Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2007:BB3123

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
20-08-2007
Datum publicatie
06-09-2007
Zaaknummer
VBC 07/2942-ZWI
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Voorlopige voorziening
Inhoudsindicatie

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de AFM terecht aangenomen dat Boober Nederland BV zich via haar website genaamd www.boober.nl bezig houdt met de bemiddeling als bedoeld in artikel 2:80 Wet op het financieel toezicht. Nu zij niet over de benodigde vergunning beschikt heeft de AFM terecht een aanwijzing gegeven de bemiddeling te staken.

Wetsverwijzingen
Wet op het financieel toezicht
Wet op het financieel toezicht 1:75
Wet op het financieel toezicht 2:80
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2007/246 met annotatie van Noot 1: prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol, Noot 2: mr. B.A. Jong
RF 2007, 74
JE 2007, 417
JOR 2007/246 met annotatie van Noot 1: prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol, Noot 2: mr. B.A. Jong

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Voorzieningenrechter

Reg.nr.: VBC 07/2942-ZWI

Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht

in het geding tussen

Boober Nederland B.V., te Capelle aan den IJssel, verzoekster,

gemachtigde mr. M. van Schuppen, advocaat te Amsterdam,

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,

gemachtigde mr. M.L.E. Mulleneers, advocaat te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij brief van 8 augustus 2007 heeft verweerster aan verzoekster meegedeeld dat laatstgenoemde tot 6 juli 2007 in strijd met artikel 2:60 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) heeft gehandeld en dat zij vanaf 6 juli 2007 in strijd met artikel 2:80 van de Wft handelt door in Nederland te bemiddelen in krediet zonder een daarvoor van de AFM benodigde vergunning te hebben verkregen. Met het oog hierop heeft verweerster verzoekster in diezelfde brief een aanwijzing als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, van de Wft gegeven die eruit bestaat dat verzoekster:

- per direct stopt en gestopt blijft, met het bemiddelen in krediet tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke regelgeving;

- binnen drie werkdagen na dagtekening van de aanwijzing schriftelijk aan verweerster bevestigt dat zij gestopt is en gestopt blijft met het bemiddelen in krediet tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke regelgeving.

Tegen de aanwijzing (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 9 augustus 2007 bezwaar gemaakt.

Voorts heeft verzoekster bij brief van diezelfde datum de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit Daarbij is voorts verzocht om telefonische schorsing van de aanwijzing totdat de mondelinge behandeling plaatsvindt.

De gemachtigde van verweerster heeft bij brief van 10 augustus 2007 bericht dat verweerster de werking van het bestreden besluit schorst totdat de voorzieningenrechter uitspraak op het verzoek heeft gedaan.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 augustus 2007. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. H.J. Breeman, advocaat te Rotterdam. Voorts is verschenen [naam bestuurder], bestuurder van verzoekster.

Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn namens verweerster verschenen mr. M.E. ten Cate en P.M. van Doorn, beiden werkzaam bij verweerster.

2 Overwegingen

2.1 Wettelijk kader

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestre¬den besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

Artikel 1:1 van de Wft bevat een aantal definities. Uit dat artikel volgt dat de volgende begrippen ondermeer de volgende betekenis hebben:

aanbieden: het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst met een consument;

bemiddelen: (a.) alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst inzake een ander financieel product dan een financieel instrument, krediet of verzekering tussen een consument en een aanbieder; (b.) alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst inzake krediet tussen een consument en een aanbieder of op het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een dergelijke overeenkomst;

financiëledienstverlener: degene die een ander financieel product dan een financieel instrument aanbiedt, of die adviseert, bemiddelt, herverzekeringsbemiddelt, optreedt als gevolmachtigde agent of optreedt als ondergevolmachtigde agent;

financiële onderneming: een financiëledienstverlener.

Ingevolge artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door verweerster verleende vergunning krediet aan te bieden.

Ingevolge artikel 2:80 van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door verweerster verleende vergunning te bemiddelen.

Artikel 1:75 van de Wft luidt als volgt:

“1. De toezichthouder kan een hierna bedoelde persoon die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing verplichten om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen:

a. een financiële onderneming;

b. (…);

c. (…);

d. (…);

e. (…).”.

2.2 Vaststaande feiten

Bij faxbericht van 31 januari 2007 heeft de gemachtigde van Boober Benelux B.V. (hierna: Boober Benelux) verweerster bericht dat zij een website genaamd www.boober.nl exploiteert waarop particulieren geld kunnen lenen en uitlenen. In dit faxbericht wordt aangegeven dat Boober Benelux slechts een platvorm op internet faciliteert waarmee lener en uitleners elkaar kunnen vinden en dat zij tevens de incasso ter zake tot stand gekomen leningen faciliteert.

Bijgesloten is een gebruikersovereenkomst. In die gebruikersovereenkomst is bepaald dat de nader te noemen gebruiker met Boober Benelux - onder meer - overeen te zijn gekomen dat:

(1) de gebruiker garandeert niet te handelen in de uitoefening van een beroep en/of bedrijf;

(2) de gebruiker die optreedt als inlener een lening zal uitschrijven middels Boober Benelux, welke lening tot stand komt indien naar de uitsluitende beoordeling van Boober Benelux voldaan is aan de eis dat de lening is voltekend (tot minstens 90% van het bedrag) door ten minste 10 gebruikers die als uitlener willen optrteden;

(3) de gebruiker die als uitlener optreedt hierbij aan Boober Benelux onherroepelijk uitdrukkelijke last en volmacht verleent om de hoofdsom en de rente voor hem te incasseren;

(6) iedere gebruiker kan zich, te zijner keuze, zowel inschrijven als uitlener als inlener van gelden. Iedere gebruiker die zich als inlener aanmeldt is jaarlijks een community-fee verschuldigd van € 9, 95. Voorts betaalt de inlener daarnaast een commissie van 0,5 % per jaar over het totale leningsbedrag met een minimum van € 25,- per jaar alsook eenmalig € 19,95 voor het verkrijgen van een credit-rating. Iedere gebruiker die zich als uitlener aanmeldt betaalt per jaar een commissie van 0,5 % per jaar over het uitgeleende bedrag.

Verweerster heeft vastgesteld dat de site www.boober.nl op 1 februari 2007 van start is gegaan. Zij heeft nadere informatie opgevraagd bij Boober Benelux omtrent haar precieze bedrijfsactiviteiten. Tijdens een gespreksoverleg is vastgesteld dat Boober Benelux een afzonderlijke gebruikersovereenkomst sluit met zowel de lener als met de uitlener, zodat geen sprake is van een drie-partijen overeenkomst.

Op 2 april 2007 hebben toezichthouders van verweerster en van De Nederlandsche Bank N.V. gezamenlijk een onderzoek ten kantore van Boober Benelux verricht.

Naar aanleiding van dit onderzoek en de eerdere correspondentie heeft verweerster op 12 en op 20 juni 2007 het standpunt ingenomen dat verzoekster als aanbieder van krediet als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, van de Wft wordt aangemerkt en dat zij een vergunning nodig heeft om haar activiteiten voort te kunnen zetten. Dit standpunt heeft verweerster op 13 respectievelijk 22 juni 2007 schriftelijk bevestigd. In reactie op een brief van de gemachtigde van Boober Benelux heeft verweerster dit standpunt gehandhaafd. In dit verband heeft zij overwogen dat Boober Benelux in de uitoefening van haar bedrijf rechtstreeks een voldoende bepaald voorstel doet tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst met een consument. Zij sluit de overeenkomsten met de inleners. De inleners, die niet bekend zijn met de identiteit van de uitleners, hebben enkel te maken met Boober Benelux die de totstandkoming van de overeenkomst bepaalt en die (zeer) actief betrokken blijft bij de afwikkeling van de kredietovereenkomst, waaronder de incasso.

De gemachtigde van Boober Benelux heeft vervolgens op 4 juli 2007 een gewijzigde versie van de gebruikersovereenkomst aan verweerster gezonden. In die gebruikersovereenkomst is overigens niet Boober Benelux, maar verzoekster aangeduid als wederpartij van de gebruikers. Ter zitting is van de zijde van verzoekster desgevraagd verklaard dat slechts sprake is van een naamswijziging van Boober Benelux en dat laatstgenoemde en verzoekster derhalve geen verschillende rechtspersonen zijn.

Bij brief van 5 juli 2007 heeft verweerster een voornemen tot het geven van een aanwijzing bekend gemaakt aan Boober Benelux in verband met overtreding van artikel 2:60 van de Wft. Deze brief heeft het bericht van 4 juli 2007 gekruist.

Van de zijde van verzoekster is vervolgens gewezen op het feit dat de nieuwe gebruikersverklaring op 6 juli 2007 is geïmplementeerd op de website www.boober.nl. Indien al sprake is geweest van het aanbieden van krediet, hetgeen wordt ontkend, dan heeft in elk geval te gelden dat daarvan thans geen sprake meer kan zijn. Hoogstens kan nog sprake zijn van niet vergunningplichtige bemiddeling.

De per 6 juli 2007 gehanteerde gebruikersverklaring bevat onder meer het volgende:

“GEBRUIKERSVERKLARING BOOBER

DE ONDERGETEKENDE(N):

(…)

IN AANMERKING NEMENDE:

- Boober Nederland B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel, aan de Rivium Boulevard 90-

92, hierna te noemen: “Boober”, exploiteert de website www.boober.nl waarop particuliere gebruikers van de website gelden kunnen inlenen van en/of uitlenen aan –louter particuliere- andere gebruikers;

- Boober faciliteert daarmee (slechts) een platform op internet waarmee gebruikers elkaar kunnen vinden en faciliteert de incasso van aldus tot stand gekomen geldleningen;

- de gebruiker is van zins gebruik te maken van het door Boober aangeboden platform;

- de gebruiker wenst zich bij deze te verbinden jegens andere gebruikers en jegens Boober om zich bij het gebruik van het platform van Boober en ten aanzien van leningovereenkomsten die tot stand zijn gekomen te houden aan de regels zoals hieronder beschreven.

VERKLAART HET VOLGENDE:

Artikel 1. Gebruiker en Boober

(…)

1.5 Boober beschikt niet over een vergunning van de Autoriteit Financiële Markten (“AFM”) als aanbieder, bemiddelaar of adviseur van consumentenkrediet en staat

niet onder toezicht van de AFM.

1.6 De leningovereenkomsten die via het platform van Boober tot stand kunnen komen tussen gebruikers kwalificeren niet als consumentenkrediet omdat de Uitleners, zoals gedefinieerd in artikel 2.1, niet optreden in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Om te waarborgen dat alleen particulieren deelnemen als Uitleners, past Boober onder andere de volgende maatregelen toe: (i) van de gebruikers wordt (middels artikel 1.1.) een bevestiging

gevraagd dat zij niet optreden in de uitoefening van een beroep of bedrijf; (ii) Boober controleert de persoonsgegevens en de tenaamstelling van de bankrekening van de gebruikers; (iii) de gebruikers machtigen Boober om ook via andere bronnen de

hoedanigheid waarin de gebruikers optreden te checken en verlenen daartoe voor zover nodig bij deze toestemming; (iv) de Uitleners mogen op enig moment in totaal maximaal

€ 39.000 bij Inleners hebben uitstaan.

Artikel 2. Lenen en uitlenen van gelden

2.1 De gebruiker die optreedt als inlener (ook wel aangeduid als de “Inlener”) kan een leningaanvraag uitschrijven op de site van Boober en zal daarin ten behoeve van gebruikers

die willen optreden als uitlener (ook wel aangeduid als de “Uitlener(s)”, de essentialia van de gewenste leningovereenkomst, bestaande uit het bedrag, de looptijd, de rente en het afbetalingsschema voorstellen. Gebruikers die willen optreden als Uitlener kunnen gedurende een periode van maximaal 14 dagen op deze lening inschrijven. Als de lening binnen deze periode is voltekend, komt de leningovereenkomst tot stand tussen de Uitleners voor de delen waarop zij hebben ingeschreven enerzijds en de Inlener anderzijds. Onder voltekend wordt verstaan een inschrijving van 100% op de uitgeschreven lening. De

Inlener en de Uitleners ontvangen van Boober een email ter bevestiging van de totstandkoming van de leningovereenkomst. Op de aldus tot stand gekomen

leningovereenkomst tussen de Inlener en de Uitlener zijn de bepalingen uit deze verklaring van toepassing.

(…)

4.4 In de gevallen bedoeld in artikel 4.2 alsmede indien Boober op grond van artikel 3.2 besluit niet over te gaan tot incasso of incasso te beëindigen, is het Boober toegestaan op verzoek van de Uitlener de identiteit van de Inlener bekend te maken aan de Uitlener, indien de Uitlener kan aantonen daarbij een redelijk belang te hebben. In een dergelijk geval zal Boober ook aan de Inlener de identiteit van de Uitlener bekend maken.

(…)”.

Verweerster heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 18 juli 2007 bericht dat zij vooralsnog van oordeel blijft dat sprake is van aanbieden als bedoeld in artikel 2:60 van de Wft. Naar aanleiding van de zienswijze van verzoeksters gemachtigde is verweerster tot het oordeel gekomen dat thans niet langer sprake is van aanbieden als bedoeld in artikel 2:60, eerste lid, van de Wft. Verweerster is daarentegen van oordeel dat thans sprake is van bemiddeling in de zin van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft. Gelet hierop heeft zij dienaangaande verzoekster een aanwijzing gegeven.

Ter zitting is gebleken dat verzoekster op 10 augustus 2007 - zij het onder protest - een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, van de Wft heeft ingediend.

2.3 Standpunt van verweerster

In het bestreden besluit heeft verweerster met betrekking tot de periode 1 februari 2007 tot en met 5 juli 2007 overwogen dat verzoekster artikel 2:60 van de Wft heeft overtreden. In dit verband heeft verweerster in aanmerking genomen dat verzoekster krediet aanbiedt voor rekening en risico van voor de inlener onbekende uitleners. Verzoekster speelt voorts een cruciale rol bij de vraag of en in hoeverre een lening tot stand komt. Voorts is de verbintenis die verzoekster op zich neemt voldoende bepaalbaar nu uit de gebruikersovereenkomst volgt dat de overeenkomst tot stand komt zodra 10 uitleners hebben ingetekend en de lening naar het oordeel van verzoekster is voltekend. Ten slotte loopt het incassotraject geheel via verzoekster en kan de uitlener die niet meer zelf ter hand nemen indien verzoekster afziet van (verdere) incasso, zodat de wijze waarop verzoekster de financiering van te verstrekken kredieten regelt voor de inlener irrelevant is.

Met betrekking tot de periode vanaf 6 juli 2007 heeft verweerster in het bestreden besluit overwogen dat gesteld kan worden dat verzoekster geen wederpartij meer is bij de tot stand gekomen leningovereenkomsten en zij derhalve niet meer kan worden aangemerkt als aanbieder van krediet als bedoeld in artikel 2:60 van de Wft. Thans komt de overeenkomst automatisch tot stand zodra de lening binnen 14 dagen is voltekend. Dit laat volgens verweerster onverlet dat verzoekster zich thans bezighoudt met bemiddeling tussen uitlener en inlener. In dit verband is overwogen dat de term bemiddeling als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft ruim moet opgevat. Verweerster kan verzoekster niet volgen in haar stelling dat haar activiteiten niet vergunningplichtig zijn omdat zij haar bemiddelingsactiviteiten enkel richt tot niet-professionele particulieren.

Verweerster heeft in dit verband overwogen dat het begrip handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf een open norm betreft die niet concreet is ingevuld door de wetgever. Gelet op de vierde nota van wijziging bij het wetsvoorstel Wft (TK 2005-2006, 29 708, nr. 19) kunnen de volgende aanknopingspunten worden gebruikt om te bepalen of sprake is van handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf.:

- de wijze waarop degene die een financiële dienst verleent zich aan de buitenwereld presenteert;

- de omstandigheid dat verlening van diensten niet slechts incidenteel plaatsvindt;

- het feit dat degene die een financiële dienst verleent een beloning ontvangt voor zijn diensten.

In dit verband is volgens verweerster van belang dat uit de website www.boober.nl blijkt dat een groot aantal investeerders stelselmatig gebruikt maakt van de mogelijkheid om gelden via verzoekster uit te lenen. Zo heeft de grootste aanbieder in de periode februari-augustus 2007 reeds 141 leningen uitstaan voor een bedrag van totaal € 45.000,-. Uit een analoge toepassing van het arrest van de Hoge Raad van 27 maart 2001 (JOR 2001/98), waarin is uitgemaakt dat onder bedrijfsmatig in ieder geval moet worden verstaan geregeld en stelselmatig, en uit de vertaling hiervan in ‘niet slechts incidenteel’ in de voornoemde vierde nota van wijziging volgt dat van geval tot geval moet worden beoordeeld of sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Indien verzoekster als niet-vergunningplichtige bemiddelaar wenst te worden aangemerkt dient zij naar het oordeel van verweerster zelf te waarborgen dat zij bemiddelt tussen niet professionele aanbieders en derden. De enkele beperking dat op enig moment de uitleners maximaal een bedrag van € 39.000,- mogen hebben uitstaan via verzoekster is niet afdoende.

Gelet op het structurele karakter waarop de aanbieders leningen uitzetten via de website van verzoekster bemiddelt verzoekster thans voor professionele aanbieders. Zij dient derhalve haar activiteiten te staken totdat zij over een vergunning beschikt, aldus verweerster.

Ter zitting is van de zijde van verweerster de spoedeisendheid van het verzoek betwist - waarbij is gesteld dat verzoekster niet al haar activiteiten hoeft te staken omdat zij de afgesloten overeenkomsten wel mag afwikkelen -, is met betrekking tot de invulling van de term ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ onder meer gewezen op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 12 juni 2007 (LJN: BA7438) en is benadrukt dat verzoekster zelf willens en wetens het risico heeft genomen dat zij zou worden geconfronteerd met een handhavingsbeslissing door verweerster nu zij zonder afstemming vooraf haar activiteiten is gestart.

2.4 Standpunt van verzoekster

Van de zijde van verzoekster is aangevoerd dat zij ondanks het feit dat de termijn waarbinnen de aanwijzing diende te worden opgevolgd (namelijk onmiddellijk) spoedeisend belang heeft bij een schorsing van de aanwijzing. In dit verband is aangevoerd dat verzoekster reeds de dag na verzending van het bestreden besluit een verzoek om een voorlopige voorziening heeft ingediend en het staken van de onderneming van verzoekster naar alle waarschijnlijkheid tot haar faillissement zal leiden. Dat het niet opvolgen van een aanwijzing niet langer een zelfstandig economisch delict oplevert en ook geen zelfstandige grondslag oplevert voor het opleggen van een last onder dwangsom of een boete, doet niet af aan het spoedeisende belang. Het niet opvolgen van een aanwijzing levert hoe dan ook een overtreding van een wettelijk voorschrift op. Verzoekster zal aldus gehouden zijn daaraan gevolg te geven indien de voorzieningenrechter niet tot schorsing overgaat. Indien verzoekster eenmaal haar site uit de lucht heeft moeten halen is dit onomkeerbaar. Reeds door de daarmee gepaard gaande negatieve publiciteit zal een herstart niet mogelijk zijn.

Inhoudelijk heeft verzoekster de volgende gronden tegen de aanwijzing aangedragen.

Verweerster heeft in strijd met artikel 1:75, eerste lid, van de Wft verzuimd een redelijke termijn te stellen door de gedragslijn voor te schrijven per direct te stoppen met het bemiddelen als bedoeld in artikel 2:80 van de Wft. Juist nu verweerster tussen 1 februari en begin augustus 2007 geen reden heeft gezien een dergelijke aanwijzing te geven, terwijl zij al die tijd meenden dat verzoekster ofwel in strijd met artikel 2:60 danwel artikel 2:80 van de Wft handelde, zou een ruime termijn in de rede hebben gelegen.

De aanwijzing is onduidelijk. Zo is onduidelijk of verzoekster mag blijven bemiddelen voor gebruikers die niet kwalificeren als aanbieder van krediet volgens de maatstaven van verweerster en of zij reeds aangegane overeenkomsten nog mag afwikkelen. Een dergelijke afwikkelingsmogelijkheid was nog wel voorzien in het eerdere overleg op 20 juni 2007.

In de periode dat overleg plaatshad heeft verzoekster telkens aangegeven dat zij bereid is haar voorwaarden aan te passen of in overleg met verweerster tot een nadere bepaling te komen van wanneer sprake is van beroep- of bedrijfsmatig handelen. Verweerster kon derhalve in redelijkheid niet zonder verder overleg overgaan tot het geven van een aanwijzing.

Verweerster heeft zich ten onrechte beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 27 maart 2001 (JOR 2001/98) en de voornoemde vierde nota van wijziging nu de uitspraken die zijn gedaan ten aanzien van het begrip beroeps- of bedrijfsmatig allemaal zien op het optreden als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder dan wel op het aantrekken van opvorderbare gelden. Zij zien derhalve niet op het aanbieden van krediet door consumenten aan consumenten of op het aanbieden van consumentenkrediet. Naar het oordeel van verzoekster behoeft het begrip beroeps- of bedrijfsmatig in het kader van het aanbieden van krediet een eigen invulling, net als de invulling van dat begrip in het kader van het verlenen van beleggingsdiensten en de invulling van dat begrip in het kader van artikel 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992. In dit verband kan worden gewezen op de interpretatie die door de Duitse toezichthouder wordt gehanteerd. Door in het bestreden besluit voorbij te gaan aan deze stellingen van verzoekster is het bestreden besluit ontoereikend gemotiveerd.

Nu juist met betrekking tot artikel 2:80 van de Wft een interpretatievraag met betrekking tot het begrip beroeps- of bedrijfsmatig speelt had nader overleg met het Ministerie van Financiën in de rede gelegen.

Ter zitting is in aanvulling hierop nog aangevoerd dat een wettelijk toezichtskader voor de activiteiten van verzoekster in de Wft ontbreekt, dat verzoekster voornemens is haar activiteiten uit te breiden naar België, Duitsland en Italië en dat de Duitse en Belgische toezichthouder in een voorlopig standpunt van oordeel zijn dat verzoekster geen aanbieder is van krediet.

2.5 Beoordeling

De voorzieningenrechter stelt bij zijn beoordeling van het verzoek het volgende voorop.

De aanwijzing ziet uitsluitend op bemiddeling als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, van de Wft zoals die op en na 6 juli 2007 plaats zou hebben. Een eventueel te treffen voorlopige voorziening kan dan ook slechts zien op schorsing van dit besluit. De voorzieningenrechter ziet derhalve geen aanleiding om in te gaan op de vraag of de naamvoorgangster van verzoekster voor 6 juli 2007 kwalificeerde als aanbieder in de zin van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft.

Met verzoekster acht de voorzieningenrechter in voldoende mate spoedeisend belang aanwezig om ten volle tot een voorlopige rechtmatigheidstoetsing van de aanwijzing te komen. Daartoe overweegt hij als volgt.

Die opgelegde verplichting om verweerster in kennis te stellen van het nakomen van de aanwijzing om het aanbieden te hebben gestaakt levert zelf uiteraard niet een spoedeisend belang op. Het spoedeisend belang moet liggen in de aanwijzing direct overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft te staken. Die aanwijzing echter behelst in feite niet meer dan hetgeen waartoe verzoekster reeds uit hoofde van de Wft zelf gehouden is. Daar komt bij dat het niet naleven van een aanwijzing zelf geen economisch delict meer oplevert en evenmin nog een zelfstandige grondslag voor de oplegging van een last onder dwangsom, hetgeen onder de oude financiële toezichtswetgeving die tot 1 januari 2007 gold wel het geval was. Het rechtsgevolg van de aanwijzing onderscheidt zich dus in feite niet van hetgeen reeds uit de wet zelf volgt.

Niettemin is de aanwijzing gelet op de tekst en strekking van artikel 1:75, eerste lid, van de Wft een publiekrechtelijke beslissing met rechtsgevolg en ligt aan de daarin vervatte verplichting een gedragslijn te volgen een bestuurlijk rechtsoordeel ten grondslag, namelijk dat verzoekster artikel 2:80, eerste lid, van de Wft overtreedt. Verzoekster is gehouden die aanwijzing op te volgen. Zij kan daar naar het oordeel van de voorzieningenrechter slechts (alsnog) aan voldoen door te stoppen met het bieden van een platvorm voor inleners en uitleners, hetgeen een staking van haar bedrijfsactiviteiten betekent. Verzoekster kan ook de aanwijzing naast zich neerleggen omdat die immers niet meer bevat dan een gegeven gebod door de toezichthouder om zich te gedragen conform de interpretatie die de toezichthouder geeft aan de wettelijke verbodsnorm. Het niet opvolgen van de aanwijzing zal echter naar alle verwachting wel tot gevolg hebben dat verweerster overgaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft, terwijl zij gelet op het overleg voorafgaande aan de aanwijzing daarvan wellicht zal afzien indien de aanwijzing wel wordt opgevolgd ook al is dat niet direct, nu verweerster zelf enkele dagen nadien tot schorsing van de aanwijzing is overgaan totdat uitspraak inzake het verzoek is gedaan.

Analoog aan de jurisprudentie terzake het kwalificeren van een bestuurlijk rechtsoordeel als een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb indien het afwachten van een wettelijke vervolgbeslissing, zoals een bestuurlijke boete, onevenredig bezwarend moet worden geacht, ziet de voorzieningenrechter aldus aanleiding om in onderhavig geval spoedeisend belang aan te nemen.

Inhoudelijk overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

In zijn uitspraak van 12 juni 2007 (LJN: BA7438; JOR 2007/186) heeft het College in een boetezaak waar in geschil was of zeven danwel elf keer bemiddelen bij kredietaantrekking onder de Wft kwalificeerde als beroeps- of bedrijfsmatig als tussenpersoon werkzaamheden verrichten als bedoeld in artikel 4:3 van de Wft onder meer het volgende overwogen:

“(…)

Voorts is bij de vierde nota van wijziging artikel 4:3, zoals dat thans luidt, in het wetsvoorstel Wft opgenomen. In de artikelsgewijze toelichting bij die bepaling is niet ingegaan op de betekenis van de term ‘‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf’’, maar blijkens het algemene deel van de toelichting bij die wijziging is deze ontleend aan de (inmiddels ingetrokken) Wet financiële dienstverlening en strekt deze term ertoe duidelijk te maken dat de betreffende activiteit alleen onder het bereik van de Wft valt voorzover het plaatsvindt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (Kamerstukken II, 29 708, nr. 19, blz. 356–357). Dienaangaande is in de toelichting gesteld dat in het merendeel van de gevallen eenvoudig zal zijn vast te stellen dat daarvan sprake is en dat in andere gevallen de specifieke omstandigheden van belang zijn bij de vaststelling of sprake is van professionele dienstverlening. Aanknopingspunten kunnen onder andere zijn de wijze waarop degene die een financiële dienst verleent zich aan de buitenwereld presenteert, de omstandigheid dat de dienstverlening niets slechts incidenteel plaatsvindt of het feit dat degene die de financiële dienst verleent een beloning voor zijn diensten ontvangt van de cliënt zelf of een derde, aldus deze toelichting.

Naar het oordeel van het College stelt DNB zich op goede gronden op het standpunt dat de bemiddelingsactiviteiten die appellant in de periode van drie jaar voorafgaand aan de oplegging van de boete voor de Sparkasse heeft verricht, gelet op het aantal keren waarin dit (tenminste) heeft plaatsgevonden, niet als incidenteel kan worden aangemerkt.

Voorts staat gelet op de gedingstukken vast dat appellant voor die activiteiten een vergoeding ontving. Reeds gelet op deze omstandigheden, bezien in samenhang met de wetsgeschiedenis van de Wft, heeft appellant zijn bemiddelingsactiviteiten verricht in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De omstandigheid dat appellant naar hij stelt slechts heeft bemiddeld ten behoeve van familie en kennissen, doet aan het beroeps- c.q. bedrijfsmatige karakter van die activiteiten niet af.

(…)”.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om met betrekking tot de invulling van de term ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ zoals die voorkomt in de begrippen aanbieden en bemiddelen in artikel 1:1 van de Wft tot een andere invulling te komen dan het College in bovengenoemde uitspraak doet met betrekking tot artikel 4:3 van de Wft. Juist deze uitspraak illustreert dat deze term die in verschillende bepalingen in de Wft voorkomt in beginsel op vergelijkbare wijze dient te worden uitgelegd. Dit laatste is ook in overeenstemming met het genoemde algemene deel van de toelichting in de vierde nota van wijziging.

Op een overgelegde uitdraai van de website www.booberwatch.nl van 7 augustus 2007 blijkt dat een dertigtal uitleners ieder totaal meer dan 25 maal (het hoogste aantal is 211 maal) een inschrijving hebben gedaan op een via www.boober.nl uitgeschreven geldlening. Voor deze uitleners geldt voorts dat zij bijna allemaal nog hebben ingeschreven op en na 6 juli 2007. Het totaal aan uitgezette leningen is voor elk van hen ten minste 10.000,-. Ook in de nieuwe gebruikersverklaring is voorzien in provisie voor verzoekster.

De voorzieningenrechter ziet gelet op het vorenstaande geen aanleiding om het oordeel van verweerster dat verzoekster in overtreding is van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft voor onjuist te houden. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kwam verweerster derhalve de bevoegdheid toe om verzoekster terzake een aanwijzing te geven.

Gelet op de doelstelling van de Wft acht de voorzieningenrechter het geenszins onredelijk dat verweerster gebruik maakt van haar aanwijzingsbevoegdheid. Verzoekster heeft zich immers door haar handelwijze onttrokken aan het toezicht van verweerster. Dat verweerster niet aanstonds tot het oordeel is gekomen dat verzoekster per 6 juli 2007 bemiddelt in plaats van krediet aanbiedt hangt eveneens alleszins samen met de handelwijze van verzoekster. Zij is immers haar activiteiten gestart zonder eerst in overleg met verweerster te treden en zij heeft nadat verweerster tot het oordeel kwam dat zij krediet aanbood de gebruikersovereenkomst aangepast.

Anders dan verzoekster acht de voorzieningenrechter de aanwijzing voldoende duidelijk. Het bevat onomwonden het gebod de kredietbemiddeling te staken, terwijl uit de brief van 8 augustus 2007 duidelijk volgt welke handelwijze van verzoekster naar het oordeel van verweerster valt onder die bemiddeling. Zoals ter zitting nog is benadrukt valt de afwikkeling van de gesloten overeenkomsten daar niet onder.

Niettemin zal de aanwijzing naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in bezwaar niet ten volle stand kunnen houden. De duidelijke tekst van artikel 1:75, eerste lid, van de Wft vereist namelijk een redelijke termijn voor het opvolgen van de aanwijzing. Een grammaticale uitleg van de term redelijke termijn laat zich niet rijmen met de aanwijzing de overtreding per direct te staken. Nu het hier gaat om een handhavingsbeslissing ziet de voorzieningenrechter geen ruimte om tot een ruimere interpretatie van de term redelijke termijn te komen, ook niet indien het betreffende onderdeel van de aanwijzing in feite slechts strekt tot het naleven van de wet. Wel brengt het laatste met zich dat die termijn zo kort mogelijk dient te zijn.

Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter aanleiding de werking van de aanwijzing op te schorten tot en met 2 dagen na verzending van de uitspraak aan partijen. Aangezien de kennisgeving aan verweerster terzake het opvolgen van de aanwijzing slechts kan plaatshebben nadat de bemiddelingsactiviteiten zijn gestaakt ziet de schorsing ook op het tweede deel van de aanwijzing. Voor een verdergaande aanwijzing ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door verzoekster betaalde griffierecht van € 285,- door verweerster wordt vergoed.

De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die

verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening slechts in zoverre toe, dat de werking van het bestreden besluit wordt opgeschort tot en met de tweede dag na de dag van verzending van deze uitspraak aan partijen,

bepaalt dat verweerster aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 285,- vergoedt,

veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoekster moet vergoeden.

Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, voorzieningenrechter, en door deze en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op 20 augustus 2007.

Afschrift verzonden op: