Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2009:BH1801

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
21-01-2009
Datum publicatie
05-02-2009
Zaaknummer
284765 / HA ZA 07-1363
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Ter zake Van Dam jr: Toerekenbare tekortkoming in uitvoering franchise-/exploitatieovereenkomst wegens verdwenen motorbrandstoffen? Nader uitlaten partijen. Ter zake Van Dam sr: Onrechtmatige daad? Nee. Van Dam sr. geen partij bij overeenkomst en derhalve bestond er voor hem niet uit dien hoofde een verplichting om onregelmatigheden in uitvoering overeenkomst te constateren en aan Demarol te rapporteren. Overigens onvoldoende gesteld om tot onrechtmatige daad te concluderen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 284765 / HA ZA 07-1363

Uitspraak: 21 januari 2009

VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEMAROL B.V.,

gevestigd te Harderwijk,

eiseres,

advocaat mr. C.J.M. Stubenrauch,

- tegen -

1. [gedaagde sub 1],

wonende te Capelle aan den IJssel,

gedaagde,

advocaat mr. L.M.M. Fruytier,

2. [gedaagde sub 2], handelende onder de naam [handelsnaam],

wonende te Capelle aan den IJssel,

gedaagde,

advocaat mr. A.J.N. Kolsters.

Eiseres wordt hierna aangeduid als "Demarol". Gedaagden worden hierna afzonderlijk aangeduid als "[gedaagde sub 1]" respectievelijk "[gedaagde sub 2]" en gezamenlijk als "[gedaagden]".

1 Het verloop van het geding

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

dagvaarding d.d. 11 mei 2007 en de door Demarol overgelegde producties;

conclusie van antwoord aan de zijde van [gedaagde sub 1], met een productie;

conclusie van antwoord aan de zijde van [gedaagde sub 2], met een productie;

tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 1 augustus 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast;

proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 4 december 2007;

- conclusie van repliek, met producties;

- conclusie van dupliek aan de zijde van [gedaagde sub 1];

- conclusie van dupliek aan de zijde van [gedaagde sub 2], met producties.

2 Het geschil

De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen om aan Demarol tegen kwijting te betalen een bedrag van

€ 85.700,18 althans een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 78.340,-- vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met rente en kosten.

[gedaagde sub 1] heeft de vordering van Demarol gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Demarol in de kosten van het geding.

[gedaagde sub 2] heeft de vordering van Demarol gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan met veroordeling van Demarol bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de werkelijke proceskosten alsmede de buitengerechtelijke kosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans in de kosten van deze procedure (volgens het liquidatietarief) en in de buitengerechtelijke kosten (volgens Rapport Voorwerk II).

3 De beoordeling

3.1 Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast:

a. Demarol houdt zich bezig met de exploitatie van benzinestations en garagebedrijven en de handel in aardolieprodukten.

b. Tussen Demarol en [gedaagde sub 1] is op 16 maart 2005 een franchise-/exploitatieovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten, die per abuis is gedateerd op 16 maart 2006.

De overeenkomst luidt - voor zover in casu relevant - als volgt:

“De ondergetekenden:

Demarol B.V., (…) Hierna te noemen: GULF.

en

Dhr. [gedaagde sub 1], (…).

hierna te noemen: “de exploitant”

In aanmerking nemende dat:

Partijen wensen met elkaar een overeenkomst aan te gaan over samenwerking bij de

(weder-) verkoop ten behoeve van het wegverkeer van motorbrandstoffen, smeermiddelen en shopartikelen.

(…)

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

(…)

Artikel 1 Het station

1.1

Deze overeenkomst heeft betrekking op het motorbrandstoffenverkooppunt aan de Bermweg 286 te Capelle aan den IJssel met als openingstijden.

(…)

1.2

De in het vorige lid genoemde motorbrandstoffenverkooppunt wordt in deze overeenkomst ook aangeduid met “het station”.

Het station is ingericht voor de (weder-) verkoop van motorbrandststoffen ten behoeve van het wegverkeer; het is een zogenaamd bediend station (geen zelfservice).

(…)

Artikel 2 Het exploitatierecht

2.1

GULF verleent bij deze voor bepaalde tijd aan de exploitant het exploitatierecht van het in artikel 1 genoemde tankstation, welk recht de exploitant bij deze aanvaardt. Het exploitatierecht wordt verleend voor de duur van deze overeenkomst, derhalve van 21 maart 2005 t/m 31 maart 2006. (…)”

c. Op de overeenkomst zijn onder meer van toepassing de “Algemene bepalingen van de franchise-/exploitatieovereenkomst 082004 (hierna: de algemene bepalingen).

De algemene bepalingen luiden - voor zover in casu relevant - als volgt:

“Artikel 6 Eigendomsovergang

6.1

De door Gulf aan het station te leveren motorbrandstoffen blijven haar eigendom.

Door aflevering van deze brandstoffen aan een derde/klant gaat de eigendom na betaling op deze laatste over.

6.2

De ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst op het station aanwezige voorraad motorbrandstoffen is eigendom van GULF.

6.3

De exploitant is verplicht om alleen motorbrandstoffen van GULF aan derden/klanten te verkopen en te leveren. Verkoop/levering aan klanten door exploitant vindt plaats namens GULF.”

d. De overeenkomst is per 31 maart 2006 geëindigd.

e. Het tankstation beschikte ten tijde van de overeenkomst over drie pompen euro 95, twee pompen diesel en één pomp superplus. Deze pompen werden bediend door drie opslagtanks. Tank 1 had een inhoud van 30 m³euro 95, tank 2 had een inhoud van 25 m³diesel en tank drie had een inhoud van 5 m³superplus.

f. Demarol heeft op 27 april 2006 een statement met bijlagen doen uitgaan. Dit statement luidt - voor zover in casu relevant - als volgt:

“Constatering:

Uit interne controle van de goederenbeweging van het GULF tankstation aan de Bermweg 286 te Capelle aan de IJssel is gebleken dat in de periode 1 september 2005 tot en met 31 maart 2006 grote hoeveelheden motorbrandstoffen zijn verdwenen. Tevens is vastgesteld dat de tellerstanden van de pompen die de heer [gedaagde sub 1] (exploitant) aan Demarol B.V. rapporteerde afwijken van de werkelijke tellerstanden. Dit is door werknemers van Demarol geconstateerd.

Toelichting:

(…)

Per vier maanden achteraf controleert Demarol B.V. de goederenbeweging van al haar motorbrandstoffenverkooppunten. Per 31 augustus 2005 was de goederenbeweging binnen de door Demarol B.V. gestelde normen akkoord.

Bij de jaarafsluiting van 2005, begin maart 2006, bleek er ineens een verschil te zijn van 35.000 liter per 31 december 2005. Toen is er intern extra mankracht vrij gemaakt om dit verschil te analyseren en te verklaren.

Begin april 2006 kwamen wij tot een teleurstellende constatering. De exploitant, de heer Van Dam, heeft geknoeid met de rapportages richting Demarol B.V. De heer Van Dam heeft bewust onjuiste mechanische tellerstanden gerapporteerd in de dagstaten die hij aanleverde.

De tellerstanden die de heer [gedaagde sub 1] ons opgaf op 31 maart 2006 wijken sterk af van de tellerstanden welke zijn geconstateerd door werknemers van Demarol B.V. Het laat een verschil zien van 62.672 liter. Dit treft u aan in produktie 3. Tevens splitsen we de goederenbeweging per produkt per maand uit (produktie 4).

(…)

Conclusie:

De heer [gedaagde sub 1], (…), heeft willens en wetens bewust verkeerde mechanische tellerstanden gerapporteerd aan Demarol B.V. Daardoor heeft Demarol B.V. forse schade geleden, en eist betaling voor de geleden verliezen door de heer [gedaagde sub 1]. (…)

De vader van de heer [gedaagde sub 1] heeft reeds mondeling meegedeeld aan onze heer G. van den Bergh borg te staan voor de ontstane situatie. Produktie 7 laat zien dat de vader van de heer Van Dam reeds in 2005 gesprekspartner was.”

g. De heer [gerechtsdeurwaarder] van Flanderijn + Van Eck, gerechtsdeurwaarders Rotterdam, heeft op 26 mei 2006 een proces-verbaal opgemaakt ter zake de tellerstanden van de brandstofpompen op genoemde datum.

h. In opdracht van Demarol heeft HLB Schippers Accountants Fiscalisten Juristen een onderzoek verricht en op 16 juni 2006 een rapport opgesteld ter zake de vaststelling van de juistheid van de meterstanden op 3 april 2006 van het tankstation en de berekening van de theoretische afzet in liters in de periode van maart 2005 tot en met maart 2006.

Deze rapportage luidt - voor zover in casu relevant - als volgt:

“Wij hebben vastgesteld dat de afgelezen tellerstanden per 3 april 2006 zoals deze zijn opgenomen in de opgave van uw medewerker [X] (bijlage 1) aansluiten met de tellerstanden zoals opgenomen door gerechtsdeurwaarder Van Schaik (bijlage 2) onder aftrek van de verkochte liters in de periode 3 april 2006 tot en met 26 mei 2006.

Derhalve concluderen wij dat de tellerstanden per 3 april 2006 correct zijn opgenomen.”.

Ten aanzien van [gedaagde sub 1]

3.2 Demarol grondt haar vordering jegens [gedaagde sub 1] op een toerekenbare tekortkoming in de uitvoering van de overeenkomst althans op een onrechtmatige daad. Naar de rechtbank begrijpt, legt Demarol hieraan ten grondslag dat nu het beheer en de exploitatie van het tankstation voor rekening en risico van [gedaagde sub 1] is geschied, en de motorbrandstoffen eigendom zijn en blijven van Demarol tot het moment van overdracht op de eigenlijke klant, [gedaagde sub 1] op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst verantwoordelijk was voor de door Demarol aan hem geleverde brandstoffen en derhalve aansprakelijk was voor de verdwenen motorbrandstoffen, althans voor de administratieve onvolkomenheden. Demarol stelt dat tijdens de looptijd van de overeenkomst 62.672 liter brandstof is verdwenen. Uitgaande van een gemiddelde brandstofprijs voor de motorbrandstoffen euro 95, superplus en diesel van € 1,25 per liter, bedraagt de schade van Demarol € 78.340,--. Vermeerderd met de (samengestelde) contractuele c.q. wettelijke rente over dit bedrag van 25 juli 2006 tot 11 mei 2007, de dag van dagvaarding, ad € 6.170,18 bedraagt de totale schade € 85.700,18, aldus nog altijd Demarol.

3.3 [gedaagde sub 1] heeft niet betwist dat hij uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst verantwoordelijk was voor de door Demarol aan hem geleverde brandstoffen tot het moment dat deze aan de klant werden verkocht en niet meer in eigendom aan Demarol toebehoorden, en aansprakelijk is voor eventuele verdwijning van deze brandstoffen tijdens de duur van de overeenkomst. De rechtbank neemt dit derhalve als vaststaand aan.

3.4 Demarol verwijst ter onderbouwing van haar stelling dat er 62.672 liter brandstof is verdwenen naar het door haar als bijlage 3c bij haar statement van 27 april 2006 overgelegde peilbriefje met meterstanden opgenomen door haar medewerker de heer [X] en naar het door [gedaagde sub 1] opgestelde peilbriefje van 31 maart 2006 (bijlage 3b bij het statement). Vergelijking van de op deze briefjes vermelde meterstanden laten, aldus Demarol, een verschil in brandstofverbruik zien van 62.672 liter in het nadeel van Demarol.

3.5 [gedaagde sub 1] stelt in reactie hierop dat onduidelijk is of het door [X] opgestelde peilbriefje is gedateerd op 3 of op 27 april 2006 en dat derhalve evenmin duidelijk is of de op dit briefje vermelde gegevens dateren van 3 of van 27 april 2006. Echter, zo stelt [gedaagde sub 1], zelfs indien moet worden uitgegaan van een peildatum van 3 april 2006, geldt nog altijd dat er twee dagen zijn verstreken tussen zijn peilgegevens van 31 maart 2006 en de peilgegevens van [X] van 3 april 2006 en dat er tijdens deze twee dagen andere handelingen hebben kunnen plaatsvinden bij de benzinepompen. Om deze reden kan het peilbriefje van [X], aldus nog altijd [gedaagde sub 1], niet dienen ter onderbouwing van de stelling van Demarol dat onder zijn verantwoordelijkheid 62.672 liter brandstof is verdwenen

3.6 Het verweer van [gedaagde sub 1] treft doel. De stelling van Demarol in reactie op dit verweer, inhoudende dat er maar twee dagen zijn verstreken sinds de laatste werkdag van [gedaagde sub 1] op 31 maart 2006 en dat in de tussenliggende periode tot en met 3 april 2006 niemand van Demarol, met uitzondering van [X], ter plaatse is geweest, doet hier niet aan af, nu dit - zonder nadere toelichting die ontbreekt - de mogelijkheid onverlet laat dat in de twee tussenliggende dagen de tellerstanden kunnen zijn gewijzigd door omstandigheden die niet (meer) voor rekening van [gedaagde sub 1] komen. Nu het proces-verbaal van de deurwaarder en de rapportage van HLB Schippers slechts de juistheid van de tellerstand op 3 april 2006 onderbouwen, en uit het bovenstaande volgt dat deze tellerstand niet kan dienen ter onderbouwing van de stelling van Demarol dat er brandstof is verdwenen, laat de rechtbank deze documenten thans buiten beschouwing.

3.7 Demarol verwijst ter onderbouwing van haar stelling dat 62.672 liter brandstof is verdwenen voorts naar het door haar bij dagvaarding overgelegde statement van 27 april 2006 en de daarbij behorende bijlagen, in het bijzonder bijlagen 4a tot en met 4c. Deze bijlagen geven een overzicht van de goederenbeweging van de verkochte en geleverde brandstoffen tijdens de looptijd van de overeenkomst per product (bijlage 4a: euro 95, bijlage 4b: diesel en bijlage 4c: superplus). Demarol heeft voorts overgelegd een uitdraai van het planningsprogramma van haar leverancier Ortec B.V. waaruit, naar zij stelt, per opslagtank de storting van brandstof blijkt, alsmede de peilstand die vóór de levering is gemeten. Demarol stelt dat deze uitdraai bewijst dat de administratie van Demarol klopt wat betreft data en hoeveelheid van stortingen.

3.8 [gedaagde sub 1] voert hiertegen aan dat de overzichten van Demarol (bijlagen 4a tot en met 4c bij het statement) cijfermatig niet helemaal overeenstemmen met het overzicht van Ortec B.V. en noemt ter onderbouwing van deze stelling bij conclusie van dupliek een aantal door hem geconstateerde verschillen tussen de peilingen en leveringen van euro 95 zoals opgenomen in bijlage 4a van het statement (per abuis een aantal keren door [gedaagde sub 1] aangeduid als bijlage 4b) en het overzicht van Ortec B.V. Op basis hiervan concludeert [gedaagde sub 1] dat productie 8 en bijlagen 4a, 4b en 4c bij het statement geen sluitend bewijs vormen voor de hoeveelheid brandstof die op enig moment in de opslagtanks aanwezig was en dat aan deze overzichten derhalve geen conclusies kunnen worden verbonden ter zake de gestelde verdwenen liters brandstof.

3.9 Gelet op de door [gedaagde sub 1] gestelde verschillen tussen de overzichten van Demarol en het overzicht van Ortec B.V. kan thans niet reeds op basis van deze stukken bewezen worden geacht dat er, zoals Demarol stelt, 62.672 liter brandstof is verdwenen, daargelaten dat optelling van de uit de overzichten van Demarol voortvloeiende verschillen niet tot het gestelde verschil van 62.672 liter brandstof leidt.

3.10 Nu Demarol nog niet heeft kunnen reageren op de door [gedaagde sub 1] gestelde verschillen tussen de administratieve overzichten van Demarol en het overzicht van Ortec B.V. zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen teneinde Demarol in de gelegenheid te stellen om dit alsnog te doen bij conclusie na tussenvonnis. In aanmerking nemende dat de door [gedaagde sub 1] genoemde verschillen slechts zijn genoemd ter illustratie van zijn stelling dat de verschillende overzichten niet volledig met elkaar overeenstemmen en hij hiermee niet heeft beoogd een uitputtend overzicht van de verschillen tussen de overzichten te geven, dient Demarol zich in haar conclusie na tussenvonnis niet te beperken tot de door [gedaagde sub 1] genoemde verschillen maar dient zij alle verschillen tussen haar overzichten (bijlage 4a tot en met 4c bij het statement) en het overzicht van Ortec B.V. te bespreken en toe te lichten en waar nodig zich uit te laten over de gevolgen hiervan voor de eindresultaten (per brandstof) en voor haar vordering.

[gedaagde sub 1] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordconclusie na tussenvonnis hierop te reageren.

3.11 Ter zake de door Demarol voor de berekening van haar schade gehanteerde gemiddelde brandstofprijs van € 1,25 per liter heeft [gedaagde sub 1] bij conclusie van dupliek aangevoerd dat de omstandigheid dat deze prijs wellicht gebruikelijk is als rekeneenheid in de benzinebranche, nog niet betekent dat deze prijs voor de vaststelling van de onderhavige schade dient te worden gehanteerd. Hij stelt dat het op de weg van Demarol ligt om een toelichting op de berekening van genoemde € 1,25 te verstrekken in welk verband Demarol in zijn visie per brandstofsoort dient aan te geven wat de prijs was in de afgelopen periode. Nu Demarol ook nog niet op deze stellingen van [gedaagde sub 1] heeft kunnen reageren, stelt de rechtbank haar in de gelegenheid om dit alsnog te doen bij hiervoor bedoelde conclusie na tussenvonnis, waarbij de rechtbank opmerkt dat het voor de hand ligt dat Demarol ter onderbouwing van haar berekening van het bedrag van € 1,25 een overzicht geeft van de literprijzen per brandstof tijdens de looptijd van de overeenkomst.

3.12 Indien naar aanleiding van het gestelde in voornoemde conclusies onduidelijkheid blijft bestaan over de juistheid van de door Demarol ter onderbouwing van haar vordering overgelegde cijfermatige overzichten, zal de rechtbank mogelijk alsnog genoodzaakt zijn om een deskundige te benoemen en/of bewijslevering door middel van getuigen op te dragen.

3.13 Voor het geval de rechtbank onderzoek door een deskundige noodzakelijk zal achten, stelt de rechtbank partijen in de gelegenheid om zich, met inachtneming van het voorgaande, nogmaals uit te laten over de modaliteiten van een deskundigenonderzoek, te weten het vakgebied en de persoon van de te benoemen deskundige, alsmede de aan deze voor te leggen vragen. Het verdient de sterkte voorkeur dat partijen zake met een eenparig voorstel komen. De rechtbank geeft partijen in overweging om gelet op de complexiteit van de naar verwachting door de deskundige te verrichten werkzaamheden en ter beperking van de kosten niet een accountant (RA) als deskundige voor te stellen maar een accountant (AA).

Ten aanzien van [gedaagde sub 2]

3.14 Demarol grondt haar vordering op onrechtmatige daad. Zij voert in dit verband, naar de rechtbank begrijpt, aan dat [gedaagde sub 2] gelet op zijn rol in de precontractuele fase en het vertrouwen dat Demarol hieruit afleidde en mocht afleiden om met zijn zoon, [gedaagde sub 1], een overeenkomst te sluiten, alsmede gelet op de rol die [gedaagde sub 2] had in de uitvoering van de overeenkomst, alsook gelet op de mondelinge mededeling dat hij borg zou staan voor zijn zoon, tevens als (feitelijke) contractspartner heeft te gelden en dat het uit dien hoofde op zijn weg lag om de gestelde onregelmatigheden te constateren althans dit te rapporteren aan Demarol. Door dit na te laten, heeft [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens Demarol gehandeld, waardoor Demarol schade heeft geleden zoals weergegeven in overweging 3.2, aldus nog altijd Demarol.

3.15 De rechtbank stelt voorop dat een overeenkomst alleen bindend is voor de partijen die de overeenkomst hebben gesloten, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden die erop duiden dat er naast de partijen die de overeenkomst sluiten nog andere partijen als contractspartij dienen te gelden. Indien, zoals in casu het geval is, de overeenkomst is neergelegd in een schriftelijk contract en uit dit contract op geen enkele wijze blijkt dat er meer partijen als contractspartij moeten worden aangemerkt dan de partijen die de overeenkomst hebben gesloten, worden er zwaardere eisen gesteld aan bedoelde bijzondere omstandigheden. Immers, in een dergelijk geval had het voor de hand gelegen dat het bestaan van een extra contractspartij was opgenomen in het schriftelijk contract en leidt de omstandigheid dat dit niet is gebeurd eerder tot de conclusie dat er blijkbaar geen extra contractspartij bij de overeenkomst is.

3.16 De rechtbank is van oordeel dat de door Demarol gestelde feiten en omstandigheden (aangenomen dat de juistheid daarvan komt vast te staan) zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd niet zodanig (bijzonder) zijn dat zij de conclusie kunnen rechtvaardigen dat [gedaagde sub 2] ook partij was bij de overeenkomst. Hierbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.

Demarol stelt onder meer dat [gedaagde sub 2] in de precontractuele fase altijd aanwezig was bij de gesprekken tussen [gedaagde sub 1] en Demarol, en ook bij het moment dat [gedaagde sub 1] de overeenkomst tekende, en dat hij om die reden op de hoogte was van de (inhoud van de) overeenkomst, de algemene bepalingen en het handboek. [gedaagde sub 1] deed, aldus Demarol, niets zonder overleg en buiten aanwezigheid van zijn vader.

Naar het oordeel van de rechtbank duiden deze feiten erop dat [gedaagde sub 2] tijdens de onderhandelingsgesprekken en de ondertekening van de overeenkomst optrad als adviseur van [gedaagde sub 1], hetgeen niet een omstandigheid is die ertoe kan leiden dat hij als partij bij de overeenkomst moet worden aangemerkt. Dit wordt niet anders indien, zoals Demarol stelt, [gedaagde sub 2] er voor het sluiten van de overeenkomst van op de hoogte was dat zijn betrokkenheid bij het tankstation, alsmede zijn financiële deskundigheid en professionele (levens)ervaring, voor Demarol van belang waren voor het sluiten van de overeenkomst met [gedaagde sub 1]. Hoezeer deze omstandigheden ook een rol kunnen hebben gespeeld bij de beslissing van Demarol om een overeenkomst met [gedaagde sub 1] aan te gaan, zij kunnen niet leiden tot de conclusie dat [gedaagde sub 2] tevens als partij bij de overeenkomst dient te worden aangemerkt.

Demarol stelt voorts dat [gedaagde sub 2] (exploitatie)werkzaamheden heeft verricht, en in ieder geval was belast met het voeren van de administratie van het tankstation. Demarol laat na aan te geven welke exploitatiewerkzaamheden [gedaagde sub 2] in haar visie heeft verricht naast het voeren van de administratie. Wat hier ook van zij, de enkele omstandigheid dat iemand werkzaamheden verricht ter uitvoering van een overeenkomst, leidt er niet toe dat hij als partij bij die overeenkomst dient te worden aangemerkt.

De stelling van Demarol dat [gedaagde sub 2] mondeling aan Demarol zou hebben medegedeeld dat hij borg zou staan voor [gedaagde sub 1] kan evenmin de conclusie rechtvaardigen dat [gedaagde sub 2] als partij bij de overeenkomst heeft te gelden. Een dergelijke mededeling duidt eerder op het tegendeel, nu borgstelling niet nodig zou zijn indien [gedaagde sub 2] partij was bij de overeenkomst.

3.17 In aanmerking nemende dat de rechtbank van oordeel is dat [gedaagde sub 2] niet als partij bij de overeenkomst kan worden aangemerkt, bestond er voor hem ook niet uit dien hoofde de verplichting om ten behoeve van Demarol de gestelde onregelmatigheden te constateren en in geval van constatering aan Demarol te rapporteren.

3.18 De gestelde omstandigheden kunnen naar het oordeel van de rechtbank wel de conclusie rechtvaardigen dat [gedaagde sub 2] op een zodanige wijze was betrokken bij de overeenkomst dat als hij de gestelde onregelmatigheden had geconstateerd, hij hiervan op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt melding had dienen te maken bij Demarol en dat hij onrechtmatig jegens Demarol handelde als hij dit na zou laten.

3.19 Hiervan uitgaande, lag het op de weg van Demarol om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat [gedaagde sub 2] op de hoogte was van de gestelde onregelmatigheden en dit desondanks niet aan Demarol heeft gerapporteerd. Demarol heeft naar het oordeel van de rechtbank op dit punt niet althans volstrekt onvoldoende aan haar stelplicht voldaan.

3.20 Voor zover Demarol aan haar vordering tevens ten grondslag heeft gelegd dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens Demarol heeft gehandeld door mee te werken aan verduistering, althans wegmaken van brandstof, passeert de rechtbank deze stelling als onvoldoende onderbouwd. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat G.J. van den Bergh, statutair directeur van Demarol, ter gelegenheid van de gehouden comparitie van partijen heeft verklaard dat hij niet denkt dat [gedaagde sub 2] zelf heeft gerommeld maar dat hij zijn ogen heeft gesloten voor het gerommel van zijn zoon.

3.21 Het voorgaande in aanmerking nemende, ligt de vordering van Demarol jegens [gedaagde sub 2] tot vergoeding van schade voor afwijzing gereed.

Ten aanzien van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]

3.22 De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.

4 De beslissing

De rechtbank,

alvorens verder te beslissen,

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 18 februari 2009 voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis door Demarol als bedoeld in de rechtsoverwegingen 3.10, 3.11 en 3.13;

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker.

Uitgesproken in het openbaar.

1582