Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2008:BD2787

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
23-04-2008
Datum publicatie
29-05-2008
Zaaknummer
230274 / HA ZA 04-3599 ; 237587 / HA ZA 05-1269
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Tegenbewijs ex artikel 2:248 lid 2 BW: de bestuurder heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat een krimpende markt en hoge vaste lasten een belangrijke oorzaak van het faillissement vormen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JRV 2008, 604

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 230274 / HA ZA 04-3599 (hoofdzaak) en

Zaak-/rolnummer: 237587 / HA ZA 05-1269 (vrijwaringzaak)

Uitspraak: 23 april 2008

VONNIS van de enkelvoudige kamer

in de zaak met nummer 230274 van:

Mr. Jeroen Gerardus PRINCEN Q.Q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser in de hoofdzaak],

wonende te Rotterdam,

eiser,

procureur mr. P.J. de Waal,

advocaat mr. J.M. van Delft,

- tegen -

[gedaagde in de hoofdzaak, eiser in vrijwaring],

wonende te Capelle aan den IJssel,

gedaagde,

procureur mr. E. den Hartog,

en in de zaak met nummer 237587 van:

[gedaagde in de hoofdzaak, eiser in vrijwaring],

wonende te Capelle aan den IJssel,

eiser,

procureur mr. E. den Hartog,

- tegen -

1. [directeur bedrijf 1],

wonende te Nieuwerkerk aan den IJssel;

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WILRO ONROEREND GOED B.V.,

gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel;

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BEHEERSMAATSCHAPPIJ WILRO B.V.,

gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel,

gedaagden,

procureur mr. D.J.R.M. Braakenburg,

advocaat mr. J.F. Bienfait.

In de hoofdzaak blijven partijen hierna aangeduid als “de curator” en “[gedaagde in de hoofdzaak, eiser in vrijwaring]”, in de vrijwaringszaak als “[gedaagde in de hoofdzaak, eiser in vrijwaring]”, “[directeur bedrijf 1]”, “Wilro OG” en “Wilro Beheer”, alsmede [directeur bedrijf 1], Wilro OG en Wilro Beheer gezamenlijk als “[gedaagden in vrijwaring]”.

1 Het verdere verloop van het geding

1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 30 augustus 2006 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;

- de processen-verbaal van de getuigenverhoren gehouden op 14 december 2006 en 23 maart 2007;

- de na enquête gewisselde conclusies van partijen.

1.2 De rechter ten overstaan van wie de getuigenverhoren hebben plaats gehad is binnen deze rechtbank gerouleerd, waardoor hij niet in staat is dit vonnis (mee) te wijzen.

2 De verdere beoordeling

in de hoofdzaak

2.1 Bij voormeld vonnis (hierna: het tussenvonnis) is [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in vrijwaring] toegelaten tot het tegenbewijs van het op artikel 2:248 lid 2 BW gegronde vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van [eiser in de hoofdzaak] een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [eiser in de hoofdzaak], met name door aannemelijk te maken dat het faillissement is veroorzaakt door andere oorzaken.

2.2 [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in vrijwaring] heeft in enquête naast zichzelf als getuigen doen horen [directuer bedrijf 1] (directeur van [bedrijf 1] B.V.), [voormalig verkoper bij eiser in[voormalig verkoper bij eiser in de hoofdzaak] (voormalig verkoper bij [eiser in de hoofdzaak]) en [voormalig directeur van bedrijf 3] (voorzitter van [bedrijf 2], een platform voor leveranciers aan de wasserij-industrie en voormalig directeur-eigenaar van [bedrijf 3], een concurrent van [eiser in de hoofdzaak]). De curator heeft afgezien van het horen van getuigen in contra-enquête.

2.3 [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in vrijwaring] heeft in enquête verklaard:

“Toen ik Wilro in 2001 overnam, konden van de omzet alle kosten worden betaald. In 2003 en 2004 ging de omzet sterk omlaag omdat de opdrachten voor de verkoop van nieuwe machines niet meer binnen kwamen. Er was nog wel wat omzet door inruil maar de verkoop van nieuwe machines was de hoofdmoot van de omzet. Het was een algemene tendens in de branche dat het slecht ging. Ook de horeca liep slecht, waardoor er minder werk was bij de klanten. Die deden daardoor minder investeringen. Overheden, zoals ziekenhuizen en sociale werkplaatsen, investeerden helemaal niet meer. Daardoor ontstond een groot liquiditeitsprobleem. We hadden wel een goede offerteportefeuille. Om een voorbeeld te geven: Lapauw was voor ons een heel belangrijk dealerschap. Bijna 100% van de offertes die wij van hen hadden, zijn in 2005 wel geïnvesteerd. Die opdrachten zijn allemaal weer gekomen, maar helaas niet in mijn tijd. De markt zit inmiddels weer op het niveau van 2002.

De cashflow stopte, maar de lasten bleven gigantisch. Ik moest in vier jaar tijd de lening van het bedrijf afbetalen. Concurrenten hebben op hun reserves kunnen teren. Ik had niets achter de hand.

(..)

Het huurcontract duurde tot 2006. Aan die kosten kon ik dus niets doen. Over de kosten van de bank viel ook niet te praten. U houdt mij voor dat in het faillissementsverslag van de curator is vermeld dat in de eerste maanden van 2004 de kosten sterk zijn gestegen. Ik zou niet weten welke kosten dat zou moeten betreffen. Er waren verder personeelskosten. Het ging om gespecialiseerd personeel dat niet makkelijk was te vervangen. Wij gokten erop dat klanten weer zouden gaan bestellen. Ze konden het vervangen van machines niet blijven uitstellen. Ik heb aan dhr. [directeur bedrijf 1] een voorstel gedaan om de betaling van de huur even uit te stellen en ook in privé een lening aan te gaan bij hem, maar daartoe was hij niet bereid.

Het servicewerk was leuk en ook nodig, maar niet kostendekkend. De winstmarge zat in de verkoop. Dhr. [voormalig verkoper bij eiser in de hoofdzaak] en wij hebben in 2003 en in 2004 net zo hard ons best gedaan als altijd, maar de opdrachten kwamen gewoon niet.

Op vragen van mr. den Hartog antwoord ik als volgt.

Er waren in 2003 en 2004 wel voldoende offertes, maar de opdrachten werden uitgesteld omdat er minder geld was. De omzet van de wasserijen voor de horeca is zelfs meer dan 50% ingezakt. Vaak was voor offertes al veel eerder goedkeuring gegeven, bijvoorbeeld door de sociale werkplaats De Zuidhoek. Die beslissing werd echter alsnog uitgesteld. Tot 2003 zullen wij ongeveer 40 à 50 grote nieuwe machines per jaar hebben verkocht. De omzet hing ook af van de winstmarge. Die liep soms op tot 30%. Bij Van der Valk was de marge bijvoorbeeld echter ongeveer 10%, afhankelijk van het soort machine. De prijzen van de machines, zowel de nieuwe als de gebruikte, varieerden ook. Wij werkten vaak zo dat wij een turn key project leverden. (..)

Op vragen van mr. Princen antwoord ik als volgt.

U vraagt mij of ik ten tijde van de overname van het bedrijf een prognose heb gemaakt van de hoeveelheid machines die ik moest verkopen. Zulke prognoses zijn er zeker geweest, want die waren ook nodig om geld van de bank te krijgen. Uit de cijfers over 2002 blijkt ook dat ik in 2003 de kosten had kunnen dekken als de omzet niet was ingezakt. Alleen de service afdeling was niet kostendekkend. Door de branchevereniging [bedrijf 2] zijn geen waarschuwingen afgegeven voor verminderde omzetten. Wel weet ik dat wij na afloop van vergaderingen bespraken dat het slecht ging. Voor de horeca zullen wel cijfers beschikbaar zijn over de verslechterde marktomstandigheden.”

[directuer bedrijf 1] heeft verklaard:

“Ik kan uit eigen ervaring verklaren over de marktomstandigheden waarmee [eiser in de hoofdzaak] B.V. (hierna: [eiser in de hoofdzaak]) te maken had. Ik heb een andere vennootschap in dezelfde branche, [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1]) die in dezelfde periode handelde in dezelfde machines, maar dan kleinere. Er was in 2003 en 2004 in de markt een enorme dip. De markt trok pas eind 2004, begin 2005 weer aan. Wat betreft [eiser in de hoofdzaak] kan ik alleen verklaren dat ik naar aanleiding van het accountantsonderzoek heb gezien dat de omzet in 2004 dramatisch was ten opzichte van de periode waarin mijn vrouw en ik het bedrijf nog leidden. [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in vrijwaring] heeft het bedrijf in 2000 overgenomen. Naar de oorzaak van de omzetdaling kan ik alleen maar gissen. Deze was wel ongeveer marktconform en vergelijkbaar met [bedrijf 1]. (..) In mei 2004, toen hij het niet meer zag zitten, ben ik wel met hem gaan zitten bij de accountant. In september hebben wij gekeken of het mogelijk was de schulden te saneren, maar omdat de bank niet wilde meewerken, hield dat langzamerhand op. Ik heb wel gezien dat de kostenfactor veel te hoog was. Dat betrof mede huisvestingskosten en de loonkosten. Medio mei 2004 is wel een ontslagprocedure voor een personeelslid dat ongeveer 100.000 gulden verdiende, gestart. Het heeft echter wel tot september geduurd voordat de ontslagvergunning werd verstrekt.

Er zijn mij geen andere externe oorzaken van het faillissement bekend.

Op vragen van mr. Den Hartog antwoord ik als volgt.

[bedrijf 1] had in 2003 en 2004 een omzetdaling van 30 à 40% ten opzichte van 2002. U vraagt mij wat ik vind van de gestelde omzetdaling bij [eiser in de hoofdzaak] van 800.000 euro in 2003 naar 400.000 in 2004. Ik kan daarover zeggen dat de machines een behoorlijke waarde hebben, zodat je snel een omzetdaling krijgt. Op de machines zat een winstmarge van 20 à 30%. De verhouding tussen nieuwe- en gebruikte machines was ongeveer 80% nieuwe en 20% gebruikte, in mijn tijd bij [eiser in de hoofdzaak]. U vraagt mij naar een verklaring voor de dip in de markt. Daarbij speelde een rol dat de horeca zichzelf in die periode uit de markt heeft geprijsd. Dit had indirect effect op [eiser in de hoofdzaak] omdat het investeringsklimaat daardoor bij de klanten van [eiser in de hoofdzaak] die mede voor de horeca werkten (ongeveer 85% van de wasserijen waaraan werd geleverd) slecht was. Ik vermoed dat bij die klanten ongeveer 20% van de omzet betrekking had op de horeca. Dit kan een reden zijn om niet te investeren. Dat kan gaan om beduidend meer maar ook om minder dan 20%. Dat kan ik niet inschatten omdat ik dat niet uit eigen ervaring weet.

In de periode van mei tot en met september 2004 liepen de kosten bij [eiser in de hoofdzaak] gewoon door, terwijl de omzet laag bleef. Volgens mij is behalve de hiervoor genoemde ontslagprocedure niets aan de kosten gedaan. (..)”

[voormalig verkoper bij eiser in de hoofdzaak] heeft verklaard:

“Dhr. [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in vrijwaring] ken ik als een goede techneut en als bedrijfleider van [eiser in de hoofdzaak]. Ik was verkoper. Wij hebben in het begin lekker gewerkt en goed verkocht. Daarna is er een paar jaar een dip gekomen, in ieder geval in 2004. Het ging toen slecht met wasserijen en met de economie. Nieuwe aankopen werden opgeschort. Ik merkte dat als ik langsging bij onze klanten. De machines die wij leverden waren vrij kostbaar. In 1995 kregen wij bijvoorbeeld een opdracht van de firma Hokatex ter waarde van 1,2 miljoen gulden. Met nog een paar zulke orders heb je al snel een goed jaar. Gemiddeld verkochten wij per jaar ongeveer 8 à 10 machines met een prijs van ongeveer 110.000 gulden. Er waren ook wel goedkopere machines van 60 à 80.000 gulden. De wasserijen klaagden dat er te weinig omzet was. Klanten zeiden dat ze geen geld hadden en wachtten met kopen van nieuwe machines. Daar kwam bij dat Hokatex werd overgenomen door Engelse investeerders en daarom stopte met ziekenhuizen. Daardoor kwamen veel gebruikte machines op de markt.

Het is een handel van ups en downs. Het kwam voor zover ik weet niet door de gang van zaken binnen [eiser in de hoofdzaak]. (..)

Op vragen van mr. den Hartog antwoord ik als volgt.

Sinds ik voor [eiser in de hoofdzaak] verkocht, was ongeveer 80 à 90% van de verkoopomzet afkomstig van nieuwe verkopen. Naarmate de markt slechter werd, werden er meer gebruikte machines verkocht. De omzet was in 2002 800.000 à een miljoen euro en is in 2003 gekelderd. In 2003 en 2004 is mijn omzet twee keer gehalveerd. Daarbij zaten ook de gebruikte machines. U noemt een daling van de omzet van [eiser in de hoofdzaak] naar 400.000 euro in 2004. Dat lijkt mij reëel. Mijn eigen omzet aan verkoop was ongeveer 50% van het geheel van de omzet van [eiser in de hoofdzaak]. Ik werkte alleen voor [eiser in de hoofdzaak]. In de periode dat het slechter ging, waren de inspanningen niet minder en werden ook niet andere machines geleverd. Er speelde wel veel overnames in de markt. Waar er eerst sprake was van overcapaciteit, bleven er weinig klanten over. Als je een klant miste, miste je daardoor veel omzet.

Op vragen van mr. Princen antwoord ik als volgt.

De grootste concurrenten van [eiser in de hoofdzaak] waren Polymark, Kannegiesser uit Duitsland, [bedrijf 3] (waar dhr. [voormalig directeur bedrijf 3] directeur was), BKS, Spencer en Dunnewolt. De twee laatstgenoemde bedrijven zijn ook failliet gegaan.

Onze klanten waren vaak middelgrote bedrijven. Hokatex was een hele grote. Verder waren de klanten vooral ziekenhuizen en ook wel gevangenissen. Kleinere klanten hadden we in de horeca. Dat waren er een heleboel, onder andere ’t Vlak in Barendrecht. Verder verzorgden [eiser in de hoofdzaak] bij haast alle wasserijen de plaatsing van chemicaliënpompjes, voor automatische dosering. Van onze vertegenwoordigingen was Lapauw heel belangrijk. Verder was er Mil uit Italië en Trend en Passat uit Duitsland. Ik denk dat de verhouding in de omzet van verkoop en reparatie ongeveer 50-50% was. Ziekenhuizen vormden de hoofdmoot bij de verkoop. De verminderde investeringen betekenden wel dat er meer omzet aan reparatiewerk kwam. Dat was echter maar een fractie van de weggevallen verkoopomzet.

(..)”

[voormalig directeur van bedrijf 3] heeft verklaard:

“Ik ben jarenlang directeur-eigenaar geweest van [bedrijf 3], een concurrent van [eiser in de hoofdzaak]. Dit bedrijf heb ik in april 2006 verkocht aan twee medewerkers. Ik zit al meer dan tien jaar in het bestuur van [bedrijf 2], een platform van de leveranciers aan de wasserij industrie. Dit betreft niet alleen leveranciers van machines maar bijvoorbeeld ook die van zeep. Ik ben nog steeds voorzitter van [bedrijf 2]. In september 2001 is de verslechtering van de horecamarkt begonnen, omdat Amerikanen niet meer naar Europa kwamen. Onder horeca is te verstaan hotels, vakantieparken en restaurants. 70% van de horecaomzet is afkomstig van de hotels. Daarnaast stonden ziekenhuizen, bejaardenhuizen, verpleeginrichtingen en gevangenissen meer en meer onder budgettaire druk. Het budget was vaak al in oktober van een jaar op en men probeerde dit te verhalen op externe leveranciers. Dit begon in 2002. De grootste klap heeft de branche opgelopen door de gezondheidszorg, de grootste afnemers. Daarnaast is sprake geweest van saneringen. Tien jaar geleden waren er nog 500 wasserijen, nu zijn dat er nog 125. De grootste teruggang in de branche van leveranciers voor wasserijmachines vond plaats tussen 2002 en eind 2004. U houdt mij voor dat is gesteld dat [eiser in de hoofdzaak] een omzetdaling heeft gekend van 50%, namelijk van 800.000 euro in 2003 naar 400.000 euro in 2004. De beeldvorming bij de andere leden was dat er tussen 2003 en eind 2004 20 à 30% minder omzet is gerealiseerd. Bij [bedrijf 3] was het beeld in 2003 gunstiger omdat wij toen één grote opdracht hebben gekregen waardoor onze omzet hoger was. Voor het overige vertoonde ook onze omzet dezelfde tendens. Bij [eiser in de hoofdzaak] speelde mee dat het bedrijf is verkocht aan [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in vrijwaring] en dat de oude eigenaar voor zichzelf verder is gegaan. Als je diens omzet bij die van [eiser in de hoofdzaak] trekt was het misschien niet mis gegaan en zou wellicht ook [eiser in de hoofdzaak] een omzetdaling van 20 à 30% hebben gehad. Ik weet verder niets over de concrete situatie van [eiser in de hoofdzaak]. Ik denk wel dat de lasten zeer hoog waren. In de wandelgangen deed de ronde dat er een behoorlijke huur was ten opzichte van de omzet. Wij waren wel concurrenten van elkaar, maar spraken elkaar regelmatig. Dat gebeurde onder meer vier keer per jaar binnen [bedrijf 2]. [bedrijf 2] heeft geen waarschuwingen gegeven met betrekking tot de marktomstandigheden. Daar is [bedrijf 2] ook helemaal niet voor. Het is een platform voor onze broodheren, de wasserijen. Het doel is deze te helpen, onder andere met milieuaspecten en subsidies. Er waren op dat moment vijf leveranciers van industriële machines. Naast [bedrijf 3] en [eiser in de hoofdzaak] waren dat Polymark, Spencer Dunnewolt en Goudkuil. Spencer Dunnewolt is ook omgevallen. De andere bedrijven hebben de klap opgevangen, bijvoorbeeld door meer export, of door het opkopen en verkopen van meer gebruikte machines, ook in het buitenland. Ik kan er niet over oordelen of [eiser in de hoofdzaak] dat had kunnen doen. Duidelijk is dat we allemaal de wind tegen hadden. Het hangt af van de hoeveelheid vet die je op de botten hebt of je dat overleeft. Naar mijn idee was [eiser in de hoofdzaak] afhankelijk van de bank en de oude eigenaar.

Van belang is ten aanzien van de marktomstandigheden ook de opkomst van de papierindustrie, de disposables, vanaf 2000 tot halverwege 2006. In de gezondheidszorg betekende dat OK machines niet meer werden geleverd en in de horeca werden veel minder tafellakens en servetten gebruikt. Eind 2004 gingen de gezondheidszorgwasserijen deels weer investeren en zijn de toeristen weer teruggekomen in de hotels. De jaren 2005 en 2006 waren weer een stuk beter.

Op vragen van mr. Den Hartog antwoord ik als volgt.

[bedrijf 3] was twee keer zo groot als [eiser in de hoofdzaak] en Spencer Dunnewolt was dat ook. Polymark was iets kleiner en dan kreeg je pas [eiser in de hoofdzaak]. Goudkuil is de grootste leverancier qua omzet en leverde bijna alleen gebruikte machines.

Een kleiner bedrijf zal deels meer last hebben van slechte marktomstandigheden. De grote concerns werken bijna alleen met grote wasserijen. De kleinere bedrijven waarvoor [eiser in de hoofdzaak] veel werkte, liepen de grootste klappen op.

Spencer Dunnewolt is verkocht aan een Duits bedrijf en daarna failliet gegaan.

Kannegiesser is een zeer kleine speler in Nederland. BKS doet hoofdzakelijk dry cleaning en niet de natwasserij. [eiser in de hoofdzaak] zat wel deels ook in de dry cleaning markt.

U houdt mij voor de verklaring van dhr. [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in vrijwaring] die heeft gesteld dat de omzet van de wasserijen voor de horeca meer dan 50% is ingezakt. Dat is voor de kleine horeca waarvoor [eiser in de hoofdzaak] veel werkte zeker het geval.”

2.4 Volgens vaste jurisprudentie kan de bestuurder bij de weerlegging van het causale vermoeden ex artikel 2:248 lid 2 BW volstaan met het aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn vaststaande kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Hierover wordt het volgende overwogen.

2.5 Op grond van de getuigenver¬klaringen, in het bijzonder de verklaringen van de onafhan¬kelijke getuigen Van der Elburg en [voormalig directeur bedrijf 3], is voldoende aannemelijk geworden dat, kort gezegd, de marktomstandig¬heden in de jaren 2002 – 2004 ernstig achteruit liepen doordat klanten minder bestelden en dat dit heeft geleid tot een zeer substantiële daling van de omzet. Dit gold in het bijzonder voor de horecamarkt, maar ook op andere markten, zoals de markten voor leveringen aan ziekenhuizen en gevangenissen. In dit verband is in het bijzonder relevant de verklaring van [voormalig directeur bedrijf 3] dat in tien jaar tijd het aantal afnemers van 500 naar 125 afnam als gevolg van saneringen en dat de kleinere leveranciers zoals [eiser in [eiser in de hoofdzaak]ofdzaak] de zwaarste klappen kregen doordat, zo begrijpt de rechtbank, de grotere afnemers zaken deden met de grotere leveranciers. Voorts is voldoende aannemelijk geworden dat tegenover de lagere omzet voor [eiser in de hoofdzaak] relatief hoge vaste lasten stonden, met name personeelslasten en huur. Tegen deze achtergrond heeft [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in vrijwaring] voldoende aannemelijk gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan het vaststaande kennelijke onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement vormen.

2.6 Het betoog van de curator dat de getuigenverklaringen niet geverifieerd kunnen worden aan de hand van gepubliceerde jaarcijfers en andere publicaties en dat er daarom vanuit gegaan moet worden dat er geen sprake is van een sterke omzetdaling in de branche, slaagt niet. Dit betoog miskent dat getuigenverklaringen als zodanig bewijsmiddel zijn en dat – behoudens ten aanzien van de partijgetuigenverklaring – de wet niet de eis stelt dat getuigenver¬klaringen steun moeten vinden in andere bewijsmiddelen. Voor alle getuigen geldt dat zij in de betreffende branche werkzaam zijn of zijn geweest. Ook zonder gepubliceerde jaarcijfers en zonder door de branchevereniging gepubliceerde omzetcijfers moeten de getuigen daarom geacht worden kennis te hebben van de ontwikkelingen in de markt. In dit verband is tevens van belang dat [voormalig directeur bedrijf 3] bestuurder is van [bedrijf 2] en daarom ook uit dien hoofde geacht moet worden te beschikken over relevante marktkennis. Evenmin kan [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in vrijwaring] tegengeworpen worden dat [directeur bedrijf 1] om de hem moverende redenen kennelijk geen afschrift van jaarcijfers heeft willen overleggen.

2.7 Over de verklaring van [directeur bedrijf 1] wordt voorts het volgende overwogen. [directeur bedrijf 1] heeft onder meer verklaard dat een rol speelde dat de horeca, goed voor ongeveer 20% van de omzet, in de betreffende periode zichzelf uit de markt geprijsd had en dat dit een indirect effect had op [eiser in de hoofdzaak]. De curator verbindt daaraan de gevolgtrekking dat een eventuele malaise in de horeca dus slechts gevolgen had voor 20% van de omzet en wijst er op dat voor het overige over de markt voor ziekenhuizen, instellingen en commerciële wasserijen door de getuigen niet specifiek is verklaard. Dit betoog miskent echter dat zowel [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in vrijwaring] als [voormalig directeur bedrijf 3] ook verklaard hebben dat overheden, zoals ziekenhuizen en gevangenissen, bezuinigden op hun uitgaven. Dat zij daarbij geen specifieke percentages hebben genoemd, maakt niet dat daarom aangenomen moet worden dat er geen sprake zou zijn van een daling van de omzet.

2.8 Het betoog van de curator dat het feit dat nieuwe investeringen door de klanten worden uitgesteld betekent dat [eiser in de hoofdzaak] dus een hogere omzet had kunnen behalen uit haar reparatiewerkzaamheden, kan evenmin leiden tot een ander oordeel. Van der Elburg heeft verklaard dat de uitgestelde investeringen tot hogere inkomsten uit reparatiewerkzaam¬heden hebben geleid, maar dat dit voor [eiser in de hoofdzaak] slechts een fractie opleverde van de teruggevallen verkopen. Tegen deze achtergrond had het op de weg van de curator gelegen om zijn standpunt dat de toegenomen reparatiewerkzaamheden de teruggevallen omzet in de verkopen konden opvangen, concreet te onderbouwen. Nu hij dat heeft nagelaten, wordt hieraan voorbij gegaan.

2.9 De slotsom van het voorgaande is dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in vrijwaring] het wettelijke vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW heeft weerlegd. Over de verdere procesgang wordt als volgt overwogen. In overweging 5.7 van het tussenvonnis is aangegeven dat de vordering van de curator dient te worden afgewezen indien [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in vrijwaring] slaagt in de bewijsopdracht. Dit is echter rechtens onjuist. Als de bestuurder aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, dan ligt het volgens jurisprudentie van de Hoge Raad vervolgens op de weg van de curator om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (vergelijk NJ 2007, 2).

2.10 De curator heeft in zijn conclusie na enquête aangegeven waarom hij van oordeel is dat, ook als [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in vrijwaring] slaagt in de bewijsopdracht, het aannemelijk is dat kennelijke onbehoor¬lijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is. De curator gaat daarbij zowel in op de boekhouding van [eiser in de hoofdzaak] als op andere omstandigheden (zie § 18 e.v. van de conclusie na enquête). [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in vrijwaring] heeft hierop niet meer gereageerd, maar gelet op overweging 5.7 van het tussenvonnis kan dit niet aan hem worden tegengeworpen. [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in vrijwaring] zal daarom in de gelegenheid worden gesteld om bij conclusie na tussenvonnis hierop alsnog in te gaan.

in de vrijwaringszaak

2.11 De beoordeling in de vrijwaringszaak wordt aangehouden in afwachting van de nadere beoordeling in de hoofdzaak.

3 De beslissing

De rechtbank,

alvorens verder te beslissen,

in de hoofdzaak

- verwijst de zaak naar de rol van woensdag 28 mei 2008 voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis door [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in vrijwaring];

in de vrijwaringszaak

- houdt iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.

Uitgesproken in het openbaar.

1876/196