tandwielkast en motor, wat het gevolg was van een productiefout van ZF.

Volgens Alstom heeft ZF eveneens aansprakelijkheid erkend voor de boutbreuken en voor de lagerproblemen. ZF betwist dat.

7.6

Wat betreft de boutbreuken beroept Alstom zich op een faxbrief van ZF d.d. 18 augustus 1999 in antwoord op een faxbrief van Alstom d.d. 14 juli 1999 (prod. 1 en 2 bij repliek in conventie).

In de fax van Alstom werd geklaagd over [de interne] olielekkage en over een gebroken bout [t.w. de eerste boutbreuk], werd modificatie dan wel reparatie verlangd en werd ZF aansprakelijk gesteld voor alle directe en indirecte schade.

In de fax van ZF stond:"First of all, we want to apologize for all the troubles we caused your Company as well as the Traffic Authority in Rotterdam due to the gearbox failures you described in your fax dtd. 14-07-1999.

Immediately upon receipt of above regrettable information, [persoon 2] from the company DACO [vertegenwoordiger van ZF in Nederland] was at site and in the meantime, our after sales department is in close contact with [persoon 3] to solve all the problems as quick as ever possible.

We from the sales department may assure you that our service people are carrying out all necessary tests, measurements and investigations to exactly identify the reasons for the failures/defects in order to take the right repair measures.

As far as our liability for the damages is concerned and for which we can evidently be made responsible for, we ask you to please note that our company will strictly stand to the clauses as set out in the contract No 360003 [de overeenkomst van 4 december 1997] concluded between both parties. Same also applies for the costs resulting out of the failures due to our fault.

We once again apologize for this situation in Rotterdam which hopefully will come to a quick and good end."

7.7

De tekst van deze brief en in het bijzonder de voorlaatste alinea wijst naar het oordeel van de rechtbank niet eenduidig en ondubbelzinnig op een onvoorwaardelijke erkenning van ZF dat zij aansprakelijk is voor de gebroken bout en de gevolgen daarvan. Ten aanzien van de later vastgestelde boutbreuken blijkt evenmin van erkenning van aansprakelijkheid.

Die erkenning volgt ook niet uit het feit dat ZF uiteindelijk gemodificeerde bouten heeft verstrekt. Niet valt in te zien dat de betwisting door ZF van de gestelde erkenning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn of dat ZF haar rechten terzake zou hebben verwerkt. Bijzondere omstandigheden zijn daartoe niet aangevoerd.

7.8

Wat betreft de lagerproblemen beroept Alstom zich op het verslag van een bespreking op 21 juni 2000 (prod. 58 bij antwoord in conventie), waarin staat:"It was agreed by both parties that based on the contract terms and technical specification for the first series, that ZF is responsible for the design. (...) The following points were not agreed: There was no agreement reached as to why the outer race [buitenste lagerschaal] moves to such an extent that the damage can occur under certain conditions There was no agreement reached as to the responsibility for the consequences of the improvement programme. In the opinion of Traxis, ZF are liable for these consequences."

7.9

Ook in deze passages leest de rechtbank niet dat ZF ondubbelzinnig erkent aansprakelijk te zijn voor de lagerproblemen. Die erkenning volgt niet uit het enkele feit dat ZF verantwoordelijk was voor het ontwerp.

De grondslag van de vordering in conventie; klachtplicht; verjaring

7.10

De vordering van Alstom is (primair) gebaseerd op wanprestatie. Het geschil draait vooreerst om de vraag of de geleverde tandwielkasten beantwoordden aan de overeenkomst, mede gelet op de gegeven garanties.

7.11

De rechtbank verwerpt het verweer van ZF dat Alstom het beroep op non-conformiteit te laat heeft gedaan en dat haar vordering terzake is verjaard (art. 7:23 lid 1 en 2 BW).

Tussen partijen staat vast dat Alstom telkens na ontdekking van de diverse problemen daarvan binnen bekwame tijd aan ZF kennis heeft gegeven. Uit die kennisgevingen bleek onmiskenbaar dat naar de mening van Alstom op specifiek aangeduide punten sprake was van gebreken aan de geleverde tandwielkasten en dat zij ZF daarvoor aansprakelijk hield (onder meer prod. 10 - 12 bij dagvaarding). Ook verder is over de diverse gebreken veelvuldig tussen partijen gecorrespondeerd en gesproken. Deze kennisgevingen kunnen bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat volgens Alstom deze tandwielkasten niet aan de overeenkomst beantwoordden, ook al werd dat niet met zoveel woorden of door verwijzing naar art. 7:17 BW aangegeven. Uit niets valt af te leiden dat daarover bij ZF onduidelijkheid bestond.

Niet is weersproken dat Alstom bij brieven van 19 juli 2000 en 12 juli 2002 de verjaring van haar aanspraken jegens ZF uitdrukkelijk heeft gestuit.

Bij dagvaarding van 23 januari 2004 heeft Alstom gesteld dat ZF op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst(en) aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van de gebreken aan de door haar ontworpen en geleverde tandwielkasten en dat sprake is van ontwerp- en productiefouten. Zij heeft zich daarbij ook beroepen op de garantiebepalingen in de artikelen 14 en 15 van de overeenkomsten, dat elke tandwielkast vrij zou zijn van defecten en geschikt voor het gebruiksdoel waarvoor het was gekocht en dat ZF verplicht was gebreken te herstellen. Bij repliek heeft Alstom haar vordering tevens uitdrukkelijk gebaseerd op non-conformiteit van de geleverde tandwielkasten

(art. 7:17 BW), ook los van de afgegeven garanties. Alstom wijst erop dat een beroep op het niet voldoen aan de garanties een beroep op non-conformiteit impliceert omdat deze garanties medebepalend zijn voor de vraag of sprake is van een conform product (zie verder de hierna weergegeven tekst van de garanties). Ook volgens ZF vormen deze garanties de invulling van wat partijen zijn overeengekomen en kleuren deze de verwachtingen die de koper omtrent de eigenschappen van de tandwielkasten mocht hebben; de vraag of de tandwielkasten aan de overeenkomst beantwoordden is hier gelijk aan de vraag of deze voldeden aan de gegarandeerde eigenschappen.

Aldus is voldaan aan de klachtplicht van art. 7:23 lid 1 BW en is - na tijdige stuitingen van de verjaring - gedagvaard binnen de termijn van art. 7:23 lid 2 BW.

7.12

Onderzocht moet worden of de tandwielkasten beantwoordden aan de overeenkomsten. Daartoe dienen de overeenkomsten te worden uitgelegd en moet de inhoud daarvan nader worden bepaald. Indien de tandwielkasten niet de eigenschappen bezaten als bedoeld in de garantiebepalingen, beantwoordden deze niet aan de overeenkomsten en schoot ZF tekort in de nakoming daarvan. Van tekortkoming kan echter ook sprake zijn bij non-conformiteit die niet valt onder de garantiebepalingen.

Contractuele bepalingen

7.13

Voor de overeenkomsten gelden onder meer de volgende bepalingen:

"1. Definitions and interpretation

1.1 In this Contract (...)

Products means the gearboxes, the couplings and such other related equipment forming part of the gearboxes as identified in Appendix 1, including the Technical Specification, but excluding the Documentation, Drawings and Services to be supplied by Supplier [t.w. ZF]. (...)

Technical Specification means the technical specifications and other technical agreements relating to the Products, as set forth in Appendix 1 as revised or supplemented for the time being in accordance with the terms of this Contract."

In de derde overeenkomst is bij de definities van 1.1 toegevoegd:

"Defect means not or not adaquately functioning of Product inluding but not limited to forseeable and or suspected problems."

"3 Subject of the contract

3.1 The Supplier coventants and agrees to sell, supply and deliver to Purchaser (... [aantal]) Products and the Documentation, Drawings and Services completely in accordance with this Contract as well as in accordance with all agreements, specifications and drawings (...).

3.2 The Contract embraces design, manufacturing, testing and delivery of the Products."

"9 Test and inspection

(...)

9.7 Notwithstanding inspection and or satisfactory completion of any Test, the Supplier shall remain liable for its obligations arising out of this Contract."

"14 Warranty

14.1 (...) Supplier warrants and represents that each Product supplied hereunder or pursuant hereto will be state of the art, of merchantable quality, free from all defects in design, workmanship and material, and will be fit for the particular purpose for which it is purchased and for which it is intended to be used and that each Product is supplied in strict compliance with the specifications, samples, drawings, designs or other requirements including performance specifications approved or adopted by Purchaser [t.w. Alstom].

14.2 In consultation with Purchaser, Supplier shall rectify the defect to ensure compliance to the requirements of this Contract.

14.3 Supplier is not liable for costs and expenses caused by Purchaser, the Customer [t.w. Bombardier (and/or RET)] or third parties."

"15 General Warranty

15.1 The foregoing warranty for each Product shall apply for a period of eight (8) years (...) Any repaired or replaced part furnished under the abovementioned warranty shall carry warranties on the same terms as set forth above (...).

15.2 Supplier shall at its option provide complete replacement, modification and or repair of the Products and bear all direct costs related thereto."

"30 Indemnity

30.1 Supplier shall be liable for loss of or damage to property, including property belonging to the Customer, (...) and hold Purchaser harmless from and indemnified against any claim directly or indirectly resulting from the non-fulfilment or improper fulfilment of the Contract or from the infringement of any other contractual or non-contractual obligation towards Purchaser or third parties (including without limitation Purchaser's personnel and any third party directly or indirectly engaged by Purchaser).

30.2 In the event Purchaser or the Customer claim indirect damages or consequential losses due to causes for which Supplier is responsible, Supplier is not liable to pay such damages or losses, unless due to gross negligence or wilful misconduct."

7.14

In de van de overeenkomsten deel uitmakende specificaties (prod. 4 bij antwoord in conventie) staat onder meer:

"1. General

(...)

It will be the responsibility of the gearbox supplier to ensure that the gearbox complete with all bearings, mountings and couplings is of a design appropriate to the requirements of a metro-type light railway, taking account of the operational environment, rail shock and normal abuse expected in rail operation. The application factor and the specifications for shock are minimum values to be attained and are provided for guidance only and do not necessarily represent the values necessary to achieve high gearbox and coupling reliability in rail service."

(...)

"3.6 Resilient mounts [verende bevestigingsdelen]

The resilient mounts will be designed and supplied by the gearbox supplier to provide proper suspension of the gearbox assembly, and motor, on the bogie frame [draaistelframe].

The resilient mounts will be designed to ensure reduction of vibration and shocks in any direction between the motor-gearboxes assembly and the bogie frame from any disturbances coming from either wheel interaction, rotating parts or components of the axle and/or the motor shaft and any torque reactions."

De boutbreuken

7.15

Alstom heeft Design Unit opdracht gegeven om de boutbreuken te onderzoeken. In haar eindrapport d.d. 7 augustus 2001 (prod. 7 bij dagvaarding) concludeert Design Unit (executive summary):

"?Based on normal engineering practice and experience, the design of the central bolt would be considered a good design.

?From past experience with these gearboxes in Lisbon and Hanover, ZF were justified in assuming that a reliable gearbox was supplied to Rotterdam. The measurement of bolt stressing in-service has shown clearly that failure of the central bolt is due to bending vibration at the bolt resonance frequency of about 1344 Hz. This is excited by the small vibration due to gear tooth contact. When the excitation frequency of tooth contact coincides with bolt resontant frequency the amplitude of bolt vibration is sufficient to fail the bolt.

?(...) In the case of the Rotterdam gearbox the excitation due to gear tooth contact is amplified by bogie vibration at almost the same frequency. This enhances the vibration amplitude of gearbox and bolt at 1344 Hz and causes bolt fatigue failure.

?Bolt vibration at resonance with sufficient amplitude to cause fatigue failure is uncommon, and would not normally be considered at the design stage. Nevertheless, the fatigue failures of the bolts in the Rotterdam Metro are directly the result of:

?A dynamically not very robust design, in which the bolt resonant frequency (1344 Hz) lies in the range of tooth contact frequency.

?The unfortunate coincidence that the bogie exhibits a mode of vibration with a natural frequency (1320 Hz) close to that of the bolt.

?The unfortunate coincidence that the gearbox is mounted to the bogie where the amplitude for that mode of vibration is at a maximum, resulting in an enhancement of bending stress in the bolt (at 1344 Hz) by 42%."

7.16

Overgelegd is een rapportage d.d. 22 augustus 2002 van [bedrijf 1] ([bedrijf 1], prod. 5 bij repliek in conventie), die in opdracht van Bombardier het eindrapport van Design Unit heeft beoordeeld doch die kennelijk geen eigen onderzoek heeft gedaan. [bedrijf 1] komt tot de volgende conclusies:

"•The bolt fatigue failure is caused by resonance betweeen the bolt 1st natural frequency and the gear mesh frequency.

•It is not a good design [practice] to allow a resonance condition of an undamped mode in the operating speed range.

•A higher order natural frequency of the bogie appears to exist at 1320 Hz.

•Comparison of measurements at nominal bolt preload (f=1344 Hz, coincidence with bolt natural frequency) and reduced preload (fl=1220 Hz, no coincidence) shows almost identical levels, indicating that the bogie has very little influence on the bolt stress in resonance.

•The DU report does not document that boundary conditions during impact testing of gearbox on bogie and gearbox alone were identical.

•In resonance the bolt stress amplitude will depend primarily on damping and tooth mesh force amplitude. This can vary from gear to gear.

•Vibration levels reported on the bogie during operation are evaluated as low and acceptable."

7.17

Uit deze rapportages kan samengevat worden afgeleid dat de boutbreuken zijn veroorzaakt door buigspanning/vermoeidheid in de bouten als gevolg van resonantie tussen de eigen frequentie van de bouten en de frequentie van het tandwielcontact in de tandwielkasten (optredend bij een (metro)snelheid van ongeveer 67 km/uur), welke resonantie werd versterkt door de eigen frequentie van het draaistel bij die snelheid en door de plaats van bevestiging van de tandwielkast op het draaistel.

Design Unit en [bedrijf 1] verschillen van mening over de mate van deze versterking: volgens de eerste was dat 42%, volgens de laatste was deze van gering belang.

Deze rapporteurs zijn het er niet geheel over eens of sprake was van een goed ontwerp. Volgens [bedrijf 1] was dit niet het geval, maar ook Design Unit spreekt van een dynamisch niet erg robuust ontwerp, waarbij de eigen frequentie van de bout in hetzelfde gebied ligt als de frequentie van het tandwielcontact en waarbij samenloop van deze frequenties voldoende is om de bout te verzwakken. Elders in het eindrapport van Design Unit staat over deze nabijheid van frequenties dat dan het gevaar bestaat van "excessive bolt vibration" en ook dat "it is clear that the cause of the significant dynamic bolt stressing (..) is due to the bolt resonating at its own natural frequency of 1344 Hz when pinion tooth contact frequency corresponds closely to bolt natural frequency". [bedrijf 1] is het kennelijk met deze laatste opvatting eens.

7.18

Aangenomen moet worden dat ZF bekend was met het verschijnsel van resonantie. Ook staat als onweersproken vast dat de frequenties van het tandwielcontact in de tandwielkasten bij bepaalde draaisnelheden vooraf door ZF konden worden berekend en dat ZF had kunnen nagaan of en waar de eigen frequentie van de bout binnen dat frequentiebereik viel en dus resonantie van de bout met het tandwielcontact zou (kunnen) optreden. Daaruit kan worden afgeleid dat deze resonantie en de daarmee gepaard gaande belasting van de bout door ZF bij het ontwerpen had kunnen worden voorkomen (bijvoorbeeld door de bout te voorzien van een huls die de eigen frequentie voldoende verhoogde). Indien deze resonantie kan worden beschouwd als de oorzaak rechtens van de boutbreuken, is ZF daarvoor aansprakelijk. Dat geldt ook als de boutbreuken hier door bijkomende omstandigheden zijn versneld doch dat deze zonder die omstandigheden op een later moment ook zouden zijn opgetreden door resonantie van bout en tandwielcontact alleen.

7.19

Indien de resonantie van bout en tandwielcontact op zichzelf nog niet kan worden beschouwd als de oorzaak van de boutbreuken, doch dat de boutbreuken pas zijn opgetreden (en konden optreden) doordat een resonantie van bout en tandwielcontact aanzienlijk werd versterkt door de trillingen vanuit het draaistel, moet worden nagegaan in hoeverre ZF daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden.

7.20

Uit de hiervoor onder 7.14 weergegeven specificaties blijkt dat ZF rekening moest houden met de operationele omstandigheden waaronder de bouten en de tandwielkasten als onderdeel van de draaistellen onder de metrovoertuigen zouden moeten kunnen functioneren. ZF diende ook de verende bevestigingsdelen ('resilient mounts') van de ophanging te ontwerpen en te leveren, met welke ophanging het aandrijfsysteem (samenstel van tandwielkast en motor) werd bevestigd aan het frame van het draaistel. Het ontwerp van deze verende bevestigingsdelen moest zorgen voor beperking (demping) van de trillingen tussen het aandrijfsysteem en het frame (en vice versa) afkomstig van bepaalde bronnen: interactie tussen de wielen, draaiende delen of componenten van de as en/of de motoras en torsieverschijnselen. Naar de rechtbank aanneemt, was uit de beschikbare gegevens duidelijk op welke plaatsen het aandrijfsysteem aan het frame zou moeten worden bevestigd. Niet blijkt dat ZF tegenover Alstom verantwoordelijk was voor de gehele bevestiging van het aandrijfsysteem aan het draaistelframe en niet alleen voor de verende bevestigingsdelen.

7.21

ZF erkent dat de vormen van trillingen als bedoeld in art. 3.6 van de specificaties bij haar bekend waren of door haar na te rekenen waren en dus in aanmerking te nemen bij het ontwerpen van de verende bevestigingsdelen. ZF wijst er evenwel op dat de trillingen door de eigen frequentie van het draaistel, waar het volgens haar bij de boutbreuken om gaat, niet in art. 3.6 worden genoemd en voert aan dat zij alleen de randvoorwaarden in aanmerking heeft kunnen nemen die haar bekend waren uit de opgegeven specificaties of die steeds onder normale omstandigheden in acht moeten worden genomen. ZF zegt dat zij niet beschikte over de gedetailleerde specificaties van het draaistel of over de specificieke dynamische eigenschappen van het metrovoertuig, noch over de kennis van het gedrag van de tandwielkast in samenhang met andere componenten, waaronder het draaistel en het metrovoertuig. Het door Bombardier vervaardigde draaistel had unieke eigenschappen, die pas achteraf na afbouw van het metrovoertuig proefondervindelijk konden worden vastgesteld. Zij kon daarom geen rekening houden met trillingen in het draaistel bij snelheden rond 70 km/per uur, aldus ZF.

7.22

Alstom voert hieromtrent ten eerste aan dat deze trillingen van het draaistel waarschijnlijk werden opgewekt door de vormen van trillingen die zijn bedoeld in art. 3.6 zodat deze daar ook onder vallen. Ten tweede beschikte ZF volgens Alstom over de ontwerptekeningen en alle technische specificaties van de draaistellen van Bombardier en had ZF op basis van de haar ter beschikking gestelde gegevens kunnen en moeten berekenen of de (overdracht van) de trillingen van draaistel naar tandwielkast binnen het toelaatbare zouden blijven. Naar de mening van Alstom had ZF haar ontwerp zonodig daarop moeten aanpassen en eventueel Alstom moeten waarschuwen voor problemen.

7.23

Vooralsnog is niet goed duidelijk geworden of ZF uit de haar bekende of te verkrijgen informatie kon afleiden wat de trillingseigenschappen van het draaistel waren en of zij bij het ontwerpen van de tandwielkast (inclusief bout) en van de verende ophangingsdelen ervoor kon zorgen dat de trillingen vanuit het draaistel zodanig werden beperkt (of in zo'n frequentiebereik lagen) dat deze een resonantie van tandwielcontacten met de bouten niet aanzienlijk zouden versterken, in die mate dat de bouten zouden breken.

Hierbij wordt in aanmerking genomen dat volgens het rapport van Design Unit de aanzienlijke versterking van de resonantie tussen bout en tandwielkast ongewoon was en het gevolg was van twee ongelukkige toevalligheden, te weten dat ook de frequentie van het draaistel dicht bij dat van de bout lag en dat de tandwielkast was gemonteerd op de plaats waar de amplitude van de trillingen van het draaistel het grootst was. Deze conclusie wijst niet op een vermijdbare ontwerpfout.

7.24

Partijen zijn het oneens over de betekenis en reikwijdte van de garanties in de overeenkomsten. Bij de uitleg daarvan komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

7.25

De omschrijving in art. 14.1 (zie hiervoor onder 7.13) is kennelijk bedoeld als een nadere aanduiding van alle eigenschappen die de door ZF te leveren tandwielkasten moesten bezitten en die door ZF werden toegezegd. Alstom mocht verwachten dat elke tandwielkast deze eigenschappen zou hebben. Het ontbreken daarvan zou (in beginsel) betekenen dat de tandwielkast niet aan de overeenkomst beantwoordde en dat sprake was van een tekortkoming.

Het gaat daarbij enerzijds om de aanduiding van algemene en gebruikelijke eigenschappen, die in wezen ook al uit de wet voortvloeien ("merchantable quality, free from all defects, fit for the particular purpose for which it is intended to be used") en anderzijds om meer specifieke eigenschappen ("strict compliance with the specifications" etc.). Het bijzondere gebruiksdoel werd verder aangegeven in de onder 7.14 sub 1 weergegeven specificaties.

Het begrip defect moest ruim worden opgevat (art. 1 in de derde overeenkomst).

7.26

Toegespitst op de verbindingsbouten: deze moesten voldoen aan alle daarvoor van belang zijnde specificaties etc. en moesten geschikt zijn voor het beoogde en gespecificeerde gebruiksdoel. De bouten moesten - ook met het oog op dat gebruiksdoel - vrij zijn van gebreken in ontwerp en productie. Van ZF, als gespecialiseerd bedrijf op dit terrein, mocht worden verwacht dat ontwerp en uitvoering voldeden aan hoge maatstaven. Dat betekent dat rekening moest zijn gehouden met het optreden van resonantie en met daarbij van belang zijnde omstandigheden die bekend of voorzienbaar waren en die redelijkerwijs mede in aanmerking konden worden genomen.

Van belang is nog dat de verbindingsbouten in de tandwielkasten (en de verende ophangingsdelen) moesten functioneren in een veel groter geheel: als onderdeel van het aandrijfsysteem op de draaistellen onder de metrovoertuigen. Van dat grotere geheel maakten nog veel meer elementen deel uit, die werden ontworpen en vervaardigd door anderen en die alle hun eigen eigenschappen hadden. Bij het functioneren in dat grote geheel speelden tal van (operationele) omstandigheden een rol, die mogelijk ten tijde van het ontwerpen en produceren van de tandwielkasten en de verende ophangingsdelen nog niet alle bekend waren.

7.27

Naar het oordeel van de rechtbank kan, gezien het voorafgaande, uit art. 14.1 niet worden afgeleid dat partijen bedoelden dat een risicoaansprakelijkheid werd gevestigd en dat door ZF een absolute garantie werd verstrekt dat de bewuste bouten nooit zouden breken, dan wel dat zij het risico van boutbreuken en de gevolgen daarvan in alle gevallen voor haar rekening nam. Meer in het bijzonder volgt daaruit niet dat ZF garandeerde dat een bout niet zou breken door buigspanning/vermoeidheid (mede) als gevolg van redelijkerwijs niet in aanmerking te nemen omstandigheden of dat dit dan voor haar risico zou zijn. Er zijn geen feiten gesteld die - indien bewezen - tot een ander oordeel zouden moeten leiden.

Wel is kennelijk bedoeld dat in geval van een vermoeidheidsbreuk aansprakelijkheid van ZF in beginsel zou zijn gegeven.

7.28

Op grond van hetgeen hiervoor is vermeld neemt de rechtbank aan dat de boutbreuken moeten worden toegeschreven aan tekortkomingen bij het ontwerpen en/of het produceren van de tandwielkasten en/of de verende ophangingsdelen van het aandrijfsysteem aan het draaistelframe.

Daarbij gaat de rechtbank ervan uit dat de samenloop van de eigen frequentie van de bouten met de frequentie van het tandwielcontact (bij een snelheid van ongeveer 67 km/uur) moet worden beschouwd als de oorzaak rechtens van de boutbreuken, tenzij ZF bewijst dat de oorzaak van de boutbreuken is gelegen in de aanzienlijke versterking van een resonantie van bout en tandwielcontact door de frequentie van de trillingen van het draaistel, eventueel gevoegd bij de plaats waarop de tandwielkast op het draaistelframe was bevestigd. Voor dat geval dient ZF tevens te bewijzen dat sprake is van omstandigheden waarmee zij redelijkerwijs geen rekening kon houden of behoefde te houden.

7.29

Het komt de rechtbank praktisch voor dat daaromtrent door haar een deskundigenbericht zal worden bevolen en dat niet eerst bewijs wordt geleverd mede door middel van door partijen aangezochte deskundigen. De zaak zal naar de rol worden verwezen opdat beide partijen - bij voorkeur na voorafgaand overleg - voorstellen kunnen doen over het aantal deskundigen, de te benoemen personen en de voor te leggen vragen.

7.30

Niet kan worden aangenomen dat op ZF de verplichting rustte om Alstom ervoor te waarschuwen dat zij bij het ontwerpen en produceren van tandwielkasten en verende ophangingsdelen met bepaalde omstandigheden geen rekening had kunnen houden

(zo daarvan sprake is geweest). Anderzijds hoefde ZF terzake ook geen uitdrukkelijk voorbehoud te maken ten aanzien van haar verplichtingen uit de overeenkomsten.

De interne lekkages

7.31

Zoals reeds vermeld onder 7.5, staat vast dat ZF aansprakelijk is voor de interne lekkages, die te wijten waren aan een niet goed functionerende labyrintafdichting tussen tandwielkast en motor, wat het gevolg was van een productiefout van ZF.

Na de eerste ontdekking van het probleem in de zomer van 1999 heeft nader onderzoek plaatsgevonden aan de andere metrovoertuigen, waarbij nog meer lekkages werden vastgesteld. Vervolgens hebben verdere onderzoekingen plaatsgevonden en besprekingen tussen partijen. Er is een programma opgesteld voor een modificatie, die aanvankelijk is uitgesteld maar die daarna is uitgevoerd in de periode van mei tot en met oktober 2000.

ZF heeft de tandwielkasten gemodificeerd en daartoe materialen geleverd. Een deel van de met een en ander gemoeide kosten is door Alstom gedragen.

De externe lekkages

7.32

Dat zich vanaf december 1999 olielekkages vanuit de tandwielkast naar de uitgaande as hebben voorgedaan staat vast, niet wat de oorzaak daarvan is geweest (afgezien van tenminste één geval waarin een Nilos-ring niet in orde was). Er hebben in verschillende periodes inspecties en onderzoekingen plaatsgevonden, zowel door ZF als door Daco. Ook zijn schoonmaakwerkzaamheden uitgevoerd door ZF en Daco. Na de laatste serie reinigingen van labyrintafdichtingen bij Daco in de laatste 3 maanden van 2002 en de eerste zes maanden van 2003 aan uiteindelijk 22 tandwielkasten zijn geen externe lekkages meer aangetroffen.

Door ZF zijn uiteindelijk twee mogelijke oorzaken genoemd: overvloedige schuimvorming door gebruik van verkeerde olie en overlopen van olie tijdens transporten van de tandwielkasten, echter zonder dat zij stelt dat dit in feite de oorzaken waren.

Uit hetgeen door partijen hieromtrent naar voren wordt gebracht en blijkt uit de overgelegde producties kan niet met enige zekerheid worden afgeleid dat daarin inderdaad de oorzaak/oorzaken zou zijn gelegen, noch dat deze niet voor rekening van ZF zou(den) zijn.

De slotsom moet zijn dat de tandwielkasten met afdichtingen waardoor olie lekte in dat opzicht niet aan de overeenkomsten beanwoordden, terwijl niet blijkt dat de lekkages niet aan ZF zouden kunnen worden toegerekend. ZF is derhalve aansprakelijk voor deze lekkages en de gevolgen daarvan.

De lagerproblemen

7.33

Op 20 december 1999 werden in een tandwielkast ijzerdeeltjes aangetroffen die afkomstig bleken te zijn van een kapot lageronderdeel. In twee tandwielkasten van twee in gebruik genomen metrovoertuigen waren de lagers ernstig beschadigd. In januari 2000 werd door de RET in nog twee tandwielkasten bij één ander metrovoertuig vastgesteld dat een lageronderdeel was verschoven. In februari en maart 2000 werden bij een metrovoertuig dat heen en weer van Rotterdam naar Wenen was geweest, in een aantal tandwielkasten verschoven en beschadigde lagers aangetroffen en in maart 2000 opnieuw in twee tandwielkasten bij weer een ander metrovoertuig.

Er is onderzoek verrricht en er hebben diverse besprekingen plaatsgevonden. Het was wel duidelijk geworden dat de buitenste ring/schaal van de betreffende lagers in het aluminium huis van de tandwielkast langs de as kon bewegen met axiale belasting en schade tot gevolg, maar kennelijk zijn partijen het niet eens geworden over de oorzaak daarvan. Besloten is om de lagers te vervangen door een lager met een kraag, om verschuiven te voorkomen. Alle lagers zijn in de periode van mei tot en met oktober 2000 vervangen door een nieuw, door ZF ontworpen lager met kraag. Dat werk is in opdracht van ZF uitgevoerd door Daco met door ZF aangeleverde materialen. Daarna hebben zich geen lagerproblemen meer voorgedaan.

7.34

ZF voert aan dat de achterliggende oorzaak van de lagerproblemen nooit is vastgesteld, dat de lagerconstructie goed was en elders probleemloos is toegepast en dat de schade zich slechts in zeer extreme omstandigheden liet simuleren, buiten het dagelijks gebruik van de metrostellen. Een verklaring zou volgens ZF kunnen liggen in de hevige trillingen die bij bepaalde hoge snelheden in het draaistel van het metrovoertuig optraden en die op de tandwielkasten werden overgedragen. Dat dergelijke trillingen in feite de oorzaak waren, wordt door ZF echter niet gesteld.

7.35

Op grond van het voorgaande, de overgelegde producties en de stellingen van partijen kan worden geconcludeerd dat de lagerproblemen optraden doordat een lagerring kon verschuiven en dat dit werd opgelost door toepassing van een lagerontwerp met kraag. Daaruit kan worden afgeleid dat het oorspronkelijke lagerontwerp niet goed was. Het ontwerpen en leveren van een deugdelijk lager behoorde tot de taak van ZF.

Nu geen concrete fieten zijn gesteld of gebleken op grond waarvan moet worden geoordeeld dat geen sprake was van een aan ZF toe te rekenen gebrek, kan ZF aansprakelijk worden gehouden voor de lagerproblemen.

Omvang schadevergoedingsverplichting

7.36

Alstom heeft haar vordering tot schadevergoeding onderverdeeld in verschillende rubrieken: interne kosten, onderzoekskosten, juridische kosten, reparatiekosten en logistieke kosten. ZF betwist aansprakelijk te zijn voor deze kosten.

7.37

Ingevolge art. 7:21 lid 1 en 2 BW heeft de koper bij non-conformiteit recht op herstel of vervanging van de afgeleverde zaak, tenzij dit niet redelijk of niet gerechtvaardigd zou zijn. De kosten daarvan zijn niet voor rekening van de koper. Daarnaast heeft de koper aanspraak op - in beginsel: volledige - vergoeding van de schade die hij door de tekortkoming lijdt

(art. 6:74 BW).

Tussen partijen is omstreden of en in hoeverre daarvan is afgeweken in de overeenkomsten: in art. 14.2, waarin is bepaald dat ZF, in overleg met Alstom, "shall rectify the defect to ensure compliance to the requirements of this Contact", alsmede in art. 15.2, waarin is bepaald dat ZF de keuze heeft het geleverde geheel te vervangen, aan te passen en/of te herstellen en voorts dat ZF "all direct costs related thereto" zal dragen. In dat verband is tevens art. 30.2 van belang, waarin is bepaald dat Alstom slechts aanspraak heeft op "indirect damages or consequential losses" als gevolg van oorzaken waarvoor ZF aansprakelijk is, indien sprake is van 'opzet of grove schuld', alsmede art. 14.3 waarin staat dat ZF niet aansprakelijk is voor kosten veroorzaakt door Alstom, Bombardier (en/of RET) en derden.

Ook hier gaat het om de uitleg van deze bepalingen.

7.38

ZF stelt zich op het standpunt dat de redactie van de (garantie)bepalingen met zich brengt dat zij slechts gehouden is tot een bijdrage in de kosten voor zover deze direct zijn verbonden met vervanging, aanpassing en/of herstel van de tandwielkasten zelf; ook uit

art. 30 blijkt volgens ZF dat haar vergoedingsverplichting daartoe is beperkt.

Deze uitleg wordt door Alstom gemotiveerd bestreden.

7.39

Allereerst kan worden vastgesteld dat in de tekst van de artt. 14.2 en 15.2 van de overeenkomsten niet (uitdrukkelijk) staat dat aansprakelijkheid is beperkt tot de directe kosten van de eigenlijke werkzaamheden tot vervanging, aanpassing of herstel van de tandwielkasten zelf. Het tweede zinsdeel van art. 15.2 is niet zonder betekenis naast het eerste zinsdeel: ZF moet zorgen voor vervanging etc. en daarvoor het benodigde materiaal leveren en tevens de kosten dragen van die vervanging, zowel de kosten van haarzelf als die van Alstom.

Indien zou zijn beoogd in art. 15.2 de aansprakelijkheid van ZF te beperken tot de juistbedoelde directe kosten, lijkt de uitsluiting in art. 30.2 voor aanspraken terzake van "indirect damages or consequential losses" (behoudens opzet of grove schuld) overbodig. Hetzelfde geldt voor art. 14.3. Art. 30.1 bepaalt overigens dat ZF ook voor de daar genoemde schades en vorderingen aansprakelijk is die eveneens een ruimer terrein bestrijken (wat volgens ZF uitgaat van het wettelijk systeem).

In het algemeen juridisch spraakgebruik wordt onder "indirect damages or consequential losses" verstaan gevolgschade en andere zuivere vermogensschade, waarvoor aansprakelijkheid vaak - zoals ook in dit geval - contractueel wordt uitgesloten. De dan niet uitgesloten soorten van directe schade omvatten meer dan alleen de directe kosten van vervanging, aanpassing en herstel. Er zijn geen aanwijzingen dat partijen daaronder iets anders verstonden.

7.40

De rechtbank concludeert dat art. 15.2 niet de door ZF voorgestane beperking op de algemene regels inhoudt: deze blijkt niet uit de formulering van die bepaling en ook elders in de overeenkomsten is voor deze uitleg geen steun te vinden, terwijl geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden nopen. Uit art. 14.2 en art. 15.2 volgt niet dat de verplichtingen van ZF in geval van wanprestatie beperkt waren tot het eigenlijke vervangen, aanpassen of herstellen van gebrekkige zaken, met het dragen van de daaraan direct verbonden kosten.

7.41

Dit betekent dat ZF verplicht is (en was) om veel meer kosten te vergoeden en voor haar rekening te nemen dan alleen de directe kosten van het eigenlijke vervangen, aanpassen en herstellen van de afgeleverde zaken die een gebrek vertoonden. Niet alleen zijn dat de andere, minder directe kosten in verband met vervanging, aanpassing en herstel, zoals de kosten van het demonteren, vervoeren en weer terug monteren van de betreffende onderdelen. Ook de kosten met betrekking tot het onderzoek naar de oorzaak van de problemen en gebreken, kunnen worden beschouwd als kosten die in verband met de wanprestatie zijn gemaakt. Dat geldt eveneens voor interne kosten in het bedrijf van Alstom. Wel is steeds vereist dat het gaat om redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt en die aan ZF als gevolg van de tekortkomingen kunnen worden toegerekend. Bij die toerekening kunnen diverse omstandigheden een rol spelen. Het enkele feit dat de totale te vergoeden schade hoger zou zijn dan de verdiensten van ZF uit de verkoop en levering van de tandwielkasten c.a. brengt niet mee dat toerekening en vergoeding onredelijk zouden zijn.

7.42

De rechtbank zal het onderzoek naar de omvang van de door ZF te vergoeden schade laten rusten in afwachting van het deskundigenbericht en eventuele bewijslevering omtrent de oorzaak van de boutbreuken.

Bij het onderzoek naar de schadeomvang zal ook aan de orde komen of en in hoeverre ZF (on)voldoende adequaat heeft gereageerd op de diverse problemen, alsmede of de verwijten die ZF aan Alstom maakt ('eigen schuld') terecht zijn, in het bijzonder in verband met het onderzoeksrapport van Bombardier d.d. 6 december 1999 (prod. 24 bij antwoord in conventie) over de trillingen in het draaistel.

Vrijwaringsverplichting ten aanzien van Bombardier

7.43

De vrijwaringsverplichting in art. 30.1 van de overeenkomsten is als zodanig niet omstreden. De reikwijdte daarvan is mede afhankelijk van de omvang van de aansprakelijkheid van ZF. Over de concrete aanspraken van Bombardier op Alstom is nog vrijwel niets meegedeeld. Dit onderdeel van de vordering van Alstom zal in een later stadium aan de orde kunnen komen.

De vordering in reconventie

7.44

ZF is van mening dat zij in verband met de bout- en lagerproblematiek tal van kosten heeft gemaakt zonder daartoe contractueel te zijn gehouden: kosten van onderzoek, van verstrekte onderdelen en van modificatiewerkzaamheden.

Zij verwijt Alstom dat deze haar niet onmiddellijk heeft geïnformeerd over de bevindingen van Bombardier en dat Alstom geen proefritten met metingen heeft uitgevoerd, een en ander in verband met de trillingen in het draaistel.

Deze stellingname wordt door Alstom gemotiveerd weersproken.

7.45

Het partijdebat over de rechtsgrond van deze vordering van ZF is tot nog toe zeer beperkt geweest. Een nadere onderbouwing door ZF is noodzakelijk.

De contractuele basis voor door ZF gemaakte kosten kan worden gevonden in haar aansprakelijkheid voor de diverse problemen. De omvang van de aansprakelijkheid met betrekking tot de boutbreuken staat nog niet vast. Vooralsnog blijkt niet dat de kosten van ZF voor rekening behoren te komen van Alstom. Het oordeel daarover hangt mede af van de omvang van de schadevergoedingsverplichtingen van ZF.

De verdere bespreking van deze vordering wordt aangehouden.

8. De beslissing

De rechtbank,

in conventie

alvorens verder te beslissen:

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 10 juni 2009 voor uitlating bij akte door beide partijen;

in reconventie

houdt iedere uitspraak aan.

Dit vonnis is gewezen door mr Van Zelm van Eldik.

Uitgesproken in het openbaar.

10/1515