Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2008:BC6230

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
13-02-2008
Datum publicatie
11-03-2008
Zaaknummer
273015 / HA ZA 06-3188
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

borgtocht, zorgplicht bank, toestemmingsvereiste ex artikel 1:88 lid 1 onder c BW

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RF 2008, 42
JE 2008, 213
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 273015 / HA ZA 06-3188

Uitspraak: 13 februari 2008

VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:

de rechtspersoonlijkheid bezittende coöperatieve

RABOBANK ALBLASSERWAARD NOORD & OOST u.a.,

gevestigd te Giessenlanden,

eiseres,

procureur mr. O.E. Meijer,

advocaat mr. R.G. Degenaar te Gorinchem,

- tegen -

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1]daagde sub 1],

statutair gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Rotterdam,

gedaagde sub 1,

niet verschenen,

en

2. [gedaagde sub 2]

wonende te Maassluis,

gedaagde sub 2,

procureur mr. P.H.C.M. van Swaaij,

advocaat mr. A.F.J. Huijgens te Nijmegen.

Partijen worden hierna aangeduid als "de Rabobank" respectievelijk "[gedaagde sub 1]" en “[gedaagde sub 2]”.

1 Het verloop van het geding

1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- dagvaarding d.d. 13 november 2006 en de door de Rabobank overgelegde producties;

- conclusie van antwoord;

- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 9 mei 2007, waarbij een comparitie van partijen

is gelast;

- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 27 september 2007;

- conclusie van repliek, met producties;

- conclusie van dupliek, met producties;

- de stukken van het op 31 oktober 2006 ten verzoeke van de Rabobank en ten laste van

[gedaagde sub 1] onder de Rabobank (op het creditsaldo van de G-rekening van [gedaagde sub 1]) gelegde

conservatoire beslag en de stukken van het op 1 november 2006 ten verzoeke van de

Rabobank en ten laste van [gedaagde sub 1] onder de Staat der Nederlanden (Ministerie van

Financiën, meer bijzonder de ontvanger der belastingen) gelegde conservatoire beslag.

1.2 Tegen [gedaagde sub 1] is verstek verleend. Ingevolge artikel 140 lid 2 van het Wetboek van

Burgerlijke Rechtsvordering wordt het thans te wijzen vonnis aangemerkt als een

vonnis op tegenspraak, gewezen tussen de Rabobank enerzijds en [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]

anderzijds.

2 De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:

2.1 [gedaagde sub 1] is opgericht op 12 september 2005 en [gedaagde sub 2] is enig aandeelhouder en bestuurder

van [gedaagde sub 1] sinds die datum tot 1 september 2006.

2.2 Bij brief van 3 april 2006 heeft de Rabobank aan [gedaagde sub 2] bericht dat zij bereid is aan [gedaagde sub 1] een financiering te verstrekken, onder voorwaarde dat [gedaagde sub 2] zich voor deze en toekomstige verplichtingen borg stelt voor maximaal € 100.000,--. In deze brief staat voorts vermeld dat, indien de verplichtingen uit hoofde van deze financiering door de geldnemer ([gedaagde sub 1]) niet worden nagekomen, dit tot gevolg heeft dat u ([gedaagde sub 2]) op grond van de hiervoor bedoelde borgtocht wordt aangesproken. Indien u bereid bent de borgstelling af te geven, verzoeken wij u bijgaande kopie van deze brief “voor gezien” ondertekend te retourneren.

[gedaagde sub 2] heeft deze brief “voor gezien en accoord” ondertekend.

2.3 [gedaagde sub 2] heeft vervolgens op 5 april 2006 een “Financieringsvoorstel” van de Rabobank

aan [gedaagde sub 1] betreffende een krediet in rekening-courant van € 100.000,-- (bestaande uit een stamkrediet van € 50.000,-- met aanvullend rekening-courantkrediet, gerelateerd aan debiteuren, zulks tot een maximumbedrag van in totaal € 100.000,--) ondertekend.

In dit “Financieringsvoorstel” staat vermeld op pagina 6 en 7 onder de kop Zekerheden:

“Het financieringsvoorstel is mede gebaseerd op het stellen van de hierna

vermelde zekerheden voor de bank en/of de Rabohypotheekbank N.V..

Deze zekerheden gelden voor al hetgeen u nu of in de toekomst aan de bank

en/of de Rabohypotheekbank N.V. schuldig bent.

- (..)

- De bankborgtocht van EUR 100.000,-- wordt afgegeven door de heer

M.[gedaagde sub 2] voor alle verplichtingen van [gedaagde sub 1] Holding B.V. bij onze bank.

- (..)”.

Op pagina 8 van dit door [gedaagde sub 2] ondertekende “Financieringsvoorstel” staat vermeld:

“Op geldlening(en) respectievelijk rekening(en)-courant zijn van toepassing:

- de Algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de Rabobank-

organisatie 2001;

- de Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank-

organisatie 2004;

- de Algemene voorwaarden voor verpanding van de Rabobankorganisatie 1998;

- de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobankorganisatie 2004;

Op de relatie met de bank zijn van toepassing:

- de Algemene Bankvoorwaarden.

U verklaart deze voorwaarden te hebben ontvangen en daarvan kennis te hebben genomen.”

2.4 De bij deze overeenkomst behorende borgtochtovereenkomst is door [gedaagde sub 2] eveneens op

5 april 2006 getekend. In deze overeenkomst staat - voor zover thans relevant - vermeld:

“Op deze borgtocht zijn – voor zover niet anders is overeengekomen – van toepassing:

a. de Algemene Voorwaarden voor Borgtocht van de Rabobank 2004

b. de Algemene Bankvoorwaarden, die gelden tussen de bank en haar klanten.

Daar waar in deze voorwaarden cliënt is vermeld wordt mede bedoeld de borg voor

zover van toepassing”.

2.5 [gedaagde sub 2] heeft tevens op diezelfde datum voor en namens [gedaagde sub 1] een akte tot verpanding getekend, alsmede een vermogensverklaring inhoudende - zakelijk weergegeven - dat het garantievermogen van [gedaagde sub 1] op peil komt c.q. blijft.

2.6 Uit het verloop van de rekening-courantrekening (met nummer 12.04.44.895), die [gedaagde sub 1] bij de Rabobank houdt, blijkt dat per 31 mei 2006 op deze rekening een debetstand was van € 94.317,68 en dat op of omstreeks 21 juli 2006 de kredietlimiet van € 100.000,-- werd bereikt. Crediteringen vonden niet meer plaats en na 23 augustus 2006 was er over deze rekening nauwelijks nog betalingsverkeer.

De debetstand van deze rekening bedroeg per 25 oktober 2006: € 151.554,17.

2.7 Bij brief van 29 september 2006 heeft [gedaagde sub 2] aan de Rabobank het navolgende

gemeld:

“Hierbij deel ik u mede dat ik geen bemoeienis meer heb met [gedaagde sub 1] BV.

Per 1 september 2006 zijn de aandelen en bestuurderschap overgedragen aan Acta Holding EBVBA gevestigd te Antwerpen. Overeengekomen is onder meer dat vanaf genoemde datum de lusten en lasten voor rekening van koper zijn. (..)”.

2.8 De Rabobank heeft naar aanleiding van voormelde brief van [gedaagde sub 2] van 29 september 2006 aan [gedaagde sub 1] per aangetekende brief van 4 oktober 2006 bericht dat, conform haar Algemene Voorwaarden voor rekening-courant (artikel 26.2.1) de debetstand ad

€ 148.428,39 ten name van [gedaagde sub 1] op rekening 1204.44.895 ineens en volledig opeisbaar is.

2.9 De Rabobank heeft bij aangetekende brief van 5 oktober 2006 Halkan in privé in het kader van de borgtocht aangesproken en gesommeerd tot betaling van een bedrag van

€ 100.000,--, vermeerderd met rente en kosten.

3 De vordering

De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

- gedaagde sub 1, [gedaagde sub 1], hoofdelijk - des dat de één betalend de ander ([gedaagde sub 2]) zal zijn

bevrijd (zulks met dien verstande dat de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] is beperkt tot een

bedrag van € 100.000,--) - te veroordelen om aan de Rabobank te betalen een bedrag

van € 151.554,17, te vermeerderen met rente en kosten,

- gedaagde sub 2, [gedaagde sub 2], hoofdelijk - des dat de één betalend de ander ([gedaagde sub 1]) zal zijn

bevrijd (zulks met dien verstande dat de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] is beperkt tot een

bedrag van € 100.000,--) - te veroordelen om aan de Rabobank te betalen een bedrag

van € 100.000,--, te vermeerderen met rente en kosten.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de Rabobank aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

3.1 Ondanks de opzegging van de rekening-courantovereenkomst heeft [gedaagde sub 1] nagelaten het aan de Rabobank verschuldigde te voldoen. [gedaagde sub 1] is jegens de Rabobank in verzuim.

De Rabobank maakt met ingang van 25 oktober 2006 jegens [gedaagde sub 1] aanspraak op de wettelijke rente over het bedrag van € 151.554,17 – zijnde de debetstand van genoemde rekening per die datum.

3.2 Ook [gedaagde sub 2] schiet als borg tekort en is in verzuim. Jegens [gedaagde sub 2] maakt de Rabobank aanspraak op de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.

3.3 [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn jegens de Rabobank hoofdelijk aansprakelijk, met dien verstande dat de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] is beperkt tot een bedrag van € 100.000,--, vermeerderd met rente en kosten.

4 Het verweer van gedaagde sub 2 ([gedaagde sub 2])

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van de Rabobank in de kosten van het geding, alsmede de kosten van de tenuitvoerlegging van het vonnis.

[gedaagde sub 2] heeft daartoe het volgende aangevoerd:

4.1 De Rabobank is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgvuldigheids-verplichtingen jegens [gedaagde sub 1], immers de Rabobank heeft toegestaan dat het met [gedaagde sub 1] overeengekomen maximaal op te nemen bedrag in rekening-courant werd overschreden, meerdere malen en dan nog zonder aanvullende dekking te verlangen.

Dit kan niet aan [gedaagde sub 2] privé worden tegengeworpen.

4.2 De Rabobank dient eerst andere zekerheden uit te winnen alvorens hem als borg aan te spreken. De Rabobank heeft op of omstreeks 1 november 2006 beslag gelegd op het creditsaldo van de G-rekening van [gedaagde sub 1]. Waar de Rabobank zich door [gedaagde sub 1] goederen heeft laten verpanden en/of middels voormeld beslag genoegdoening heeft gekregen, dient het van [gedaagde sub 2] gevorderde bedrag hiermee te worden verminderd.

4.3 [gedaagde sub 2] betwist overigens dat hij kan worden aangesproken omdat hij zich borg heeft gesteld. De Rabobank kan zich uitsluitend baseren op het op 5 april 2006 namens [gedaagde sub 1] getekende financieringsvoorstel. De Rabobank vermeldt daarin dat het voorstel uitsluitend geldt als de gevraagde zekerheden gesteld zijn.

4.4 [gedaagde sub 2] heeft nimmer voor zichzelf getekend en kan zichzelf dus ook niet hebben gebonden.

4.5 De echtgenote van [gedaagde sub 2] heeft bij brief van 6 november 2006 zich impliciet op grond

van artikel 1:88 BW beroepen op de nietigheid van de (eventueel) verleende borgstelling.

4.6 In het geval de Rabobank zou aantonen dat er wel sprake is (geweest) van een borgstelling door [gedaagde sub 2], beroept [gedaagde sub 2] zich op vernietiging van de borgstelling op grond van dwaling ex artikel 6:228 BW. De verplichtingen waarvoor [gedaagde sub 2] zich jegens de Rabobank borg zou hebben gesteld waren niet duidelijk en de toekomstige verplichtingen niet bepaalbaar aan de hand van de akte van borgstelling, zodat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 7:851 BW. Ten tijde van die akte van borgstelling was ook niet voorzienbaar dat de Rabobank zich niet zou houden aan haar zorgverplichting en de maximale kredietfaciliteit door [gedaagde sub 1] zo laten overschrijden.

4.7 Door de Rabobank is geen mededeling gedaan omtrent de ingebrekestelling van [gedaagde sub 1] conform artikel 7:855 BW.

Als al van borgstelling kan worden gesproken, hetgeen door [gedaagde sub 2] wordt bestreden, dient [gedaagde sub 2] in de gelegenheid te worden gesteld zijn belangen te behartigen en om de verweermiddelen van [gedaagde sub 1] te kunnen inroepen ex artikel 7:852 BW. [gedaagde sub 2] wordt in het ongewisse gelaten over de positie van [gedaagde sub 1] door de Rabobank, zodat hij ook geen termijn kan stellen als bedoelt in artikel 7:852 BW, In ieder geval beroept [gedaagde sub 2] zich op zijn opschortingrecht totdat [gedaagde sub 1] hem zal hebben ingelicht en hem mededeling is gedaan ex artikel 7:855 BW. Zolang de Rabobank in verzuim blijft, komt [gedaagde sub 2] dit opschortingrecht toe.

4.8 Met het vorenstaande handelt de Rabobank voorts in strijd met de verplichting van artikel 6:154 BW, zodat haar geen recht meer toekomt om op basis van de borgstelling te ageren.

4.9 [gedaagde sub 2] betwist dat de Rabobank aanspraak kan maken op de wettelijke rente vanaf

25 oktober 2006, nu er zich bij de stukken geen ingebrekestelling bevindt.

Ook kunnen de kosten van het door de Rabobank gelegde beslag niet op [gedaagde sub 2] worden afgewenteld.

4.10 [gedaagde sub 2] heeft in aanvulling op het vorenstaande bij conclusie van dupliek nog het navolgende - voor zover thans relevant - aangevoerd:

- de Rabobank heeft zich nooit iets gelegen laten liggen aan de debiteuren.

- het is aan de Rabobank te wijten dat [gedaagde sub 1] verzuimde pandlijsten te verstrekken,

althans dit kan niet aan een derde als [gedaagde sub 2] worden verweten.

- de Rabobank diende voldoende zekerheden van [gedaagde sub 1] te bedingen, althans zich te

krijgen op de activa en geldstromen van [gedaagde sub 1] alvorens het krediet daadwerkelijk te

verschaffen. Nu de Rabobank dit heeft nagelaten, is er sprake van medeschuld ex

artikel 6:101 BW, zodat niet de gehele vordering kan worden toegewezen.

- daarbij beroept [gedaagde sub 2] zich op artikel 6:100 BW op grond waarvan het voordeel

moet worden verrekend. Dit betreft de rente en de op basis van de algemene

voorwaarden gerekende maar niet daadwerkelijk gemaakte kosten.

In dit verband beroept [gedaagde sub 2] zich voorts op matiging ex artikel 6:109 BW.

- niet blijkt dat de Rabobank [gedaagde sub 2] heeft ingelicht over het oplopende krediet.

- de Rabobank heeft niet aangegeven of zij een bedrag heeft ontvangen naar

aanleiding van het beslag op de G-rekening van [gedaagde sub 1]. Omdat de Rabobank [gedaagde sub 2]

(mede-)aansprakelijk houdt voor het tekort van [gedaagde sub 1], en zeker waar dat uitgaat

boven de € 100.000,- dient het mogelijk bij de fiscus geparkeerde bedrag daarop

in mindering te strekken.

- de Rabobank gaat er ten onrechte vanuit dat zij niet eerst bij [gedaagde sub 1] moet aankloppen,

omdat artikel 7:855 BW zou zijn uitgesloten op basis van artikel 3 van haar

algemene voorwaarden. [gedaagde sub 2] benadrukt dat hem nimmer mededeling is gedaan

omtrent de ingebrekestelling van [gedaagde sub 1] door de Rabobank conform artikel 7:855 BW,

zodat hem de mogelijkheid wordt ontnomen [gedaagde sub 1] een termijn te stellen ex artikel

7:852 BW en andere verweermiddelen in te roepen, althans de uit de akte van

borgstelling voortvloeiende verplichtingen op te schorten.

- [gedaagde sub 2] betwist de toepasselijkheid van de verschillende algemene voorwaarden

waarop de Rabobank zich beroept. Deze zijn hem nooit ter hand gesteld.

[gedaagde sub 2] beroept zich op de vernietigbaarheid ex artikel 6:233 BW hiervan, nu deze

voor hem onredelijk bezwarend zijn. [gedaagde sub 2] verwijst in dit verband naar de artikelen

6:237 sub b, sub d en sub i BW dan wel artikel 6:233 sub a BW.

- het ging in het onderhavige geval niet om een min of meer gebruikelijke transactie,

gewone bedrijfsuitoefening, maar de transactie hield juist in een initiëren van een

nieuwe bedrijfsvoering, althans het aantrekken van zeer veel nieuw kapitaal dat in de

onderneming werd gestoken om nieuwe (en geen lopende) activiteiten te entameren.

5 De beoordeling

ten aanzien van gedaagde sub 2, [gedaagde sub 2]:

omtrent de zorgplicht van de bank, verrekening van voordeel, eigen schuld en matiging

5.1 Het verweer van [gedaagde sub 2] dat de Rabobank is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgvuldigheidsverplichtingen ziet met name op de overschrijding van de aan [gedaagde sub 1] verleende kredietlimiet. Voor dat meerdere wordt [gedaagde sub 2] echter niet aangesproken.

Tegenover de gemotiveerde stelling van de Rabobank dat [gedaagde sub 2] bij zijn verweer op dit punt geen belang heeft, heeft [gedaagde sub 2] niet onderbouwd dat van een dergelijk belang wel sprake is. Dit verweer zal derhalve worden gepasseerd.

5.2 [gedaagde sub 2] beroept zich onder meer op verrekening van voordeel ex artikel 6:100 BW, op eigen schuld van de Rabobank ex artikel 6:101 BW en op matiging ex artikel 6:109 BW. Deze bepalingen hebben echter betrekking op een vordering tot schadevergoeding. Nu de grondslag van de vordering van de Rabobank nakoming van de borgtocht-overeenkomst betreft, behoeven deze verweren geen verdere bespreking.

omtrent het uitwinnen van andere zekerheden

5.3 Vooropgesteld wordt dat [gedaagde sub 2] omtrent de mogelijkheid van uitwinning van andere zekerheden niets, althans onvoldoende heeft gesteld, zodat het er voor moet worden gehouden dat er geen andere zekerheden zijn.

Ook indien de Rabobank over verschillende zekerheden beschikte, heeft zij in beginsel de mogelijkheid eerst de borg aan te spreken. Dit zou slechts anders zijn indien de Rabobank in strijd zou handelen met de redelijkheid en billijkheid, door bijvoorbeeld niet eerst een poging te doen die andere zekerheden uit te winnen.

[gedaagde sub 1] is ontbonden op 2 december 2006. Niet is gesteld of gebleken dat de vennootschap nog enig verhaal zou kunnen bieden. Ook staat onweersproken vast dat het door de Rabobank op de G-rekening van [gedaagde sub 1] gelegde conservatoire beslag tevergeefs is gelegd, nu [gedaagde sub 1] geen vordering op de belastingdienst heeft.

Ook op grond van het vorenstaande moet het er voor worden gehouden dat de Rabobank naast de borgstelling geen andere zekerheden heeft. De vraag of van de Rabobank gevergd kan worden dat zij eerst haar andere zekerheden aanspreekt is derhalve niet aan de orde.

omtrent de borgtochtovereenkomst

5.4 [gedaagde sub 2] stelt in dit verband slechts dat de Rabobank zich op het ondertekende financieringsvoorstel beroept. Na de gemotiveerde betwisting door de Rabobank, waarbij zij tevens een kopie van de akte van borgtocht heeft overgelegd, heeft [gedaagde sub 2] niet langer weersproken dat hij ook de akte van borgtocht heeft ondertekend.

Het verweer van [gedaagde sub 2] wordt derhalve gepasseerd.

5.5 Ook de verweren van [gedaagde sub 2], inhoudende dat hij niet voor zichzelf heeft getekend en zich niet heeft gebonden, heeft hij - na de gemotiveerde betwisting door de Rabobank - bij dupliek niet langer gehandhaafd, zodat de rechtbank ook aan deze verweren voorbij gaat.

het toestemmingsvereiste ex artikel 1:88 lid 1 onder c BW

5.6 [gedaagde sub 2] beroept zich er voorts op dat zijn echtgenote ex artikel 1:88 lid 1 onder c BW

toestemming had moeten geven voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst.

[gedaagde sub 2] stelt in dit verband dat zijn echtgenote zich bij brief van 6 november 2006 heeft beroepen op de nietigheid van de (eventueel) verleende borgstelling, impliciet op grond van artikel 1:88 BW. Deze brief is overigens niet in het dossier is aangetroffen.

Wat daar ook van zij, omtrent dit door [gedaagde sub 2] gevoerde verweer overweegt de rechtbank het navolgende.

5.7 Partijen twisten niet over de vraag of [gedaagde sub 2] ten tijde van het sluiten van de borgtocht-overeenkomst gehuwd was, zodat de rechtbank daarvan uit zal gaan. Eveneens is niet in geschil dat [gedaagde sub 2] enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 1] was ten tijde van het aangaan van de borgtocht overeenkomst. De vraag is echter of de overeenkomst van borgtocht in het onderhavige geval is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [gedaagde sub 1].

5.8 Bij de beantwoording van deze vraag stelt de rechtbank voorop dat de toestemming van de echtgenote voor een borgstelling alleen dan niet is vereist, indien de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. Hoofdregel is derhalve dat de echtgenote toestemming dient te verlenen voor het aangaan van een borgtocht-overeenkomst.

Voor de uitzondering waarop de Rabobank zich beroept, geldt dat de wetgever met het begrip “normale bedrijfsuitoefening” een wezenlijke beperking heeft beoogd. De rechts-handeling zelf moet tot de normale gebruikelijke bedrijfshandelingen behoren; niet voldoende is dat zij normale bedrijfshandelingen begunstigt dan wel daarvoor de noodzakelijke voorwaarden schept.

5.9 In dit verband geldt dat aangenomen moet worden dat het aangaan van een krediet-overeenkomst een rechtshandeling is die tot de normale bedrijfsuitoefening van een vennootschap kan behoren, maar dat de vraag of het aangaan van een financierings-overeenkomst geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van geval tot geval moet worden beoordeeld. Met name een financieringsovereenkomst, waarbij sprake is van een bijzonder, verhoogd, kredietrisico is een overeenkomst die niet behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap, zodat geoordeeld moet worden dat de bestuurder/enig aandeelhouder die zekerheid verschaft voor zo een financiering geen zekerheid stelt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap. Wanneer sprake is van zo een verhoogd kredietrisico moet aan de hand van de omstandigheden van het geval worden beoordeeld.

5.10 De rechtbank acht in de onderhavige zaak de volgende omstandigheden van belang:

* Door de Rabobank is aan [gedaagde sub 1] in het kader van een financieringsovereenkomst een

rekening-courantkrediet verstrekt van € 50.000,-- met een aanvullend rekening-

courantkrediet, gerelateerd aan debiteuren, zulks tot een maximumbedrag van

in totaal € 100.000,--.

* [gedaagde sub 2] heeft als enig bestuurder/vertegenwoordiger van [gedaagde sub 1] deze overeenkomst

ondertekend, alsmede de overige hierbij behorende overeenkomsten (de akte van

verpanding, de borgtochtovereenkomst en de vermogensverklaring).

* Onbetwist is dat aan iedere debitering op de rekening-courant een betalings-

opdracht van [gedaagde sub 1] en/of opname van [gedaagde sub 2] voor en namens [gedaagde sub 1] ten grondslag

lag.

5.11 De onderhavige rekening-courant overeenkomst betreft een financieringsovereenkomst waarbij - naar het oordeel van de rechtbank - sprake is van een bijzonder, verhoogd kredietrisico, zodat deze in beginsel niet behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap. [gedaagde sub 2] - handelende als enig bestuurder/aandeelhouder van [gedaagde sub 1] - heeft naast deze financieringsovereenkomst ook een drietal andere, aan deze overeenkomst gekoppelde overeenkomsten (waaronder de overeenkomst van borgtocht) ondertekend, met het kennelijke doel het opzetten en voortzetten van de onderneming [gedaagde sub 1]. Mitsdien houden deze aan de financieringsovereenkomst gekoppelde overeenkomsten (waaronder dus ook de borgtochtovereenkomst) verband met de financiering van handelingen die met de uitoefening van de onderneming en het bedrijf van [gedaagde sub 1] verband hebben.

Blijkens de in het geding gebrachte overeenkomst van borgtocht is de borgstelling aangegaan voor “al hetgeen de Rabobank blijkens haar administratie van [gedaagde sub 1] te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welke andere hoofde ook”. Dit zijn dan ook de rechtshandelingen aan de hand waarvan beoordeeld dient te worden of er sprake is van een borgstelling die is geschied ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap.

In aanmerking nemende hetgeen onder 5.10 is overwogen, moet worden geoordeeld dat de in de overeenkomst van borgstelling genoemde rechtshandelingen zien op de normale bedrijfsuitoefening van [gedaagde sub 1]. Hieruit volgt dat ook de borgstelling door [gedaagde sub 2] aan de Rabobank geacht moet worden te zijn verleend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [gedaagde sub 1]. Mitsdien is sprake van een zakelijke borgstelling ten behoeve van de uitoefening van de besloten vennootschap [gedaagde sub 1] waarvan [gedaagde sub 2] enig bestuurder was.

De uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW is derhalve van toepassing, zodat de toestemming van de echtgenote van [gedaagde sub 2] niet was vereist. Het verweer van [gedaagde sub 2] op dit punt wordt derhalve verworpen.

particulier of zakelijke borg

5.12 Anders dan [gedaagde sub 2] heeft gesteld, kan hij - in het licht van hetgeen hiervoor onder 5.11 is overwogen en mede gelet op de definitie van artikel 7:857 BW - niet worden aangemerkt als particuliere borg, maar moet hij worden beschouwd als een zakelijke borg.

een toekomstige verbintenis

5.13 Het verweer van [gedaagde sub 2] dat sprake zou zijn van een toekomstige verbintenis die onvoldoende bepaalbaar is, treft geen doel. Het gaat er om of de vordering bepaald kan worden op het tijdstip dat het verhaal moet worden geëffectueerd.

Niet is weersproken dat de debetstand van de rekening-courantrekening, die [gedaagde sub 1] bij de Rabobank hield, per 25 oktober 2006 € 151.554,17 bedroeg, zodat de hoogte van de vordering van de Rabobank duidelijk is bepaald. Ook is duidelijk dat [gedaagde sub 2] de bankborgtocht van maximaal € 100.000,-- heeft afgegeven voor alle verplichtingen van [gedaagde sub 1] bij de Rabobank en dat [gedaagde sub 2] zich heeft verbonden tot terugbetaling van het aan [gedaagde sub 1] verleende krediet tot maximaal dat bedrag.

beroep op dwaling

5.14 [gedaagde sub 2] beroept zich voorts op vernietiging van de borgstelling op grond van dwaling

ex artikel 6:228 BW. Nu [gedaagde sub 2] dit verweer bij dupliek niet langer heeft gehandhaafd

- na de gemotiveerde betwisting door de Rabobank, waarbij zij ondermeer heeft verwezen naar haar brief van 3 april 2006 aan [gedaagde sub 2] (zie ook: onder 2.1) - zal de rechtbank aan dit verweer verder voorbijgaan.

5.15 [gedaagde sub 2] heeft in dit verband nog aangevoerd dat niet was te voorzien dat de limiet zou worden overschreden. [gedaagde sub 2] heeft echter geen belang bij dit verweer, nu de Rabobank het meerdere boven de limiet niet van [gedaagde sub 2] vordert.

rechtsgeldige borgtochtovereenkomst

5.16 De rechtbank is op grond van al het vorenstaande van oordeel dat de door [gedaagde sub 2] ondertekende borgtochtovereenkomst ten behoeve van de Rabobank op rechtsgeldige wijze is tot stand gekomen en niet voor vernietiging vatbaar is.

mededeling omtrent de ingebrekestelling ex artikel 7:855 BW

5.17 De Rabobank legt onweersproken aan haar vordering ten grondslag dat de hoofdschuld zonder verdere ingebrekestelling ineens volledig opeisbaar is geworden door de mededeling van [gedaagde sub 2] dat hij “per 1 september 2006 geen bemoeienis meer heeft met [gedaagde sub 1]”. Het verweer van [gedaagde sub 2] op dit punt faalt derhalve.

Ook uit het bepaalde in artikel 7:855 BW volgt dat, indien de hoofdschuldenaar van rechtswege - dus zonder ingebrekestelling - in verzuim is, de schuldeiser geen mededeling aan de borg behoeft te doen.

artikel 6:154 BW

5.18 Volgens [gedaagde sub 2] handelt de Rabobank in strijd met de verplichting van artikel 6:154 BW, zodat aan de Rabobank geen recht meer toekomt om op basis van de borgstelling te ageren. [gedaagde sub 2] heeft geen (andere) nadere feiten of omstandigheden gesteld.

5.19 De rechtbank stelt voorop dat, zoals reeds hierboven onder 5.3 is overwogen, aan de Rabobank niet kan worden tegengeworpen dat zij niet eerst haar andere zekerheids-rechten heeft uitgewonnen. Voorts heeft te gelden dat niet nakoming door een schuldeiser van de verplichtingen die op grond van artikel 6:154 BW bestaan, alleen tot schadeplichtigheid kan leiden indien en voor zover de borg als gevolg daarvan inderdaad tekort blijkt te komen bij zijn verhaal op de schuldenaar. Ook moet de concrete verwachting bestaan dat de borg in de rechten van de schuldeiser zal worden gesubrogeerd, waarbij geldt dat de borg pas gesubrogeerd wordt indien en voor zover de vordering volledig is voldaan. Nu [gedaagde sub 2] dit alles niet heeft gesteld, noch daarvan is gebleken, heeft [gedaagde sub 2] niet voldaan aan zijn stelplicht en wordt zijn verweer gepasseerd.

toepasselijkheid algemene voorwaarden c.q. beroep op vernietigbaarheid

5.20 Het verweer van [gedaagde sub 2] omtrent de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van de Rabobank, en meer specifiek de Algemene Voorwaarden voor Borgtocht van de Rabobank 2004, faalt eveneens.

[gedaagde sub 2] heeft in de door hem ondertekende financieringsovereenkomst verklaard de daarin genoemde vijftal Algemene Voorwaarden (waaronder ook voormelde Algemene Voorwaarden voor Borgtocht) te hebben ontvangen en daarvan kennis te hebben genomen. Het door [gedaagde sub 2] bij dupliek gevoerde verweer dat door de Rabobank deze voorwaarden niet ter hand zijn gesteld en dat hij met de toepasselijkheid nooit heeft ingestemd of zelfs maar kunnen instemmen, faalt derhalve.

Nu voorts niet is gesteld of gebleken dat [gedaagde sub 2] omtrent de toepasselijkheid van deze, vijftal genoemde, Algemene Voorwaarden dan wel van een of meer artikelen in (een van) deze algemene voorwaarden een voorbehoud of bezwaar heeft gemaakt, moet het er mitsdien voor worden gehouden dat deze Algemene Voorwaarden onverkort van toepassing zijn in de verhouding tussen de Rabobank en [gedaagde sub 2].

5.21 Het beroep van [gedaagde sub 2] op de vernietigbaarheid ex artikel 6:233 BW van de verschillende algemene voorwaarden en meer in het bijzonder artikel 3 van de Algemene voorwaarden voor Borgtocht, waarop de Rabobank zich beroept, is

- mede in het licht van hetgeen hiervoor onder 5.20 is overwogen - onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. De rechtbank verwerpt ook dit beroep.

ten aanzien van de door de Rabobank gevorderde wettelijke rente

5.22 De verweren van [gedaagde sub 2] omtrent de ingangsdatum van de wettelijke rente en omtrent de kosten van het door de Rabobank ten laste van [gedaagde sub 1] gelegde beslag behoeven geen bespreking, omdat deze miskennen dat de wettelijke rente eerst vanaf de dag der dagvaarding wordt gevorderd en de vordering tegen [gedaagde sub 2] niet mede de beslagkosten omvat.

resumerend: omtrent de vordering van de Rabobank tegen [gedaagde sub 2]

5.23 Op grond van al het vorenstaande, is de rechtbank van oordeel dat de vordering van de Rabobank tegen [gedaagde sub 2] volledig kan worden toegewezen. [gedaagde sub 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

ten aanzien van gedaagde sub 1, [gedaagde sub 1]:

5.24 De vordering tegen [gedaagde sub 1] is, nu deze niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt,

toewijsbaar.

5.25 [gedaagde sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van

de Rabobank, de kosten van het gelegde beslag daaronder begrepen, met dien verstande, gelet op het feit dat geen verweer is gevoerd, bij de bepaling van het salaris van de procureur alleen de inleidende dagvaarding in aanmerking zal worden genomen.

6 De beslissing

De rechtbank,

ten aanzien van gedaagde sub 1, [gedaagde sub 1]:

veroordeelt [gedaagde sub 1] hoofdelijk - des dat [gedaagde sub 1] betalend [gedaagde sub 2] zal zijn bevrijd (zulks met dien verstande dat de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] is beperkt tot een bedrag van € 100.000,--) -

om aan de Rabobank te betalen een bedrag van € 151.554,17 [zegge: honderd éénenvijftig duizend vijfhonderd vierenvijftig euro en zeventien eurocent],

vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW over dit bedrag vanaf 25 oktober 2006 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [gedaagde sub 1] hoofdelijk - des dat [gedaagde sub 1] betalende [gedaagde sub 2] zal zijn bevrijd - in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Rabobank bepaald op € 4.568,-- (minus € 97,-- ter zake van het gelegde beslag) aan vast recht;

veroordeelt [gedaagde sub 1] in de overige proceskosten, die van het beslag daaronder begrepen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Rabobank bepaald op € 454,36 (te weten: € 84,87 ter zake van de dagvaarding en in totaal € 369,49 ter zake van het beslag) aan overige verschotten en

op € 2.842,-- aan salaris voor de procureur);

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

ten aanzien van gedaagde sub 2, [gedaagde sub 2]:

veroordeelt [gedaagde sub 2] hoofdelijk - des dat [gedaagde sub 2] betalend [gedaagde sub 1] zal zijn bevrijd - om aan

de Rabobank te betalen een bedrag van € 100.000,-- [zegge: honderd duizend euro], vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW over dit bedrag vanaf 13 november 2006 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [gedaagde sub 2] hoofdelijk - des dat [gedaagde sub 2] betalende [gedaagde sub 1] zal zijn bevrijd - in de

proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Rabobank bepaald op € 4.568,-- (minus € 97,-- ter zake van het gelegde beslag) aan vast recht;

veroordeelt [gedaagde sub 2] in de overige proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Rabobank bepaald op € 84,87 aan overige verschotten en op € 4.263,-- aan salaris voor de procureur;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Rutten.

Uitgesproken in het openbaar.

209 / 196

--------------------------------------------------------------------------------------------------------

kosten betekening dagvaarding 84,87

Beslag:

verzoekschrift - griffiekosten 97,--

Betekening aan [gedaagde sub 1] 148,13

Betekening derde 149,50

Overbetekening 71,86

369,49

Vastrecht 4.568,-- (minus € 97,--, betaald in Dordrecht ivm beslag)

Gelet op geldelijk belang: Tarief V = € 1.421 per punt.