Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2004:AO3425

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
30-01-2004
Datum publicatie
11-02-2004
Zaaknummer
04/143 VBC
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Voorlopige voorziening
Inhoudsindicatie

Art. 21 lid 5 WTE 1995 (doorhaling client en remisier)

Betrouwbaarheidsoordeel

bestuurder heeft zich als vermogensbeheerder gedragen

bestuurder is niet binnen de geboden termijn teruggetreden

dat bestuurder hangende bezwaar alsnog is teruggetreden geeft geen aanleiding voor herroepen primair besluit, maar kan aanleiding zijn voor nieuwe aanvraag.

Wetsverwijzingen
Wet toezicht effectenverkeer 1995 21, geldigheid: 2004-01-30
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2004/81 met annotatie van mr. G.P. Roth

Uitspraak

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Voorzieningenrechter

Reg.nr.: VBC 04/143-NIF

Uitspraak

naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen

DIME B.V., gevestigd te Bergen op Zoom, verzoekster,

gemachtigde mr. R.Th.J. van t' Zelfde, advocaat te Breda,

en

de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,

gemachtigde: mr. G.J.P. Jong, advocaat in dienst van verweerster.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 8 januari 2004 heeft verweerster de registerinschrijving van verzoekster ingaande diezelfde datum doorgehaald op grond van artikel 21, vijfde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995).

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 19 januari 2004 bezwaar gemaakt.

Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van diezelfde datum, aangevuld bij brief van 21 januari 2004, de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het besluit van 8 januari 2004.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 januari 2004. Aanwezig waren mr. drs. J.A.H.M. de Moor, directeur van Yucalon B.V., en de gemachtigde van verzoekster. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

2. Overwegingen

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

2.1 Wettelijk kader

Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 is het verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.

Ingevolge artikel 10 van de Wte 1995:

1. kan de Minister van Financiën (hierna: de Minister) vrijstelling verlenen van artikel 7, eerste lid;

2. kunnen aan een vrijstelling beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.

Ingevolge artikel 21, eerste lid, tweede volzin, van de Wte 1995 zijn in het door de Minister te houden register - naast de in de eerste volzin vermelde instellingen - opgenomen de effecteninstellingen die ingevolge een vrijstelling als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder hun diensten mogen aanbieden of verrichten alsmede de aan de desbetreffende vrijstelling gestelde beperkingen of verbonden voorschriften, indien zij ingevolge een voorschrift dat aan die vrijstelling is verbonden de Minister in kennis hebben gesteld van hun voornemen om de desbetreffende effectendiensten aan te bieden of te verrichten.

Ingevolge artikel 21, vijfde lid, van de Wte 1995 wordt de registerinschrijving van een effecteninstelling als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin geweigerd dan wel doorgehaald indien de voornemens, de handelingen of de antecedenten van de personen die het beleid van de effecteninstelling bepalen of mede bepalen, dan wel van de personen die rechtstreeks of middellijk bevoegd zijn deze personen te benoemen of te ontslaan, de Minister aanleiding geven tot het oordeel dat, met het oog op de belangen van de beleggers, de betrouwbaarheid van deze personen niet buiten twijfel staat.

Ingevolge artikel 21, zesde lid, van de Wte 1995 is het een effecteninstelling als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin, die niet in het register is ingeschreven, verboden om als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder diensten aan te bieden of te verrichten.

Ingevolge artikel 40 van de Wte 1995 heeft de Minister ondermeer de taken en bevoegdheden die volgen uit artikel 21 van de Wte 1995 overgedragen aan verweerster.

Artikel 12 van de (mede op artikel 10 van de Wte 1995 gebaseerde) Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Vrijstellingsregeling) luidt als volgt:

"1. Van artikel 7, eerste lid, van de wet wordt vrijstelling verleend aan natuurlijke personen en rechtspersonen voor zover zij bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten aanbrengen bij:

a. een beleggingsinstelling;

b. een effecteninstelling die ingevolge een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de wet of ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, i of j, van de wet als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder diensten mag aanbieden of verrichten; of

c. een effecteninstelling die ingevolge de artikelen 13, 14, 15, 16, 17 of 18 is vrijgesteld van artikel 7, eerste lid, van de wet.

2. Onverminderd artikel 20 wordt aan de vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, het voorschrift verbonden dat de natuurlijke persoon of rechtspersoon bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van de in het eerste lid bedoelde diensten de regels, bedoeld in artikel 24 van het besluit, naleeft. Artikel 26, eerste lid, van het besluit is van overeenkomstige toepassing.".

De wijze waarop verweerster de betrouwbaarheid van één of meer personen, die het beleid van de onderneming of instelling bepalen of mede bepalen, in de zin van de Wte vaststelt, is neergelegd in de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen, Stcrt. 2000, 78 (hierna: de Beleidsregel).

2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen

Verzoekster (hierna ook: de BV) is een op 30 december 1999 opgerichte vennootschap die, blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor West-Brabant, de handelsnamen DIME B.V., DIME Online Trading & Investment Solutions, DIME Online Trading, DIMEUROPE On line Trading Solutions en DIMEUROPE voert en zich volgens de bedrijfsomschrijving in dat uittreksel bezig houdt met optreden als introducerend broker, uitoefening van financial trading services op gebeid van day-trading voor particulieren, bedrijven en instellingen, deelnemen in ondernemingen. Als bestuurder van de BV staat ingeschreven J.J. Schot (hierna: Schot). Op 1 augustus 2002 heeft verweerster verzoekster ingeschreven als cliëntenremisier voor GNI Limited London.

De rechtbank Breda heeft, naar aanleiding van een door J. de Vries (hierna: De Vries) tegen o.a. Schot en de BV aangespannen civiele procedure, bij tussenvonnis van 23 april 2003 (11158/HA ZA 02-1333) vastgesteld dat Schot heeft gehandeld als vermogensbeheerder als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, ten eerste, van de Wte 1995, terwijl hij niet beschikte over de daartoe vereiste vergunning. Tegen dit tussenvonnis is (nog) geen beroep ingesteld.

Verweerster heeft verzoekster bij brief van 1 oktober 2003 op de hoogte gesteld van haar voornemen de registerinschrijving van de BV door te halen. Verweerster heeft aan dit voornemen ten grondslag gelegd dat:

- de Rechtbank Breda in voormeld tussenvonnis overwogen heeft dat Schot moet worden aangemerkt als vermogensbeheerder als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, ten eerste, van de Wte 1995;

- Schot niet over een vergunning beschikt als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 en derhalve heeft gehandeld in strijd met die verbodsbepaling;

- daarmee sprake is van een toezichtsantecedent als bedoeld in artikel 2, tweede lid, derde gedachtenstreepje (Bijlage C) van de Beleidsregel;

- dientengevolge de betrouwbaarheid van Schot als (middellijk) dagelijks beleidsbepaler van de BV niet (meer) buiten twijfel staat.

Bij brief van 24 oktober 2003 is van de zijde van de BV inhoudelijk gereageerd. Daarin is aangevoerd dat de BV en Schot de juistheid van het tussenvonnis van de rechtbank Breda betwisten. Daartoe is aangevoerd dat Schot geen beloningen heeft bedongen of ontvangen en slechts ten behoeve van De Vries voor een korte periode trades heeft uitgevoerd als vriendendienst, waarmee De Vries ongeveer een winst heeft gemaakt van USD 120.000,-. De commissie die door De Vries is afgedragen zou uitsluitend zien op de geringe cliëntenremisier-vergoeding van de broker. De verliezen die De Vries heeft gemaakt zien uitsluitend op de periode voorafgaand aan en na de korte periode van advisering door Schot. Nu het tussenvonnis niet onherroepelijk is zal verweerster ten minste zelf onderzoek moeten doen naar de relevante feiten alvorens tot doorhaling over te gaan. Voorzover de betrouwbaarheid van Schot redengevend is voor het voornemen tot doorhaling is het mogelijk dat Schot terugtreedt, waarbij wordt opgemerkt dat reeds het voornemen bestond om Schot te laten terugtreden als beleidsbepaler. Verder is aangevoerd dat verweerster, indien al een sanctie op haar plaats is, had kunnen volstaan met een minder verstrekkende sanctie zoals een waarschuwing, aanwijzing of een boete, dit mede gelet op het feit dat de gewraakte gedraging medio 2001 plaatsvond.

Verweerster heeft de BV bij brief van 6 november 2003 bericht dat zij uit de brief van 24 oktober 2003 opmaakt dat Schot bereid is uit de BV terug te treden als bestuurder en zijn meerderheidsbelang in de BV op te geven. Verweerster heeft zich in dit verband bereid verklaard af te zien van doorhaling indien een en ander binnen veertien werkdagen wordt gerealiseerd. In dit verband heeft verweerster verzocht om een uittreksel van het register van de kamer van Koophandel, een afschrift van de overdracht van de aandelen en een afschrift van de statuten.

In haar eindvonnis van 12 november 2003 heeft de rechtbank Breda overwogen dat zij omtrent de vraag of Schot is aan te merken als vergunningplichtige vermogensbeheerder een eindbeslissing heeft gegeven met haar tussenvonnis van 23 april 2002, dat dientengevolge de overeenkomst tussen Schot en De Vries nietig is, hetgeen met zich brengt dat Schot uit dien hoofde gehouden is De Vries te herstellen in de toestand voor het sluiten van de beheerovereenkomst, dat De Vries echter onvoldoende duidelijkheid heeft geschapen omtrent het ontstaan van die overeenkomst, de periode waarin uit hoofde van die overeenkomst door Schot is gehandeld en de relevante vermogenssaldi, zodat de vorderingen van De Vries moeten worden afgewezen.

In haar brief van 14 november 2003 stelt verzoekster dat zij nog antwoord van verweerster wenst inzake haar stelling dat Schot niet als vermogensbeheer werkzaam was, in welk verband zij wijst op de einduitspraak van de rechtbank, waaruit blijkt dat De Vries ten onrechte een claim heeft gelegd bij Schot. Verzoekster wenst dan ook te vernemen of verweerster blijft vasthouden aan de eis tot terugtreden van Schot. Aangaande het terugdraaien van het meerderheidsbelang van Schot wordt aangevoerd dat een overdacht van het stemrecht op de aandelen voldoende is, maar dat een pandrecht of certificering van de aandelen meer dan vijftien werkdagen in beslag neemt. Hiertoe wordt verzocht om een realiseringstermijn van twee maanden nadat is geantwoord op het vorenstaande.

Verweerster heeft verzoekster bij brief van 2 december 2003 bericht dat:

- de einduitspraak van de rechtbank Breda haar geen reden geeft terug te komen van haar standpunt inzake de betrouwbaarheid van Schot;

- Schot binnen veertien dagen alsnog dient terug te treden als bestuurder en dat een uittreksel van het register van de Kamer van Koophandel dient te worden overgelegd waaruit dit blijkt;

- kan worden ingestemd met beide voorgestelde opties inzake het meerderheidsbelang (pandrecht op of certificering van de aandelen) en tevens met de voorgestelde termijn van twee maanden om dit te realiseren.

Bij faxbericht van 15 december 2003 is van verzoeksters zijde verweerster meegedeeld dat het volstrekt onmogelijk is om binnen twee weken een nieuwe bestuurder te vinden en evenmin binnen twee maanden pandrecht op de aandelen kan worden gevestigd of oprichting van een administratiekantoor kan worden gerealiseerd. Verzocht wordt tot het geven van uitstel tot ten minste 28 februari 2004. Bij faxbericht van 3 januari 2004 is aan verweerster een herinnering gestuurd.

Verweerster heeft vervolgens het bestreden besluit genomen.

Mr. drs. J.A.H.M. de Moor heeft (in de hoedanigheid van bestuurder van Yucalon) verweerster met schrijven van 13 januari 2004 bericht dat ondergetekende (lees: Yucalon) per januari 2004 als bestuurder van verzoekster is benoemd en dat op 16 december 2003 aan het notariskantoor Knook & Schot (hierna: de notaris) opdracht is gegeven tot het vestigen van pandrecht op de aandelen, waarmee de invloed van Schot respectievelijk Dime Holding B.V. wordt gereduceerd tot nihil. Een eerdere aanstelling kon niet plaatshebben wegens ziekenhuisopname van Schot. In dit verband is verzocht de doorhaling terug te draaien. Bij die brief is een uitdraai van een uittreksel van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor West-Brabant van 13 januari 2004 overgelegd, waaruit blijkt dat Yucalon (met terugwerkende kracht) ingaande 1 januari 2004 als enig bestuurder is aangesteld. Bij faxbericht van 26 januari 2004 is een afschrift van een brief van de notaris van 21 januari 2004 waarin is bevestigd dat op 16 december 2003 een afspraak is gemaakt een wijziging te brengen in de zeggenschap binnen de BV.

Verweerder heeft de voorzieningenrechter voorts onder meer een uitdraai van een mutatieformulier cliëntenremisiers van 16 januari 2004 doen toekomen waarin de terugtreding van Schot en aanstelling van Yucalon is opgenomen, alsmede een print van de website van verzoekster van 21 januari 2004.

2.3 Standpunten van partijen

Verweerster heeft in het bestreden besluit - samengevat - het volgende overwogen.

De rechtbank Breda heeft bij tussenvonnis geoordeeld dat Schot heeft gehandeld als vermogensbeheerder als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, ten eerste, van de Wte 1995, terwijl hij niet beschikte over de daartoe vereiste vergunning. In haar einduitspraak heeft de rechtbank Breda overwogen dat dit oordeel in het tussenvonnis een eindbeslissing is, terwijl geen beroep is ingesteld tegen dit tussenvonnis, aldus verweerster. In dit verband heeft verweerster nog overwogen dat de feiten die de rechtbank tot haar oordeel hebben geleid in feite niet zijn aangevochten door verzoekster. Zo is blijkens de overwegingen in het tussenvonnis niet aangevochten dat een machtiging door De Vries aan Schot is afgegeven om te handelen in futures en heeft De Vries onweersproken gesteld dat Schot commissie voor zijn beheersactiviteiten ontving.

Met deze overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 is naar het oordeel van verweerster sprake van toezichtsantecedenten als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Beleidsregel, namelijk eerste gedachtestreepje en onder de aanduiding 'Andere feiten of omstandigheden' als bedoeld in de daarbij behorende Bijlage C.

In dit verband is overwogen dat verzoekster zich bereid had verklaard adequate maatregelen te nemen waartoe haar een termijn is geboden om Schot te doen terugtreden als bestuurder van de BV en een termijn is geboden maatregelen te treffen inzake overdracht van het stemrecht op de aandelen. Deze termijnen zijn niet gehaald.

Voornoemde aan Schot toe te rekenen gedragingen geven volgens verweerster blijk van het niet hebben van de eigenschappen wetsgetrouwheid, rechtschapenheid en prudentie. Op grond hiervan heeft verweerster geconcludeerd dat - met het oog op de belangen van beleggers - de betrouwbaarheid van Schot niet meer buiten twijfel staat, hetgeen resulteert tot toepassing van artikel 21, vijfde lid, van de Wte 1995.

In het aanvullende verzoekschrift is - samengevat - het volgende aangevoerd.

Verzoekster en Schot zijn het niet eens met het rechtens onaantastbare oordeel van de rechtbank Breda dat de heer Schot als vermogensbeheerder dient te worden aangemerkt.

Verweerster heeft onzorgvuldig gehandeld door zonder in te gaan op de faxberichten van de zijde van verzoekster van 15 december 2003 en 3 januari 2004 over te gaan tot doorhaling. Indien verweerster wel had gereageerd op deze faxberichten dan had zij van verzoekster te horen gekregen dat Schot per 1 januari 2004 was teruggetreden als bestuurder. Door verzoekster als cliëntenremisier door te halen zonder nader onderzoek naar de stand van zaken ten tijde van het nemen van het bestreden besluit heeft verweerster gehandeld in strijd met artikel 3:2 Awb.

Voorts berust het bestreden besluit niet op een deugdelijke motivering zoals artikel 3:46 van de Awb vereist nu Schot ingaande 1 januari 2004 niet meer als bestuurder kan worden aangemerkt.

Verder kan het bestreden besluit de toetsing aan artikel 3:4 van de Awb niet doorstaan nu verweerster er geen blijk van heeft gegeven stil te hebben gestaan bij de mogelijke nadelige gevolgen voor verzoekster, die door het bestreden besluit in haar voortbestaan wordt bedreigd.

Tenslotte is aangevoerd dat verzoekster een spoedeisend belang heeft. Door de doorhaling kan zij haar werkzaamheden niet uitvoeren en is daarmee verstoken van inkomsten. Voorts wordt de goede naam van verzoekster ernstig beschadigd. Hoe langer het betrouwbaarheidsoordeel van verweerster blijft staan hoe minder kans er is dat verzoekster haar bedrijfsvoering op hetzelfde niveau kan voortzetten als voor 8 januari 2004. Voorts is voor samenwerking met het Engelse Blue System incorporated noodzakelijk dat verzoekster haar nieuwe website in werking heeft omdat Blue System incorporated anders een andere 'introducing agent' zal kiezen.

Ter zitting is van de zijde van verzoekster nog - naast het vorenstaande - aangevoerd dat verweerster ten onrechte (grote) betekenis hecht aan het voornoemde eindvonnis van de rechtbank Breda. Ten onrechte heeft de rechtbank daarin overwogen dat inzake het rechtsoordeel dat Schot vermogensbeheerder was een eindbeslissing was gegeven met het tussenvonnis en dat door verweerster ten onrechte wordt gesuggereerd dat sprake is van een rechtens onaantastbare beslissing nu de beroepstermijn nog niet is verstreken. Voorts heeft te gelden dat een civiele uitspraak slechts bewijskracht heeft tussen partijen. Het was verweerster bekend dat Schot feitelijk geen bemoeienis meer had met de BV in de laatste maanden van 2003. De late formele bestuursoverdracht had te maken met vakantie van Schot en zijn ziekenhuisopname nadien. Verweerster kan derhalve niet volstaan met kijken naar de datum waarop Schot daadwerkelijk als bestuurder is uitgeschreven. Voorts is de voorzieningenrechter ter zitting verzocht niet alleen het bestreden besluit te schorsen, maar tevens te bepalen dat verzoekster weer wordt opgenomen in het register als bedoeld in artikel 21 van de Wte 1995 en dat verweerster aan verzoekster een dwangsom is verschuldigd van € 50.000,- per dag(deel) dat verweerster hier niet aan voldoet. Desgevraagd is van de zijde van verzoekster gesteld dat de internetsite in de derde week van januari 2004 uit de lucht is gegaan.

Van de zijde van verweerster is ter zitting - ondermeer - aangevoerd dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit geen sprake was van een terugtred van Schot als bestuurder. De uitschrijving met terugwerkende kracht in het register van de Kamer van Koophandel kan daar niet aan afdoen. De geboden termijn was reeds eenmaal uit coulanceoverwegingen verlengd, zodat er geen termen waren nogmaals op een verzoek tot wederom een uitstel in te gaan. Dat er thans afspraken zouden zijn gemaakt tot het vestigen van pandrecht op de aandelen betekent niet dat dit inmiddels is gebeurd en dat sprake is van overdracht van stemrecht. Verder is aangevoerd dat het in de rede zou liggen dat verzoekster, nadat de nieuwe bestuurder was benoemd, een nieuwe aanvraag tot vrijstelling zou indienen. Bij de beoordeling van een dergelijk verzoek zou dan wel een rol spelen dat de BV zich na het bestreden besluit op het internet was blijven presenteren als cliëntenremisier. Tenslotte is aangevoerd dat de gestelde schade en het spoedeisende belang niet met stukken is onderbouwd.

2.4. Beoordeling

De voorzieningenrechter stelt voorop dat zij voldoende aannemelijk acht dat verzoekster een spoedeisend belang heeft, zodat zij aanleiding ziet in te gaan op de vraag of het bestreden besluit naar alle waarschijnlijk in bezwaar stand zal kunnen houden.

Gelet op hetgeen van de zijde van verweerster ter zitting is aangevoerd maakt de voorzieningenrechter op dat verweerster zich thans kennelijk op het standpunt stelt dat sprake is van een enkel toezichtsantecedent als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Beleidsregel, namelijk onder de aanduiding 'Andere feiten of omstandigheden' als bedoeld in de daarbij behorende Bijlage C (Toezichtsantecedenten).

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is verweerster op goede gronden gekomen tot het oordeel dat verzoekster het verbod van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 heeft overtreden.

Zij overweegt hiertoe het volgende.

Verweerster heeft zich in het bestreden besluit, onder het kopje "4. Beoordeling feiten", anders dan van de zijde van verzoekster is gesuggereerd, bij de vraag of Schot medio 2001 als vermogensbeheerder actief was niet slechts beroepen op het rechtsoordeel van de rechtbank Breda dat vaststaat dat Schot is aan te merken als vermogensbeheerder als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, ten eerste, van de Wte 1995, terwijl hij niet beschikte over de daartoe vereiste vergunning en dat die overweging onherroepelijk zou zijn geworden, maar heeft tevens overwogen, althans heeft de betreffende overwegingen van de rechtbank de hare gemaakt, dat de feiten die de rechtbank tot de rechtsoverweging hebben geleid dat sprake is geweest van een overeenkomst tot vermogensbeheer tussen De Vries door Schot niet zijn weersproken.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de enkele stelling dat sprake was van een vriendendienst aan De Vries in dit verband bepaald niet afdoende om te twijfelen aan de juistheid van de feitenvaststelling door de burgerlijke rechter, terwijl ook de voorzieningenrechter van oordeel is dat de in het tussenvonnis vastgestelde feiten tot het oordeel moeten leiden dat Schot medio 2001 actief is geweest als vermogensbeheerder. Verweerder kon zich dan ook naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, na verzoekster in de gelegenheid te hebben gesteld haar visie te geven, zonder nader zelfstandig onderzoek op het standpunt stellen dat sprake is geweest van vermogensbeheer door Schot, zonder dat Schot daartoe over een vergunning beschikte. Die overtreding vormt een antecedent als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Beleidsregel, namelijk onder de aanduiding 'Andere feiten of omstandigheden' als bedoeld in de daarbij behorende Bijlage C.

Ingevolge artikel 3, tweede lid, van de Beleidsregel betrekt de toezichthouder bij zijn oordeelsvorming omtrent de vraag of de betrouwbaarheid niet meer buiten twijfel staat:

- in voorkomend geval het onderliggende verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging(en) en de overige omstandigheden van het geval;

- de belangen die de toezichtwet beoogt te beschermen, alsmede

- de overige belangen van de financiële instelling en betrokkene.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan in navolging van de jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven niet worden gezegd dat verweerster met de Beleidsregel onjuiste invulling heeft gegeven aan haar beoordelingsruimte.

Verweerster heeft blijkens het bestreden besluit overwogen dat Schot gelet op deze antecedenten de nodige wetsgetrouwheid, rechtschapenheid en prudentie ontbeert en de belangen van de beleggers er aldus aan in de weg staan dat hij actief blijft als dagelijks beleidsbepaler van een cliëntenremisier, hetgeen er tevens toe leidt dat is voldaan aan het vereiste om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 21, vijfde lid, van de Wte 1995.

Met betrekking tot de omstandigheden van het geval merkt de voorzieningenrechter nog op dat, ook al zou Schot als vriendendienst een vermogensbeheerovereenkomst zijn aangegaan met De Vries, dan nog te gelden heeft dat Schot zich had dienen te realiseren dat hij door zijn handelswijze handelde in strijd met artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995. Hetgeen op gespannen voet staat met de eigenschappen wetsgetrouwheid en prudentie.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan evenmin worden gezegd dat verweerster met het bestreden besluit de belangen van de financiële instelling heeft miskend of anderszins onjuist gebruik heeft gemaakt van de op hem rustende doorhalingsplicht.

In dit verband overweegt zij het volgende.

Teneinde verzoekster te behoeden voor doorhaling heeft verweerster ingestemd met terugtred van Schot uit de BV als bestuurder en houder van een meerderheidsbelang binnen 14 dagen na de brief van 6 november 2003. Bij brief van 2 december 2003 heeft verweerster vervolgens een langere termijn vergund.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de geboden termijn van twee weken te rekenen vanaf 2 december 2003 voor formele terugtreding uit het bestuur door Schot en een termijn van twee maanden te rekenen vanaf 2 december 2003 voor het overdragen (van het stemrecht op) de aandelen in de BV niet onredelijk. Temeer nu het hier een op verzoek verleende verlenging van de oorspronkelijke termijn betrof, kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het enkele niet reageren op een nieuw verzoek tot verder uitstel niet leiden tot het oordeel dat het bestreden besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen. Ten tijde van het nemen van dat besluit was Schot immers nog steeds formeel bestuurder van de BV en was de geboden tweede termijn ruimschoots verstreken. Dat zijn uitschrijving uit het register van de kamer van koophandel nadien met terugwerkende kracht tot 1 januari 2004 plaats vond maakt dit niet anders. Of Schot ook daadwerkelijk het beleid in december 2003 bepaalde acht de voorzieningenrechter evenmin van belang. Het feit dat hij ook na 1 januari 2004 formeel zijn stempel kon drukken op de gang van zaken is voldoende.

Met betrekking tot de vervolgvraag of verweerster met betrekking tot de geboden termijnen haar heroverweging in bezwaar naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan beperken tot de vraag of die termijn van twee weken respectievelijk twee maanden redelijk is en of daaraan gevolg is gegeven of dat zij voorts de ontwikkelingen in aanmerking moet nemen die zich hangende bezwaar hebben voorgedaan overweegt zij als volgt.

Weliswaar voorziet artikel 7:11 van de Awb in een beoordeling van het bestreden besluit in volle omvang, waarbij in beginsel rekening wordt gehouden met nieuwe feiten en omstandigheden, maar dit brengt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet met zich dat een geboden termijn die het bestuursorgaan biedt aan een instelling tot het treffen van maatregelen teneinde te voorkomen dat het bestuursorgaan gebruik maakt van zijn wettelijke bevoegdheid zinledig wordt, doordat in bezwaar aan die geboden termijn voorbij zou moeten worden gegaan. Dat in casu geen sprake is van een wettelijke fatale (herstel)termijn maakt dit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet anders, temeer niet nu verweerster niet wettelijk verplicht was verzoekster een termijn te vergunnen, terwijl artikel 21, vijfde lid, van de Wte 1995 in voorkomend geval juist wel de plicht tot doorhaling met zich brengt. In het verlengde hiervan acht de voorzieningenrechter het op de weg liggen van verzoekster een nieuwe aanvraag te doen tot registratie als cliëntenremisier, aan welke aanvraag een heffing is verbonden, waarbij verweerster acht zal kunnen slaan op de ontwikkelingen na het bestreden besluit. Zij wijst in dit verband op de uitspraak van College van Beroep voor het bedrijfsleven van 30 januari 2001 (JOR 2001/67).

Overigens staat het verweerster vrij in de heroverweging voorbij te gaan aan de geboden termijnen. In dat geval brengt dit tevens met zich dat zij acht zal kunnen slaan op alle ontwikkelingen na het bestreden besluit. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding op die heroverweging vooruit te lopen.

Gelet op het vorenstaande is er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

3. Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick als voorzieningenrechter.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 30 januari 2004.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Afschrift verzonden op: