Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2004:AO3321

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
26-01-2004
Datum publicatie
10-02-2004
Zaaknummer
03/3690 VTELEC
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Voorlopige voorziening
Inhoudsindicatie

goedkeuring tariefvoorstel KPN voor wijziging van de eindgebruikerstarieven voor vast-mobiel verkeer van KPN's vaste netwerk naar een mobiele aansluiting van Tele2 e.a.

Ten aanzien van 2 partijen geen toepassing gegeven aan artikel 8:26, eerste lid, van de Awb.

Ondanks dat de besluiten binnen 1 dag genomen zijn, zijn zij niet onzorgvuldig tot stand gekomen. Het niet horen vormt geen grond voor schorsing van de bestreden besluiten. Goedkeuring van de tarieven niet evident onjuist. Tariefswijziging vloeit rechtstreeks voort uit het verlagen van de MTA-tarieven door de mobiele operators met wie KPN een interconnectieovereenkomst heeft gesloten.

Wetsverwijzingen
Besluit ONP huurlijnen en telefonie 34, geldigheid: 2004-01-26
Besluit ONP huurlijnen en telefonie 35, geldigheid: 2004-01-26
Besluit ONP huurlijnen en telefonie 36, geldigheid: 2004-01-26
Telecommunicatiewet 6.1, geldigheid: 2004-01-26
Telecommunicatiewet 6.1, geldigheid: 2004-01-26
Telecommunicatiewet 6.1, geldigheid: 2004-01-26
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Voorzieningenrechter

Reg.nrs.: VTELEC 03/3690, 03/3706,

03/3707 en 03/3709

t/m 03/3711-HRK

Uitspraak

naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedures tussen

Tele2 (Netherlands) B.V. (hierna: Tele2), gevestigd te Oude Meer, verzoekster,

gemachtigde mr. E.F. van Hasselt, advocaat te Amsterdam,

en

de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,

gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag,

Met als derde-partijen:

Voor alle procedures:

Koninklijke KPN N.V. (hierna: KPN), gevestigd te Den Haag,

gemachtigde mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam,

Voor de procedure met het reg.nr.:

VTELEC 03/3690: KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna: KPN Mobile), gevestigd te Den Haag,

gemachtigde mr. Q.R. Kroes, advocaat te Amsterdam,

VTELEC 03/3707: Orange Nederland N.V. (hierna: Orange), gevestigd te Den Haag,

gemachtigde mr. M. Geus, advocaat te Den Haag,

VTELEC 03/3709: Telfort B.V. (hierna: Telfort), gevestigd te Amsterdam,

VTELEC 03/3710: T-Mobile Netherlands B.V. (hiena: T-Mobile), gevestigd te Den Haag,

gemachtigde mr. V.A. Textor, advocaat te Amsterdam,

VTELEC 03/3711: Vodafone-Libertel N.V. (hierna: Vodafone), gevestigd te Maastricht,

gemachtigde mr. P. Wit, advocaat te Amsterdam,

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij separate besluiten van 12 december 2003 heeft verweerder het op 11 december 2003 van KPN ontvangen tariefvoorstel, voor wijziging van de eindgebruikertarieven voor vast-mobiel verkeer van KPN's vaste netwerk naar een mobiele aansluiting van respectievelijk Tele2, KPN Mobile, Orange, Telfort, T-Mobile en Vodafone, per 1 januari 2004 goedgekeurd.

Tegen deze besluiten (hierna: de bestreden besluiten) heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 16 december 2003 bezwaar gemaakt.

Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 16 december 2003 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat de bestreden besluiten worden geschorst. Bij brief van 18 december 2003 heeft de gemachtigde van verzoekster de gronden van het verzoek aangevuld.

Daartoe door de voorzieningenrechter in de gelegenheid gesteld, hebben KPN, KPN Mobile, Orange, Telfort, T-Mobile en Vodafone aan het geding deelgenomen. Vervolgens hebben BT Nederland N.V., gevestigd te Amsterdam, Colt Telecom B.V., gevestigd te Amsterdam, MCI WorldCom B.V., gevestigd te Amsterdam, Enertel N.V., gevestigd te Rotterdam en Versatel, gevestigd te Amsterdam, verenigd in de Associatie van Competitieve Telecomoperators (ACT; hierna: ACT), gevestigd te Den Haag, met als gemachtigde mr. F.P. Sickinghe, secretaris van ACT alsmede DailyCom, gevestigd te Lelystad de voorzieningenrechter verzocht om als partij aan het geding te mogen deelnemen.

Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van een (gedeelte) van een aantal stukken op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) medegedeeld dat uitsluitend de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.

De voorzieningenrechter heeft een rechter-commissaris benoemd en haar opgedragen ter zake een beslissing te nemen.

Bij beslissing van 20 januari 2004 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van de betreffende gedingstukken beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.

Partijen hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, zodat de voorzieningenrechter mede op de grondslag van de stukken ten aanzien waarvan de rechter-commissaris beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geacht, uitspraak kan doen.

De voorzieningenrechter heeft de zaken ter behandeling gevoegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2004. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en haar kantoorgenoot mr. G.W. van der Klis. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. KPN, KPN-Mobile, Orange, Vodafone en ACT hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. De overige partijen zijn niet verschenen.

2. Overwegingen

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

Ten aanzien van het verzoek van ACT om als partij aan het geding deel te nemen overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Op grond van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb kunnen tot sluiting van het onderzoek ter zitting ambtshalve, op verzoek van een partij of op hun eigen verzoek, belanghebbenden in de gelegenheid gesteld worden als partij aan het geding deel te nemen. Mede gelet op de strekking van artikel 6:13 van de Awb moet worden aangenomen dat artikel 8:26, eerste lid, van de Awb er in elk geval niet toe strekt belanghebbenden die zelf beroep dan wel een verzoek om schorsing kunnen of hadden kunnen instellen als partij aan een door een andere belanghebbende geëntameerd geding deel te nemen. Ter zitting is van de zijde van ACT medegedeeld dat zij wel bezwaar heeft gemaakt tegen de bestreden besluiten doch er van af heeft gezien evenals verzoekster een schorsingsverzoek in te dienen. Nu ACT er niets aan in de weg stond zelf een schorsingsverzoek in te dienen en niet is gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat zulks aan haar redelijkerwijs niet kan worden verweten, kan ten aanzien van ACT geen toepassing worden gegeven aan artikel 8:26, eerste lid, van de Awb. In verband hiermede wijst de voorzieningenrechter het verzoek van ACT om als partij aan het geding deel te nemen af.

Ten aanzien van het verzoek van DailyCom om als partij aan het geding deel te nemen merkt de voorzieningenrechter op dat aangezien DailyCom niet ter zitting is verschenen zodat de vooraf aangekondigde vraag om welke reden zij meent in de onderhavige procedures belanghebbende te zijn als bedoeld in artikel 8:26 van de Awb niet aan haar kon worden voorgelegd. De voorzieningenrechter houdt het er wegens het ontbreken van de daartoe benodigde informatie dan ook voor, dat ten aanzien van DailyCom geen toepassing kan worden gegeven aan artikel 8:26, eerste lid, van de Awb. In dit verband wijst de voorzieningenrechter eveneens het verzoek van DailyCom om als partij aan het geding deel te nemen af.

2.1 Juridisch kader

Artikel 6.1, eerste, derde en zesde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) luidt als volgt:

1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, dragen zorg voor de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde te verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren.

3. Het college kan ontheffing verlenen van de in het eerste en tweede lid bedoelde verplichting tot interconnectie indien er voor de desbetreffende interconnectie andere, technisch en commercieel haalbare mogelijkheden bestaan, of indien de desbetreffende interconnectie redelijkerwijs niet kan worden verlangd in het licht van de middelen die beschikbaar zijn.

6. Onverminderd het derde en vierde lid, dient ter uitvoering van het eerste, tweede en vijfde lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling te treden om te komen tot overeenkomsten op basis waarvan de interconnectie tot stand komt. In het geval de in de vorige zin bedoelde verplichting dient ter uitvoering van het eerste lid kan het college aanbieders bij het uitblijven van een overeenkomst een termijn stellen, waarbinnen deze tot stand moet zijn gekomen. Na ommekomst van deze termijn zijn betrokken aanbieders in gebreke, tenzij door een of meer van hen een beroep gedaan is op artikel 6.3, eerste lid.

Ingevolge artikel 6.4, eerste lid, van de Tw worden de aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten, de aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten, en de aanbieders van huurlijnen, die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt met betrekking tot de mobiele openbare telefoonnetwerken of de mobiele openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt voor huurlijnen, beschikken over een aanmerkelijke macht als zodanig aangewezen door het college.

Artikel 6.6 van de Tw luidt als volgt:

1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, alsmede aanbieders van mobiele openbare telefoondiensten en mobiele openbare telefoonnetwerken aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, tweede lid, dragen er zorg voor dat de tarieven voor interconnectie op transparante wijze worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd.

2. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, dragen er bovendien zorg voor dat de tarieven voor interconnectie in voldoende mate zijn uitgesplitst.

3. Ter uitvoering van het eerste lid wordt door de onderscheiden aanbieders een systeem voor de toerekening van de kosten voor interconnectie opgesteld. Het systeem behoeft de goedkeuring van het college.

4. Het college dan wel een door het college aan te wijzen bevoegde derde onderzoekt jaarlijks of er in overeenstemming met het in het derde lid bedoelde systeem is gehandeld. Van het resultaat van het onderzoek wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.

5. Bij ministeriële regeling kunnen ten aanzien van de in het eerste en tweede lid genoemde verplichtingen nadere regels worden gesteld. Hierbij kunnen aan het college nadere taken worden opgedragen en bevoegdheden worden verleend.

De artikelen 34 tot en met 36 van het Besluit ONP huurlijnen en telefonie (hierna: Boht) luiden - voor zover hier van belang - als volgt.

Artikel 34:

1. Een aanbieder van een vaste openbare telefoondienst, die krachtens artikel 6.4, eerste lid, van de wet door het college is aangewezen, neemt bij de vaststelling van tarieven het volgende in acht:

a. de tarieven zijn op objectieve kwalitatieve en kwantitatieve criteria gebaseerd;

b. de tarieven kunnen in rekening worden gebracht door middel van eenmalige vergoedingen, periodieke vergoedingen en gebruiksafhankelijke vergoedingen;

c. de tarieven zijn doorzichtig;

d. de tarieven zijn niet discriminerend en moeten gelijkheid van behandeling waarborgen;

e. de in onderdeel a bedoelde tarieven worden op genoegzame wijze bekendgemaakt;

f. de tarieven zijn onafhankelijk van de aard van de door de gebruiker gerealiseerde toepassing behalve wanneer en voorzover hij andere diensten of faciliteiten verlangt;

g. de tarieven voor faciliteiten die verder gaan dan het beschikbaar stellen van een aansluiting op het vaste openbare telefoonnetwerk en op de vaste openbare telefoondienst worden voldoende gesplitst, zodat geen betaling wordt verlangd voor faciliteiten die voor de gevraagde dienst niet nodig zijn.

(..).

Artikel 35:

1. Een aanbieder van een vaste openbare telefoondienst, die krachtens artikel 6.4, eerste lid, van de wet door het college is aangewezen, stelt kostengeoriënteerde tarieven vast voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst.

2. Ter waarborging van het in het eerste lid bepaalde stelt de aanbieder, bedoeld in het eerste lid, een systeem op voor de toerekening van kosten en opbrengsten aan het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst. Dit systeem moet voldoen aan de bepalingen van richtlijn 98/10/EG. Het college kan voorschriften geven met betrekking tot dit systeem.

3. Het systeem, bedoeld in het tweede lid, behoeft de goedkeuring van het college.

(..)

6. De aanbieder, bedoeld in het eerste lid, maakt, op verzoek van het college, aan het college bij het voorgelegde resultaat tevens kenbaar wat naar zijn oordeel het gevolg moet zijn voor de tarieven voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst.

7. Indien het college, rekening houdend met de op dat moment voorzienbare ontwikkelingen in de bedrijfsvoering van de betreffende aanbieder van de vaste openbare telefoondienst alsmede met op dat moment voorzienbare ontwikkelingen in de markt, van oordeel is dat de tarieven niet voldoende kostengeoriënteerd zijn of zullen zijn en de aanbieder niet bereid is de tarieven dienovereenkomstig aan te passen, geeft het college de aanbieder een aanwijzing, welke de aanbieder gehouden is op te volgen.

Artikel 36:

1. Op wijzigingen van tarieven van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst welke niet het gevolg zijn van toepassing van artikel 35, zesde of zevende lid, is artikel 35, eerste lid, van overeenkomstige toepassing.

2. De aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst bedoeld in artikel 35, eerste lid, voert een voorgenomen tariefwijziging niet in dan nadat het college de voorgenomen tariefwijziging heeft goedgekeurd.

3. Het college beoordeelt binnen drie weken na ontvangst van een verzoek tot goedkeuring van een voorgenomen tariefwijziging, of de voorgenomen tariefwijziging in overeenstemming is met artikel 35, eerste lid. Indien gegevens als bedoeld in het achtste lid ontbreken, wordt de aanbieder, bedoeld in het tweede lid, binnen drie dagen na ontvangst van het verzoek, hiervan door het college op de hoogte gesteld.

4. (..).

5. Indien het college van oordeel is dat de voorgenomen tariefwijziging in overeenstemming is met artikel 35, eerste lid, neemt het college een besluit tot goedkeuring van de voorgenomen tariefwijziging.

(..)

8. Het college stelt vast welke gegevens de aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst, bedoeld in artikel 35, eerste lid, in elk geval overlegt bij een verzoek tot goedkeuring van een voorgenomen tariefwijziging, en in welke vorm deze gegevens worden ingediend. Het college doet hiervan mededeling in de Staatscourant.

Voorts is ter zake van de onderhavige procedures het standpunt van verweerder van 19 mei 2000, waarbij de methodiek wordt beschreven die KPN dient te hanteren bij de berekening van gedifferentieerde eindgebruikertarieven, van belang alsmede de "Richtsnoeren prijssqueeze" (verder: de Richtsnoeren) en de "Nota van bevindingen ten aanzien van de ondergrensregulering van de tarieven van de eindgebruikerdiensten van KPN, oftewel prijssqueeze, kortingen en pakketten" (verder: de Nota) van 6 augustus 2003.

2.2 Feiten

Op 5 december 2003 hebben verweerder en de NMa in een gezamenlijk persbericht aangekondigd dat de prijs voor het bellen van een vaste telefoon naar een mobiel toestel vanaf 1 januari 2004 sterk daalt. Deze daling is het directe gevolg van de verlaging van de afwikkeltarieven van mobiele belbedrijven.

Vijf van de zes mobiele marktpartijen hebben naar aanleiding van een onderzoek door de NMa een overeenkomst gesloten. Deze is niet door Tele2 (mobiel) ondertekend doch van die zijde is bevestigd dat zij zich aan de in de overeenkomst neergelegde afspraken zou houden. Die overeenkomst ziet in een stapsgewijze verlaging van de MTA-tarieven van gemiddeld 20%.

Op 11 december 2003 heeft verweerder het tariefvoorstel van KPN ontvangen voor wijziging van de eindgebruikertarieven voor het bellen van vast naar mobiel ("Mobile Terminating Access" ofwel "MTA"-tarieven) per 1 januari 2004.

Bij de bestreden besluiten heeft verweerder geoordeeld dat het tariefvoorstel conform de gestelde voorwaarden en procedure tot stand is gekomen en voldoet aan het vereiste van kostenoriëntatie zodat hij op grond van artikel 36 van het Boht de door KPN voorgestelde eindgebruikertarieven heeft goedgekeurd.

2.3 Standpunten van partijen

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de voorgestelde wijziging van de eindgebruikertarieven van KPN voortvloeit uit de voorgenomen wijziging van het MTA-tarief van Tele2 e.a. alsmede uit wijzigingen van enkele parameters die onderdeel uitmaken van de berekening van de gedifferentieerde eindgebruikertarieven voor het bellen van het vaste netwerk van KPN naar mobiele abonnees van Tele2 e.a.

Verweerder is van mening dat KPN met de voorgestelde operator-onafhankelijke retentietarieven aan de safety-cap verplichtingen blijft voldoen. Verweerder wijst daarbij naar zijn Nota, waarbij verweerder tot de conclusie is gekomen dat hij de wijze van reguleren van de ondergrens van de tarieven van de eindgebruikerdiensten van KPN vooralsnog niet zal wijzigen. Gekozen is voor de zekerheid dat geen prijssqueeze ontstaat op eventueel nauwere markten dan de indicatieve markten, hetgeen betekent dat de huidige Richtsnoeren voorlopig onverkort van kracht blijven.

Verweerder stelt na toetsing van de tariefvoorstellen aan de in de Richtsnoeren beschreven prijssqueezetoets voor vast-mobiel verkeer van mening te zijn dat van een prijssqueeze op geen enkel tariefelement sprake is. Verweerder merkt in dit verband verder op dat de door sommige marktpartijen gepercipieerde prijssqueeze op vast-mobiel verkeer hem geen aanleiding geeft om in het kader van de beoordeling van de onderhavige tariefvoorstellen terug te komen op het in de Nota gestelde. Voorts wijst verweerder erop dat de gewijzigde tarieven zijn vastgesteld overeenkomstig de door hem bij brief van 19 mei 2000 beoordeelde methodiek.

Tele2 stelt ten aanzien van ieder van de bestreden besluiten belang bij haar verzoek te hebben aangezien zij, onafhankelijk van de vraag naar welke mobiele aanbieder vanaf het vaste net wordt gebeld, in concurrentie met KPN vaste telefoniediensten aan eindgebruikers biedt en de gehanteerde prijssqueezetoets ernstige gevolgen heeft voor haar concurrentiepositie.

Tele2 merkt vervolgens op dat zij in het licht van het overleg van verweerder met de NMa over een marktbrede verlaging van de (wholesale) MTA-tarieven, aan verweerder heeft verzocht haar te informeren over de consequenties voor de eindgebruikertarieven voor het bellen vanaf het vaste net naar mobiele netten. Naar de mening van Tele2 heeft verweerder onzorgvuldig en onrechtmatig gehandeld door haar, als concurrent en als rechtstreeks belanghebbende ondanks herhaaldelijk gemotiveerde verzoeken niet in de gelegenheid te stellen haar zienswijze ten aanzien van de tariefvoorstellen van KPN naar voren te brengen.

Tele2 merkt daarnaast op dat verweerder de zes tariefvoorstellen van KPN eerst op 11 december 2003 heeft ontvangen. Op welke wijze verweerder een dag later reeds een weloverwogen beslissing heeft kunnen nemen valt dan ook redelijkerwijs niet in te zien. Tele2 tekent daarbij aan dat verweerder reeds voor hij de thans goedgekeurde voorstellen had ontvangen in een persbericht van 5 december 2003 heeft aangekondigd dat de eindgebruikertarieven sterk zouden dalen per 1 januari 2004 als direct gevolg van de verlaging van de MTA-tarieven. Dit wekt de schijn dat verweerder al bij voorbaat zijn oordeel klaar had. Tele2 wijst er in dit kader verder nog op dat, met het oog op een zorgvuldige beoordeling van de tarieven, destijds het Boht op verzoek van verweerder is gewijzigd; de beslistermijn is daarbij verlengd tot een maximum van zes weken.

Daarenboven wijst Tele2 erop dat in het kader van de vraag of een tariefvoorstel voldoet aan de eis van kostenoriëntatie, verweerder dient te onderzoeken of de voorgestelde eindgebruikertarieven niet te laag zijn. Tele2 stelt tegen het huidige prijssqueezebeleid, welk beleid is neergelegd in de Richtsnoeren van verweerder en de NMa van 28 februari 2001 en de bijbehorende bijlagen van 1 augustus 2002, grote bezwaren te hebben. In het bijzonder blijkt uit bijlage IV, pagina n, dat niet alle onderliggende kosten die KPN maakt in de beoordeling worden betrokken. Uit de bijlage bij de Richtsnoeren volgt dat kosten voor inkoop van netbeslag bij derden niet worden betrokken bij de prijssqueeze toets, waardoor de door verweerder berekende theoretische marge hoger is dan de daadwerkelijke marge die door alternatieve aanbieders wordt gerealiseerd.

In het geval Tele2 zou zijn gehoord en verweerder zorgvuldig had onderzocht wat de effecten zijn van de invoering van de voorgestelde eindgebruikertarieven, had verweerder volgens Tele2 tot de conclusie moeten komen dat niet aan de eis van kostenoriëntatie is voldaan en had hij de goedkeuring achterwege gelaten. Wanneer verweerder was uitgegaan van de "gemaakte kosten" had hij moeten concluderen dat de thans goedgekeurde eindgebruikertarieven een te geringe marge laten. De Tw noch het Europese kader biedt een grondslag om een bepaalde categorie kosten te negeren.

Tele2 wijst er in dit kader verder op dat verweerder zelf in de Nota onderkent dat het prijssqueeze- beleid niet voldoet en heeft daartoe de volgende passage uit de Nota aangehaald.

"(..) Het college concludeert dat zijn interpretatie van prijssqueeze in de praktijk niet leidt tot het vaststellen van een bodemprijs waarmee alternatieve aanbieders duurzaam kunnen concurreren. (..) Na de aanstaande wijziging van de Tw beschikt het college over een instrumentarium dat hem, beter dan nu, in staat stelt om passende maatregelen te nemen tegen de door alternatieve aanbieders in de praktijk ervaren prijssqueeze (..)"

Niettegenstaande heeft verweerder het tariefvoorstel van KPN tot wijziging van de MTA-tarieven per 1 januari 2004 toch beoordeeld op basis van het huidige, gebrekkige, prijssqueeze beleid. Verweerder gaat naar de mening van Tele2 voorbij aan de ernst van de feiten waar de concurrenten van KPN zich voor geplaatst zien en in het bijzonder het gegeven dat een onverkorte verlaging van de eindgebruikertarieven van KPN resulteert in een dusdanig kleine marge dat aanbieders zoals verzoekster niet duurzaam kunnen concurreren met KPN op de eindgebruikermarkt en dat er dus sprake is van een prijssqueeze.

Tele2 stelt zich dan ook op het standpunt dat verweerder het huidige prijssqueeze beleid niet onverkort had mogen toepassen en in het onderhavige geval ook rekening had dienen te houden met de kosten voor KPN die voortvloeien uit het netwerkbeslag dat KPN inkoopt bij derden.

Tele2 wijst er vervolgens op dat volgens de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie, die mede bepalend is voor de invulling van artikel 24 van de Mededingingswet (verder: Mw), een prijssqueeze een zelfstandige vorm van misbruik van machtspositie betreft. Tele2 is dan ook van mening dat verweerder, alvorens hij de besluiten nam, de effecten op de markt had moeten onderzoeken en conform het Samenwerkingsprotocol de NMa had moeten consulteren.

Verweerder gaat naar de mening van Tele2 tevens voorbij aan het feit dat de eerder door hem geconstateerde prijssqueeze impliceert dat KPN misbruik maakt van haar machtspositie. Verweerder heeft dan ook ten onrechte nagelaten het advies van de NMa ten aanzien van tariefvoorstellen van KPN in te winnen. Tele2 wijst erop dat de nota van toelichting op het (gewijzigde) Boht vermeldt dat verweerder daartoe gehouden is wanneer mogelijk sprake is van strijd met artikel 24 van de Mw. "Daarnaast kan het voorkomen dat tariefvoorstellen mogelijk in strijd zijn met artikel 24 van de Mw (misbruik van machtspositie). Dit leidt tot een samenloop van bevoegdheden van de OPTA en de NMa. De NMa wordt in dat geval door de OPTA om advies gevraagd. (..)."

Ook om die reden zijn de bestreden besluiten volgens Tele2 onrechtmatig.

Tele2 is voorts van mening dat het dictum van de bestreden besluiten niet gedragen kan worden door de overwegingen, althans deze zijn onbegrijpelijk in het licht van de eerdere bevindingen van verweerder. In het bijzonder is niet begrijpelijk hoe de constatering door verweerder dat "met de huidige indicatieve marktafbakening niet uitgesloten kan worden dat KPN in staat is om middels haar tarief gericht andere aanbieders uit de markt te prijzen" te rijmen is met de daaraan verbonden conclusie "dat het college de wijze van reguleren van de ondergrens van de tarieven van de eindgebruikerdiensten van KPN vooralsnog niet zal wijzigen."

Voorts begrijpt Tele2 niet wat verweerder bij de bestreden besluiten bedoelt met "de zekerheid" dat er geen prijssqueeze ontstaat. In de Nota heeft verweerder immers zelf vastgesteld dat er thans sprake is van een prijssqueeze en dat de huidige prijssqueezetoets niet voldoet:

"(..) Het leidt ertoe dat alternatieve aanbieders thans niet in staat zijn om de mate van efficiëntie van KPN te evenaren, laat staan te overtreffen. Zij ervaren derhalve prijssqueeze, terwijl de huidige prijssqueezetoets dit niet onderkent."

In het licht hiervan acht Tele2 het onbegrijpelijk hoe verweerder tot goedkeuring heeft kunnen besluiten.

Tele2 meent tot slot dat aangezien de uiterste implementatie datum van het nieuwe Europese kader inmiddels geruime tijd is verstreken, verweerder gehouden is het bestaande wettelijk kader richtlijnconform te interpreteren, waarbij een gedegen mededingingsrechtelijke analyse vereist is.

2.5 Beoordeling

De voorzieningenrechter is op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting in de eerste plaats van oordeel dat aan de zijde van Tele2 enig (spoedeisend) belang kan worden aangenomen. In dit verband heeft Tele2 - kort samengevat - gesteld dat de bestreden besluiten ernstige gevolgen hebben voor haar concurrentiepositie, die onomkeerbaar is. De vrees van Tele2 dat de bestreden besluiten haar marktpositie zullen kunnen beïnvloeden kan niet zondermeer onaannemelijk worden geacht. In die zin acht de voorzieningenrechter in dit geval voldoende grond aanwezig dat Tele2 een (spoedeisend) belang heeft bij het niet-tenuitvoerleggen van de bestreden besluiten.

Ter zake van het standpunt van Tele2 dat verweerder nimmer binnen één dag weloverwogen besluiten heeft kunnen nemen en dat de bestreden besluiten derhalve onzorgvuldig tot stand zijn gekomen, wijst de voorzieningenrechter Tele2 op de omstandigheid, dat de aanvraag van KPN niet zo maar uit de lucht is komen vallen. Voorafgaand aan de aanvraag van 11 december 2003 heeft - zo ook Tele2 weet - tussen de betreffende partijen regelmatig (voor)overleg plaatsgevonden. Nu niet is komen vast te staan dat verweerder zonder enige kennis van zaken tot de bestreden besluiten is gekomen en er in casu sprake is van zogenaamde standaardbesluiten, is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze enkele stelling van Tele2 onvoldoende is om met recht te kunnen stellen dat afbreuk is gedaan aan de vereiste zorgvuldigheid in het besluitvormingsproces. Bovendien bestaat onvoldoende grond voor het oordeel dat de onafhankelijkheid van verweerder in geding zou zijn. Het een en ander rechtvaardigt geen voorlopige voorziening.

Ook de stelling van Tele2 dat verweerder haar ten onrechte niet heeft gehoord vormt geen grond voor een schorsing van de bestreden besluiten. Aangezien het derde lid, van artikel 36 van het Boht van verweerder verlangt dat binnen drie weken op de aanvraag beslist dient te worden en er dikwijls concurrentiegevoelige informatie wordt verstrekt, leent deze procedure zich niet goed voor het vooraf horen van derde-belanghebbenden. Daarnaast zij opgemerkt dat de bezwaren van Tele2, die met name zien op de prijssqueezetoets, bij verweerder reeds voldoende bekend zijn. De voorzieningen-rechter heeft bovendien geconstateerd dat verweerder een vertegenwoordiger van Tele2 wel - zij het niet in het kader van een hoorzitting - heeft willen horen, doch dat van de zijde van Tele2 hier afwijzend op is gereageerd. Daarenboven heeft Tele2, nu zij al vanaf 4 december 2003 op de hoogte was van de voorgenomen tariefswijzigingen, niets in de weg gestaan verweerder reeds eerder haar zienswijze daaromtrent schriftelijk naar voren te brengen.

De vraag of de goedgekeurde tariefwijzigingen zijn aan te merken als kostengeoriënteerd als bedoeld in de artikelen 35 en 36 van het Boht is in zijn algemeenheid niet eenvoudig te beantwoorden. Het gaat immers om een complexe materie. Zonder een diepgaand onderzoek kan niet adequaat worden beoordeeld of de door verweerder goedgekeurde tarieven al dan niet als kostengeoriënteerde tarieven kunnen worden aangemerkt. Voor een dergelijk onderzoek leent de voorlopige-voorzieningsprocedure zich niet. In het licht hiervan en gelet op het verhandelde ter zitting kan bovendien niet worden geoordeeld dat verweerders besluiten evident onjuist zijn en reeds hierom een voorlopige voorziening dient te worden getroffen.

Daarbij komt dat de onderhavige tariefswijzigingen van KPN, naast twee marginale technische aanpassingen in de retentie (kosten gebruik netwerk KPN + winstmarge), rechtstreeks voortvloeien uit het verlagen van de MTA-tarieven door de mobiele operators met wie KPN een interconnectieovereenkomst heeft gesloten. Aangezien de tariefswijzigingen, waarop de bestreden besluiten zien, wegens de zogenoemde één op één doorberekening, nagenoeg neutraal heeft plaatsgevonden acht de voorzieningenrechter een directe verstoring van enige betekenis van de markt niet in die zin aannemelijk dat - bij afweging van alle betrokken belangen - reeds hierom in het belang van Tele2 tot schorsing van de bestreden besluiten moet worden overgegaan.

Het door verweerder sedert 2001 gehanteerde en ook ter zake van de onderhavige geschillen toegepaste beleid, bestaande uit onder meer de methodiek, zoals beschreven in het oordeel van verweerder van 19 mei 2000 (kenmerk OPTA/EGM/2000/201486) en de Richtsnoeren, waar Tele2 nog niet eerder in het kader van een kostengeoriënteerd besluit door middel van een rechtsmiddel tegen geageerd heeft, kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de marginale toetsing doorstaan. De voorzieningenrechter acht het beleid, waarvan de door Tele2 betwiste prijssqueezetoets deel uitmaakt, in die zin niet evident onjuist dan wel anderszins onaanvaardbaar dat verweerder dit beleid in het kader van de thans bestreden besluiten niet toe had mogen passen. Al hetgeen Tele2 in dit kader heeft aangevoerd leidt de voorzieningenrechter niet tot het oordeel dat aan de juistheid van de door verweerder in diens Nota getrokken conclusie, dat hij de huidige prijssqueezetoets vooralsnog niet moet dan wel kan wijzigen, moet worden getwijfeld. Hetgeen Tele2 in dit kader eerst ter zitting in tweede termijn met verwijzing naar het rapport van RBB Economics van 20 januari 2004 omtrent de aanwezigheid van prijselasticiteit heeft aangevoerd kan hieraan niet afdoen, aangezien deze stelling enerzijds door de andere tot deze procedure toegelaten partijen is bestreden en anderzijds op een dusdanig laat tijdstip in de procedure is ingebracht dat reeds hierom voor de voorzieningenrechter geen aanleiding bestaat tot schorsing van de bestreden besluiten over te gaan.

De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat verweerder in het licht van het samenwerkings-protocol met de NMa binnen zijn bevoegdheid is gebleven. KPN blijft immers - naar verweerder op basis van zijn huidige beleid heeft vastgesteld - nog ruim boven de thans gehanteerde prijssqueeze toets. Nu alsdan van strijd met artikel 24 Mw geen sprake kan zijn is een samenloop van bevoegdheden van de OPTA en de NMa niet aan de orde.

Tot slot merkt de voorzieningenrechter op, dat aangezien de nieuwe Europese richtlijnen naar hun aard en inhoud geen directe werking hebben, het bestaande wettelijk kader niet, als door Tele2 gewenst, zonder uitvoeringswetgeving richtlijnconform kan worden toegepast.

Gelet op het vorenstaande zal het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen worden afgewezen.

Voor een veroordeling in de proceskosten is geen aanleiding.

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

3. Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzieningenrechter.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op

26 januari 2004.

De griffier: De voorzieningenrechter:

w.g. w.g.

Afschrift verzonden op: 26 januari 2004 (dictum)

9 februari 2004 (motivering)