Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2005:AS8818

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
18-02-2005
Datum publicatie
07-03-2005
Zaaknummer
04/303
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Boete wegens uitgifte effecten, terwijl geen vrijstelling aan de orde is of een prospectus verkrijgbaar is gesteld. Lex Mitior: geen toepassing nieuwe vrijstellingsgrond. Aanvulling rechtsgronden: voorlopig prospectus is geen prospectus.

Wetsverwijzingen
Algemene wet bestuursrecht 3:4
Algemene wet bestuursrecht 8:69
Besluit toezicht effectenverkeer 1995 2
Besluit toezicht effectenverkeer 1995 5
Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten 15
Wet toezicht effectenverkeer 1995 3
Wet toezicht effectenverkeer 1995 48c
Wet toezicht effectenverkeer 1995 48d
Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 4
Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 4a
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2005/98
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige Kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: BC 04/303-NIFT

Uitspraak

in het geding tussen

Rothschäffer Investments B.V., gevestigd te Groningen, eiseres,

gemachtigde mr. J. Veltman, advocaat te Groningen,

en

de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,

gemachtigde: mr. H.J. Sachse, advocaat te Amsterdam.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 5 juni 2003 heeft verweerster eiseres een boete opgelegd van € 87.125,- wegens handelen in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995).

De gemachtigde van eiseres heeft tegen dit besluit bij brief van 11 juli 2003 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 23 december 2003 heeft verweerster het bezwaar ongegrond verklaard.

De gemachtigde van eiseres heeft bij brief van 2 februari 2004, aangevuld bij brief van 26 februari 2004, beroep ingesteld.

Verweerster heeft bij brief van 3 augustus 2004 een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben bericht niet ter zitting op 11 januari 2005 te zullen verschijnen, zodat de rechtbank het onderzoek heeft gesloten.

2. Overwegingen

2.1. Wettelijk kader

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van de Wte 1995 wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen - voor zover niet anders is bepaald - verstaan onder effecten:

1°. aandeelbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants, en soortgelijke waardepapieren.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 is het verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen.

Ingevolge artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wte 1995 is het eerste lid niet van toepassing indien: ter zake van een aanbod een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, mits daarnaar in elke schriftelijke bekendmaking van het aanbod wordt verwezen.

Ingevolge artikel 3, derde lid, van de Wte 1995, waaraan per 1 december 2003 onderdeel d is toegevoegd, wordt voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen met het in Nederland bij uitgifte aanbieden van effecten gelijkgesteld het voor de eerste keer in Nederland aanbieden van effecten van een soort dat:

a. sedert de uitgifte nog niet verkrijgbaar is geweest in Nederland;

b. sedert de uitgifte nog niet verkrijgbaar is geweest in Nederland buiten een besloten kring;

c. sedert de uitgifte nog niet verkrijgbaar is geweest in Nederland buiten een kring van natuurlijke personen en rechtspersonen die beroeps- of bedrijfsmatig handelen of beleggen in effecten; of

d. sedert de uitgifte nog niet verkrijgbaar is geweest in Nederland anders dan uitsluitend als pakket tegen een waarde van tenminste een door Onze Minister te bepalen bedrag per belegger.

Ingevolge artikel 4 van de Wte 1995:

1. kan de Minister van Financiën vrijstelling of, op verzoek, ontheffing verlenen van artikel 3, eerste lid;

2. kunnen aan een vrijstelling en aan een ontheffing beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.

Ingevolge artikel 4 van de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Vrijstellingsregeling) wordt vrijstelling verleend van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 indien de effecten worden aangeboden in coupures ter waarde van ten minste € 45.378,02 (per 1 december 2003: € 50 000) of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta.

Artikel 4a van de Vrijstellingsregeling - dat op 1 december 2003 is ingevoerd - luidt als volgt:

“1. Van artikel 3, eerste lid, van de wet wordt vrijstelling verleend indien de effecten die worden aangeboden slechts kunnen worden verkregen als pakket tegen een waarde van ten minste € 50 000 of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta.

2. Aan de vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, worden de volgende voorschriften verbonden:

a. in het aanbod dan wel in het informatiememorandum waarin het aanbod wordt gedaan alsmede in advertenties en documenten waarin het aanbod in het vooruitzicht wordt gesteld, wordt vermeld dat de effecten uitsluitend worden aangeboden als pakket tegen een waarde van tenminste € 50 000;

b. een afschrift van het informatiememorandum waarin het aanbod wordt gedaan alsmede afschriften van de advertenties en documenten waarin het aanbod in het vooruitzicht wordt gesteld, worden voorafgaand aan de aanbieding aan de toezichthouder overgelegd.”.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Besluit toezicht effectenverkeer (hierna: Bte 1995) bevat een prospectus de gegevens die, gelet op de aard van de uitgevende instelling en van de aangeboden effecten, redelijkerwijs van belang zijn voor de beoordeling van het vermogen, de financiële positie, het resultaat en de vooruitzichten van de uitgevende instelling en van de rechten en verplichtingen die aan de effecten verbonden zijn.

Ingevolge artikel 2, tweede lid, aanhef en onder b, van het Bte 1995 bevat een prospectus ten minste de volgende gegevens: voor schuldbrieven, inschrijvingen in schuldregisters, en soortgelijke waardepapieren dan wel rechten: de gegevens, bedoeld in de rubrieken 1.1 tot en met 9.2 en 11.1 tot en met 11.24 van de bij dit besluit behorende bijlage A.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het Bte 1995 wordt vóór het tijdstip waarop een aanbieding bij uitgifte wordt gedaan, een prospectus aan de toezichthoudende autoriteit overgelegd en uiterlijk op dat tijdstip algemeen verkrijgbaar gesteld.

Ingevolge artikel 48c, eerste lid, van de Wte 1995 kan de Minister een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van onder meer voorschriften, gesteld bij of krachtens de artikelen 3, eerste en tweede lid, onder b en c en 28, derde lid.

Ingevolge artikel 48d van de Wte 1995:

1. wordt het bedrag van de boete bepaald op de wijze, voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000,- bedraagt;

2. bepaalt de bijlage bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete;

3. kan de bijlage bij algemene maatregel van bestuur worden gewijzigd;

4. kan de Minister het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is;

5. wordt voor overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur op grond van onder meer artikel 3, tweede lid, onder b en c, het bedrag van de boete bepaald op de wijze als voorzien in die algemene maatregel van bestuur. Het eerste tot en met vierde lid is van overeenkomstige toepassing.

De bijlage als bedoeld in de eerste drie leden van artikel 48d van de Wte 1995 voorziet in een boetetarief van € 87.125,- voor overtreding van voorschriften, gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995.

Ingevolge artikel 45a van het Bte 1995:

1. wordt het bedrag van de boete, bedoeld in artikel 48d, vijfde lid, van de Wte 1995, bepaald op de wijze, voorzien in bijlage B;

2. kan de toezichthouder het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.

Bijlage B voorziet in een boete van € 5.445,- wegens elke overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens de artikelen 2 en 5 van het Bte 1995.

Ingevolge artikel 40 van de Wte 1995 heeft de Minister onder meer de taken en bevoegdheden die volgen uit artikel 48c van de Wte 1995 overgedragen aan verweerster.

2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen

Bij faxbericht van 22 november 2002 heeft een belegger aan verweerster een ‘Preliminary Offering Circular’, gedateerd op 1 oktober 2002, afkomstig van eiseres doen toekomen inzake een aanbod van ‘Rothschäffer GarantieCertificaten’. Verweerster werd in dat faxbericht verzocht om informatie te verschaffen ten aanzien van ‘betrouwbaarheid c.q. deskundigheid’ van eiseres. Uit onderzoek van verweerster bleek dat dit voorlopig prospectus tevens was geplaatst op de website van eiseres. Op de website van eiseres trof verweerster ook een inschrijfformulier aan betreffende een aanbieding van ‘Rothschäffer GarantieCertificaten’. Verder heeft eiseres een folder uitgebracht waarin eveneens de certificaten werden aangeboden. Uit het voorlopig prospectus, het inschrijfformulier en de folder volgt dat ingeschreven kon worden op certificaten met een nominale waarde van € 1.000,-, € 10.000,- of € 100.000,-.

Bij brief van 27 november 2002 heeft verweerster eiseres erop gewezen dat het ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 verboden is in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen. Volgens verweerster is niet gebleken dat het aanbod van effecten door eiseres viel onder een vrijstelling als bedoeld in de Vrijstellingsregeling. Eiseres heeft bij brief van 2 december 2002 aangeduid dat op korte termijn een definitief prospectus gereed zou gaan komen, dat bij verweerster zal worden gedeponeerd als bedoeld in artikel 5 van het Bte 1995. Tot dat moment zou eiseres geen inschrijvingen onder de € 50.000,- accepteren, aldus eiseres.

Verweerster heeft eiseres bij brief van 10 februari 2003 bericht voornemens te zijn haar een aanwijzing op te leggen als bedoeld in 28 van de Wte 1995 wegens overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995. In dit verband heeft verweerster overwogen dat op de website van eiseres nog steeds certificaten met een coupurewaarde van € 1.000,- werden aangeboden welke niet onder artikel 4 van de Vrijstellingsregeling vallen, en zonder dat een prospectus bij de AFM was gedeponeerd.

Eiseres heeft verweerster bij faxbericht van 18 februari 2003 bericht het inschrijvingsformulier en het voorlopige prospectus van haar website te hebben verwijderd. Verder heeft zij in een bijgaande brief aangegeven de participatie te hebben beperkt door middel van het plaatsen van een ‘hyperlink’ op de website. Deelname zou nu alleen mogelijk zijn vanaf € 50.000,-, zodat de aanbieding van effecten volgens eiseres nu zou vallen onder artikel 4 van de Vrijstellingsregeling.

Blijkens het bestreden besluit heeft verweerster bij brieven van respectievelijk 14 mei 2003 en 2 juni 2003 de door eiseres overgelegde tweede en derde versie van het voorlopig prospectus retour gezonden onder de mededeling dat het voorlopig prospectus evident niet voldoet aan de eisen gesteld in artikel 2 van het Bte 1995. Verweerster heeft eiseres bij brief van 23 oktober 2003 bericht dat de eerder door verweerster geuite bezwaren zijn weggenomen met de vierde versie van het prospectus.

Na kennisgeving van het voornemen tot boeteoplegging en de schriftelijke reactie hierop van de zijde van eiseres op 16 april 2003 is verweerster bij besluit van 5 juni 2003 op grond van artikel 48c van de Wte 1995 overgegaan tot het opleggen van een boete aan eiseres tot een bedrag van € 87.125,- wegens handelen in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 gedurende de periode van 27 november 2002 tot en met (lees: tot) 17 februari 2003. In dit verband is overwogen dat naar aanleiding van het voornemen tot het geven van een aanwijzing eerst op 17 februari 2003 het voorlopig prospectus en het inschrijvingsformulier van de website zijn verwijderd. Naar het oordeel van verweerster is eiseres dan ook eerst vanaf die datum gestaakt met het aanbieden van effecten.

2.3. Het bestreden besluit en de standpunten van partijen

In het bestreden besluit heeft verweerster met betrekking tot overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 - onder meer - overwogen dat de aanpassing van de website van eiseres op 2 december 2002 door plaatsing van een ‘hyperlink’ op de website niet heeft geleid tot beëindiging van de overtreding. Vrijstelling als bedoeld in artikel 4 van de Vrijstellingsregeling zou slechts aan de orde zijn geweest indien de coupurewaarde ten minste € 45.378,02 zou bedragen. Daarvan is geen sprake. Immers ook bij een participatie vanaf € 50.000,- bleek de coupurewaarde van € 1.000,- niet te zijn gewijzigd. Voor zover al toepassing gegeven moet worden aan het per 1 december 2003 ingevoerde artikel 4a van de Vrijstellingsregeling, dan nog heeft te gelden dat eiseres voorafgaand aan 2 december 2002 wel participatie vanaf € 1.000,- mogelijk maakte en dat het voor beleggers ook na het plaatsen van de ‘hyperlink’ mogelijk bleef in te schrijven zonder die ‘hyperlink’ onder het kopje ‘beperkt beschikbaar’ aan te klikken. Op de stelling van eiseres dat zij de folder, waarin deelname vanaf € 1.000,- is opengesteld, uitsluitend onder een beperkt aantal tussenpersonen heeft verspreid, zulks in afwachting van de accountantsverklaring en deponering van het definitieve prospectus, heeft verweerster overwogen dat verspreiding van de folder het doen van een aanbod van effecten als bedoeld in artikel 3 Wte 1995, dan wel het in het vooruitzicht stellen van zodanig aanbod impliceert, hetgeen voor beleggers de schijn wekt dat door eiseres is voldaan aan alle wettelijke eisen die gelden ten aanzien van het aanbieden van effecten. Echter, het aanbod van effecten voldeed op dat moment niet aan de betreffende wettelijke eisen.

Voor het afzien van boeteoplegging of matiging van de boete heeft verweerster geen aanleiding gezien. In dit verband heeft zij onder meer overwogen dat eiseres ook na 2 december 2002 is doorgegaan met de overtreding, zij op haar ‘Preliminary Offering Circular’ aangeeft garantiecertificaten aan te bieden in een tranche van € 162.500.000,- (‘subject to increase’) en de door haar overgelegde balans tot en met september 2003 niet een goedkeurende verklaring van een accountant bevat.

Eiseres heeft in beroep haar gronden waarop het bezwaar rust gehandhaafd. In het aanvullend beroepschrift is namens eiseres - samengevat - aangevoerd dat:

- verweerster geen zorgvuldig onderzoek heeft verricht nu zij er aan voorbij is gegaan dat eiseres op haar website direct na verweersters brief van 27 november 2002 de hyperlink met daaronder de tekst ‘Deelname aan de Garantie Certificaten is al mogelijk vanaf € 50.000,=’ heeft geplaatst;

- eiseres een beroep toekomt op artikel 4a van de Vrijstellingsregeling nu zij uitsluitend pakketten effecten aanbiedt, waarbij het geïnvesteerde bedrag per belegger tenminste € 50.000,- bedraagt. Zij richt zich derhalve op de professionele belegger die minder bescherming behoeft;

- de boeteoplegging, alsmede de hoogte van de boete, in strijd komt met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en het vertrouwensbeginsel.

Verweerster heeft een en ander weerlegd in haar verweerschrift.

2.4. Beoordeling

Niet in geschil is dat de certificaten zijn aan te merken als effecten als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 1°, van de Wte 1995. Ook de rechtbank ziet geen aanleiding dienaangaande tot een ander oordeel te komen. Vaststaat dat eiseres via - onder meer - haar website binnen Nederland certificaten aan het publiek aanbood met een coupurewaarde vanaf € 1.000,-. Daarmee heeft zij een aanbod van effecten gedaan als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995.

Het verbod als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 is niet van toepassing indien ten tijde in geding was voldaan aan het tweede lid van artikel 3 van de Wte 1995, of indien krachtens artikel 4 van de Wte 1995 een vrijstelling van dit verbod van toepassing was op eiseres, dan wel aan haar een ontheffing was verleend.

De rechtbank ziet aanleiding eerst te toetsen aan de uitzonderingen ingevolge artikel 4 van de Wte 1995.

Vaststaat dat aan eiseres geen ontheffing als bedoeld in artikel 4 van de Wte 1995 van het verbod van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 is verleend.

Verder staat vast dat eiseres in de periode 27 november 2002 tot 2 december 2002 certificaten met een nominale waarde van € 1.000,-, € 10.000,- en € 100.000,- heeft aangeboden door middel van een folder, via haar website en door het beschikbaar stellen van een voorlopig prospectus dat niet voldeed aan de eisen als bedoeld in artikel 2 en 5 van het Bte 1995. Voor de aansluitende periode 2 december 2002 tot 17 februari 2003 staat vast dat eiseres op haar website een ‘hyperlink’ heeft geplaatst met de tekst ‘Deelname aan de Garantie Certificaten is al mogelijk vanaf € 50.000,-‘.

Voor beide perioden is naar het oordeel van de rechtbank gebleken dat niet voldaan is aan de coupurevrijstelling van artikel 4 van de Vrijstellingsregeling. Uit bovengenoemde tekst volgt immers dat participatie niet aan een coupurewaarde, maar aan een minimuminleg was gebonden.

Met betrekking tot het beroep dat eiseres met betrekking tot de aanbieding vanaf 2 december 2002 doet op (analoge) toepassing van artikel 4a van de Vrijstellingsregeling, dat eerst is ingevoerd na de periode waarop de door verweerster gestelde beboetbare gedraging ziet, overweegt de rechtbank als volgt.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, laatste volzin van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten dient, indien de wet na het begaan van het strafbare feit mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, de overtreder daarvan te profiteren.

De invoering van artikel 4a van de Vrijstellingsregeling voorziet niet in een lichtere straf. De invoering van die bepaling heeft wel tot gevolg dat een gedraging die voordien een met een boete bedreigde overtreding van artikel 3 van de Wte 1995 opleverde na invoering daarvan niet langer een beboetbare gedraging oplevert. Namelijk, in het geval coupures uitsluitend in een pakket van minimum € 50.000,- worden aangeboden, geldt het verbod van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 niet langer. Niettemin kan eiseres naar het oordeel van de rechtbank geen beroep doen op deze vrijstelling nu die nieuwe vrijstellingsgrond, zoals verweerster in haar verweerschrift opmerkt, samenhangt met een wijziging van artikel 3 van de Wte 1995. Met de invoering van onderdeel d in het derde lid van artikel 3 van de Wte 1995, dat er in voorziet dat de bedoelde pakketten zonder prospectus niet in kleinere eenheden kunnen worden doorverhandeld, verkrijgt het verbod van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 juist een ruimere reikwijdte. Nu deze beperking inzake doorverhandeling eerst per 1 december 2003 van kracht werd kan evenmin een ruimere vrijstelling voordien aan de orde zijn.

In dit verband overweegt de rechtbank - ten overvloede - nog dat, indien het wel mogelijk geacht moet worden om achteraf een beroep te doen op artikel 4a van de Vrijstellingsregeling, eiseres door plaatsing van de ‘hyperlink’ niet aan die vrijstellingsvoorwaarde voldeed. Onbestreden is namelijk dat de plaatsing van deze ‘hyperlink’ er niet aan af heeft gedaan dat ook na 2 december 2002 nog steeds participatie mogelijk werd gemaakt voor een minimuminleg ter waarde van € 1.000,-. In dit verband is de rechtbank in navolging van hetgeen in het verweerschrift is aangevoerd van oordeel dat ook de term ‘beperkt beschikbaar’ geenszins duidelijkheid biedt. Die term lijkt namelijk te suggereren dat er geen garantie is dat de inschrijver ook het aantal stukken krijgt waarop wordt ingeschreven.

Uit het vorenstaande volgt dat het verbod van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 slechts dan niet is overtreden indien ten tijde van de uitgifte was voldaan aan het tweede lid van artikel 3 van de Wte 1995.

In dit verband ziet de rechtbank, gelet op artikel 8:69, tweede lid, van de Awb, aanleiding vast te stellen of het in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 besloten liggende verbod op eiseres, gelet op het ten tijde in geding voorliggende voorlopige prospectus, niet van toepassing was. Daarbij heeft te gelden dat overtreding van de bij of krachtens het Bte 1995 te stellen regels als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Wte 1995, één of meer overtredingen oplevert, waarop, ingevolge bijlage B behorende bij artikel 45a van het Bte 1995, lagere boetetarieven van toepassing zijn dan het boetetarief dat is gesteld op overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995.

De rechtbank is van oordeel dat het voorlopig prospectus van eiseres dat voorlag ten tijde van de gedraging in geding niet kan worden aangemerkt als een algemeen verkrijgbaar gestelde prospectus, dat weliswaar niet voldoet aan alle bij of krachtens het Bte 1995 te stellen regels, maar dat niettemin een prospectus oplevert. Zo ontbreken in het voorlopig prospectus grotendeels de gegevens die zijn vereist ingevolge artikel 2 van het Bte 1995 en de daarbij behorende bijlage A, waaronder een verklaring van de accountant die de jaarrekening(en) heeft gecontroleerd. Verder is niet voldaan aan de vereiste overlegging daarvan aan verweerster zoals artikel 5 van het Bte 1995 voorschrijft. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 29 april 2004 (JOR 2004/173) in de zaak Finresult.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres heeft gehandeld in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 gedurende de door verweerster vastgestelde periode.

Verweerster kwam aldus gelet op artikel 48c van de Wte 1995 de bevoegdheid toe eiseres een boete op te leggen. Afwezigheid van alle schuld is gesteld noch gebleken. Evenmin komt het gebruik van de bevoegdheid een boete op te leggen naar het oordeel van de rechtbank anderszins in strijd met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. In dit verband merkt de rechtbank nog op dat zij niet vermag in te zien dat verweerster bij eiseres op enig moment het vertrouwen heeft opgewekt dat van de oplegging van een boete zou worden afgezien.

Gelet op de bij artikel 6, eerste lid, van het EVRM gevormde jurisprudentie dient de rechter te toetsen of de opgelegde boete in een redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding, waarbij ook de omstandigheden van de overtreder een rol kunnen spelen. Artikel 48d, vierde lid, van de Wte 1995 verzet zich er niet tegen dat deze volle evenredigheidstoets - ook door de toezichthouder zelf - binnen de wet wordt voltrokken.

De rechtbank stelt vast dat verweerster de boete heeft vastgesteld conform het vaste tarief volgens de bijlage behorende bij artikel 48d van de Wte 1995. De rechtbank acht toepassing van het vaste boetetarief niet onevenredig. Met verweerster is zij van oordeel dat de overtreding ernstig is en dat geen sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Integendeel, eiseres is ook nadat zij door verweerster was gewaarschuwd dat zij artikel 3 van de Wte 1995 overtrad, doorgegaan met die overtreding. Het feit dat inmiddels wel een prospectus bij verweerster is gedeponeerd maakt dit niet anders. De in bezwaar overgelegde jaarstukken - die overigens niet door een accountant zijn gecontroleerd - maken naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk dat eiseres niet in staat is de boete te voldoen. Derhalve biedt artikel 48d, vierde lid, van de Wte 1995 geen grondslag voor matiging van de boete.

De rechtbank zal gelet op het vorenstaande het beroep ongegrond verklaren.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Kruisdijk als voorzitter en mr. L.A.C. van Nifterick en mr. M. Jurgens als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 18 februari 2005.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.