Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2007:BA9164

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
04-07-2007
Datum publicatie
12-07-2007
Zaaknummer
MEDED 05/3911-STRN
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Opleggen boete en lasten onder dwangsom wegens misbruik van economische machtspositie. Uitsluitingseffect kortingsregeling, objectieve rechtvaardigingsgrond.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: MEDED 05/3911-STRN

Uitspraak in het geding tussen

CRV Holding B.V., gevestigd te Arnhem, eiseres,

gemachtigden mr. A.R. Bosman en mr. J.M.M. van de Hel, advocaten te Utrecht,

en

de Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 31 december 2003 heeft verweerder vastgesteld dat eiseres artikel 24, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) heeft overtreden en aan eiseres een boete ter hoogte van € 2.600.000,- en twee lasten onder dwangsom opgelegd.

Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft eiseres bij brief van 10 februari 2004 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 25 juli 2005 heeft verweerder het bezwaar - met gedeeltelijke overneming van het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet - ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 2 september 2005 beroep ingesteld. Op 7 oktober 2005 zijn de beroepsgronden ingediend.

Verweerder heeft bij brief van 28 augustus 2006 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 april 2007. Eiseres heeft zich

laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door prof. dr. L. Traas,

A. Lindeboom en M.C. Brus. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door

mr. drs. M.C. Hegge en mr. K. Hellingman.

2 Overwegingen

Ingevolge artikel IX, tweede lid, van de op 1 juli 2005 in werking getreden Wet van

9 december 2004, houdende wijziging van de Mw in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) tot zelfstandig bestuursorgaan (Stb. 2005, 172), treedt ten aanzien van bezwaar of beroep tegen een besluit van de d-g NMa op grond van de Mw zoals die luidde tot 1 juli 2005, de raad van bestuur van de NMa, in de plaats van de directeur-generaal. In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan de (voormalige) directeur-generaal.

2.1 De genomen besluiten en het onderhavige beroep

Eiseres is een onderneming die (onder meer) fokstier- en proefstiersperma ontwikkelt, produceert, verkoopt en distribueert.

Verweerder heeft naar aanleiding van berichten in CR Delta Magazine van januari 2002 en september 2002 alsmede naar aanleiding van door concurrenten van eiseres overgelegde informatie ambtshalve een onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 24 van de Mw door eiseres. Het onderzoek heeft zich gericht op mogelijke mededingingsbeperkende gedragingen van eiseres met betrekking tot het hanteren van diverse kortingsregelingen bij de verkoop van fokstiersperma in Nederland vanaf

1 september 2001. Op 1 september 2003 heeft dit onderzoek geresulteerd in een rapport.

Bij het primaire besluit heeft verweerder, in navolging van voornoemd rapport, geconcludeerd dat de drie onderzochte kortingsregelingen ieder voor zich en in onderlinge samenhang zijn aan te merken als getrouwheidskortingen die ertoe strekken de mededinging te beperken. Eiseres heeft derhalve volgens verweerder misbruik gemaakt van haar economische machtspositie en daarmee inbreuk gemaakt op artikel 24 van de Mw in de periode van 1 september 2001 tot 1 september 2003. Verweerder heeft eiseres hiervoor een boete van € 2.600.000,- en twee lasten onder dwangsom opgelegd. Het door eiseres tegen dit besluit ingediende bezwaar is bij het bestreden besluit ongegrond verklaard.

Eiseres heeft in beroep - kort weergegeven - het volgende aangevoerd. Verweerder heeft onvoldoende onderzoek verricht naar, en bewijs geleverd voor, de vermeende economische machtspositie van eiseres. Daarnaast is verweerder uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het leerstuk misbruik van een economische machtspositie door het hanteren van kortingen. Verder heeft verweerder nagelaten deugdelijk onderzoek te verrichten naar de kortingsregelingen en ook anderszins geen bewijs geleverd dat sprake is geweest van misbruik. Voor de oplegging van een boete wegens overtreding van artikel 24 van de Mw is derhalve geen grond. Zelfs indien hiervoor wel een grond zou zijn, heeft verweerder in dit geval een onbegrijpelijk en onevenredig hoge boete opgelegd.

2.2 Het wettelijk kader

Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.

Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw kan verweerder ingeval van overtreding van artikel 24, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon, aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete en/of een last onder dwangsom opleggen.

In artikel 57, eerste lid, van de Mw is bepaald dat de ingevolge artikel 56, eerste lid, (..), bedoelde boete ten hoogste € 450.000 bedraagt, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Ingevolge het tweede lid houdt verweerder bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. Op grond van het bepaalde in het derde lid geschiedt de berekening van de omzet, bedoeld in het eerste lid, op de voet van het bepaalde in artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voor de netto-omzet.

In artikel 59, eerste lid, van de Mw is bepaald dat, indien verweerder na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste lid, is begaan en dat daarvoor een boete of een last onder dwangsom dient te worden opgelegd, hij een rapport doet opmaken. Ingevolge het tweede lid worden in het rapport in ieder geval vermeld:

a. de feiten en omstandigheden op grond waarvan is vastgesteld dat een overtreding is begaan;

b. waar en wanneer de onder a bedoelde feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan;

c. de onderneming of ondernemersvereniging die de overtreding heeft begaan;

d. de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de overtreding kan worden toegerekend;

e. het overtreden wettelijk voorschrift.

Een afschrift van het rapport wordt toegezonden aan de in het tweede lid, onder c, bedoelde onderneming of ondernemersvereniging.

2.3 Beoordeling

Afbakening van de relevante markt

Verweerder heeft de relevante markt gedefinieerd als de Nederlandse markt voor de verkoop van fokstiersperma aan veehouders. Door eiseres is ter zitting aangegeven dat deze marktafbakening niet (langer) wordt bestreden. De rechtbank zal hier voor de verdere beoordeling van het geschil van uit gaan.

Economische machtspositie

Om de positie van eiseres op de relevante markt te bepalen heeft verweerder gekeken naar de met de verkoop van fokstiersperma gegenereerde omzet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder daarmee een juist criterium aangelegd. De door eiseres voorgestane rekenmethode, waarbij gekeken wordt naar het gemiddeld aantal benodigde inseminaties in relatie tot het aantal levend geboren kalveren in Nederland acht de rechtbank niet correct, nu hiermee in feite wordt berekend wat de kans is dat een inseminatie resulteert in een levend geboren kalf, hetgeen afhankelijk is van een veelheid aan factoren die niets of nagenoeg niets van doen hoeven te hebben met de onderneming van eiseres of met het door haar geleverde fokstiersperma.

Verweerder heeft vervolgens berekend dat eiseres op de relevante markt een marktaandeel van ongeveer 80% heeft. Daarbij acht verweerder van belang dat het marktaandeel van eiseres vele malen groter is dan dat van haar concurrenten en dat sprake is van een hoge mate van fragmentatie aan de vraagzijde (in de zin dat er zeer veel afnemers zijn). Verweerder is van mening dat hiermee voldoende bewijs is geleverd voor de aanwezigheid van een economische machtspositie.

De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 1, sub i, van de Mw en ingevolge vaste jurisprudentie van een economische machtspositie kan worden gesproken indien de betrokken onderneming in de omstandigheid verkeert dat zij de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt kan verhinderen en zij de mogelijkheid heeft zich in aanzienlijke mate onafhankelijk te gedragen tegenover haar concurrenten en afnemers en, uiteindelijk, de consument (bijvoorbeeld arrest Gerecht van 30 september 2003, Michelin/Commissie, hierna: arrest Michelin II, T-203/01, arrest Gerecht van 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie, T-65/98, Jurispr. blz. II-4653, punt 154, en arrest Gerecht van 30 januari 2007, France Télécom SA/Commissie, T-340/03). Hoewel de betekenis van marktaandelen van markt tot markt kan verschillen, vormen zeer aanzienlijke marktaandelen op zichzelf, en behoudens bijzondere omstandigheden, het bewijs van het bestaan van een machtspositie (bijvoorbeeld arrest Gerecht van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie, 85/76 en het reeds aangehaalde arrest van het Gerecht in de zaak France Télécom SA/Commissie).

De rechtbank overweegt dat eiseres over een zeer groot marktaandeel beschikt. Eiseres heeft weliswaar gesteld dat haar marktaandeel structureel terugloopt, doch - wat hiervan ook zij - hier staat tegenover dat een verkleining van een zeer aanzienlijk marktaandeel op zich niet betekent dat een economische machtspositie ontbreekt of vervalt. Voorts heeft eiseres gesteld dat in de periode van 2001 tot en met 2003 verschillende nieuwe spelers tot de markt zijn toegetreden die zich allen een positie op de markt hebben weten te verwerven. Naar het oordeel van de rechtbank betreft het daarbij echter concurrenten die (ook tezamen genomen en bezien in verhouding tot de positie van eiseres) klein van omvang zijn. Niet ontkend kan derhalve worden dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit het marktaandeel van eiseres vele malen groter was dan dat van haar concurrenten. Gelet op het bovenstaande is de rechtbank met verweerder van oordeel dat eiseres in de betreffende periode een economische machtspositie had op de relevante markt.

Misbruik van economische machtspositie

De vraag die vervolgens moet worden beantwoord, is de vraag of eiseres misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie door het hanteren van een drietal kortingsregelingen. Volgens vaste rechtspraak verliest een onderneming met een machtspositie niet het recht om haar eigen commerciële belangen te verdedigen (bijvoorbeeld arrest Hof van 14 februari 1978, United Brands, zaak 27/76) en is derhalve niet elke prijsconcurrentie afkomstig van een dergelijke onderneming ongeoorloofd (bijvoorbeeld arrest Hof van 3 juli 1991, AKZO, zaak C-62/86), maar zijn op haar wel bepaalde beperkingen van toepassing, die niet voor ondernemingen zonder een dominante positie op de markt gelden (arrest Hof van 9 november 1983, Michelin I, zaak 322/81). Ingevolge vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld het arrest Michelin II en het arrest British Airways/Commissie, C-95/04) kan de toekenning van bepaalde kortingen of premies door een onderneming met een machtspositie misbruik in de zin van artikel 82 van het EG-verdrag opleveren. De handelspartners kunnen immers met name door getrouwheidskortingen en getrouwheidspremies zo nauw aan de onderneming met een machtspositie worden gebonden (het zogenaamde klantenbindingseffect van premies of kortingen) dat het voor de concurrenten van deze onderneming uitermate moeilijk wordt om afnemers voor hun producten te vinden (uitsluitingseffect), waardoor een nadeel bij de mededinging ontstaat en uiteindelijk ook de consument negatieve gevolgen kan ondervinden.

Op grond van de uitgangspunten waarop de rechtspraak van het Hof is gebaseerd dient te worden onderzocht of de door een onderneming met een machtspositie toegekende kortingen of premies een uitsluitingseffect kunnen hebben, dat wil zeggen of ze voor de concurrenten van de betreffende onderneming de toegang tot de markt moeilijker of zelfs onmogelijk kunnen maken en voor de medecontractanten van deze onderneming de keuze tussen verschillende bevoorradingsbronnen of handelspartners kunnen beperken of zelfs onmogelijk kunnen maken. Indien de toegekende kortingen of premies een uitsluitingseffect hebben, dient vervolgens te worden nagegaan of daarvoor een objectieve economische rechtvaardiging bestaat. Of sprake is van een uitsluitingseffect van de door een onderneming met een machtspositie toegepaste kortingen en premies, dient te worden bepaald door alle omstandigheden van het concrete geval te onderzoeken.

Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder zich ten onrechte heeft gebaseerd op het arrest Michelin II, nu de benadering van het Gerecht in deze zaak in strijd zou zijn met (hogere) vaste jurisprudentie van het Hof (met name het arrest Hoffmann-La Roche), waaruit volgt dat een (non-lineaire) kwantumkortingsregeling als zodanig niet in strijd is met artikel 82 EG, tenzij door de Commissie - met inachtneming van alle omstandigheden van het geval - wordt aangetoond dat een economische rechtvaardiging ontbreekt en de regeling ertoe strekt dat de mededinging wordt beperkt. Eiseres heeft gesteld dat in de literatuur op het arrest Michelin II kritiek is geuit en wijst tevens op het door de Commissie in december 2005 uitgebrachte zogenoemde Discussion Paper over uitsluitingsmisbruik.

De rechtbank overweegt ten aanzien daarvan dat inmiddels uit twee recentelijk gedane uitspraken (het arrest France Télécom S.A./Commissie van het Gerecht en het arrest British Airways/Commissie van het Hof) blijkt dat de eerdere jurisprudentie wordt voortgezet. De rechtbank is dan ook van oordeel dat, ondanks het bestaan van het Discussion Paper, wat daarvan ook verder zij, de vraag of sprake is van misbruik moet worden beoordeeld met inachtneming van de in de bestaande jurisprudentie, waarvoor met name de in het arrest Michelin II neergelegde uitgangspunten van belang zijn.

Verweerder heeft drie kortingsregelingen van eiseres aangemerkt als misbruik van economische machtspositie: de kwantumkorting, de regeling klantentrouw en de testerskorting. Verweerder merkt deze regelingen vanwege hun klantenbindende aspecten aan als getrouwheidskortingen, die ertoe strekken de mededinging te beperken.

Kwantumkortingsregeling

Eiseres heeft per 1 september 2001 een kwantumkortingsregeling ingevoerd. Deze regeling hield - kort gezegd- in dat aan afnemers van fokstiersperma een korting werd verleend over het totale aankoopbedrag voor alle fokstiersperma dat via eiseres was aangekocht, berekend over een referentieperiode van 1 jaar. De kwantumkorting betekende concreet dat bij een omzet van € 1.000,- een korting van 1% werd verleend, bij een omzet van € 1.500,-- een korting van 2%, bij een omzet van € 2.000,- een korting van 3%, bij een omzet van

€ 3.000,- een korting van 4% en bij een omzet van € 4.000,- een korting van 5%.

Verweerder heeft ten aanzien van de kwantumkortingsregeling het volgende overwogen.

De kwantumkorting is niet enkel een factuurkorting. De veehouder krijgt, naarmate hij meer koopt, over het totale aankoopbedrag in het desbetreffende jaar een hogere korting. Hierdoor ontstaat een rollback-effect, met andere woorden de hogere korting heeft niet alleen betrekking op de nieuwe bestedingen maar ook op de eerdere aankopen van fokstiersperma in het desbetreffende jaar. In de regeling is sprake van een stelsel van omzetdrempels, waardoor de kortingsregeling een groot deel van de markt dekt. Vanwege de koppeling aan de omvang van de jaarlijkse aankopen bij eiseres, is de korting een zeer sterke vorm van getrouwheidskorting. Als gevolg van het terugwerkende effect van de regeling wordt het voor een veehouder, naarmate zijn aankopen toenemen, steeds aantrekkelijker om bij eiseres te blijven afnemen en voor concurrenten wordt het steeds lastiger om de veehouder naar hen te laten overstappen. De referentieperiode van een jaar is lang, omdat veehouders gemiddeld één maal per maand bestellen en dus elke maand bij eiseres moeten blijven bestellen om in aanmerking te komen voor een steeds hogere korting over de jaaromzet. Gelet op de situatie met buitengewoon asymmetrische marktverhoudingen (eiseres heeft een marktaandeel van ongeveer 80%, en concurrenten hebben ieder voor zich een marktaandeel van substantieel onder de 10% en gezamenlijk hooguit een kwart van het marktaandeel van eiseres), is een kortingsregeling als de onderhavige een factor van belang, zelfs bij niet uitzonderlijk hoge kortingen. Verweerder concludeert dat, gelet op alle relevante omstandigheden, de kwantumkortingsregeling uitsluitingseffecten kan hebben. Voorts is verweerder van mening dat eiseres niet heeft aangetoond dat er voor de kwantumkortingsregeling een economische rechtvaardiging bestaat in de vorm van kostenbesparingen op het terrein van distributie en commerciële activiteiten, zoals door haar is gesteld. Eiseres heeft daartoe geen sluitende argumentatie aangedragen. Zij zegt weliswaar haar afnemers te willen laten meedelen in besparingen, maar daar is de kortingsregeling helemaal niet op toegesneden. Zij biedt geen stimulans voor efficiënt gedrag. Eiseres heeft voorts niet aangegeven waarom zij tot de onderhavige regeling, met roll-back, is gekomen.

Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder niet heeft aangetoond dat (oplopende) kortingen over het totaal en/of een lange referentieperiode een getrouwheidsbevorderend effect hebben. Volgens eiseres is de kwantumkortingsregeling niet vergelijkbaar met de kortingsregeling in de zaak Michelin II. Volgens eiseres heeft verweerder slechts een tamelijk theoretische excercitie (desk study) uitgevoerd, maar daarbij in het geheel niet de vraagzijde van de markt betrokken, in de zin dat is onderzocht welke afwegingen veehouders maken danwel kunnen maken in hun aankoopbeleid van fokstiersperma. Ook heeft eiseres betoogd dat verweerder niet onderzocht heeft of de kwantumkorting daadwerkelijk getrouwheidsbevorderende effecten heeft gehad.

Eiseres heeft voorts gesteld dat voor de kwantumkortingsregeling een economische rechtvaardiging bestaat, nu die gebaseerd is op directe kostenbesparing. Aan de hand van cijfermateriaal en een aantal grafieken heeft eiseres betoogd dat er een volledige koppeling bestond tussen de stijging van de omzet per afnemer en het gewin van efficiency aan de kant van eiseres. Daarnaast, zo is namens eiseres naar voren gebracht, namen de commerciële kosten, bestaande uit kosten van voorlichtingsmateriaal, shows, advertenties en promotiebijeenkomsten, per klant af indien klanten meer afnamen van eiseres.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder weliswaar terecht heeft overwogen dat, gelet op de aard van de kwantumkortingsregeling, deze regeling een potentieel uitsluitend effect kan hebben, doch dat onvoldoende duidelijk is geworden wat de mate van waarschijnlijkheid is dat deze effecten zich ook daadwerkelijk zullen voordoen. Verweerder heeft in het geheel geen onderzoek gedaan naar de vraagzijde van de markt en het overige door verweerder verrichte onderzoek acht de rechtbank onvoldoende. Hij is uitgegaan van aannames over het marktgedrag van de veehouders zonder op dit punt over gegevens te beschikken. Verweerder heeft onder meer niet onderzocht in hoeverre veehouders zich laten leiden of kunnen laten leiden door de kortingsregeling, hoe de kosten betreffende het afnemen van fokstiersperma zich verhouden tot de totale kosten die de veehouder heeft, derhalve of sprake is van een relevante prikkel tot inkoop van fokstiersperma bij eiseres, of het voor concurrenten gemakkelijk of juist moeilijk is om een concurrerende aanbieding te doen en in hoeverre veehouders bereid en – gelet op de specifieke aard van het product – in staat zijn op enig moment in het jaar meer voorraad in te kopen. De stelling van eiseres dat het roll-backeffect niet groot is omdat veel afnemers onder de staffelgrenzen blijven steken is door verweerder onvoldoende weerlegd. Zo heeft verweerder alleen rekenvoorbeelden overgelegd van inkopen die afnemers theoretisch gezien zouden kunnen doen en die hun een grote korting zouden opleveren. Onbekend is echter hoe groot de kans is dat dergelijke bestellingen daadwerkelijk door afnemers zouden worden geplaatst. Ten aanzien van een kortingsregeling als de onderhavige kwantumkortingsregeling, waarin relatief lage kortingspercentages worden gehanteerd, gekoppeld aan een klein aantal staffels, en de toekenning van de kortingen niet afhankelijk gesteld is van individuele inkoop-doelstellingen van afnemers, kan misbruik niet aangetoond worden aan de hand van slechts theoretische overwegingen of berekeningen.

Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het onderzoek dat aan het bestreden besluit is voorafgegaan onvoldoende zorgvuldig is geweest. Het bestreden besluit dient dan ook wegens strijd met het bepaalde in artikel 3:2 van de Algemene wet bestuurs-recht (hierna: Awb) te worden vernietigd. Uit proceseconomische overwegingen zal de rechtbank tevens nader ingaan op de overige twee kortingsregelingen.

Regeling Klantentrouw

Eiseres heeft bij brieven van 6 en 26 augustus 2002 haar afnemers op de hoogte gebracht van een nieuwe regeling, waaraan zij vanaf 1 september 2002 zouden kunnen deelnemen. Deze regeling, de regeling Klantentrouw, hield in dat veehouders die 90% of meer, respectievelijk 100% van hun inseminaties (laten) verrichten met van eiseres gekocht sperma, 1%, respectievelijk 2% korting krijgen op hun spermaomzet bij eiseres, exclusief proefstieren. De korting zou jaarlijks worden berekend over het boekjaar van 1 september tot en met 31 augustus en zou achteraf worden teruggegeven. Bij brief van 28 maart 2003 heeft eiseres haar afnemers bericht dat zij niet in staat is om de regeling Klantentrouw uit te voeren aangezien deze mogelijk op gespannen voet staat met de Mededingingswet. Eiseres heeft haar afnemers medegedeeld de regeling met onmiddellijke ingang met terugwerkende kracht in te trekken en zich thans te beraden over mogelijke andere regelingen die het bestelgedrag van de afnemers kunnen belonen.

Verweerder heeft erop gewezen dat in het CR Delta Magazine van januari 2003 is aangegeven dat de klantentrouwregeling was bedoeld voor extra trouwe klanten. De bedoeling was derhalve om klanten te binden, hetgeen eiseres volgens verweerder niet betwist heeft. Door in de brief, waarin de intrekking van deze regeling met terugwerkende kracht werd aangekondigd, aan te geven dat eiseres zich beraadde over mogelijke andere regelingen die het bestelbedrag kunnen belonen, heeft eiseres bevorderd dat de doelgroep van de klantentrouwregeling ook na 28 maart 2003 bij haar is blijven afnemen.

Eiseres heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat de regeling Klantentrouw nooit heeft gegolden en nimmer enig effect heeft gesorteerd. Verweerder heeft volgens haar op geen enkele wijze aangetoond dat veehouders bij hun afnamegedrag daadwerkelijk rekening hebben gehouden met de regeling Klantentrouw. Verweerder kon in dit verband niet uit de enkele omstandigheid dat de brief, waarin de regeling Klantentrouw met terugwerkende kracht is ingetrokken, eerst is verzonden op 28 maart 2003 de conclusie trekken dat veehouders tussen 1 september 2002 (datum van introductie van deze regeling) en de datum van deze brief rekening hebben gehouden met de aangekondigde kortingen. Ook kon verweerder niet volstaan met een verwijzing naar een passage in de intrekkingsbrief, waarin eiseres meedeelde zich nog te beraden over een andere kortingsregeling voor trouwe afnemers, ter onderbouwing van de stelling dat van een effectieve intrekking geen sprake zou zijn.

De rechtbank overweegt dat uit de stukken genoegzaam blijkt dat klanten van eiseres gemiddeld reeds 80% van hun sperma bij eiseres afnamen en dat eiseres door de regeling Klantentrouw beoogde dit percentage verder te verhogen door vanaf 90% afname achteraf 1% korting over de gehele jaaromzet te geven en bij 100% afname 2%. De afnemer krijgt derhalve alleen korting als hij nagenoeg al zijn fokstiersperma in het betreffende jaar afneemt van eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank is deze regeling niet anders te zien dan als een getrouwheidsregeling die naar haar aard tot doel heeft de mededinging te beperken. De regeling is er immers op gericht dat afnemers nagenoeg alle of zelfs alle producten inkopen van eiseres, die een economische machtspositie heeft in de zin van artikel 24 van de Mw. Indien deze regeling een succes zou zijn geworden, zou het voor de concurrenten van eiseres erg moeilijk zijn geweest om zich te handhaven op de markt. De rechtbank kan eiseres niet volgen waar zij stelt dat door de intrekking met terugwerkende kracht in maart 2003 de regeling nimmer zou hebben bestaan. De afnemers hebben immers vanaf augustus 2002, toen zij de brieven waarin regeling Klantentrouw werd aangekondigd, in de veronderstelling verkeerd dat deze regeling zou worden toegepast. Genoegzaam aannemelijk is dat afnemers in de periode van 1 september 2002 tot 28 maart 2003 bij hun bestelgedrag rekening hebben gehouden met het bestaan van deze regeling. Niet ontkend kan daarom worden dat deze regeling enig effect heeft gehad in de praktijk. Dat uiteindelijk geen bedragen zijn uitgekeerd omdat de regeling op 28 maart 2003 - na vragen daarover van de kant van verweerder - door eiseres is ingetrokken, doet daaraan niet af. Gesteld noch gebleken is dat voor de getrouwheidsregeling een economische rechtvaardiging bestond.

Voor zover door eiseres in beroep is betoogd dat geen sprake is geweest van een verboden mededingingsbeperkende kortingsregeling in de periode van 1 september 2002 tot 28 maart 2003, kan dit beroep derhalve niet slagen.Verweerders standpunt dat de overtreding ook na 28 maart 2003 is voortgezet c.q. heeft doorgewerkt, deelt de rechtbank echter niet. Met de brief van eiseres van 28 maart 2003 is wel degelijk sprake van een effectieve intrekking van de regeling. De opmerking in de brief van eiseres dat zij zich beraadt over mogelijke andere regelingen die het bestelgedrag van haar klanten kunnen belonen, doet volgens de rechtbank niet af aan de intrekking en is dermate vaag geformuleerd dat op voorhand niet aannemelijk is dat afnemers zich vanaf die datum om die reden (extra) hebben gecommitteerd aan eiseres. Evenmin is op grond van andere informatie gebleken dat zich potentieel uitsluitende effecten hebben voorgedaan in de periode vanaf 28 maart 2003. In zoverre treft het beroep van eiseres doel.

Testerskortingsregeling

Eiseres heeft op 1 september 2001 de testerskortingsregeling ingevoerd. Deze regeling hield - kort gezegd - in dat een veehouder die een testovereenkomst voor proefstiersperma sloot met eiseres onder andere een korting kreeg van 10% op zijn afname van fokstiersperma.

Verweerder heeft gesteld dat deze regeling een getrouwheidskorting is, maar ook aspecten heeft van tying/koppelverkoop. Het verwijt van verweerder jegens eiseres betreft evenwel alleen dat er sprake is van een getrouwheidskorting. Door de koppeling van de deelname aan de testersregeling en de afname van fokstiersperma is volgens verweerder van een simpele factuurkorting geen sprake. Verweerder stelt dat het misbruik op de markt van fokstiersperma gestalte krijgt via een wisselwerking met gedrag op een andere markt, namelijk die van proefstiersperma. Als een veehouder meedoet met het testprogramma van eiseres, krijgt hij niet alleen diverse gerichte beloningen voor het testen, maar ook 10% korting op de afname van fokstiersperma, op welke markt ook andere getrouwheidskortingen betrekking hebben. Verweerder meent dat eiseres op deze manier veehouders aan zich bindt en verhindert dat zij zich voor fokstiersperma tot concurrenten wenden. Juist omdat eiseres bij deelnemers aan de testovereenkomst minder fokstiersperma afzet, is het voor eiseres extra van belang dat deze veehouders fokstiersperma van eiseres (blijven) afnemen.

Eiseres heeft aangevoerd dat verweerders standpunt dat de testerskorting moet worden aangemerkt als tying en tevens als een getrouwheidskorting tegenstrijdig is. Aan de ene kant stelt verweerder dat eiseres haar machtspositie gebruikt om haar positie op de aanpalende markt van proefstiersperma te versterken (tying). Aan de andere kant verwijt verweerder eiseres het veehouders aantrekkelijk te maken om fokstiersperma af te nemen, door bij deelname aan het testersprogramma tevens een korting en andere financiële voordelen voor de afname van fokstiersperma toe te kennen. Overigens heeft verweerder naar de mening van eiseres geen enkel onderzoek verricht, waaruit zou blijken dat de testerskorting een klantenbindend karakter zou hebben.

De rechtbank overweegt ten aanzien van de testerskortingsregeling allereerst dat het hier een regeling betreft waarin bij de afname van een bepaald produkt (deelname aan het testprogramma van proefstieren) een hoge korting (van 10%) wordt gegeven op een ander produkt (fokstiersperma). Deze korting bewerkstelligt dat veehouders, die toch al voor een groot deel hun fokstiersperma van eiseres betrekken, niet snel geneigd zullen zijn om fokstiersperma af te nemen van een concurrent. Door het hoge kortingspercentage bestond voor de deelnemers aan het testprogramma van eiseres een grote prikkel om geen fokstiersperma af te nemen van concurrerende leveranciers. Ten aanzien van de vraag of sprake is van een economische rechtvaardiging overweegt de rechtbank dat eiseres niet heeft gemotiveerd dat c.q. waarom de korting op fokstiersperma noodzakelijk zou zijn om veehouders mee te laten doen aan het testprogramma. De rechtbank concludeert derhalve dat verweerder terecht ten aanzien van de testerskortingsregeling het standpunt heeft ingenomen dat sprake is van een kortingsregeling met een potentieel uitsluitend effect waarvoor geen economische rechtvaardiging is te geven. Eiseres heeft hierdoor misbruik gemaakt van haar economische machtspositie.

Conclusie

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. Verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen op het bezwaar van eiseres met inachtneming van deze uitspraak. Daarbij zal verweerder eveneens de hoogte van de bij het primaire besluit opgelegde boete moeten heroverwegen en - mede in dat kader - moeten bezien of er aanleiding is om het in het bestreden besluit ingenomen standpunt omtrent de veronderstelde cumulatieve effecten van de kortingsregelingen te wijzigen.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1.288,- aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op het bezwaar van eiseres neemt met inachtneming van het bepaalde in deze uitspraak,

bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het betaalde griffierecht van € 276,- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.288,- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en

mr. J.W. van de Gronden, leden, en door deze en mr. I. Geerink-van Loon, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.