Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2002:AF1396

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
23-09-2002
Datum publicatie
03-12-2002
Zaaknummer
01/2476 BC
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

-

Wetsverwijzingen
Algemene wet bestuursrecht 1:2
Wet toezicht beleggingsinstellingen 1
Wet toezicht beleggingsinstellingen 4
Wet toezicht beleggingsinstellingen 22
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2002/231 met annotatie van Red.
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: BC 01/2476-KRD

Uitspraak

in het geding tussen

1. [eiser 1] B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: [eiser 1]),

2. De Stichting [eiser 2], gevestigd te Amsterdam (hierna: [eiser 2]),

3. [eiser 3] B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: [eiser 3 ]),

4. [eiser 4] N.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: [eiser 4]),

5. [e[eiser 5], wonende te Schilde, België (hierna: [eiser 5]),

6. [ei[eiser 6], wonende te Amsterdam (hierna: [eiser 6]),

7. [eiser 7], wonende te Alphen aan den Rijn (hierna: [eiser 7]),

[eiser 8]er 8], wonende te Sao Paulo, Brazilië (hierna: [eiser 8]),

hierna te noemen: eisers,

gemachtigde mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,

en

De Nederlandsche Bank N.V., verweerder.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 16 mei 2001 heeft verweerder de directie van [eiser 1] ingevolge artikel 22 van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb) aangezegd het wenselijk te achten dat alle organen van [eiser 1], voorzover bij verweerder bekend, zijnde de directie en de algemene vergadering van aandeelhouders, hun bevoegdheden slechts mogen uitoefenen na goedkeuring van een door verweerder aangewezen persoon (stille curator), te weten mr. J.K. Brandse (hierna: Brandse), die door verweerder met ingang van deze datum is aangesteld. Deze aanzegging blijft van kracht totdat naar het oordeel van verweerder, na overleg met Brandse, de situatie zodanig is dat het niet langer nodig is om een stille curator te hebben bij [eiser 1] en [eiser 2].

Bij besluit van 16 mei 2001 heeft verweerder de heer [eiser 5] van [eiser 2] ingevolge artikel 22 van de Wtb aangezegd het wenselijk te achten dat alle organen van [eiser 2], voorzover bij verweerder bekend, zijnde het bestuur, hun bevoegdheden, ten aanzien van de activa van [eiser 1], slechts mogen uitoefenen na goedkeuring van een door verweerder aangewezen persoon (stille curator), te weten mr. J.K. Brandse, die door verweerder met ingang van deze datum is aangesteld. Deze aanzegging blijft van kracht totdat naar het oordeel van verweerder, na overleg met Brandse, de situatie zodanig is dat het niet langer nodig is om een stille curator te hebben bij [eiser 1] en [eiser 2].

Tegen beide besluiten is namens eisers bij brief van 14 juni 2001, ingekomen bij verweerder op 15 juni 2001, bezwaar gemaakt. Het bezwaarschrift is nader aangevuld bij brief van 20 juli 2001.

Op 10 september 2001 zijn eisers op de hoorzitting, ten kantore van verweerder, in de gelegenheid gesteld hun bezwaren toe te lichten. Eisers hebben daarvan gebruik gemaakt.

Bij besluit van 15 oktober 2001, kenmerk: Jz/as/2001/00084, heeft verweerder de bezwaren van [eiser 4], [eiser 6], [eiser 7] en [eiser 8] niet-ontvankelijk verklaard en de bezwaren van [eiser 1], [eiser 2], [eiser 3 ] en [eiser 5] ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens eisers bij brief van 7 november 2001, ingekomen bij de rechtbank op 8 november 2001, beroep ingesteld. Bij brief van 13 december 2001 zijn de gronden van het beroepschrift nader aangevuld.

Verweerder heeft bij brief van 27 mei 2002 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 juni 2002. Van de eisers was [eiser 6] daarbij aanwezig. De eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.J.P. Tillema, bijgestaan door mr. O. Sueur en mr. H.M.J. van Grevenstein-Halbertsma.

2. Overwegingen

2.1 Wettelijk kader

Ingevolge artikel 1 onder a, b, c en f - voorzover hier van toepassing - van de Wtb wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:

beleggingsmaatschappij: de rechtspersoon die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vraagt of heeft verkregen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen;

beleggingsfonds: een niet in een rechtspersoon ondergebracht vermogen waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen;

beleggingsinstelling: beleggingsmaatschappij of beleggingsfonds;

(…);

bewaarder: degene die belast is met de bewaring van de activa van de beleggingsinstelling.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Wtb is het verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring gelden of andere goederen ter deelneming in een beleggingsinstelling waaraan geen vergunning is verleend, te vragen of te verkrijgen dan wel rechten van deelneming in een dergelijke beleggingsinstelling aan te bieden.

Artikel 22, eerste lid, van de Wtb luidt als volgt:

"Indien bijzondere gebeurtenissen een adequate functionering van de beleggingsinstelling of de bewaarder in gevaar brengen en naar het oordeel van Onze Minister versterking van de organen van de beleggingsinstelling of de bewaarder wenselijk maken, kan Onze Minister schriftelijk aanzeggen dat vanaf een bepaald tijdstip alle of bepaalde organen van de beleggingsinstelling of van de bewaarder hun bevoegdheden slechts mogen uitoefenen na goedkeuring door een of meer door Onze Minister aangewezen personen en met inachtneming van de opdrachten van deze personen.".

2.2 Feiten en omstandigheden die als vaststaand aangenomen worden

Bij brief van 12 april 2001 heeft mr. G.T.J. Hoff namens een dertigtal aandeelhouders in [eiser 1] (hierna: de groep Hoff) verweerder op de hoogte gesteld van het bestaan van een concept kort geding dagvaarding. De groep Hoff stelt onder meer [eiser 3 ], [eiser 1], [eiser 6] en [eiser 7] hoofdelijk aansprakelijk voor de geleden en te lijden schade als gevolg van de belegging in aandelen [eiser 1]. Uit de dagvaarding bleek dat verweerder wellicht in de procedure zou kunnen worden betrokken.

Naar aanleiding van voornoemde concept-dagvaarding heeft op 19 april 2001 een overleg plaatsgevonden tussen verweerder, [eiser 6] en [eiser 7].

Op 8 mei 2001 zijn eisers in de gelegenheid gesteld mondeling hun zienswijzen kenbaar te maken ten aanzien van verweerders voornemen [eiser 1] en [eiser 2] stille curatele aan te zeggen.

Vervolgens heeft verweerder op 16 mei 2001 beide primaire besluiten genomen.

2.3 Standpunten van partijen

2.3.1 Het standpunt van verweerder

Verweerder stelt - zakelijk weergegeven - het volgende:

2.3.1.1 Eisers hebben geen belang meer bij vernietiging van beide primaire besluiten, aangezien de aanzegging ingevolge artikel 22, tweede lid, onder e, van de Wtb van rechtswege op 17 mei 2002 is geëindigd, zodat hun beroep niet-ontvankelijk is.

2.3.1.2 [eiser 6], [eiser 7] en [eiser 8] zijn geen belanghebbenden in de zin van artikel 1:2 van de Awb en zijn derhalve niet-ontvankelijk in hun bezwaar.

2.3.1.3 'Bijzondere' gebeurtenissen als bedoeld in artikel 22 van de Wtb rechtvaardigen de aanstelling van een stille curator voor de directie en de algemene vergadering van aandeelhouders van [eiser 1] respectievelijk het bestuur van [eiser 2]. Als 'bijzondere' gebeurtenissen worden aangemerkt:

- het handelen van [eiser 1] in strijd met artikel 4 van de Wtb;

- de concept-dagvaarding van de groep Hoff van 12 april 2001 en in het verlengde daarvan het vermeende niet-nakomen van afspraken tussen de aandeelhouders en [eiser 3 ] en

- de resultaten van het onderzoek naar aanleiding van de vergunningaanvraag door Amazon Timber Fund i.o.

2.3.1.4 [eiser 1] is een beleggingsinstelling in de zin van artikel 22 van de Wtb. [eiser 1] heeft namelijk, door verkoop door [eiser 3 ] van aandelen [eiser 1], gelden gevraagd en verkregen ter collectieve belegging. Vervolgens heeft [eiser 1] door de aan de verkoop van haar aandelen gekoppelde omzetting van haar lening aan [eiser 3 ], activa, te weten de kaprechten, verkregen ter collectieve belegging. Deze financiële waarden worden dan ook aangemerkt als beleggingen.

2.3.1.5 Voorts is [eiser 2] bewaarder in de zin van artikel 22 van de Wtb. [eiser 2] heeft de activa van [eiser 1], te weten de economische eigendom van de kaprechten, in bewaring. Ten bewijze van verwerving van voornoemde economische eigendom heeft [eiser 2], zoals blijkt uit de jaarrekening van [eiser 1] uit 1998, een certificaat van eigendom uitgereikt. Daarbij is kenmerkend voor het zijn van bewaarder krachtens de Wtb dat de bewaarder de juridische eigendom houdt van activa waarvan de economische eigendom toekomt aan de beleggingsinstelling.

2.3.1.6 [eiser 1] heeft het verbod van artikel 4 van de Wtb overtreden door het verkrijgen van gelden. Hiertoe is overwogen dat er geen sprake is van het aanbieden door [eiser 3 ] van aandelen [eiser 1] binnen een besloten kring, nu bij [eiser 3 ], naast een eerste groep van aandeelhouders, ook aandeelhouders tegen vergoeding zijn aangebracht door [bedrijf Z] N.V., een commissionair in effecten. De vraag of [eiser 3 ] artikel 4 van de Wtb heeft overtreden is echter niet bepalend geweest voor het nemen van beide primaire besluiten.

2.3.1.7 De Wtb heeft als algemene doelstelling een adequate werking van de financiële markten en de bescherming van (potentiële) beleggers op die markten. Om toepassing te geven aan de Wtb is het niet nodig dat de beleggingsinstelling de aandelen zelf moet hebben aangeboden. Nu sprake is van een zekere verwevenheid tussen [eiser 3 ] en [eiser 1], voor wat betreft bestuurders en aandeelhouders en [eiser 3 ] het bestuur vormt van [eiser 1], kan worden gesteld dat met het handelen van [eiser 3 ] er ook door [eiser 1] wordt gehandeld. Wanneer een instelling kan worden gekwalificeerd als beleggingsinstelling wordt een instelling ook vergunningplichtig in de zin van de Wtb. Het is niet de bedoeling van de wetgever geweest dat het vergunningenstelsel en de van toepassing zijnde vereisten enkel hebben te gelden voor een instelling die zich aan de regels houdt en een vergunning aanvraagt alvorens op de markt te gaan handelen. Dit blijkt uit de uitzonderingen genoemd in artikel 14 van de Wtb en de strafbaarstelling van overtreding van artikel 4 van de Wtb in de Wet op de economische delicten. In dit licht is het mogelijk om op grond van artikel 22 van de Wtb aan [eiser 1] en [eiser 2] stille curatele aan te zeggen.

2.3.1.8 Ingevolge artikel 22 van de Wtb en de Memorie van Toelichting daarbij kunnen bestuursorganen van een onderneming onder curatele worden gesteld. Artikel 22 van de Wtb stelt overigens niet als eis dat aanzegging slechts mogelijk is bij een vergunninghoudende instelling. De enkele verdenking van de bestuurder van onwettige handelingen, bijvoorbeeld in casu verdenking van overtreding van artikel 4 van de Wtb, volstaat derhalve voor het aanzeggen van stille curatele. Dit geldt ook ten aanzien van de algemene vergadering van aandeelhouders. De bekendmaking van de primaire besluiten heeft zowel plaatsgevonden aan de instelling als aan de rechtspersoon.

2.3.2 Het standpunt van eisers

Eisers stellen - zakelijk weergegeven - het volgende:

2.3.2.1 [eiser 6], [eiser 7] en [eiser 8] kunnen als belanghebbenden worden gekwalificeerd nu allen directeur zijn van [eiser 3 ] en [eiser 3 ] op haar beurt directeur is van [eiser 1]. Er is bij voornoemde heren geen sprake van een afgeleid belang.

2.3.2.2 Beide primaire besluiten zijn niet op de voorgeschreven wijze bekend gemaakt. Artikel 22 van de Wtb stelt nadrukkelijk dat de organen van de betreffende instelling stille curatele kan worden aangezegd. Niet valt in te zien hoe de betreffende besluiten kunnen zijn gericht aan de betreffende instelling als rechtspersoon.

2.3.2.3 Verweerder is niet bevoegd om de maatregel van stille curatele aan te zeggen:

- [eiser 1] kon noch bij oprichting, noch op enig moment daarna worden gekwalificeerd als beleggingsmaatschappij;

- [eiser 1] heeft geen aandelen buiten besloten kring in haar eigen kapitaal aangeboden;

- [eiser 1] was niet verplicht bij verweerder een vergunning aan te vragen. [eiser 1] kwalificeert zich eerst vanaf 1998 als beleggingsmaatschappij. Op dat moment waren de aandelen [eiser 1] al lang en breed in handen van de aandeelhouders;

- Zowel [eiser 3 ] als [eiser 1] hebben artikel 4 van de Wtb niet overtreden;

- Artikel 22 van de Wtb kan uitsluitend worden toegepast bij vergunninghoudende instellingen;

- [eiser 2] is geen bewaarder. [eiser 1] is zelf juridisch eigenaar en bewaarder van de certificaten die door [eiser 2] zijn uitgegeven. Van enige opdracht tot het bewaren van de activa van [eiser 1] door [eiser 2] is geen sprake; ook feitelijk is van bewaring door [eiser 2] geen sprake.

2.3.2.4 Daarnaast zijn er evenmin gronden voor het aanzeggen van stille curatele:

- Het blijft onduidelijk welke omstandigheden, naast waarschijnlijk de concept-dagvaarding van de groep Hoff, als redengevend zijn aangemerkt. Gelet hierop is het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd;

- Als uitgangspunt in het kader van de bezwaarprocedure dient te gelden dat toetsing ex nunc dient plaats te vinden;

- Mr. Hoff heeft de concept-dagvaarding vooral opgesteld als drukmiddel om een beter onderhandelingsresultaat te bereiken. Daarnaast is [eiser 1] op geen enkele wijze partij geweest bij de betreffende afspraken tussen [eiser 3 ] en de aandeelhouders;

- De afspraken met de aandeelhouders zijn wel nagekomen. Bovendien behoort verweerder niet te treden in de uitleg van een overeenkomst die gesloten is tussen de afzonderlijke aandeelhouders van [eiser 1]. Het bestreden besluit berust dan ook op een onjuiste grondslag;

- Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit was het geschil tussen [eiser 3 ] en de desbetreffende aandeelhouders van de baan;

- Er zijn onvoldoende gronden aangegeven waarom [eiser 2] onder stille curatele diende te worden geplaatst;

- Er zijn geen termen aanwezig om tevens de algemene vergadering van aandeelhouders stille curatele aan te zeggen.

2.3.2.5 Verweerder heeft de volgende in bezwaar aangevoerde grieven onbesproken gelaten, waardoor aan het bestreden besluit een motiveringsgebrek kleeft:

- De verslagen van de stille curator zijn niet ter inzage gelegd;

- Beide primaire besluiten zijn onzorgvuldig voorbereid en ondeugdelijk gemotiveerd;

- Er is ook overigens op geen enkele wijze toegelicht waarom een aantal bezwaren niet relevant wordt geacht in verband met de heroverweging;

- De toetsing die verweerder bij de buitengerechtelijke vernietiging toepast is niet consequent, nu verweerder hier ex-nunc toetst.

2.4 Beoordeling van de rechtbank

2.4.1 Allereerst overweegt de rechtbank dat zij van oordeel is dat het procesbelang aan de kant van eisers niet verloren is gegaan door de omstandigheid, zoals door verweerder bij brieven van 22 mei 2002 aan [eiser 1] en aan [eiser 2] is aangegeven, dat de curatele-aanzegging met ingang van 17 mei 2002 van rechtswege is beëindigd. Namens eisers is gemotiveerd gesteld dat zij schade hebben geleden door verweerders besluiten, dat de maatregel een toezichtantecedent oplevert als bedoeld in de Beleidsregel Betrouwbaarheidstoetsing en dat de aanzegging van invloed is geweest op de rechtspositie van eisers; in dit verband wijzen eisers op artikel 22, tweede lid, van de Wtb en artikel 1, sub 2, van de Wet economische delicten.

2.4.2 De rechtbank acht het niet onaannemelijk dat door verweerders besluiten schade is ontstaan voor eisers, zodat zij reeds daarom ook na 22 mei 2002 belang hebben behouden bij beoordeling van het bestreden besluit.

2.4.3 Met betrekking tot de vraag of verweerder ten aanzien van [eiser 1], [eiser 2], [eiser 3 ] en [eiser 5] op goede gronden heeft aangenomen dat zij wel als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2 van de Awb aan te merken zijn, waar hij dat niet heeft aangenomen ten aanzien van [eiser 4], [eiser 6], [eiser 7] en [eiser 8], overweegt de rechtbank dat daarbij bepalend is of laatstgenoemden een rechtstreeks dan wel een afgeleid belang bij de betreffende primaire besluiten hebben.

2.4.4 Aangezien de primaire besluiten waren geadresseerd aan [eiser 1] en aan [eiser 2] moeten deze twee rechtspersonen als rechtstreeks belanghebbenden bij die besluiten worden aangemerkt. Nu deze besluiten inhouden dat alle organen van [eiser 1] en [eiser 2] (in casu het bestuur, zijnde [eiser 3 ] en de algemene vergadering van aandeelhouders respectievelijk het bestuur, zijnde [eiser 5]) hun bevoegdheden ten aanzien van [eiser 1] en [eiser 2] slechts mogen uitoefenen na toestemming van de stille curator, moet ook van deze organen gezegd worden dat hun belang rechtstreeks betrokken is bij de primaire besluiten. Verweerder heeft deze eisers derhalve terecht in hun bezwaren ontvangen.

2.4.5 Ten aanzien van [eiser 6], [eiser 7] en [eiser 8] overweegt de rechtbank dat dezen een rechtstreeks feitelijk belang hebben bij de primaire besluiten nu het opleggen van een maatregel als hier aan de orde blijkens de Beleidsregel Betrouwbaarheidstoetsing van verweerder, als een toezichtantecedent als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van deze Beleidsregel wordt beschouwd. De beoordeling van de betrouwbaarheid van eisers bij een vergunningaanvraag geschiedt onder andere met inachtneming van genoemd toezichtantecedent. Dat bij de beoordeling van de betrouwbaarheid blijkens de Beleidsregel nog andere aspecten worden meegewogen doet hieraan niet af.

2.4.6 Ten aanzien van [eiser 4] overweegt de rechtbank dat niet valt in te zien dat zij meer dan een afgeleid belang bij de primaire besluiten heeft. De primaire besluiten raken [eiser 4] niet rechtstreeks in haar belangen, aldus verweerder. Dit is naar het oordeel van de rechtbank namens [eiser 4] onvoldoende weersproken. Verweerder heeft dan ook terecht [eiser 4] niet in haar bezwaar ontvangen.

2.4.7 Nu verweerder in strijd met artikel 1:2 van de Awb, de bezwaren van [eiser 6], [eiser 7] en [eiser 8] niet-ontvankelijk heeft verklaard, moet het bestreden besluit in zoverre worden vernietigd. Hun beroep zal in zoverre gegrond worden verklaard. De rechtbank ziet aanleiding om met gebruikmaking van haar bevoegdheid op grond van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van dit deel van het bestreden besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat, gelet op het hierna overwogene, het bezwaar van deze eisers ongegrond wordt verklaard.

2.4.8 Gelet op het bepaalde in artikel 22, eerste lid, van de Wtb en het gestelde in het beroepschrift moet beoordeeld worden of verweerder [eiser 1] terecht als beleggingsinstelling en [eiser 2] terecht als bewaarder heeft aangemerkt.

2.4.9 Met betrekking tot [eiser 1], zijnde een rechtspersoon, is daartoe bepalend of sprake is van het vragen of hebben verkregen van gelden of andere goederen ter collectieve belegging ten einde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen. Namens verweerder is ter zitting aangegeven dat in casu louter sprake is van het hebben verkregen van gelden (of andere goederen).

2.4.10 Voorafgaand aan de oprichting van [eiser 1] (maar ook nadien) zijn door [eiser 3 ] (i.o.) overeenkomsten gesloten met beleggers - informal investors genoemd - die geld hebben betaald aan [eiser 3 ] in ruil voor later te verkrijgen aandelen [eiser 1]. De overeenkomsten spreken over het aanbieden door [eiser 3 ] aan de beleggers van een belegging in bosbouwprojecten van teakhout. Bij de oprichting van [eiser 1] op 8 juli 1997 heeft [eiser 1] NLG 1,6 mln. van [eiser 3 ] ontvangen, zijnde een deel van de gelden die door de derden aan [eiser 3 ] zijn betaald. Dit bedrag werd door [eiser 1] weer direct uitgeleend aan [eiser 3 ]. Nadat [eiser 3 ] voor dit bedrag kaprechten van [bedrijf X] had verkregen, werd de economische eigendom op die kaprechten - de belegging derhalve - overgedragen aan [eiser 1] in ruil voor de kwijtschelding van de lening van [eiser 1] aan [eiser 3 ]. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt hieruit dat [eiser 1] is opgericht met het doel het collectief beleggen van (deels) nog te verkrijgen gelden of goederen, ten einde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen. Aldus valt [eiser 1] aan te merken als een beleggingsinstelling in de zin van artikel 1, sub a, van de Wtb.

2.4.11 Verweerder heeft in deze terecht niet bepalend geacht de doelomschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Uit het dossier is gebleken dat de aandelen [eiser 1] ten tijde van haar oprichting geheel in handen waren van [eiser 3 ]. Voorafgaand aan de oprichting en daarna is een deel van deze aandelen aan derden aangeboden. De aandelen werden verkocht aan een groep derden die geen andere relatie met elkaar hadden dan een financiële. De beleggingen in Brazilië, waarop de beleggers via hun aandelenbezit in [eiser 1] recht hebben, zijn niet individualiseerbaar. Een deel van de beleggers zijn via een commissionair aangebracht. Om die reden is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van collectief beleggen.

2.4.12 Met betrekking tot de stelling dat [eiser 1] veeleer als een bosbouwbedrijf, dus als een onderneming moet worden gezien, overweegt de rechtbank dat verweerder terecht heeft gewezen op de jaarrekening 1998 van [eiser 1] waaruit blijkt dat niet sprake is van ander kapitaal dan de bedoelde kaprechten. Van enige ondernemingsactiviteit van [eiser 1] is niet gebleken.

2.4.13 De rechtbank overweegt voorts dat, om te kunnen spreken van een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 22 van de Wtb, het niet nodig is dat aan de beleggingsinstelling reeds een vergunning als bedoeld in artikel 4 van de Wtb is verstrekt. Niet alleen wordt deze voorwaarde, anders dan in artikel 21 van de Wtb, niet expliciet in dit artikel genoemd, maar ook zou een dergelijke voorwaarde niet passen in de beschermingsgedachte van de Wtb (bescherming van de aandeelhouders) en de doelstelling van adequate werking van de financiële markten, nu één en ander zou meebrengen dat een beleggingsinstelling door het simpel niet aanvragen van bedoelde vergunning zou kunnen ontsnappen aan toezicht van verweerder.

2.4.14 Daarnaast noemt de Wtb een aantal groepen beleggingsinstellingen die in beginsel wel vergunningplichtig zijn, maar waarvoor in artikel 4, tweede lid, en in artikel 14 Wtb uitzonderingen in het leven geroepen zijn. Niet valt in te zien dat ook op deze groep van niet-vergunninghouders artikel 22 van de Wtb niet van toepassing zou zijn.

2.4.15 De rechtbank ziet in dit verband geen aanleiding om op basis van de uitspraak van 28 februari 2001 van de strafkamer van de rechtbank te Amsterdam (JOR 2002/31) hierover anders te oordelen, reeds omdat die rechtbank, oordelend over de strafbaarheid van een verdachte vanwege overtreding van artikel 19 van de Wtb, overwoog dat niet was bewezen dat sprake was van een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 1, onder c, van de Wtb. Om die reden kon de verdachte, die zonder vergunning handelde, overtreding van artikel 19 van de Wtb niet worden tegengeworpen. Hier doet zulk een situatie zich niet voor.

2.4.16 Met betrekking tot de vraag of [eiser 2] als bewaarder in de zin van artikel 1, sub f, van de Wtb moet worden gezien, is bepalend of [eiser 2] degene is die belast is met de bewaring van de activa van de beleggingsinstelling [eiser 1]. Vastgesteld kan worden dat [eiser 2], die zichzelf afficheert als conservator van de rechten van [eiser 1], de juridische eigendom heeft van de kaprechten die ondergebracht zijn bij [eiser 1]. Ten bewijze van de verwerving van de economische rechten op de opbrengsten door [eiser 1], aldus de toelichting op de jaarrekening 1998 van [eiser 1], heeft [eiser 2] een certificaat van eigendom aan [eiser 1] uitgereikt. Ook uit de statuten van [eiser 2] blijkt dat haar doel onder meer is optreden als houder (trustee) voor derden van de juridische eigendom van de opstand van cultuurplantages en dat zij haar doel tracht te bereiken door als houder juridische eigendom te verkrijgen en op termijn te vervreemden van de genoemde opstand. Als juridisch rechthebbende van de activa van [eiser 1] is [eiser 2] door verweerder terecht als de bewaarder van die activa, dus als bewaarder in de zin van artikel 1, sub f, van de Wtb aangemerkt.

2.4.17 Ingevolge artikel 22, eerste lid, van de Wtb is een van de voorwaarden waaraan voldaan moet worden voordat verweerder bevoegd geacht kan worden een stille curator aan te stellen, dat sprake is van bijzondere gebeurtenissen, die een adequate functionering van de beleggingsinstelling of de bewaarder in gevaar brengen. Hierbij moet worden gedacht aan een situatie waarin de infrastructuur van de beleggingsinstelling of de bewaarder gevaar loopt, bijvoorbeeld bij verdenking van een bestuurder van onwettige handelingen, of aan gevallen waarin de scheiding tussen het vermogen van de bestuurders en het vermogen van de beleggers gevaar loopt. Er is naar het oordeel van de rechtbank in elk geval geen sprake van een adequaat functioneren van de beleggingsinstelling of de bewaarder, indien het interne vennootschappelijke controlemechanisme onvoldoende functioneert, bijvoorbeeld als er sprake is van belangenverstrengeling.

2.4.18 Verweerder heeft zijn besluit gemotiveerd door te wijzen op een aantal in zijn ogen "bijzondere gebeurtenissen", te weten de overtreding door [eiser 1] van het bepaalde in artikel 4 Wtb (het handelen zonder vergunning), de onrust die begin 2001 is ontstaan bij een deel van de aandeelhouders en in het verlengde daarvan de concept-dagvaarding van 12 april 2001, de resultaten van het onderzoek van verweerder naar aanleiding van de vergunningaanvraag [bedrijf Y] i.o. en het feit dat [eiser 1] zich niet heeft gehouden aan met beleggers gemaakte afspraken.

2.4.19 Met betrekking tot de vraag of [eiser 1] gehandeld heeft in strijd met het bepaalde in artikel 4 van de Wtb overweegt de rechtbank dat, gelet op hetgeen daaromtrent in beroep is aangevoerd, daartoe bepalend is of [eiser 1] gelden of andere goederen buiten een besloten kring ter deelneming in een beleggingsinstelling waaraan geen vergunning is verleend, heeft verkregen. Hierboven heeft de rechtbank al geoordeeld dat ten aanzien van [eiser 1] gesproken moet worden van een beleggingsinstelling. [eiser 1] heeft op 21 april 1999 de economische eigendom verkregen van de kaprechten. Nu de aandeelhouders geen andere band hadden met elkaar dan een financiële en zij deels door de commissionair in effecten [bedrijf Z] NV zijn aangebracht, is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van het 'buiten een besloten kring' verkrijgen van de goederen. De goederen heeft [eiser 1] verkregen ter deelneming in zichzelf. Aldus is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van handelen door [eiser 1] in strijd met het vergunningvereiste als bedoeld in artikel 4 Wtb. Reeds de verdenking van overtreding van artikel 4 Wtb kan naar het oordeel van de rechtbank aangemerkt worden als bijzondere gebeurtenis.

2.4.20 De rechtbank overweegt dat in deze bepalend moet zijn de situatie ten tijde van het primaire besluit. Besluiten als hier aan de orde zien naar hun aard op de toestand op de datum met ingang waarvan de benoeming van de stille curator plaatsvindt. Gelet op de aard en de strekking van de primaire besluiten was ook voor de heroverweging van die besluiten door verweerder op grondslag van de daartegen ingediende bezwaarschriften de zojuist bedoelde datum van belang. Die constatering betekent vooraleerst dat feiten en omstandigheden die eerst tijdens de bezwaarschriftprocedure naar voren zijn gekomen en die een ander licht werpen op de toestand zoals die was op de ingangsdatum van de aanzegging van de stille curator, bij de heroverweging ex nunc in beschouwing moeten worden genomen. Die constatering betekent echter ook dat - gegeven het voorwerp van bezwaar - feiten en omstandigheden die niet gerelateerd kunnen worden aan de toestand op die datum bij de heroverweging in beginsel buiten beschouwing blijven. Aldus diende verweerder bij de heroverweging geen rekening te houden met de getroffen vaststellingsovereenkomst van 5 juli 2001 en met de verslagen die de stille curator inmiddels van zijn bevindingen had opgesteld.

2.4.21 Op grond van de door [eiser 3 ] met de aandeelhouders gesloten overeenkomsten was [eiser 3 ] verplicht naar beste kunnen de aandelen door te verkopen aan institutionele en/of particuliere beleggers. In het geval [eiser 3 ] daarin niet zou slagen was zij verplicht 6.000 hectare grond, eigendom van de aan haar gelieerde Floresteca, te verkopen. De verkoopopbrengst zou naar evenredigheid aan de aandeelhouders worden uitgekeerd. Begin 2001 is onrust ontstaan bij een deel van de aandeelhouders omdat [eiser 3 ] een stuk grond in Brazilië had verkocht met een beduidend lagere opbrengst dan verwacht. Op 11 januari 2001 heeft [eiser 3 ] de aandeelhouders doen weten dat [bedrijf A] NV - tegenwoordig [eiser 4] NV geheten; [eiser 6] en [eiser 7] zijn bestuurders van deze vennootschap - bereid is gevonden hun aandelen over te nemen. Op 12 april 2001 heeft verweerder een afschrift van een concept-dagvaarding ontvangen, waarbij namens de groep Hoff [eiser 3 ], [eiser 1], [eiser 7] en [eiser 6] in kort geding gedagvaard worden. Op dat moment zijn 70% van de aandelen [eiser 1] nog in handen van [eiser 3 ]; het bestuur van [eiser 3 ], zelf bestuurder van [eiser 1], wordt (eveneens) gevormd door [eiser 6], [eiser 7] en [eiser 8]. Daaruit heeft verweerder opgemaakt dat een deel van de aandeelhouders van mening is dat [eiser 3 ] haar afspraken niet nakomt, dat gehandeld zou zijn in strijd met artikel 4 van de Wtb en dat, nu een deel van de aandeelhouders een conflict met [eiser 3 ] heeft, dit vragen oproept over de positie van de overige aandeelhouders. Verweerder is naar het oordeel van de rechtbank op grond daarvan terecht de mening toegedaan geweest dat er gegronde reden was voor het aannemen van onrust. De actie van de aandeelhouders richting onder meer [eiser 1] is daarom terecht aangemerkt als een bijzondere gebeurtenis als bedoeld in artikel 22 van de Wtb.

2.4.22 Op 27 januari 2000 is namens [bedrijf X] (bestuurders [eiser 6] en [eiser 7]) bij verweerder een verzoek ingediend voor een vergunning op grond van de Wtb voor de op te richten vennootschap [bedrijf Y] i.o. Op 11 april 2000 en op 22 oktober 2000 heeft verweerder vragen aan [bedrijf Y] gesteld, onder andere over [eiser 1]. Hierop is namens [bedrijf Y] nimmer gereageerd. Naar aanleiding van de ontvangst van de concept-dagvaarding heeft verweerder nader onderzoek ingesteld bij [eiser 6] en [eiser 7]. Op 19 april 2001 heeft met beiden een gesprek plaatsgevonden. Onweersproken is dat verweerder uit dat gesprek gebleken is dat sprake was van handelen in strijd met artikel 4 van de Wtb. Dit dralen met het verstrekken van informatie in combinatie met het resultaat van verweerders onderzoek moet naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als een bijzondere gebeurtenis als bedoeld in artikel 22 van de Wtb.

2.4.23 De vraag of en in hoeverre er daadwerkelijk sprake is geweest van schending van afspraken door [eiser 1] (dan wel door [eiser 3 ]) kan, nu uit het voorgaande volgt dat sprake is van meerdere gebeurtenissen als bedoeld in artikel 22 van de Wtb, onbesproken blijven.

2.4.24 Naar het oordeel van de rechtbank hebben genoemde bijzondere gebeurtenissen het adequaat functioneren van [eiser 1] en [eiser 2] in gevaar gebracht. Gelet op het reële risico dat niet alle aandeelhouders gelijk zouden worden behandeld, mede door de structuur van de door [eiser 6] en [eiser 7] opgerichte vennootschappen, moet geoordeeld worden dat door de bijzondere gebeurtenissen het adequaat functioneren van de beleggingsinstelling [eiser 1] in gevaar werd gebracht.

Gelet op het voorgaande kon verweerder in redelijkheid tot het oordeel komen dat versterking van de organen van [eiser 1] en [eiser 2], als bestuurder van de activa van [eiser 1], wenselijk was.

2.4.25 Eén en ander brengt met zich mee dat verweerder bevoegd moet worden geacht tot het aanzeggen van een stille curatele. Met betrekking tot de stelling namens eisers dat verweerder ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot het opleggen van een boete of een last onder dwangsom, overweegt de rechtbank dat verweerder heeft kunnen kiezen voor het hier aan de orde zijnde effectieve middel teneinde grip op de zaak te krijgen en te houden. De rechtbank heeft daarbij mede bepalend geacht de opdracht die de curator heeft gekregen, inhoudende dat de situatie rondom [eiser 1] wordt beheerst en dat wordt gekomen tot ofwel een afbouw van de activiteiten van [eiser 1] dan wel een vergunningverlening aan [eiser 1].

2.4.26 Artikel 22, eerste lid, van de Wtb schrijft voor dat de curatele kan worden aangezegd voor alle of bepaalde organen. Dat betekent dat verweerder de aanzegging ook heeft kunnen doen gelden voor de algemene vergadering van aandeelhouders. Op die manier zijn de belangen van de aandeelhouders ook het best gewaarborgd. De rechtbank ziet niet in waarom verweerder niet de aanzegging zou kunnen doen aan [eiser 1] en aan [eiser 2] met het verzoek dat de organen door [eiser 1] en [eiser 2] worden geïnformeerd. Zij acht dit niet in strijd met artikel 3:41 van de Awb, te meer daar bedoelde organen geen eigen postadres hebben. Overigens bepaalt artikel 22 van de Wtb ook niet tot wie de aanzegging moet zijn gericht.

2.4.27 Met betrekking tot het gevaar van niet adequaat functioneren van (de infrastructuur van) [eiser 2] overweegt de rechtbank dat niet gebleken is dat [eiser 5], bestuurder van [eiser 2], iets zou kunnen worden verweten of voorwerp van onderzoek is geweest. Verweerder heeft evenwel in het kader van de bescherming van de rechten van de aandeelhouders, op goede gronden geoordeeld dat de rechten die zowel [eiser 1] als [eiser 2] houden, beschermd dienden te worden, zodat ook [eiser 2] als bewaarder onder stille curatele gesteld diende te worden. Daarbij geldt dat verweerder de stille curatele voor [eiser 2] als bewaarder terecht heeft beperkt tot de rechten die gerelateerd zijn aan de rechten zij voor [eiser 1] in juridische eigendom hield.

2.4.28 De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen komen tot aanzeggen van de stille curatele. Haar is voorts niet gebleken dat verweerder daarbij overigens heeft gehandeld in strijd met een (on)geschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel. Hetgeen overigens, naast wat in het voorgaande is overwogen, namens eisers is aangevoerd, kan niet tot een andere opvatting leiden. Het beroep van eisers moet derhalve, behoudens voorzover dit ziet op de niet-ontvankelijkverklaringen van [eiser 6], [eiser 7] en [eiser 8] in hun bezwaren, ongegrond worden verklaard.

2.4.29 De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eisers [eiser 6], [eiser 7] en [eiser 8] in verband met de behandeling van hun beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de totale proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde aan hen beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep, voorzover dit ziet op het besluit om [eiser 6], [eiser 7] en [eiser 8] niet-ontvankelijk in hun bezwaar te achten, gegrond;

vernietigt het bestreden besluit in zoverre;

bepaalt dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit, hetgeen in dit geval betekent dat het bezwaar van [eiser 6], [eiser 7] en [eiser 8] ongegrond wordt verklaard;

bepaalt dat De Nederlandsche Bank aan [eiser 6], [eiser 7] en [eiser 8] het door hen betaalde griffierecht ad € 204,20 in totaal vergoedt en bepaalt dat indien De Nederlandsche Bank aan één van genoemde personen dit bedrag voldoet, hij ten aanzien van de andere personen gekweten is;

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een totaalbedrag ad € 644,-, wijst De Nederlandsche Bank aan als de rechtspersoon die deze kosten aan [eiser 6], [eiser 7] en [eiser 8] moet vergoeden en bepaalt dat indien De Nederlandsche Bank aan één van genoemde personen dit bedrag voldoet, hij ten aanzien van de andere personen gekweten is;

verklaart het beroep voor het overige ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van Zwieten als voorzitter en mr. E.F.C. Francken en

mr. R. Kruisdijk als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. L. Hegie als griffier, uitgesproken in het openbaar op 23 september 2002.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Belanghebbenden - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.