Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2003:AH9012

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
16-06-2003
Datum publicatie
01-07-2003
Zaaknummer
02/1340 BC
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Bij de primaire besluiten van 30 juli 2001 heeft verweerster aan elk der eisers een last onder dwangsom opgelegd als bedoeld in artikel 48b, eerste lid, van de Wte 1995. De last onder dwangsom luidt als volgt:

U dient er per ommegaande zorg voor te dragen dat Plentium gevolg geeft aan de haar bij brief van 23 juli 2001 (…) gegeven aanwijzing. Deze aanwijzing strekt ertoe dat Plentium met onmiddellijke ingang het aanbieden van effecten, meer in het bijzonder van schuldbrieven, zonder dat Plentium een (i) prospectus algemeen verkrijgbaar heeft gesteld dat voldoet aan de eisen bij of krachtens het Bte en (ii) deze heeft gedeponeerd bij de STE, staakt en gestaakt houdt alsmede dit schriftelijk mededeelt aan de STE. De last bedraagt fl. 50.000,- voor iedere dag dat Plentium geen gevolg geeft aan voornoemde aanwijzing, tot een maximum van fl. 2.000.000,-.

Wetsverwijzingen
Algemene wet bestuursrecht 5:32, geldigheid: 2003-06-16
Besluit toezicht effectenverkeer 1995 5, geldigheid: 2003-06-16
Wet toezicht effectenverkeer 1995 3, geldigheid: 2003-06-16
Wet toezicht effectenverkeer 1995 28, geldigheid: 2003-06-16
Wet toezicht effectenverkeer 1995 40, geldigheid: 2003-06-16
Wet toezicht effectenverkeer 1995 48b, geldigheid: 2003-06-16
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: BC 02/1340-FRC

Uitspraak

in het geding tussen

1) de naamloze vennootschap naar Belgisch recht TISCON N.V., gevestigd te Antwerpen, sedert 21 februari 2002 rechtsopvolgster van de naamloze vennootschap naar Belgisch recht PLENTIUM TRUST N.V., gevestigd te Antwerpen (België), hierna te noemen: eiseres 1,

2) de naamloze vennootschap naar Belgisch recht JABAASS N.V., gevestigd te Turnhout (België), sedert 21 februari 2002 rechtsopvolgster van de naamloze vennootschap naar Belgisch recht JANSSEN BAKKER ASSURANTIËN N.V., destijds gevestigd te [y] (België), hierna te noemen: eiseres 2,

3) de besloten vennootschap naar Nederlands recht TISCON B.V., gevestigd te Rotterdam en zetel houdend te Chaam, hierna te noemen: eiseres 3,

4) de heer [x] wonende te [y] (België), hierna te noemen: eiser 4,

hierna gezamenlijk te noemen: eisers,

gemachtigde mr. M.J.J. Van den Keybus, advocaat te Wuustwezel (België),

en

de STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN, gevestigd te Amsterdam, sedert 1 maart 2002 rechtsopvolgster van de STICHTING TOEZICHT EFFECTENVERKEER, hierna te noemen: verweerster,

gemachtigde mr. drs. M.J. Bloot, advocaat in dienst van verweerster.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij vier afzonderlijke besluiten van 30 juli 2001 (hierna te noemen: de primaire besluiten) heeft verweerster aan elk der eisers een last onder dwangsom opgelegd als bedoeld in artikel 48b, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: de Wte 1995) teneinde te bewerkstelligen dat elk der eisers ervoor zorg zou dragen dat Plentium Trust N.V. met onmiddellijke ingang gehoor geeft aan de aanwijzing als vervat in de brief van verweerster van 23 juli 2001.

Tegen de hen betreffende besluiten is namens eiseres 2 en eiser 4 bij brief van 4 september 2001 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 16 april 2002 heeft verweerster eisers 1, 2 en 4 medegedeeld dat zij hun bezwaren ongegrond heeft verklaard.

Tegen dit besluit (hierna te noemen: het bestreden besluit) is namens alle eisers bij brief van 28 mei 2002 beroep ingesteld.

Verweerster heeft bij brief van 23 augustus 2002 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 april 2003. Eisers en hun gemachtigde zijn zonder bericht van verhindering niet ter zitting verschenen. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

2. Overwegingen

2.1 Feiten welke als vaststaande worden aangenomen

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte stukken, staat - voor-zover van belang - het volgende vast:

Bij besluit van 23 juli 2001 heeft verweerster aan eiseres 1 onder toepassing van artikel 28, tweede lid, van de Wte 1995 een aanwijzing gegeven, die ertoe strekt dat eiseres 1 onverwijld het aanbieden van schuldbrieven zou staken en binnen twee werkdagen na dagtekening van het besluit schriftelijk aan verweerster zou bevestigen dat zij geen schuldbrieven aanbiedt tot het moment waarop aan het bij of krachtens de Wte 1995 gestelde wordt voldaan.

Namens eisers 2 en 4 is bij brief van 26 oktober 2001 bezwaar gemaakt. Verweerster heeft bij besluit van 21 december 2001 het bezwaar, zoals dit volgens dit besluit namens eisers 1, 2 en 4 was gemaakt, niet-ontvankelijk verklaard onder de motivering dat het bezwaar niet tijdig was gemaakt.

Bij vier afzonderlijke brieven van 24 juli 2001 heeft verweerster elk der eisers uitgenodigd om schriftelijk vóór 26 juli 2001 dan wel mondeling op 26 juli 2001 hun zienswijze kenbaar te maken ten aanzien van een eventueel (in die brieven nader omschreven) op te leggen last onder dwangsom, in geval de in de aanwijzing van 23 juli 2001 gevraagde reactie uitblijft dan wel ongenoegzaam is.

Bij brief van 25 juli 2001 is namens eisers 1, 2 en 4 hun zienswijze aan verweerster kenbaar gemaakt. Hierbij is onder meer gesteld dat eiseres 1 niet de intentie heeft noch heeft gehad om schuldbrieven publiekelijk aan te bieden onder aanbieding van effecten aan toonder (converteerbare schuldbrieven) en dat eisers 1, 2 en 4 geen enkele verantwoording nemen voor de door verweerster gestelde ongeoorloofde handelingen, verricht op Nederlandse bodem door derden die op geen enkele wijze in mondelinge en of schriftelijke relatie staan tot eiseres 1. Eisers 1, 2 en 4 hebben hierbij ten aanzien van deze handelingen tevens gesteld dat verweerster zich dient te wenden tot degene die deze handelingen heeft verricht of nog verricht.

Bij de primaire besluiten van 30 juli 2001 heeft verweerster aan elk der eisers een last onder dwangsom opgelegd als bedoeld in artikel 48b, eerste lid, van de Wte 1995. De last onder dwangsom luidt als volgt:

U dient er per ommegaande zorg voor te dragen dat Plentium gevolg geeft aan de haar bij brief van 23 juli 2001 (…) gegeven aanwijzing. Deze aanwijzing strekt ertoe dat Plentium met onmiddellijke ingang het aanbieden van effecten, meer in het bijzonder van schuldbrieven, zonder dat Plentium een (i) prospectus algemeen verkrijgbaar heeft gesteld dat voldoet aan de eisen bij of krachtens het Bte en (ii) deze heeft gedeponeerd bij de STE, staakt en gestaakt houdt alsmede dit schriftelijk mededeelt aan de STE. De last bedraagt fl. 50.000,- (..) voor iedere dag dat Plentium geen gevolg geeft aan voornoemde aanwijzing, tot een maximum van fl. 2.000.000,- (..).

Namens eiseres 2 en eiser 4 is tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Namens eiseres 1 is bij schrijven van 26 september 2001 verzocht het bezwaar mede namens eiseres 1 gemaakt te achten.

Bij het bestreden besluit, gericht aan eiseressen 1 en 2 en eiser 4, is dit bezwaar ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen dit besluit beroep doen instellen.

2.2 Standpunten van partijen

2.2.1 Het standpunt van verweerster

Verweerster is van oordeel dat er voldoende grondslag bestaat voor handhaving van de lasten onder dwangsom, omdat eiseres 1 in Nederland buiten besloten kring bij uitgifte schuldbrieven heeft aangeboden zonder een prospectus algemeen verkrijgbaar te stellen dat voldoet aan de vereisten zoals gesteld bij of krachtens het Bte 1995. Eiseres 2 en eiser 4 stonden ten tijde van het nemen van zowel de primaire besluiten als van het bestreden besluit in het Handelsregister ingeschreven als bestuurders van eiseres 1. Derhalve konden zij geacht worden het in hun macht te hebben te bewerkstelligen dat eiseres 1 aan de last (inhoudende dat zij moest stoppen met de aanbieding van schuldbrieven in het kader van het prduct "Plentium") zou voldoen. Daarom heeft verweerster aan (onder meer) eiseres 2 en eiser 4 de thans bestreden lasten onder dwangsom opgelegd.

In dit verband heeft verweerster - kort weergegeven - het volgende in aanmerking genomen.

De schriftelijke verklaring van U. Keegstra van 1 augustus 2001, waarin hij aangeeft dat hij en niet eiseres 1 volledig verantwoordelijk is voor de aanbiedingen, noch de stelling van eiseres dat Keegstra onbevoegde handelingen op naam van eiseres 1 heeft verricht, leidt tot de conclusie dat eiseres 1 in Nederland geen effecten buiten besloten kring heeft aangeboden en aldus artikel 3 van de Wte 1995 niet heeft overtreden, omdat:

- Keegstra op 12 juli 2001 mondeling tegenover verweerster verklaard heeft dat eiseres 1 een obligatielening heeft uitgegeven en deze via Forte Door Samenwerking B.V. (hierna: FDS) waarvan hij directeur is, heeft aangeboden;

- een tussenpersoon schriftelijk heeft verklaard dat contracten door enkele cliënten naar het statutaire adres van eiseres 1 zijn gestuurd en dat het hoogst onwaarschijnlijk, althans niet aannemelijk gemaakt is, dat eiser 4 deze contracten niet onder ogen heeft gehad;

- Avastar International Inc. in juni 2001 een bedrag ten gunste van de bankrekening van eiseres 2 heeft overgemaakt, op welke rekening ook beleggers in het aangeboden product hun gelden hebben gestort.

Bij de voorbereiding van de primaire besluiten heeft verweerster korte termijnen gehanteerd omdat beleggers moeten worden beschermd tegen producten waaromtrent niet voldoende informatie beschikbaar is gesteld, zulks ter verwezenlijking van de doelstelling van (hoofdstuk II van) de Wte 1995.

2.2.2 Het standpunt van eisers

Het bestreden besluit kan niet in stand blijven en het door eiseressen 1 en 2 en het door eiser 4 gemaakte bezwaar tegen de primaire besluiten dient alsnog gegrond verklaard te worden.

In dit kader hebben eisers - samengevat - het volgende gesteld.

· Indien verweerster een tegenstrijdigheid ziet tussen de mondelinge en schriftelijke verklaring van U. Keegstra, had zij nader onderzoek moeten verrichten in plaats van uit te gaan van de juistheid van diens mondelinge verklaring van 12 juli 2001. Voorts gaat verweerster er volledig aan voorbij dat eiseres 1 niet door Keegstra, maar uitsluitend en alleen kan en kon worden vertegenwoordigd door eiser 4, die geen effecten heeft aangeboden, noch overeenkomsten daaromtrent heeft afgesloten. Daarnaast kon eiseres 1 pas werkzaam zijn na haar inschrijving in het handelsregister te Antwerpen (welke inschrijving medio augustus 2001 heeft plaatsgevonden), dus eerst nadat de beweerde inbreuken waren vastgesteld;

· eiseres 1 is opgericht op 22 juni 2001 en eiser 4, die als enige bevoegd was en is om eiseres 1 te binden, was gedurende de hele maand juli op vakantie in het buitenland. Op het in haar oprichtingsakte genoemde statutaire adres heeft eiseres 1 nooit een huurovereenkomst afgesloten. Eiser 4 heeft zich, behoudens de bespreking in de loop van de maand juni 2001 in verband met de beoogde samenwerking met FDS, nooit op dat statutaire adres bevonden. Evenmin was er op dat adres iemand gemandateerd om namens hem of namens eiseres 1 post in ontvangst te nemen. Aangenomen moet worden dat alle post (onbevoegdelijk) door FDS is ontvangen;

· de bewijslast dat eiseres 1 in strijd met artikel 3 van de Wte 1995 gehandeld heeft, wordt door verweerster omgekeerd aangezien zij deze bij eisers legt. Dit is in strijd met het rechtsprincipe dat een ieder voor onschuldig dient te worden gehouden tot zijn schuld bewezen is. Daarnaast wordt eiseres 1 een niet te leveren bewijs opgedragen, nu het bewijs dat eiseres 1 geen obligatielening heeft aangeboden, onmogelijk geleverd kan worden.

2.2.3 Het nadere standpunt van verweerster en haar standpunt ten aanzien van de stellingen van eisers

Aangezien bij besluit van 21 december 2001 het bezwaar tegen de aanwijzing niet-ontvankelijk is verklaard en tegen dit besluit geen rechtsmiddelen aangewend zijn, wordt de ontvankelijkheid van de beroepen betwijfeld. Het beroep van eiseres 3 is in elk geval niet-ontvankelijk, nu zij geen bezwaar tegen de haar opgelegde last onder dwangsom heeft gemaakt.

Ten materiële stelt verweerster naast hetgeen zij reeds bij haar bestreden besluit in aanmerking heeft genomen, naar aanleiding van de namens eisers aangevoerde grieven - samengevat - het volgende.

Aannemelijk is dat de eerdere mondelinge verklaring van Keegstra een meer objectieve weergave van de werkelijkheid is dan de schriftelijke verklaring die op verzoek van eiser 4 na contact met Keegstra door deze is opgesteld.

Onaannemelijk is dat eiseres 1 geen effecten heeft aangeboden. Verschillende cliënten hebben contracten naar eiseres 1 in Antwerpen gezonden en bedragen gestort op een rekening van eiseres 1, waar vandaan in juni 2001 geld is overgemaakt naar een rekening van eiser 4.

Evenmin aannemelijk is het dat eiser 4 behalve in de maand juni 2001 nimmer het statutaire adres van eiseres 1 in Antwerpen heeft bezocht. Keegstra heeft immers op 12 juli 2001 verklaard dat hij op dat adres iedere maandag overleg met eiser 4 heeft gevoerd. Voorts bereikten de aldaar aangeboden poststukken eiser 4 kennelijk binnen korte tijd, nu de door FDS op 31 juli 2001 en 1 augustus 2001 aan eiser 4 verzonden post en fax gericht was aan het statutaire adres van eiseres 1 en deze stukken op 3 augustus 2001 door eiseres 2 aan verweerster gefaxt zijn.

Nu verweerster sterke aanwijzingen had (en heeft) dat eiseres 1 in Nederland effecten aanbood in strijd met artikel 3 van de Wte 1995 en het aldus aannemelijk was dat de belangen van beleggers geschaad konden worden, behoorde verweerster onverwijld actie te ondernemen. Als zij had gewacht totdat alle feiten en omstandigheden duidelijk waren, konden beleggers immers al gedupeerd zijn. Ondanks die vereiste spoed is verweerster voorts niet direct overgegaan tot het opleggen van een dwangsom.

2.3 Wettelijk kader

Artikel 3 van de Wte 1995 luidt als volgt.

1. Het is verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen.

2. Het eerste lid is niet van toepassing indien:

a. de aan te bieden effecten zijn toegelaten tot de notering aan een op grond van artikel 22 erkende effectenbeurs, of aannemelijk is dat zij daartoe spoedig zullen worden toegelaten;

b. ter zake van een aanbod een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, mits daarnaar in elke schriftelijke bekendmaking van het aanbod wordt verwezen;

c. ter zake van een aanbieding die in het vooruitzicht wordt gesteld, wordt voldaan aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels; of

d. de aan te bieden effecten rechten van deelneming betreffen in een beleggingsinstelling die is ingeschreven in het register, bedoeld in artikel 18 van de Wet toezicht beleggings-instellingen.

3. Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt met het in Nederland bij uitgifte aanbieden van effecten gelijkgesteld het voor de eerste keer in Nederland aanbieden van effecten van een soort dat:

a. sedert de uitgifte nog niet verkrijgbaar is geweest in Nederland;

b. sedert de uitgifte nog niet verkrijgbaar is geweest in Nederland buiten een besloten kring; of

c. sedert de uitgifte nog niet verkrijgbaar is geweest in Nederland buiten een kring van natuurlijke personen en rechtspersonen die beroeps- of bedrijfsmatig handelen of beleggen in effecten.

Ingevolge het eerste lid van artikel 4 van de Wte 1995 kan onze Minister vrijstelling of, op verzoek, ontheffing verlenen van artikel 3, eerste lid, van die wet. Blijkens het tweede lid van dat artikel kunnen aan een vrijstelling en aan een ontheffing beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.

Artikel 28 van de Wte 1995 luidde ten tijde hier van belang en voorzover in dit geding van belang als volgt.

1. Indien Onze Minister vaststelt dat een instelling te wier laste effecten zijn uitgegeven of een effecteninstelling, niet zijnde een instelling als bedoeld in artikel 7, tweede lid, onder h, i of j, de bij of krachtens de artikelen 3 tot en met 5 onderscheidenlijk 11, eerste lid, gestelde regels niet naleeft, vestigt hij daarop de aandacht van de betrokkene.

2. Zonodig doet Onze Minister de mededeling, bedoeld in het eerste lid, vergezeld gaan van dan wel volgen door een aanwijzing om ten aanzien van met name aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.

3. De instelling volgt de in het tweede lid bedoelde aanwijzing op binnen een door Onze Minister te bepalen termijn.

Ingevolge het eerste lid van artikel 48b van de Wte 1995 kan Onze Minister een last onder dwangsom opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens onder meer de artikelen 3, tweede lid, onder b en c, en 28, derde lid, van die wet.

Ingevolge het tweede lid zijn de artikelen 5:32, tweede tot en met vijfde lid, en 5:33 tot en met 5:35 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van toepassing.

In het derde lid is bepaald dat onze Minister regels kan stellen ter zake van de uitoefening van de bevoegdheid bedoeld in het eerste lid.

Ingevolge artikel 5:32, tweede lid, van de Awb strekt een last onder dwangsom ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding te voorkomen.

Ingevolge het vierde lid van dit artikel stelt verweerster de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Verweerster dient ingevolge dit artikellid tevens een bedrag vast te stellen, waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Dit bedrag dient in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

In het vijfde lid is bepaald dat in de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, een termijn wordt gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.

De Minister heeft zijn hier aan de orde zijnde taken en bevoegdheden krachtens artikel 40, eerste lid, van de Wte 1995 aan verweerster overgedragen.

2.4 Beoordeling

2.4.1 De ontvankelijkheid van de gemaakte bezwaren dan wel van de ingestelde beroepen

Eiseres 2 en eiser 4 zijn ontvankelijk in hun beroepen, mede omdat zij tijdig bezwaar tegen de aan hen gerichte primaire besluiten hebben gemaakt en hun belang rechtstreeks bij deze besluiten is betrokken.

Eiseres 1 heeft eerst bij brief van 12 september 2001 bezwaar tegen het aan haar gerichte primaire besluit gemaakt en aldus de toepasselijke termijn voor het maken van bezwaar overschreden. Zij heeft deze termijnoverschrijding erkend, maar daarbij gesteld dat zij geen kennis van het aan haar gerichte primaire besluit heeft verkregen: dit besluit zou op het kantooradres, waar eiseres 1 blijkens haar oprichtingsakte van 22 juni 2001 gevestigd is of zou worden (te weten Koningin Astridplein 5 te Antwerpen) in ontvangst genomen zijn door de receptioniste die het niet aan eiseres 1 doch aan FDS verstrekt zou hebben.

Deze stelling is niet geloofwaardig. Op 3 augustus 2001 heeft eiseres 2 twee aan eiseres 1 gerichte brieven van FDS d.dis 31 juli 2001 en 1 augustus 2001 per fax aan verweerster doen toekomen; deze brieven waren gezonden en gefaxt aan evengenoemd adres. Met de stelling van eiseres is niet verenigbaar dat zij deze twee brieven wèl ontvangen heeft. Daarnaast is het aan eiseres 1 om ervoor te waken dat poststukken die verzonden worden aan haar statutaire adres, behoorlijk door haar ontvangen kunnen worden.

Redelijkerwijs kan dan ook niet worden geoordeeld dat eiseres 1 bij het overschrijden van de bezwaartermijn niet in verzuim is geweest. Verweerster had bij het bestreden besluit het bezwaar van eiseres 1 derhalve niet-ontvankelijk dienen te verklaren. Nu verweerster eiseres 1 ten onrechte in haar bezwaar heeft ontvangen, dient het bestreden besluit onder gegrondverklaring van het beroep van eiseres 1 in zoverre vernietigd te worden. Met gebruikmaking van haar bevoegdheid als bedoeld in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door het bezwaar van eiseres 1 alsnog niet-ontvankelijk te verklaren.

De rechtbank ziet aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die eiseres 1 in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. Aangezien eiseres 1 tezamen met drie anderen beroep heeft ingesteld, bepaalt de rechtbank deze proceskosten op een kwart van € 322,-; dit bedrag vormt de totale kosten van de in dit geding door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken. Daarnaast dient verweerster naar evenredigheid het door eiseres 1 gestorte griffierecht te vergoeden.

Door of namens eiseres 3 is geen bezwaar gemaakt tegen het aan haar gerichte primaire besluit; evenmin heeft zij als derde belanghebbende bezwaar gemaakt tegen één van de aan eisers 1, 2 en/of 4 gerichte primaire besluiten. Nu niet gesteld of gebleken is dat eiseres 3 niet verweten kan worden geen bezwaar te hebben gemaakt tegen een of meer van deze primaire besluiten, kan zij ingevolge artikel 6:13 van de Awb geen beroep tegen het bestreden besluit instellen. Derhalve wordt het beroep van eiseres 3 niet-ontvankelijk verklaard.

2.4.2 De (verdere) beoordeling van de beroepen van eiseres 2 en eiser 4

Verweerster heeft bij besluit van 23 juli 2001 aan eiseres 1 een aanwijzing opgelegd als bedoeld in artikel 28, tweede lid, van de Wte 1995. Deze aanwijzing heeft dezelfde inhoud als de thans opgelegde last. Het besluit van 23 juli 2001 heeft formele rechtskracht verkregen, nu het bezwaar dat eiseres 2 en eiser 4 tegen dat besluit hebben gemaakt, bij besluit van 26 oktober 2001 wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk is verklaard en zij tegen dat besluit geen rechtsmiddelen hebben aangewend.

Uit het rechtens vaststaande karakter van dit besluit vloeit voort dat eiseres 2 en eiser 4 ten tijde van het nemen van de primaire besluiten gehouden waren de in het besluit van 23 juli 2001 verwoorde aanwijzing op te volgen.

Het is dan ook slechts ten overvloede dat de rechtbank overweegt dat zij het standpunt van verweerster onderschrijft dat eiseres 1 in strijd met artikel 3 van de Wte 1995 en artikel 5 van het Bte 1995 heeft gehandeld door in Nederland buiten besloten kring bij uitgifte schuldbrieven aan te bieden zonder een prospectus algemeen verkrijgbaar te stellen dat voldoet aan de vereisten zoals gesteld bij of krachtens het Bte 1995 en dat eisers onvoldoende aangevoerd te hebben om als vaststaand aan te kunnen nemen dat dergelijke handelingen niet meer plaats zullen vinden. De rechtbank onderschrijft in dit verband grosso modo de uit de rubrieken 2.2.1 en 2.2.3 blijkende motivering van verweerster.

Nu eiseres 1 noch eiseres 2 en eiser 4 voorts binnen de in de aanwijzing gegeven termijn aan het gestelde in deze aanwijzing hebben voldaan, is verweerster, gelet op artikel 48b van de Wte 1995 juncto artikel 28 van de Wte 1995, bevoegd eiseres 2 en eiser 4 een last onder dwangsom op te leggen. Bij dit oordeel is mede in aanmerking genomen dat eiseres 2 en eiser 4 ten tijde van het nemen van zowel de primaire besluiten als van het bestreden besluit bestuurders van eiseres 1 waren en dat zij het als zodanig in hun macht hadden te bewerkstelligen dat eiseres 1 aan de aanwijzing c.q. last zou voldoen.

Hierbij geldt dat in een geval als het onderhavige verweerster niet slechts bevoegd is om met oplegging van (een) last(en) onder dwangsom op te treden, maar ook in beginsel - behoudens eventuele bijzondere omstandigheden - daartoe gehouden is, aangezien de (algemene) belangen die worden gediend met de handhaving van wettelijke voorschriften (zoals in dit verband met name de voorschriften, strekkende tot bescherming van beleggers) en met het voorkomen van ongewenste precedentwerking dit vorderen.

Deze bevoegdheid is discretionair van aard, hetgeen impliceert dat de wijze waarop verweerster van deze bevoegdheid gebruik maakt door de rechtbank gerespecteerd dient te worden, tenzij verweerster hierbij in strijd is gekomen met de wet of enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, kan niet worden afgeleid dat verweerster bij het opleggen van de last(en) onder dwangsom heeft gehandeld in strijd met de wet. Ook kan niet gezegd worden dat verweerster bij de wijze waarop zij van haar bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, enig beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden. Met betrekking tot de korte termijnen die verweerster heeft gehanteerd, zij in dit kader opgemerkt dat verweerster, gelet op het (ook door de wetgever benadrukte) grote belang dat aan de bescherming van de beleggers op de effectenmarkt toekomt, op goede gronden onverwijld actie heeft ondernomen nadat haar signalen bereikt hadden dat eiseres 1 in Nederland obligaties aanbood zonder een prospectus algemeen verkrijgbaar te stellen en zonder een prospectus bij verweerster te deponeren. Dit klemt te meer gezien het bij verweerster bekende gegeven dat eiser 4 ook in 1999 betrokken is geweest bij het aantrekken van gelden van het publiek op een wijze die zich niet met de Wte 1995 verdraagt.

Met betrekking tot de vorm en de hoogte van de opgelegde dwangsom hebben eiseres 2 en eiser 4 geen grieven aangevoerd. De door verweerster vastgestelde hoogte en vorm van de dwangsom komt de rechtbank overigens niet onjuist dan wel onredelijk voor.

Gezien al hetgeen hiervoor is overwogen, beslist de rechtbank zoals in het dictum is weergegeven.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep van eiseres 3 niet-ontvankelijk,

verklaart de beroepen van eiseres 2 en eiser 4 ongegrond,

verklaart het beroep van eiseres 1 gegrond en vernietigt het bestreden besluit, voorzover het op eiseres 1 betrekking heeft,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar van eiseres 1 tegen het primaire besluit van 30 juli 2001 niet-ontvankelijk is,

bepaalt dat verweerster het door eiseres 1 betaalde griffierecht, becijferd op € 54,50, aan haar vergoedt,

veroordeelt verweerster in de proceskosten van eiseres 1 tot een bedrag van € 80,50 en wijst verweerster aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres 1 moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.F.C. Francken als voorzitter en mr. E.I. Batelaan-Boomsma en

mr. L.J.J. Rogier als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A.A. Jopse als griffier, uitgesproken in het openbaar op 16 juni 2003.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.