Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2007:BA9561

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
06-07-2007
Datum publicatie
13-07-2007
Zaaknummer
06/2466
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Aan eiseres is een boete opgelegd van € 300,- wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet.

Niet in geding is dat de door eiseres geplaatste rookabri’s niet zijn afgesloten, en derhalve niet kunnen worden aangemerkt als rookruimten in de zin van artikel 2, aanhef en onder h, van het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek.

Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever met de invoering van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft beoogd dat werkgevers het resultaat moeten bereiken dat werknemers in staat zijn hun werkzaamheden uit te oefenen zonder dat zij hinder of overlast van het roken door anderen ondervinden. Welk soort inspanningen (maatregelen) die werkgevers daartoe treffen, is niet dwingend voorgeschreven, als het resultaat maar wordt bereikt. Voorts kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat onder hinder en overlast moet worden verstaan het ondervinden van lichamelijke klachten (zoals gezondheidsklachten) en irritaties die het gevolg zijn van roken door anderen. Dat het meeroken aanzienlijke risico’s met zich brengt is inmiddels een feit van algemene bekendheid. Anders dan eiseres heeft betoogd is voor het aantonen van blootstelling aan tabaksrook niet vereist dat werknemers zelf aangeven hinder of overlast te ondervinden; lichamelijke klachten die het gevolg zijn van meeroken, treden immers op onafhankelijk van eventuele klachten van de betrokken persoon.

Een ambtenaar kan tijdens een inspectie in beginsel volstaan met een organoleptisch onderzoek ter plaatse ten einde vast te stellen of sprake is van blootstelling aan tabaksrook. Daarmee is de mogelijkheid van hinder of overlast gegeven.

In het proces-verbaal is geen enkel feit opgenomen dat de conclusie van de ambtenaar, dat eiseres niet zodanige maatregelen heeft getroffen dat haar werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden, staaft. De enkele constatering dat de rookabri’s niet voldoen aan het wettelijke vereiste dat deze ruimten afgesloten dienen te zijn, is onvoldoende om voornoemde conclusie te dragen. Daarvoor is ook nodig dat het proces-verbaal blijk geeft van blootstelling aan tabaksrook.

De rechtbank komt mitsdien tot de slotsom dat onvoldoende is komen vast te staan, en daarmee niet is bewezen, dat eiseres artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. Het bestreden besluit wordt vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb. Met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb wordt het primaire boetebesluit herroepen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: BC 06/2466-HAM1

Uitspraak in het geding tussen

Stichting Waterloopkundig Laboratorium, gevestigd te Delft, eiseres,

gemachtigde mr. W.D. Kweekel, advocaat te Amsterdam,

en

de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 30 september 2005, boetezaaknummer 200503942, heeft verweerder eiseres een boete van € 300,- opgelegd wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 20 oktober 2005 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 2 mei 2006 heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 9 juni 2006 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 26 april 2007 een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 10 mei 2007 heeft verweerder nadere stukken ingediend.

Bij brief van 14 mei 2007 heeft eiseres nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 mei 2007. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A. Versteeg, kantoorgenoot van haar gemachtigde. Voorts is ter zitting verschenen X, adviseur van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. E. ten Houten, werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit.

2 Overwegingen

2.1 Wettelijk kader

Ingevolge artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet zijn werkgevers verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.

Ingevolge het vijfde lid van dit artikel kunnen bij algemene maatregel van bestuur op de in dit lid bedoelde verplichting beperkingen worden aangebracht.

Zo kan worden bepaald dat de verplichting, bedoeld in het eerste lid, niet geldt voor bij die maatregel aangewezen:

a. categorieën van werkgevers;

b. ruimten in gebouwen;

c. andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht.

Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld.

In artikel 2, aanhef en onder h, van het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek van

15 december 2003, Stb. 561 (hierna: het Besluit) is bepaald dat de verplichting, bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet niet geldt in afgesloten, speciaal voor het roken van tabaksproducten aangewezen ruimten.

In de Nota van toelichting bij het Besluit is onder meer het volgende overwogen.

"Bij wet van 18 april 2002 is de Tabakswet gewijzigd. Als gevolg hiervan kent de Tabakswet nu artikel 11a. Het eerste lid van dit artikel verplicht de werkgevers zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Deze verplichting voor de werkgever komt neer op een wettelijk recht op een rookvrije werkplek voor de werknemer. In de praktijk betekent dit dat de werkgever maatregelen moet nemen zodat zijn werknemers rookvrij kunnen werken. Het gaat hierbij niet alleen om een rookvrije werkkamer, maar ook om bijvoorbeeld rookvrije trappen, gangen, hallen, liften, toiletten, wachtruimten, recreatieruimten, kantines en dergelijke.

Met de wettelijke verankering van het recht op een rookvrije werkplek is een einde gekomen aan een periode van ruim tien jaar van zelfregulering op dit terrein. Tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel van wet tot wijziging van de Tabakswet oordeelde de Tweede Kamer dat met genoemde zelfregulering weliswaar resultaten zijn geboekt, maar alles bijeen te traag en onvoldoende. Daarom diende het lid Hermann (Groen Links) een amendement in (TK 2000-2001, 26 472, nr. 13) om het recht op een rookvrije werkplek als een rechtstreeks geldend recht in de Tabakswet op te nemen (in plaats van de mogelijkheid om een zodanig recht op een nader moment bij algemene maatregel van bestuur vast te leggen). Het amendement werd aangenomen.

(…)

Tabaksrook vormt een belangrijk binnenmilieuprobleem. De enige daadwerkelijke oplossing is het volledig rookvrij maken van het binnenmilieu. Met betrekking tot het plaatsen en inwerking stellen van luchtzuiverings- of ventilatieapparatuur sta ik vooralsnog op het standpunt dat dergelijke apparatuur nauwelijks bescherming biedt tegen de genoemde nadelige gezondheidseffecten van blootstelling aan tabaksrook. Ik baseer mij hierbij onder andere op het in 2002 door de British Medical Association (BMA) gepubliceerde rapport "Towards smoke-free public places". De BMA spreekt in dit verband van "The ventilation myth".

(…)

Hoewel de noodzaak en billijkheid van het recht op een rookvrije werkplek niet ter discussie staan en genoemd recht dus onverkort van kracht zou moeten zijn, voorziet het vijfde lid van artikel 11a in de mogelijkheid om bepaalde, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, categorieën van werkgevers, ruimten in gebouwen en andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht, uit te zonderen. In de toelichting bij het genoemd amendement wordt hiervoor als argument genoemd:

"Werkgevers kunnen echter niet in alle gevallen zodanige maatregelen treffen dat werknemers hun werk in een volledig rookvrije ruimte kunnen verrichten". Artikel 11a, vijfde lid, biedt tevens de mogelijkheid om bij het uitzonderen nadere regels te stellen. Dit besluit strekt tot zowel het treffen van uitzonderingen als het stellen van nadere regels daarbij.

(…)

Onderdeel h

Werkgevers kunnen besluiten tot het inrichten en aanwijzen van speciale, afgesloten rookruimten. De speciale rookruimten dienen afgesloten te zijn, zodat eventuele hinder of overlast van tabaksrook buiten deze ruimten tot een minimum beperkt blijft. Het is immers onvermijdelijk dat de toegangsdeur tot de rookruimte met enige regelmaat geopend wordt. Om te bewerkstelligen dat elders in een gebouw geen hinder of overlast wordt ondervonden van de tabaksrook in de rookruimte, staat een rookruimte idealiter niet in verbinding met het algemene ventilatiesysteem van een gebouw.

De speciale afgesloten rookruimten zijn allereerst, in de meeste gevallen, bestemd om rokers in een bedrijf de gelegenheid te bieden toch af te toe te roken zonder dat zij hiermee anderen hinder of overlast bezorgen. Niet-rokers behoeven deze ruimten in beginsel niet te betreden. Dit neemt niet weg dat er ook mensen zijn die in de rookruimten werkzaamheden moeten verrichten. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan schoonmaak- en onderhoudspersoneel. Ook wanneer zij hun schoonmaak- en onderhoudswerkzaamheden verrichten wanneer er niet gerookt wordt in de rookruimten, dan nog zal er sprake zijn van blootstelling aan tabaksrook. Deze blijft immers nog vele uren hangen nadat er is gerookt.

(…).”

Artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet bepaalt dat verweerder ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen een boete kan opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.

Het derde lid van dit artikel bepaalt dat verweerder de boete lager kan stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.

De bijlage luidt, voor zover hier van belang, als volgt.

Onder categorie C vallen overtredingen met betrekking tot het treffen van maatregelen die voorkomen dat overlast of hinder wordt ondervonden van het roken door anderen (rookverbod).

Dit betreft in concreto:

(...)

Artikel 11a, eerste lid: nalaten, behoudens artikel 11a, vijfde lid, bij algemene maatregel van bestuur aangebrachte beperkingen, door werkgevers zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van rokers door anderen te ondervinden.

(...)

Overtredingen behorend tot categorie C worden bestraft met een boete van € 300,-, bij herhaling binnen een jaar een boete van € 600,-, bij een tweede herhaling binnen drie jaar na de eerste overtreding een boete van € 1200,- en bij een derde herhaling binnen vijf jaar na de eerste overtreding een boete van € 2.400,-.

2.2 Feiten die als vaststaand worden aangenomen

Op 13 oktober 2004 en 20 april 2005 heeft een buitengewoon opsporingsambtenaar van

de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: ambtenaar) vergezeld van een collega inspectiebezoeken afgelegd bij het bedrijf van eiseres aan de Rotterdamseweg 185 te Delft. Bij beide inspecties is geconstateerd dat de door eiseres geplaatste rookabri's niet voldoen aan het wettelijke vereiste dat de rookruimten afgesloten moeten zijn.

De eerste constatering heeft geresulteerd in een waarschuwing, neergelegd in de brief van 28 oktober 2004.

Naar aanleiding van het eerste inspectiebezoek heeft eiseres de Voedsel en Waren Autoriteit bij e-mail van 20 oktober 2004 medegedeeld dat zij zich heeft ingespannen om te voorkomen dat haar werknemers overlast of hinder ondervinden van de tabaksrook. Eiseres is het niet eens met de constatering van de ambtenaar dat zij een overtreding heeft begaan.

In reactie hierop heeft een medewerker van de Voedsel en Waren Autoriteit eiseres telefonisch bericht dat een rookruimte volledig afsluitbaar dient te zijn, zoals bedoeld in artikel 2, aanhef en onder h, van het Besluit.

Naar aanleiding van de tweede constatering van 20 april 2005 is door de ambtenaar op

1 augustus 2005 een boeterapport opgemaakt, gevolgd door het bij brief van 5 september 2005 aan eiseres toegezonden voornemen van verweerder haar terzake een boete van € 300,- op te leggen.

Bij besluit van 30 september 2005 heeft verweerder eiseres overeenkomstig het voornemen een boete opgelegd van € 300,- wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet.

De bij besluit van 30 september 2005 opgelegde boete is bij het bestreden besluit gehandhaafd conform het door verweerder ingewonnen advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb (hierna: commissie) van 28 maart 2006.

2.3 Standpunten van partijen

In het aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde advies van de commissie is overwogen dat de rookabri's geen rookruimten zijn als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder h, van het Besluit, omdat ze niet volledig zijn afgesloten. Er vanuit gaande dat de plicht tot het beschermen van werknemers tegen hinder of overlast van tabaksrook zo moet worden uitgelegd dat voorkomen moet worden dat werknemers worden blootgesteld aan tabaksrook, veroorzaakt door het roken door anderen, heeft eiseres onvoldoende maatregelen getroffen om hinder en overlast als gevolg van roken te elimineren. Uit het onderzoeksrapport van het RIVM en TNO 340450001/2004 inzake reductie van blootstelling aan omgevingstabaksrook in de horeca door ventilatie en luchtreiniging blijkt namelijk dat geen enkele vorm van afzuiging of ventilatie gegarandeerd goed werkt en dat de praktisch haalbare reductie met luchtreinigingsapparatuur maximaal 30-50% bedraagt, afhankelijk van het soort filter. De abri voorkomt dus niet volledig de blootstelling aan tabaksrook of bestanddelen daarvan. Daarbij komt dat bij tabaksrook geen veilige ondergrens bestaat. Elke mate van blootstelling is schadelijk, ook de blootstelling aan bestanddelen van tabaksrook die niet organoleptisch waarneembaar zijn. Dat er geen klachten zijn van werknemers is daarom niet relevant. De door eiseres ingebrachte Finse en Zweedse onderzoeksresultaten zijn gelet op de reactie van het RIVM niet toereikend om de stelling te kunnen dragen dat het gebruik van rookabri's een voldoende maatregel in vorenbedoelde zin is, omdat de overgelegde studies niet correct zijn uitgevoerd en niet is aangetoond dat alle tabaksgerelateerde toxische componenten efficiënt door het filtersysteem worden verwijderd.

Het feit dat eiseres de abri's inmiddels heeft laten voorzien van een deur, waardoor sprake is van afgesloten ruimten als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder h, van het Besluit, doet aan de ten tijde van de inspectie geconstateerde overtreding niet af.

Eiseres heeft in beroep gesteld dat artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet niet is overtreden. Hiertoe heeft zij - samengevat - het volgende aangevoerd.

Erkend wordt dat de rookabri’s niet als rookruimten in de zin van het Besluit kunnen worden aangemerkt, met als gevolg dat de algemene norm van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet van toepassing is. De aanname van verweerder dat er sprake zal zijn van hinder en overlast indien er in een niet volledig afgesloten ruimte wordt gerookt, is onjuist. Er moet steeds beoordeeld worden of er daadwerkelijk sprake is van hinder of overlast. De ambtenaren hebben dit, zo blijkt uit het proces-verbaal, niet geconstateerd.

Anders dan de artikelen 10 en 11 van de Tabakswet, heeft de wetgever in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakwet niet beoogd werkgevers in de private sector te verplichten een rookverbod in te stellen teneinde te voorkomen dat hun werknemers worden blootgesteld aan tabaksrook. Aan werkgevers is de mogelijkheid geboden om zelf naar manieren te zoeken om een rookbeleid vorm te geven. Voor de beoordeling of de werkgever aan zijn wettelijke plicht heeft voldaan, is de opvatting van de werknemers wel degelijk relevant. Nog daargelaten dat de werknemers van eiseres niet hebben geklaagd over hinder of overlast, heeft verweerder niet aangetoond dat de rookabri’s (absoluut) ongeschikt zijn om het ontstaan van hinder of overlast als gevolg van het roken door anderen te voorkomen.

Het door verweerder aangehaalde rapport van het RIVM en TNO kan volgens eiseres niet als bewijs dienen, aangezien dit onderzoek zich toespitste op een andere setting, te weten de horeca, en de door eiseres gebruikte rookabri’s niet in het onderzoek zijn betrokken. Eiseres heeft gewezen op het in bezwaar door de Finse evenknie van de Voedsel en Waren Autoriteit uitgebrachte rapport met betrekking tot de effectiviteit van de rookabri’s.

Subsidiair heeft eiseres betoogd dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het evenredigheidsbeginsel door haar een boete op te leggen terwijl de rookabri’s inmiddels kunnen worden afgesloten en daarmee voldoen aan de eisen die aan een rookruimte als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder h, van het Besluit worden gesteld. Ten slotte heeft eiseres betoogd dat verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door aan haar een boete op te leggen terwijl hij dit bij andere werkgevers in vergelijkbare omstandigheden nalaat.

2.4 Beoordeling

Niet in geding is dat de door eiseres geplaatste rookabri’s niet zijn afgesloten en derhalve niet kunnen worden aangemerkt als rookruimten in de zin van artikel 2, aanhef en onder h, van het Besluit. De verplichting in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet geldt derhalve onverkort voor eiseres.

Partijen verschillen van mening omtrent het antwoord op de vraag of eiseres zodanige maatregelen heeft getroffen dat haar werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.

In de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (onder meer het arrest van 23 mei 1993, zaak 3/1992/348/421) is tot uitdrukking gebracht dat in artikel 7, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) de eis van bepaaldheid ligt besloten. Deze eis, ook wel het lex certa-beginsel geheten, brengt mee, hetgeen onder meer is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 18 januari 2005, JM 2005/37, dat de aard en de inhoud van de toepasselijke voorschriften voldoende concreet moeten zijn om de betrokkene instaat te stellen zijn gedrag daarop af te stemmen.

De boeteoplegging bij het primaire besluit van 30 september 2005 moet worden aangemerkt als een punitieve sanctie ten aanzien waarvan het bepaalde in artikel 7 van het EVRM van toepassing is.

In de wet is niet omschreven welke maatregelen moeten worden getroffen, noch wat onder de termen ‘hinder’ en ‘overlast' moet worden verstaan. De omvang van de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet besloten liggende verplichting heeft aldus mogelijk enige vaagheid in zich. Het betreft hier echter objectieve vaagheid, nu verweerder bij de uitleg van die termen geen beoordelingsruimte toekomt. Dat zou ook in strijd komen met het voor bestraffende sancties geldende lex certa-beginsel.

Uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever met de invoering van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft beoogd dat werkgevers het resultaat moeten bereiken dat werknemers in staat zijn hun werkzaamheden uit te oefenen zonder dat zij hinder of overlast van het roken door anderen ondervinden. Welk soort inspanningen (maatregelen) die werkgevers daartoe treffen, is niet dwingend voorgeschreven, als het resultaat maar wordt bereikt.

Wat onder hinder en overlast moet worden verstaan is onder meer aan de orde gekomen in de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Tabakswet (TK 1998-1999, 26472,

nr. 3, p. 8).

"Behalve schadelijk is passief roken ook een bron van ongemak en een bedreiging van het welbevinden en functioneren van de werknemer. Recent onderzoek laat zien dat maar liefst twee derde van de niet rokende werknemers soms tot vaak hinder ondervindt van tabaksrook op het werk. Dit kan variëren van hardnekkig aanhoudende stank tot irritatie van ogen, neus en keel. Tabaksrook vermindert het smaakvermogen en kan hoofdpijn, misselijkheid en duizeligheid veroorzaken. Een en ander vormt voor de regering voldoende aanleiding om in de Tabakswet een grondslag voor te stellen ten einde werkgevers in vooral de particuliere sector bij algemene maatregel van bestuur te kunnen verplichten zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder en overlast door collega's te ondervinden.”

In de Nota van Toelichting bij het Besluit is onder meer het volgende overwogen.

"Het principe van het recht op een rookvrije werkplek wordt door de organisaties van werkgevers en werknemers, verenigd in de Stichting van de Arbeid (hierna: de Stichting), al geruime tijd onderschreven. In dit verband kan worden verwezen naar een tweetal aanbevelingen van de Stichting: "Aanbeveling over de bescherming van de niet-roker op het werk" (1992) en "De lucht geklaard: een aanbeveling over rookbeleid van ondernemingen" (2001). De Stichting onderschrijft hierin ook de schadelijkheid van blootstelling aan tabaksrook (meeroken) voor de gezondheid. Dat naast het zelf (actief) roken van tabaksproducten ook de blootstelling aan andermans tabaksrook (meeroken) zeer schadelijk is voor de gezondheid, is al geruime tijd bekend. Zo bracht de Gezondheidsraad in 1990 het advies "Passief roken: beoordeling van de schadelijkheid van omgevingstabaksrook voor de gezondheid" uit. Omgevingstabaksrook wordt hierin gekwalificeerd als kankerverwekkend. Voor blootstelling hieraan kan volgens de Gezondheidsraad geen veilige ondergrens worden aangegeven. Verder wetenschappelijk onderzoek heeft de schadelijkheid van meeroken alleen maar bevestigd en aangetoond dat de schadelijkheid groter is dan aanvankelijk werd aangenomen. In 1992 publiceerde in de Verenigde Staten het Environmental Protection Agency (EPA) het onderzoeksrapport "Respiratory health effects of passive smoking: lung cancer and other disorders". Vermelding verdienen verder nog de studie "Tobacco smoke and involuntary smoking" van het aan de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) gelieerde International Agency for Research on Cancer (IARC) en het "Report on the health effects of environmental tobacco smoke (ets) in the workplace" van de Ierse Health and Safety Authority en het Office for Tobacco Control, beide verschenen in 2002. Er is in medische en wetenschappelijke kringen consensus over de nadelige gezondheidseffecten van blootstelling aan andermans tabaksrook (meeroken). Die effecten zijn velerlei. Longkanker en hart- en vaatziekten zijn hiervan in die zin de ernstigste, dat zij de dood tot gevolg kunnen hebben.”

In de Nota naar aanleiding van het Verslag (TK 1999-2000, 26472, nr. 6, p. 10 en 32) is onder meer het volgende overwogen.

"Vanzelfsprekend is de burger zelf primair verantwoordelijk voor de eigen leefstijl. De vrijheid van het ene individu houdt echter op daar waar die van een ander begint. Dit principe is bij uitstek van toepassing op de casus van passief roken, het ongewild "meeroken" door niet-rokers. Daarbij gaat het ook niet alleen om een algemeen volksgezondheidsbelang (gezondheidsschade door tabaksrook van anderen), maar ook om directe hinder en overlast voor niet-rokers. Zowel het een als het ander is in het bijzonder het geval bij kinderen, zwangere vrouwen, CARA/COPD-patiënten en andere kwetsbare groepen, maar is bijvoorbeeld ook pregnant aan de orde als niet-rokers langdurig gedwongen in de omgeving van rokers moeten verkeren, zoals op het werk vaak het geval is. De vrijheid en bescherming van de niet-roker gaat volgens de regering dan boven de vrijheid van consumeren van de (verslaafde) roker.

(…)

Met de leden van de fractie van de SP is ook de regering van oordeel dat de niet-roker een betere bescherming verdient, omdat niet-rokers gezondheidsschade kunnen ondervinden door tabaksrook van anderen. Deze leden memoreren de schatting dat in Nederland jaarlijks in totaal drieduizend mensen overlijden ten gevolge van het meeroken. In een toespraak op 22 mei 1999 ter gelegenheid van onder meer het 25-jarig bestaan van de Nederlandse Niet-Rokersvereniging CAN heb ik op dit punt zelf het volgende buiten gebracht: "Ook wordt wel eens uit het oog verloren dat blootstelling aan tabaksrook serieuze gezondheidsrisico's met zich meebrengt. Het Environmental Protection Agency uit de Verenigde Staten heeft in 1993 de tabaksrook in de lucht gedefinieerd als een kankerverwekkende stof. Er is geen veilige ondergrens voor gevaarloze blootstelling bekend. In ons land gaan jaarlijks circa 200 niet-rokers dood aan longkanker omdat ze jarenlang hebben meegerookt. Daarnaast bezorgt tabaksrook uit de omgeving jaarlijks naar schatting enkele duizenden Nederlanders een hart- of vaatziekte". Bovendien moeten we zeker niet veronachtzamen dat tabaksrook veel hinder en overlast voor niet-rokers veroorzaakt - denk alleen maar aan de horeca of op de werkplek - vooral wanneer zij lijden aan aandoeningen aan de luchtwegen of natuurlijk als het om kinderen gaat".

Uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat onder hinder en overlast moet worden verstaan het ondervinden van lichamelijke klachten (zoals gezondheidsklachten) en irritaties die het gevolg zijn van het roken door anderen. Dat het meeroken een aanzienlijk risico op lichamelijke klachten met zich brengt is inmiddels een feit van algemene bekendheid. Anders dan eiseres heeft bepleit is voor het aantonen van blootstelling aan tabaksrook niet vereist dat werknemers zelf aangeven hinder of overlast te ondervinden; lichamelijke klachten die het gevolg zijn van meeroken treden immers op onafhankelijk van eventuele klachten van de betrokken persoon.

Gelet op de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis heeft eiseres in ieder geval de strekking van de norm kunnen begrijpen, temeer nu zij reeds schriftelijk was gewaarschuwd naar aanleiding van de door haar getroffen maatregelen.

Van strijd met het lex certa-beginsel is derhalve geen sprake.

Vervolgens komt de rechtbank toe aan de beantwoording van de vraag of verweerder in het onderhavige geval heeft vastgesteld dat sprake is van hinder en/of overlast in vorenbedoelde zin.

De rechtbank stelt in dit verband voorop dat de in artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) besloten liggende onderzoeksplicht van het bestuursorgaan, mede gelet op het in een boetezaak onverkort van toepassing zijnde artikel 6, tweede en derde lid, van het EVRM, ruim moet worden opgevat. Voorts kan - naar analogie van het bepaalde in artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering - het bewijs dat de betrokkene de hier aan de orde zijnde overtreding heeft begaan, worden aangenomen op het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar.

Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat in beginsel mag worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Hierbij merkt de rechtbank op dat een ambtenaar tijdens een inspectie in beginsel kan volstaan met een organoleptisch onderzoek ter plaatse teneinde vast te stellen of sprake is van blootstelling aan tabaksrook. Daarmee is de mogelijkheid van hinder of overlast gegeven.

Indien de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het op de weg van verweerder om zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen.

In het proces-verbaal van 1 augustus 2005 is geen enkel feit opgenomen dat de conclusie van de ambtenaar, dat eiseres niet zodanige maatregelen heeft getroffen dat haar werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden, staaft. De enkele constatering dat de rookabri’s niet voldoen aan het wettelijke vereiste dat deze ruimten afgesloten dienen te zijn, is onvoldoende om voornoemde conclusie te kunnen dragen. Daarvoor is ook nodig dat het proces-verbaal blijk geeft van blootstelling aan tabaksrook.

De rechtbank komt mitsdien tot de slotsom dat onvoldoende is komen vast staan, en daarmee niet is bewezen, dat eiseres artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden.

Het bestreden besluit dient mitsdien te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb. Het beroep is derhalve gegrond.

Met het oog op een finale afdoening van de zaak ziet de rechtbank tevens aanleiding onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het primaire boetebesluit van

30 september 2005 te herroepen.

De rechtbank ziet ten slotte aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit;

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar tegen het primaire besluit van 30 september 2005 gegrond is en dit besluit wordt herroepen;

bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van

€ 281,- vergoedt;

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

Aldus gedaan door mr. J.M. Hamaker, voorzitter, en mr. R. Kruisdijk en

mr. M.J. van den Broek-Prins, leden, en door de voorzitter en mr. M.C. Woudstra, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzitter:

In het openbaar uitgesproken op: 6 juli 2007

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in ieder geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.