Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2009:BI1203

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
14-04-2009
Datum publicatie
15-04-2009
Zaaknummer
AWB 07/4101 MEDED - T1
Formele relaties
Hoger beroep: ECLI:NL:CBB:2011:BP3816, Overig
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Boete opgelegd wegens structurele overtreding van het kartelverbod in GWW-sector (bouwfraude); Deelname aan systeem van vooroverleg is erkend. Eiseres stelt slechts in beperkte mate te hebben deelgenomen. De rechtbank stelt vast dat - nog daargelaten dat eiseressen de helft daarvan betwisten - verweerder voor maximaal 20 projecten bewijs heeft geleverd van deelname van eiseres aan het systeem van vooroverleg. Dit aantal afgezet tegen het onweersproken totaal van 530 aanbestedingen leidt de rechtbank tot de conclusie dat eiseres slechts in beperkte mate aan het systeem van vooroverleg heeft deelgenomen. Het hanteren van de gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag voor eiseressen acht de rechtbank gelet hierop onevenredig. De rechtbank legt zelf een boete op. Beroep van eiseressen op strijd met

het gelijkheids-, billijkheids- en proportionaliteitsbeginsel door het niet toekennen van de boetevermindering van 15% in de reguliere procedure, gaat niet op.

Wetsverwijzingen
Mededingingswet
Mededingingswet 6
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAAN 2009/51
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 07/4101 MEDED - T1

Uitspraak in het geding tussen

Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos B.V. en Beheersmaatschappij Wallaard Noordeloos B.V., beiden gevestigd te Noordeloos, eiseressen,

gemachtigden mr. M.M. Slotboom en mr. L. Heringa, advocaten te Brussel,

en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 31 augustus 2006 heeft verweerder vastgesteld dat Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos B.V. (hierna: eiseres) artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) heeft overtreden. Verweerder heeft deze overtreding toegerekend aan eiseres en aan Beheersmaatschappij Wallaard Noordeloos B.V. Verweerder heeft eiseressen een boete opgelegd van € 540.306,--, en beiden hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de gehele boete.

Tegen dit besluit hebben eiseressen bij brief van 4 oktober 2006 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 1 oktober 2007 heeft verweerder - met aanvulling van de motivering - de bezwaren ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen bij brief van 12 november 2007 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 2 september 2008 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 november 2008. Verschenen zijn voor eiseressen hun gemachtigden en [naam]. Voor verweerder is verschenen zijn gemachtigde mr. J.M. Strijker-Reintjes, bijgestaan door mr. A.A.J. Pliego.

2 Overwegingen

Inleiding

Het betreft hier besluiten die zijn genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de Zembla-uitzending in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW) illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een Parlementaire Enquête gestart.

In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. De nieuwe schaduwboekhouding leidde tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mw vrijwillig te melden bij verweerder.

Ook verweerder heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen. Deze Clementierichtsnoeren, zoals ze ten tijde hier in geding luidden, zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 1 juli 2002, nr. 122.

Uiteindelijk gaven 481 bouwbedrijven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Van deze 481 meldingen konden er 379 worden aangemerkt als clementieverzoeken in de zin van de Clementierichtsnoeren. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.

Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 13 oktober 2004 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt. In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland GWW-activiteiten uitvoeren in de periode van 1998 tot en met december 2001 in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. De afzonderlijke vooroverleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden één voortdurend systeem van afstemming over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijke doel van deze gedragingen van de ondernemingen was het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. Ten aanzien van de ondernemingen die worden genoemd in bijlage 1 bij het rapport (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) heeft onderzoek uitgewezen dat zij aan bovenbedoeld systeem van vooroverleg hebben deelgenomen. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.

Op 13 oktober 2004 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten GWW-deelsector (hierna: Boetebekendmaking GWW-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Staatscourant van 14 oktober 2004, nr. 198. In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de GWW-deelsector uiteengezet. In de Boetebekendmaking GWW-deelsector is in paragraaf IV, randnummer 19, bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 11-13 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de directeur-generaal NMa (d-g NMa) voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de GWW-deelsector.

De aan de ondernemingen geboden mogelijkheid om de versnelde procedure te volgen is ingegeven om de grootschalige operatie - ruim 1400 betrokken ondernemingen - in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover.

Eiseressen hebben er voor gekozen niet deel te nemen aan de versnelde procedure.

Verweerder heeft vastgesteld dat eiseres artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het

EG-Verdrag heeft overtreden en heeft een boete opgelegd van € 540.306, --.

De rechtbank overweegt allereerst dat zij eiseressen niet kan volgen in hun stelling dat het rapport niet vermeldt wat eiseres verweten wordt. In randnummer 168 van het rapport is immers gesteld dat ten aanzien van de in bijlage 1 bij het rapport genoemde ondernemingen (eiseres staat daarin genoemd) vaststaat dat deze in de periode januari 1998 tot en met december 2001 hebben deelgenomen aan bovenbedoeld systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. De rechtbank merkt op dat verweerder in dit rapport, anders dan eiseressen menen, geen onderscheid maakt in drie fasen van inbreukmakend gedrag. In randnummer 169 van het rapport is gesteld dat dit gedrag ertoe strekt de mededinging in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw te beperken. In randnummer 184 is gesteld dat de in het rapport beschreven overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen de tussenstaatse handel ongunstig kunnen beïnvloeden in de zin van artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag.

In het rapport is verweerder tot de conclusie gekomen dat de talloze vooroverleggen nauw en onlosmakelijk met elkaar samenhingen en onderdeel vormden van één voortdurend systeem met als gemeenschappelijk doel het tussen de deelnemende ondernemingen in de GWW-sector onderling verdelen van aanbestede GWW-werken in Nederland en het afstemmen van inschrijfprijzen. Talloze ondernemingen van klein tot groot pleegden stelselmatig en in wisselende samenstelling vooroverleg bij aanbestede GWW-werken, waarbij stelselmatig werd bepaald wie voor uitvoering van het werk in aanmerking kwamen en inschrijfgedrag en -prijzen werden afgestemd volgens een vergelijkbaar stramien. Bovendien stelden ondernemingen in het vooroverleg bepaalde “rechten” en “plichten” ten opzichte van elkaar vast die doorwerkten naar volgende vooroverleggen. Bijgevolg moeten de in het kader daarvan gemaakte afspraken en gepleegde gedragingen als één enkele voortdurende inbreuk in de zin van artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-verdrag worden aangemerkt.

De rechtbank volgt verweerder in zijn verwijzing naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (hierna: HvJ EG) en het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: het GvEA) dat het kunstmatig zou zijn om een voortgezette gedraging, die wordt gekenmerkt door één enkel doel, op te splitsen in verschillende gedragingen en als even zovele inbreuken te beschouwen (HvJ EG 8 juli 1999, zaak C-49/92 P, Anic Partecipazioni) en GvEA 17 december 1009, zaak T-7/89, SA Hercules Chemicals). Alle gedragingen van de betrokken ondernemingen gaven uitvoering aan het gemeenschappelijke doel. Al deze gedragingen tezamen moeten worden gezien als een voortgezette gedraging die moet worden beschouwd als één enkele voortdurende inbreuk in de periode van januari 1998 tot en met december 2001, waaraan is deelgenomen door de betrokken ondernemingen waaronder eiseres. Dat ondernemingen met verschillende marktmacht, met verschillende frequentie, op verschillende schaal en ieder met hun eigen invalshoek aan het systeem van vooroverleg deelnamen, doet geen afbreuk aan het identieke gemeenschappelijke doel (GvEA 8 juli 2008, zaak T-53/03, BPB).

In de onderzoeksfase heeft verweerder onderzocht ten aanzien van welke ondernemingen het redelijk vermoeden kon worden vastgesteld dat zij hadden deelgenomen aan de geconstateerde inbreuk. Blijkens randnummers 62 en 63 van het rapport houdt dat in dat:

62. Ten aanzien van de clementieverzoekers geldt dat deelname is vastgesteld aan de hand van hun eigen verklaring en dat is onderzocht of deze bevestigd wordt door of in één van de overige bewijsmiddelen waarover de NMa beschikt, zoals de verklaringen van andere clementieverzoekers of het schriftelijke bewijsmateriaal, zoals schaduwadministraties en notulen. Voor de clementieverzoekers die op de lijst in bijlage 1 bij dit rapport staan vermeld geldt dat dit het geval is, en dat hun deelname bij vooroverleg bewezen is verklaard.

63. Voor wat betreft de vaststelling van deelname van de overige ondernemingen die staan vermeld op de lijst in bijlage 1 bij dit rapport geldt het volgende. De NMa heeft onderzocht welke ondernemingen zijn gemeld door twee of meer clementieverzoekers die elk opgave hebben gedaan van de identiteit van de andere ondernemingen die deelnemer zijn geweest aan vooroverleg ter zake van GWW-activiteiten in de periode 1998-2001. De NMa heeft voorts onderzocht of deze verklaringen worden bevestigd in het overige hierboven genoemde bewijsmateriaal doordat een onderneming daarin expliciet als zodanig wordt vermeld. Indien de verklaringen worden bevestigd door twee of meer (andere) schriftelijke bewijsmiddelen, is deelname bewezen verklaard. Voor de ondernemingen, niet zijnde clementieverzoekers, die op de lijst in bijlage 1 bij dit rapport staan vermeld geldt dat dit het geval is, en dat hun deelname bij vooroverleg op basis van meerdere onafhankelijke bronnen is vastgesteld.

Eiseressen hebben aangevoerd dat een groot aantal ondernemingen buiten schot is gebleven. Aangezien verweerder stelt dat er sprake is geweest van een landelijk dekkend systeem van vooroverleg, is het aannemelijk dat ook die ondernemingen betrokken zijn bij dat landelijk dekkend systeem. De rechtbank overweegt allereerst dat het feit dat niet alle bedrijven zijn bestraft inherent is aan het systeem. Verweerder gaat er van uit dat er sprake is van een landelijk dekkend systeem, maar dat doet er niet aan af dat verweerder voor elk individueel bedrijf voldoende bewijs van deelname aan dat systeem moet hebben. Verweerder heeft een omvangrijk onderzoek gedaan en heeft, ten aanzien van de bedrijven waar hij voldoende bewijs voor hun deelname meende te hebben, een rapport opgemaakt. Niet gebleken is dat verweerder bedrijven waartegen hij bewijs had buiten het rapport heeft gelaten en niet heeft beboet.

De rechtbank is voorts van oordeel dat de door verweerder gehanteerde methode om een redelijk vermoeden van deelname aan het vooroverleg te kunnen vaststellen niet onredelijk is. Verweerder heeft vervolgens om tot het primaire besluit te komen in de context van de afgelegde verklaringen over het systeem van het vooroverleg en de ingebrachte schriftelijke zienswijze de stukken in het individuele bewijsdossier beoordeeld en daarbij de zienswijze van eiseressen ten aanzien van de deelname aan vooroverleg betrokken. Verweerder heeft in het primaire besluit vastgesteld dat ten minste zeven clementieverzoekers onafhankelijk van elkaar hebben verklaard dat eiseres heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg. Verweerder stelt dat deze verklaringen zijn bevestigd en worden ondersteund door ten minste 35 bewijsstukken. Mede op basis van de ter inzage gelegde bewijsstukken die in onderlinge samenhang zijn bezien heeft verweerder vastgesteld dat eiseres aan het systeem van vooroverleg heeft deelgenomen.

Eiseres heeft - kort gezegd - ten aanzien van een deel van de in de bewijsstukken van verweerder genoemde projecten ontkend te hebben deelgenomen aan vooroverleg. Eiseres heeft echter ten aanzien van een deel van de genoemde projecten wel erkend te hebben deelgenomen aan vooroverleg. Eiseres heeft gesteld dat het onmogelijk was zich te handhaven in de markt zonder, af en toe, aan het systeem deel te nemen en benadrukt dat haar mate van deelnemen beperkt is geweest.

De rechtbank stelt vast dat eiseres heeft erkend dat zij heeft deelgenomen aan het systeem, waardoor vaststaat dat zij heeft deelgenomen aan en dientengevolge heeft bijgedragen aan (de instandhouding van) het systeem van vooroverleg. Dat eiseres niet bij iedere aanbesteding vooroverleg heeft gevoerd en dat zij zich gedwongen heeft gevoeld tot het deelnemen aan het vooroverleg doet aan deze vaststelling niet af. Het door eiseres gestelde in beperkte mate deelnemen aan het systeem kan “slechts” een rol spelen bij de vaststelling van de (hoogte van de) boete.

Gelet op het voorgaande staat naar het oordeel van de rechtbank dan ook vast dat eiseres artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag heeft overtreden. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat het systeem zoals beschreven in het rapport ertoe strekt de mededinging te beperken en de tussenstaatse handel ongunstig kan beïnvloeden en dat het gelet op de aard en omvang van het systeem ook zonder meer gaat om een merkbare beperking. Verweerder was dan ook op grond van het bepaalde in artikel 56, eerste lid, van de Mw bevoegd terzake een boete op te leggen.

Boete

Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het HvJ EG, dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.

Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw (en overigens ook in Verordening 1/2003) van ten hoogste

€ 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes.

In verband daarmee heeft verweerder in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) zoals die ten tijde hier in geding golden, vastgesteld. Deze Boeterichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 21 december 2001, nr. 248.

Voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 van de Mw en/of van artikel 81 van het EG-Verdrag in verband met de aanbesteding van werken in de GWW-sector heeft verweerder de beboeting laten plaatsvinden via specifiek beleid neergelegd in de Boetebekendmaking GWW-deelsector. Deze Bekendmaking geldt voor de beboeting van overtredingen in de GWW-deelsector, zoals bij de NMa bekend en waarvan het redelijk vermoeden is vastgelegd in een rapport als bedoeld in artikel 59 van de Mw. Behoudens paragraaf IV, randnummer 19, geldt deze Boetebekendmaking derhalve ook voor de reguliere procedure.

In deze Boetebekendmaking is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.

In paragraaf II, randnummer 10 en 11 van de Boetebekendmaking GWW-deelsector is het volgende bepaald:

“10. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling (hierna: Boetegrondslag) de Aanbestedingsomzet 2001.

11. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 4155, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.”

Boetegrondslag/IJkjaar

Verweerder is van mening dat een boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet niet past bij de aard van de overtreding. Verweerder heeft dan ook in afwijking van de Boeterichtsnoeren in de Boetebekendmaking GWW-deelsector gekozen voor een andere boetegrondslag en wel voor de aanbestedingsomzet 2001. Onder aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 met haar in Nederland uitgevoerde activiteiten in de GWW-deelsector heeft behaald bij de uitvoering van werken waarvan de opdracht via aanbesteding is verworven. Tot deze omzet dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met het verrichten van deze activiteiten in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per desbetreffende combinatie. Verweerder heeft de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht wordt genomen beperkt tot één jaar en daarbij gekozen voor het jaar 2001 als ijkjaar. De keuze om de periode waarover de aanbestedingsomzet wordt genomen te beperken tot één jaar is gedaan uit het oogpunt van snelheid en eenvoud, alsook om de administratieve lasten voor verweerder en de ondernemingen zo laag mogelijk te houden.

De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van de Mw en evenmin onredelijk. Niet gesteld of gebleken is dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 van de Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van één jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Dat bij de boetegrondslag geen onderscheid is gemaakt tussen openbare en onderhandse aanbestedingen en dat er verschillen kunnen zijn tussen grote en kleinere werken, doet evenmin afbreuk aan deze conclusie. Hierbij heeft de rechtbank mede de inhoud en omvang van het systeem in acht genomen. Bovendien heeft verweerder er - ook voor de reguliere procedure - rekening mee gehouden dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat bij alle aanbestedingen in de GWW-deelsector vooroverleg heeft plaatsgevonden en niet het maximale boetepercentage van 12% gehanteerd, maar gekozen voor een boetepercentage van 10%.

Wat betreft de mate van betrokkenheid overweegt de rechtbank het volgende.

Eiseres heeft weliswaar erkend te hebben deelgenomen aan het systeem van vooroverleg, maar heeft benadrukt dat haar deelname beperkt is geweest. Op een totaal van 530 aanbestedingen in de periode 1998-2001 stelt eiseres slechts 10 maal aan vooroverleg te hebben deelgenomen. Het aantal van 530 aanbestedingen heeft verweerder niet weersproken en verweerder heeft evenmin aangegeven hier nader onderzoek naar te willen doen. De rechtbank stelt vast dat - nog daargelaten dat eiseressen de helft daarvan betwisten - verweerder voor maximaal 20 projecten bewijs heeft geleverd van deelname van eiseres aan het systeem van vooroverleg. Dit aantal afgezet tegen het onweersproken totaal van 530 aanbestedingen leidt de rechtbank tot de conclusie dat eiseres slechts in beperkte mate aan het systeem van vooroverleg heeft deelgenomen. Het hanteren van de gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag voor eiseressen acht de rechtbank gelet hierop onevenredig.

Gedwongen deelname aan het systeem

Eiseres stelt dat zij gedwongen was mee te doen aan het systeem omdat zij zich anders niet had kunnen handhaven in de markt.

Zoals de rechtbank reeds in haar uitspraak van 23 juli 2008 (LJN: BD8523) heeft overwogen is het ontbreken van een leidende rol bij het begaan of uitvoeren van de overtreding geen boeteverlagende omstandigheid. De eventuele dwingende rol van een ander, ontslaat een onderneming niet van haar eigen verantwoordelijkheid. Voorts blijkt uit de stukken dat zowel grote als kleine ondernemingen druk hebben ervaren om deel te blijven nemen aan het systeem van vooroverleg. Eiseres neemt in dat verband bezien geen uitzonderingspositie in.

Strijd met gelijkheids-, billijkheids- en proportionaliteitsbeginsel door het niet toekennen van de boetevermindering van 15% in de reguliere procedure

Eiseressen hebben gesteld te hebben gekozen voor het volgen van de reguliere procedure omdat zij er vanuit gingen dat er in de reguliere procedure aandacht zou worden besteed aan de specifieke omstandigheden van eiseres. Verweerder heeft dat echter niet gedaan en heeft eiseressen feitelijk hetzelfde behandeld als de ondernemingen die de versnelde procedure hebben gevolgd, echter zonder hen de boetevermindering van 15% toe te kennen. Dat is in strijd met het gelijkheids-, billijkheids- en proportionaliteitsbeginsel. Bovendien is de handelwijze in strijd met de rechten van verdediging als bedoeld in artikel 6 van het EVRM.

De rechtbank overweegt dat er een verschil is tussen de versnelde en de reguliere procedure. De boetevermindering van 15% is verleend omdat deelname aan de versnelde procedure wordt gezien als een vorm van medewerking die verder gaat dan waartoe een onderneming wettelijk verplicht is. In de aanbiedingsbrief van het rapport van 13 oktober 2004 heeft verweerder de voorwaarden van de versnelde procedure geschetst en daarin expliciet vermeld dat de voorwaarden gelden in het kader van de sanctieprocedure. Vervolgens is ook in het email-bulletin van 2 februari 2005 van de heer Blankert aan de ondernemingen en in de aanbiedingsbrief bij het primaire besluit erop gewezen dat als in bezwaar (alsnog) de feiten en de essentie van het besluit worden betwist er niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure, hetgeen betekent dat de onderneming niet langer in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15%. Eiseressen hebben dan ook goed geïnformeerd de keuze kunnen maken tussen deelname aan de versnelde procedure en deelname aan de reguliere procedure. Eiseressen hebben vervolgens gekozen voor het volgen van de reguliere procedure en hebben derhalve gebruik kunnen maken van de mogelijkheden die de versnelde procedure niet zou hebben geboden. Er is geen sprake van gelijke situaties bij het volgen van de versnelde procedure en bij het volgen van de reguliere procedure. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel gaat dan ook niet op. De rechtbank is voorts van oordeel dat het in dit kader - in algemene bewoordingen - gedane beroep op het proportionaliteits- en het billijkheidsbeginsel gelet op het voorgaande evenmin opgaat. De rechtbank ziet voorts niet hoe eiseressen in het voeren van een adequate verdediging tegen de specifieke beschuldigingen zijn geschaad. Eiseressen hebben dit ook niet nader gemotiveerd.

Uit al het voorgaande volgt dat het beroep gegrond moet worden verklaard voor zover dat ziet op de hoogte van de aan eiseressen opgelegde boete. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal ten aanzien van de boete zelf in de zaak voorzien zoals hierna in rubriek 3 is aangegeven.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1288,--, aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat aan eiseressen een boete van € 270.153,--, wordt opgelegd, waarvoor beiden hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit,

bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseressen het betaalde griffierecht van € 285,--, vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,--, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseressen moet vergoeden.

Aldus gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en mr. A. Verweij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 14 april 2009.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

NB. In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.

Afschrift verzonden op: