Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBOVE:2022:2144

Instantie
Rechtbank Overijssel
Datum uitspraak
20-07-2022
Datum publicatie
25-07-2022
Zaaknummer
C/08/251502 / HA ZA 20-284
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

De gemeente heeft aan Take Care over de jaren 2016 tot en met 2019 geldsommen betaald op grond van de WMO zodat Take Care zorg kon verlenen aan cliënten met een indicatie. Take Care heeft die zorg volgens de gemeente Almelo echter niet goed geleverd, en daarom vordert zij de betaalde bedragen terug. De rechtbank oordeelt in dit vonnis dat Take Care inderdaad niet de overeengekomen maatwerkvoorziening heeft geleverd, onder meer niet omdat Take Care niet beschikte over voldoende opgeleid personeel dat deze zorg kon leveren. Zowel de B.V. als haar bestuurders zijn hiervoor aansprakelijk zoals hierna wordt uitgelegd. Bestuurder [gedaagde sub 2] is gedurende de procedure overleden. De rechtbank neemt ook een beslissing over wat dat voor de erfgenaam van [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] , betekent.

Take Care zal een groot deel van de ontvangen bedragen, ook bedragen die zijn betaald in het kader van een PGB, aan de gemeente Almelo moeten terugbetalen. Omdat de zorg die Take Care wel heeft geleverd echter wel een bepaalde waarde had, namelijk de waarde van “algemene voorzieningen”, mag Take Care die bedragen houden.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer : C/08/251502 / HA ZA 20-284

Vonnis van 20 juli 2022

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ALMELO,

zetelend te Almelo,

eisende partij,

hierna ook te noemen: de gemeente,

advocaat: mr. L.E.M. Haverkort te Deventer,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TAKE CARE V&R THUISZORG B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Almelo,

hierna te noemen: Take Care,

2. [gedaagde sub 2] ,

voorheen wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [gedaagde sub 2],

3. [gedaagde sub 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [gedaagde sub 3],

gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: Take Care c.s.,

advocaat: mr. I.P. van Rossen te Amsterdam.

1 Samenvatting van dit vonnis

1.1.

De gemeente heeft aan Take Care over de jaren 2016 tot en met 2019 geldsommen betaald op grond van de WMO zodat Take Care zorg kon verlenen aan cliënten met een indicatie. Take Care heeft die zorg volgens de gemeente Almelo echter niet goed geleverd, en daarom vordert zij de betaalde bedragen terug. De rechtbank oordeelt in dit vonnis dat Take Care inderdaad niet de overeengekomen maatwerkvoorziening heeft geleverd, onder meer niet omdat Take Care niet beschikte over voldoende opgeleid personeel dat deze zorg kon leveren. Zowel de B.V. als haar bestuurders zijn hiervoor aansprakelijk zoals hierna wordt uitgelegd. Bestuurder [gedaagde sub 2] is gedurende de procedure overleden. De rechtbank neemt ook een beslissing over wat dat voor de erfgenaam van [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] , betekent.

Take Care zal een groot deel van de ontvangen bedragen, ook bedragen die zijn betaald in het kader van een PGB, aan de gemeente Almelo moeten terugbetalen. Omdat de zorg die Take Care wel heeft geleverd echter wel een bepaalde waarde had, namelijk de waarde van “algemene voorzieningen”, mag Take Care die bedragen houden.

2 De procedure

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding met de producties 1 tot en met 28,

  • -

    de conclusie van antwoord met de producties 1 tot en met 42,

  • -

    het tussenvonnis van 4 november 2020 waarin een mondelinge behandeling is gelast,

  • -

    de akte overlegging producties van de gemeente d.d. 18 december 2020 met de producties 29 tot en met 42,

  • -

    de akte uitlating producties van de gemeente van 12 december 2020,

  • -

    de akte houdende wijziging van eis van de gemeente d.d. 29 december 2020,

  • -

    de akte overlegging producties van de gemeente d.d. 8 januari 2021 met de producties 43 en 44,

  • -

    de akte overlegging producties van de gemeente d.d. 13 april 2021 met de producties 45 en 46,

  • -

    de antwoordakte overlegging producties Take Care c.s. d.d. 19 mei 2021 met de producties 43 tot en met 53,

  • -

    de op 11 juni 2021 door de gemeente overgelegde producties 47 tot en met 52,

  • -

    de brief met bijlagen van Take Care c.s. d.d. 14 juni 2021 met de bijlagen 1 tot en met 5.

Op 25 juni 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Op verzoek van partijen is de zaak daarna aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen,

  • -

    het rolbericht van partijen van 27 oktober 2021 inhoudende dat zij niet tot overeenstemming zijn gekomen,

  • -

    de akte wijziging van eis van de gemeente d.d. 27 oktober 2021,

  • -

    de akte uitlating producties van Take Care c.s. d.d. 8 december 2021,

  • -

    de akte uitlating producties van de gemeente d.d. 8 december 2021,

  • -

    het op 1 februari 2022 aan partijen toegezonden proces-verbaal van de mondelinge behandeling die op 25 juni 2021 had plaatsgevonden,

  • -

    de aanvulling op het proces-verbaal van de zijde van de gemeente d.d. 14 februari 2022,

  • -

    de reactie van Take Care c.s. d.d. 18 februari 2022 op de voorgestelde aanvullingen door de gemeente,

  • -

    de reactie van de gemeente d.d. 18 februari 2022 op de reactie van Take Care c.s..

2.2.

De zaak is naar de rol verwezen voor vonnis, welk vonnis nader is bepaald op heden.

3 Waar gaat deze zaak over? De feiten.

Partijen en de overeenkomst tussen hen.

3.1.

Take Care is een organisatie die tot doel heeft om zorg te leveren aan cliënten die een indicatie hebben op grond van de Wet Maatschappelijk Ondersteuning 2015 (hierna: WMO). Naar eigen zeggen is zij een multiculturele thuiszorgorganisatie, opgericht in 2013, die zich vooral richt op ouderen van Irakese, Armeense en Arabische afkomst.

[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn eigenaren/aandeelhouders van Take Care.

3.2.

De gemeentes, en dus ook de gemeente Almelo, zijn verantwoordelijk voor de uitvoering van de WMO.

3.3.

Voor de jaren 2016, 2017 en 2018 zijn Raamovereenkomsten gesloten tussen de gemeente en Take Care.1 [pr 24 en 25 dagv] Voor de eerste helft van 2019 is een afbouwperiode overeen gekomen. [pr 26 dagv]

3.4.

Onder de WMO kunnen verschillende vormen van zorg worden aangeboden. Take Care bood zorg aan voor:

- ondersteuning zelfstandig leven 1 + 2 (OZL 1 + 2) en in 2016 ook OZL 3,

- ondersteuning maatschappelijke deelname 1 + 2 (OMD 1+ 2) en in 2016 ook OMD 3,

- huishoudelijke ondersteuning.

De zorg die een cliënt met een indicatie nodig heeft, wordt op maat aangeboden en wordt dan ook maatwerkvoorziening genoemd.

3.5.

De maatwerkvoorzieningen kunnen op verschillende manieren worden geleverd en gedeclareerd:

1. Zorg in Natura (ZiN). Daarbij wordt de zorg geleverd door medewerkers van Take Care. Take Care declareert de uren die zij per cliënt aan ZiN heeft besteed aan de gemeente;

2. Persoonsgebonden budgetten (PBG). Daarbij wordt aan de cliënt een budget ter beschikking gesteld waarbij de cliënt zelf zorg kan inkopen. Dat kan hij bijvoorbeeld doen bij Take Care. Het budget wordt door de gemeente overgemaakt aan de Sociale Verzekeringsbank (SVB) en de cliënt kan door declaraties in te dienen bij de SVB het budget gebruiken om de zorgverlener (zoals Take Care) te betalen (“trekkingsrecht”).

3.6.

Take Care heeft in de periode 2016 - 2019 aan totaal 59 inwoners van de gemeente WMO-maatwerkvoorzieningen geleverd.

De gemeente Almelo heeft daartoe de volgende bedragen aan Take Care voldaan:

PGB

ZiN

Totaal PBG + ZiN

2016

€ 29.315,00

€ 649.338,46

2017

-

€ 652.045,00

2018

-

€ 608.625,00

2019

€ 57.247,53

€ 218.304,19

2020

€ 7.974,42

geen raamovereenkomst

totaal

€ 86.562,53

€ 2.128.312,65

€ 2.214.875,18

Onderzoek

3.7.

Naar aanleiding van verschillende (al dan niet algemene) meldingen is de gemeente onderzoek gaan doen naar de vraag of dit betaalde zorggeld is besteed aan het leveren van kwalitatief goede zorg. Op 26 juni 2019 hebben medewerkers van de gemeente, een toezichthouder WMO en een sociaal rechercheur, een locatiebezoek gebracht aan de locatie van Take Care waar de dagbesteding plaatsvond. Er heeft daarbij een gesprek plaatsgevonden met [gedaagde sub 2] . Bij brief van 26 juni 2019 hebben zij gegevens opgevorderd van Take Care. [pr 11 dagv] Er heeft verder onderzoek plaatsgevonden, waarbij onder meer op 29 november 2019 opnieuw een gesprek plaatsvond met [gedaagde sub 2] . Op 28 mei 2020 is een Rapport van Bevindingen opgesteld. [pr 15 dagv] De conclusie in dit rapport is – heel kort gezegd – dat Take Care de kwaliteitseisen, zoals gesteld in de Raamovereenkomsten en in de Verordening WMO (2015, 2017 en 2019) van de gemeente Almelo heeft geschonden. Geadviseerd wordt de zorgrelatie met Take Care te beëindigen en alle zorggelden vanaf 2016 terug te vorderen.

Op 24 juni 2020 is een aanvullend rapport opgesteld. [pr 17 dagv] Hierin zijn met name gesprekken met cliënten opgenomen en geanalyseerd. De conclusie is dat er kwalitatief ondermaatse zorg is geleverd, er geen professionele relatie bestond en cliënten niet op de hoogte zijn van hun zorgplan. Aldus is gebleken dat Take Care zorguren heeft gedeclareerd bij de gemeente die niet geleverd zijn.

3.8.

Op 21 juli 2020 heeft Take Care inhoudelijk gereageerd op het rapport en het aanvullend rapport. [pr 5 cva]. De onderzoeksbevindingen zijn volgens Take Care onjuist en de rapportages bevatten aannames, suggestieve stellingen en fouten.

3.9.

Op 14 augustus 2020 is het definitieve rapport uitgebracht [pr 29 gemeente] alsmede een aanvullend rapport [pr 30 gemeente]. De conclusie in het definitieve rapport op basis van de onderzoeksresultaten is dat Take Care de verbintenis uit de Raamovereenkomst niet naar behoren is nagekomen omdat Take Care de kwaliteitseisen jaar in en jaar uit heeft geschonden. De mogelijkheid bestaat dat de gemeente hierdoor schade heeft geleden doordat cliënten geen juiste zorg hebben ontvangen en daardoor langer afhankelijk zijn van een voorziening in het kader van de WMO. Geadviseerd wordt om elke zorgrelatie met Take Care te beëindigen voor alle WMO voorzieningen en het terugvorderen van de uitgekeerde bedragen in verband met de toerekenbare tekortkoming wegens het niet nakomen van de verplichtingen uit de raamovereenkomsten van 2016 tot en met 2018.

Het aanvullend rapport dat is opgesteld op basis van de gesprekken met cliënten, is nader onderbouwd.

3.10.

Take Care heeft bij brief van 21 augustus 2020 hierop gereageerd. [pr 6 cva]

Juridische middelen die door de gemeente zijn ingezet

3.11.

Op 16 april 2020 had de gemeente reeds aangifte gedaan tegen Take Care c.s. wegens kort gezegd zorgfraude (officieel: valsheid in geschrift, middelen (zorggeld) niet aanwenden, witwassen en/of verduistering dan wel medeplichtigheid daaraan).

3.12.

Op 1 juni 2020 is, na verleend verlof, conservatoir beslag gelegd op alle bankrekeningen van Take Care en van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] , en op een drietal onroerende zaken van hen. Take Care c.s hebben in kort geding opheffing van deze beslagen gevorderd, maar die vorderingen zijn bij vonnis van 26 juni 2020 afgewezen. [pr 6 dagv] [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben hiertegen hoger beroep ingesteld, maar bij eindarrest van 15 december 2020 is het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. [pr 42 gemeente]

3.13.

Bij brieven van 8 juni 2020 zijn [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] persoonlijk en in hun rol als bestuurders van Take Care aansprakelijk gesteld door de gemeente voor de schade die de gemeente heeft geleden. De grond daarvoor is dat er zorg is gedeclareerd die niet daadwerkelijk is geleverd en dat er aanspraak is gemaakt op vergoedingen waar zij geen recht op hadden. De gemeente verlangt van Take Care en/of haar bestuurders dat de onterecht gedeclareerde zorggelden worden terugbetaald. Het gaat daarbij om een bedrag van € 2.192.395,58 + PM alsmede een vergoeding voor de onderzoekskosten ad € 24.436,44.

3.14.

Op 30 juni 2020 heeft de gemeente de dagvaarding in deze procedure uitgebracht.

4 De vordering

De gemeente vordert, na wijziging van eis – kort samengevat - van de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

A. Primair (ontbinding)

- te verklaren voor recht dat Take Care is tekortgeschoten in de raamovereenkomsten 2016, 2017 en 2018 en/of de afbouwovereenkomst 2019, deze (partieel) te ontbinden, en veroordeling van Take Care tot terugbetaling van de onterecht ontvangen ZiN zorggelden;

- te verklaren voor recht dat Take Care aansprakelijk en schadeplichtig is voor de schade voortvloeiend uit de (partiële|) ontbinding;

tevens primair (derdenbeding)

- te verklaren voor recht dat Take Care is tekortgeschoten in de PGB-(houders)overeenkomsten en te verklaren voor recht dat Take Care hiervoor aansprakelijk en schadeplichtig is jegens de gemeente, alsmede Take Care te veroordelen tot terugbetaling van de in het kader van de PGB-(houder)overeenkomsten onterecht ontvangen PGB-zorggelden aan de gemeente;

B. Subsidiair (onrechtmatige daad)

- te verklaren voor recht dat Take Care een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens de gemeente en dat Take Care aansprakelijk en schadeplichtig is voor deze onrechtmatige daad;

C. Meer subsidiair (onverschuldigde betaling)

- te verklaren voor recht dat de gemeente de zorggelden onverschuldigd heeft betaald aan Take Care en Take Care te veroordelen tot terugbetaling van de onverschuldigd betaalde zorggelden aan de gemeente;

- te verklaren voor recht dat Take care aansprakelijk en schadeplichtig is jegens de gemeente ten aanzien van de onverschuldigd betaalde zorggelden;

D. Meest subsidiair (ongerechtvaardigde verrijking)

- te verklaren voor recht dat Take Care ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de gemeente en dat ze daarvoor aansprakelijk en schadeplichtig is en Take Care te veroordelen tot afdracht van de ongerechtvaardigde verrijking aan de gemeente;

E. Zowel primair, subsidiair, meer subsidiair als meest subsidiair

(hoofdelijk aansprakelijk)

- te verklaren voor recht dat de erfgenamen van [gedaagde sub 2] (hoofdelijk) en [gedaagde sub 3] (hoofdelijk) aansprakelijk zijn jegens de gemeente (op grond van onrechtmatige daad, dan wel bestuurdersaansprakelijkheid);

(bedrag)

- Take Care, erfgenamen en [gedaagde sub 3] (hoofdelijk) te veroordelen om aan de gemeente te voldoen:

° (primair) een bedrag van € 2.219.734,76;

° (subsidiair) althans een bedrag te (doen) begroten of te (doen) schatten overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:97 BW;

° (meer subsidiair) althans een bedrag nader op te maken bij staat;

te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;

- Take Care, erfgenamen en [gedaagde sub 3] (hoofdelijk) te veroordelen om aan de gemeente te voldoen

° (primair) een bedrag van € 34.751,54 (onderzoekskosten);

° (subsidiair) althans een bedrag te (doen) begroten of te (doen) schatten overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:97 BW;

° (meer subsidiair) althans een bedrag nader op te maken bij staat;

te vermeerderen met de wettelijke rente,

(kosten)

- Take Care, erfgenamen en [gedaagde sub 3] (hoofdelijk) te veroordelen om aan de gemeente de beslagkosten te voldoen ad € 3.834,10 (beslagkosten);

- Take Care, erfgenamen en [gedaagde sub 3] (hoofdelijk) te veroordelen om aan de gemeente te voldoen de buitengerechtelijke incassokosten ad € 15.000,00 (buitengerechtelijke incassokosten);

en

- Take Care, erfgenamen en [gedaagde sub 3] te veroordelen in de kosten van deze procedure, inclusief nakosten, te voldoen binnen twee weken, bij gebreke waarvan de wettelijke rente is verschuldigd.

5 Onderbouwing van de vordering

5.1.

Juridische grondslagen.

Ten aanzien van de bedragen die zijn betaald op basis van Zorg in Natura (ZiN)

5.1.1.

Wat betreft de bedragen die zijn betaald op basis van Zorg in Natura (ZiN) is de grondslag van de vordering primair dat er sprake is van wanprestatie. Take Care is tekortgekomen in de nakoming van de gesloten Raamovereenkomsten. De Zorg in Natura is betaald op basis van deze Raamovereenkomsten.

De wanprestatie vormt een grond voor het vorderen van schadevergoeding. Tevens vormt het een grond voor het vorderen van ontbinding van de overeenkomsten. Na ontbinding ontstaan ongedaanmakingsverbintenissen. Op basis daarvan dient Take Care de betaalde bedragen terug te betalen.

Waar de wanprestatie volgens de gemeente uit bestaat, wordt beschreven in hoofdstuk 5.2.

5.1.2.

Subsidiair is er volgens de gemeente sprake van onrechtmatig handelen. De schade die zij daardoor lijdt, dient Take Care te vergoeden. Het onrechtmatig handelen bestaat er uit dat Take Care geen maatwerkvoorziening heeft geleverd, althans geen maatwerkvoorziening die voldoet aan de gestelde vereisten. Dit omdat er 1) ongekwalificeerd personeel werd ingezet, 2) de bestuurders zelf met de DigiD-codes van cliënten declareerden bij de SVB en 3) er werd gedeclareerd voor niet geleverde maatwerkvoorzieningen.

Waar het onrechtmatig handelen volgens de gemeente uit bestaat, wordt beschreven in hoofdstuk 5.2.

5.1.3.

Meer subsidiair beroept de gemeente zich op onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking.

Ten aanzien van de bedragen die zijn betaald in het kader van PGB’s:

5.1.4.

Wat betreft de betaalde bedragen voor het PGB beroept de gemeente zich primair op een onrechtmatige daad c.q. fraude.

Subsidiair en meer subsidiair is er volgens de gemeente sprake van onverschuldigde betaling respectievelijk ongerechtvaardigde verrijking.

Bij een PGB is er geen rechtsreeks contract tussen de gemeente en de zorgverlener. Daarom wordt hier primair op grond van een onrechtmatige daad gevorderd, dan wel op grond van onverschuldigde betaling/ongerechtvaardigde verrijking. Take Care heeft onvoldoende passende zorg verleend zodat de vermogensvermeerdering (betaling door gemeente) een rechtvaardiging mist.

Tevens geldt dat in de overeenkomsten die Take Care met de budgethouders sluit, sinds 2017 een derdenbeding ten gunste van de gemeente staat. Een intrekking van het PGB kan de gemeente verhalen op de zorgaanbieder. Het gaat om 8 overeenkomsten tussen Take Care en budgethouders. De gemeente heeft intrekkingsbeschikkingen genomen.

Waar het onrechtmatig handelen volgens de gemeente uit bestaat wordt beschreven in hoofdstuk 5.2.

Ten aanzien van de bestuurdersaansprakelijkheid

5.1.5.

[gedaagde sub 2] (thans zijn erfgenamen) en [gedaagde sub 3] zijn beiden aansprakelijk zowel als privépersoon als in hun hoedanigheid van bestuurder van Take Care: zij hebben een op hen persoonlijk rustende wettelijke plicht of zorgvuldigheidsnorm geschonden. Waar deze schending volgens de gemeente uit bestaat wordt beschreven in hoofdstuk 5.3

5.2.

Feitelijke grondslagen.

A. De gedragingen die de gemeente Take Care verwijt en waar zij haar vorderingen op baseert, zijn de volgende. Deze hieronder opgenomen verwijten zien op alle periodes en vormen van zorg.

5.2.1.

Er is sprake van frauduleus, niet waarheidsgetrouw en niet integer handelen.

- er zijn declaraties en aanwezigheidslijsten ingeleverd die niet kunnen kloppen. Cliënten waren op vakantie op dagen dat ze wel als aanwezig waren aangemerkt, of lagen in het ziekenhuis of verklaarden dat ze helemaal geen zorg hadden ontvangen,

- een inschrijving van een commissaris als toezichthouder klopt niet. De betreffende persoon verklaarde geen toezichthouder te zijn geweest,

- in één van de zorgplannen is de naam van iemand opgenomen die helemaal niet voor Take Care werkt of heeft gewerkt maar er alleen maar ooit heeft gesolliciteerd.

5.2.2.

Het aantal uren personeelsinzet stemt niet overeen met de gedeclareerde uren.

- bij vergelijking van de gedeclareerde uren met de gegevens van de belastingdienst blijkt dat bij de belastingdienst ruimschoots minder uren zijn opgegeven dan het aantal uren dat nodig is om de gedeclareerde zorg te leveren,

- [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zouden een onwaarschijnlijk hoog aantal uren hebben gemaakt ( [gedaagde sub 2] zou in 2017 52 uur per week over 52 weken per jaar en [gedaagde sub 3] 39 uren per week over 52 weken per jaar hebben gewerkt),

- niet alle werkroosters, waaruit dient te blijken wie welke maatwerkvoorziening aan welke cliënt heeft geleverd, zijn overgelegd.

Al met al heeft Take Care niet aangetoond dat zij de gedeclareerde zorguren daadwerkelijk heeft geleverd.

5.2.3.

Take Care heeft ongekwalificeerd personeel/ongekwalificeerde begeleiders ingezet.

Personeel moet aantoonbaar deskundig zijn en het opleidingsniveau en de werkervaring van het personeel moet passen bij ondersteuningsbehoefte van de cliënt. Hiervoor is tenminste een diploma van een zorg-gerelateerde opleiding nodig. Slechts één medewerker had een zorg-gerelateerd diploma en zij was slechts beperkt aanwezig bij Take Care.

5.2.4.

Take Care heeft niet de overeengekomen maatwerkvoorziening geleverd.

- gedeclareerde uren werden niet daadwerkelijk geleverd,

- gedurende de wel geleverde uren is de zorg niet verricht door adequaat opgeleide medewerkers,

- de kwaliteit/inhoud van de dienst voldeed niet aan de eisen van een maatwerkvoorziening. Er was eerder sprake van welzijnsactiviteiten die niet kunnen worden gezien als maatwerk.

Hiermee is Take Care haar wettelijke en contractuele verplichtingen niet nagekomen.

5.2.5.

Take Care heeft zich niet gehouden aan de Governance Code Zorg, waaronder ook valt de sobere en doelmatige besteding van zorggeld.

- Take Care heeft gehandeld in strijd met de Governance Code door geen Raad van Toezicht te hebben,

- Take Care is niet sober en doelmatig omgegaan met zorggelden:

● er is op 2 en 3 december 2018 aan de beide aandeelhouders [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] een dividenduitkering van 325.000,00 gedaan; uit het rapport van Annual Insight d.d. 16 februari 2021 blijkt dat zij ook in 2019 een dividenduitkering van € 600.000,00 hebben ontvangen en dat zij over de jaren 2016 – 2019 samen een bezoldiging van € 599.000,00 hebben ontvangen,

● er zijn reisjes georganiseerd voor cliënten waaronder een reis naar Berlijn die € 22.487,00 heeft gekost,

● er zijn feesten en uitjes georganiseerd en betaald, waaronder naar restaurants, feesten bij Beckum Palace, Beiroet Palace, uitjes naar Ikea, de Keukenhof, Intratuin,

- de kwaliteit van de zorg was onvoldoende nu er onvoldoende gekwalificeerd personeel was en de zorg niet voldeed aan de professionele standaarden,

- integriteit bij de bestuurders/aandeelhouders ontbreekt, er is alle ruimte voor belangenverstrengeling.

5.2.6.

Er ontbreken VOG-verklaringen. Op basis van de aanbestedingsleidraad was Take Care verplicht om VOG’s over te leggen van alle personen die namens Take Care direct of indirect cliëntcontact hebben.

B. Naast deze gedragingen die voor alle periodes en vormen van zorg gelden, zijn er ook nog gedragingen die voor specifieke periodes en/of voor specifieke vormen van zorg gelden.

5.2.7.

Voor de zorg op basis van PGB’s geldt in elk geval in 2019 dat Take Care beschikte over de DigiD-codes van cliënten en namens hen declaraties indiende bij de SVB. Er was bovendien sprake van vervalste declaraties omdat, in tegenstelling tot waarvoor is gedeclareerd, niet de overeengekomen zorg is geleverd.

5.2.8.

Voor Zorg in Natura geldt voor alle periodes dat Take Care niet heeft voldaan aan verschillende kwaliteitseisen. Die tekortkoming is niet meer ongedaan te maken. Dat lost zich op in schadevergoeding.

Voor alle periodes geldt voorts dat Take Care zorgplannen had moeten opstellen. Dit moet vooraf, in overleg met de cliënt. Het zorgplan moet in concrete werkafspraken worden vertaald. Door de zorgplannen niet (tijdig) op te stellen, althans niet met actieve betrokkenheid van de cliënt tot stand te brengen, heeft Take Care hier niet aan haar contractuele eisen voldaan.

Voor 2017/2018 geldt voorts dat Take Care geen adequate cliëntregistratie, zoals het registreren per tariefeenheid, heeft bijgehouden.

C. Tot slot legt de gemeente aan haar vorderingen nog het volgende ten grondslag.

5.2.9.

Er is sprake van extreme winsten en zelfverrijking.

De ruimte voor winst bij zorginstellingen is, op basis van de tarieven die de gemeente heeft vastgesteld, ongeveer 2-3%. De door TC behaalde winsten staan hiermee in geen enkele verhouding. Over de periode 2016 – 2019 was de winst gemiddeld 55,2%. De kostprijs van het leveren van maatwerkvoorziening conform de vigerende kwaliteitseisen en standaarden geven geen ruimte om dergelijk extreem hoge winsten te behalen. Zorggeld onttrekken aan de bedrijfsvoering is, ook op basis van gemeentelijke verordeningen, niet integer.

Uit het rapport van Annual Insight d.d. 16 februari 2021 blijkt dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zich in de periode 2016 – 2019 met ten minste € 1,8 miljoen hebben verrijkt, dit nog naast de (ruime) vermogensopbouw bestaande uit onder meer een beschikbaar bedrag aan lijfrente van € 282.000,00 en het eigen vermogen van de onderneming ad € 2,3 miljoen in 2019.

5.3.

Bestuurdersaansprakelijkheid

Volgens de gemeente zijn [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] aansprakelijk, zowel als privépersoon als in hun hoedanigheid van bestuurder van Take Care, omdat zij de op hen persoonlijk rustende wettelijke plicht en/of zorgvuldigheidnorm hebben geschonden door:

- PGB-formulieren te vervalsen,

- in inschrijvingen in strijd met de waarheid de verklaren,

- zorguren te declareren op basis van PGB en ZiN die niet zijn geleverd, althans niet zijn geleverd conform de kwaliteitseisen,

- ongekwalificeerd personeel in te schakelen,

- grote bedragen te onttrekken aan zorggelden,

- het verstrekken van cadeaus aan cliënten, waaronder diverse reizen, uitstapjes, diners en feestavonden.

De gemeente verwijst voor de feitelijke onderbouwing naar hetgeen hiervoor is opgenomen.

[Dagvaarding randnummer 53 -58, MvA in de kg procedure, productie 34 gemeente, randnummer 29-33, Akte overlegging producties alinea 27 e.v.]

6 Verweer

Take Care hebben uitgebreid en gemotiveerd verweer gevoerd. Voor zover relevant bespreekt de rechtbank dat bij de beoordeling.

7 Beoordeling door de rechtbank

Overlijden van [gedaagde sub 2]

7.1.

is gedurende de procedure overleden. De rechtbank overweegt hierover als volgt. Op grond van artikel 225 lid 1 sub a Rv kan de procedure worden geschorst in verband met het overlijden van een partij. Schorsing vindt plaats door betekening van de ingeroepen grond voor de schorsing aan de wederpartij dan wel door een daartoe strekkende akte ter rolle, bij gebreke waarvan het geding op de naam van de oorspronkelijke partij wordt voortgezet. Hoewel het overlijden van [gedaagde sub 2] door Take Care c.s. aan de rechtbank is medegedeeld en vervolgens met instemming van partijen uitstel van de zitting heeft plaatsgevonden, is op geen enkel moment door partijen schorsing van de procedure verzocht. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de procedure op de voet van artikel 225 lid 2 tweede volzin Rv op de naam van de oorspronkelijke partij ( [gedaagde sub 2] ) moet worden voortgezet. Het vonnis in deze zaak kan, voor zover betrekking hebbende op [gedaagde sub 2] , dan ook niet op zijn erven betrekking hebben. In het verlengde daarvan kan de door de gemeente verzochte wijziging van eis, waarin zij de erven hoofdelijk aansprakelijk wil stellen, niet worden toegestaan en zal de verzochte wijziging van eis in zoverre niet worden toegestaan. In het navolgende gaat de rechtbank er aldus vanuit dat de vorderingen geen betrekking hebben op de erfgenamen van [gedaagde sub 2] , maar op [gedaagde sub 2] zelf.

Bewijslastverdeling.

7.2.

De gemeente heeft aangevoerd dat zij haar stellingen heeft aangetoond, en dat de bewijslast in dit geval omgekeerd moet worden.

Subsidiair geldt volgens de gemeente dat op Take Care een verzwaarde motiveringsplicht rust.

7.3.

De rechtbank overweegt het volgende.

Op grond van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is het aan de gemeente om de door haar gestelde feiten te bewijzen. Zij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van die gestelde feiten. Dat is in dit geval niet anders.

Wel heeft de gemeente haar stellingen uitgebreid onderbouwd, onder meer met rapporten van de Sociale Recherche. Ook heeft zij vele documenten opgevraagd bij Take Care, waarop zij haar standpunten heeft gebaseerd. Niet alle gevraagde documenten zijn echter overgelegd.

In die situatie kan Take Care niet volstaan met een enkele ontkenning van de gestelde feiten. Take Care zal haar betwisting deugdelijk moeten motiveren. Voor zover het in de macht van Take Care ligt om betwistingen te onderbouwen, bijvoorbeeld met documenten die zij tot haar beschikking heeft, is het aan haar om dat gemotiveerd en met die stukken te doen.

De bewijslast wordt dus niet omgekeerd, maar op Take Care rust wel een (zwaardere) motiveringsplicht van haar verweer.

Buiten beschouwing laten van alle rapportages van de gemeente

7.4.

Take Care heeft in haar akte van 8 december 2021 aangevoerd dat alle onderzoeksrapporten van de gemeente buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten omdat de gemeente niet objectief is en bedreigend naar de cliënten van Take Care toe.

7.5.

De rechtbank overweegt dat de rapporten die de gemeente heeft overgelegd en waar zij haar standpunten op baseert, inderdaad partij-rapportages zijn. Veel van de informatie is echter objectief verifieerbaar, zoals gegevens afkomstig van de Belastingdienst, door Take Care overgelegde zorgplannen en werkplannen waar de rapporteurs uit putten, informatie van de Kamer van Koophandel, van Logius, en door de rapporteurs opgetekende verklaringen. Het staat Take Care vrij om daar haar eigen rapportages of verklaringen tegenover te stellen, hetgeen Take Care ook heeft gedaan. Een reden om de rapportages buiten beschouwing te laten is er niet.

7.6.

De stelling van Take Care in haar akte uitlating producties van 19 mei 2021, dat eerst de strafrechter een oordeel zal moeten hebben gegeven over de vraag of er sprake is van financiële fraude voordat de gemeente zich tot de civiele rechter mag wenden, is naar het oordeel van de rechtbank onjuist. De gemeente kan met een beroep op onrechtmatig (want frauduleus) handelen een vordering tot schadevergoeding indienen bij de civiele rechter. Dat staat los van de vraag of Take Care of haar bestuurders een strafrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.

I. Ten aanzien van de bedragen die zijn betaald op basis van Zorg in Natura

Niet de overeengekomen maatwerkvoorziening

7.7.

De rechtbank behandelt hier eerst de stelling van de gemeente dat Take Care niet de overeengekomen maatwerkvoorziening heeft geleverd.

De gemeente heeft aangevoerd dat de diensten die Take Care leverde onder de noemer OZL en OMD geen maatwerkvoorziening zijn onder de vigerende definities.

Maatwerkvoorziening.

7.8.

Artikel 1.1.1 lid 1, van de WMO 2015 bepaalt dat onder maatwerkvoorziening wordt verstaan:

“Op de behoeften, persoonskenmerken en mogelijkheden van een persoon afgestemd geheel van diensten, hulpmiddelen, woningaanpassingen en andere maatregelen:

1°. ten behoeve van zelfredzaamheid, daaronder begrepen kortdurend verblijf in een instelling ter ontlasting van de mantelzorger, het daarvoor noodzakelijke vervoer, alsmede hulpmiddelen, woningaanpassingen en andere maatregelen,

2°. ten behoeve van participatie, daaronder begrepen het daarvoor noodzakelijke vervoer, alsmede hulpmiddelen en andere maatregelen,

3°. ten behoeve van beschermd wonen en opvang”

7.9.

Artikel 3.1 WMO 2015 bepaalt:

1. De aanbieder draagt er zorg voor dat de voorziening van goede kwaliteit is.

2. Een voorziening wordt in elk geval:

a. veilig, doeltreffend, doelmatig en cliëntgericht verstrekt,

b. afgestemd op de reële behoefte van de cliënt en op andere vormen van zorg of hulp die de cliënt ontvangt,

c. verstrekt in overeenstemming met de op de beroepskracht rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de professionele standaard;

d. verstrekt met respect voor en inachtneming van de rechten van de cliënt.

7.10.

De gemeente heeft aangevoerd dat Take Care niet aan deze voorwaarden heeft voldaan, onder meer omdat zij niet beschikte over voldoende gekwalificeerd personeel.

Voldoende gekwalificeerd personeel - opleidingseisen

7.11.

Partijen discussiëren over de vraag welke opleidingseisen vanaf 2016 (toen de eerste Raamovereenkomst werd gesloten) golden voor personeel van een zorginstelling die OMD en OZL levert. De gemeente verwijst naar artikel 4.1, lid 2 Verordening Wmo Almelo 2019 waarin voor het leveren van deze zorg (OZL niveau 1 en 2 en OMD niveau 1 en 2) minimaal een relevante zorg gerelateerde MBO-opleiding niveau 4 is vereist. Voor OZL 2 en OMD 2 was dat in de periode van 1 april 2018 tot en met 12 juli 2019 zelfs een afgeronde relevante opleiding op minimaal HBO niveau, volgens de beleidsregels van de gemeente.

Voorts verwijst de gemeente naar de aanbestedings- en contractdocumenten op basis waarvan Take Care maatwerkvoorziening heeft gedeclareerd in de jaren 2016-2018. Ook hierin zijn eisen gesteld aan het personeel van zorgaanbieders.

7.12.

Volgens Take Care gaat de gemeente uit van de verkeerde regelgeving. Niet de Verordening 2019 is van toepassing nu deze pas op 13 juli 2019 in werking is getreden, maar die van 2015 en 2017. In artikel 7.2 lid 1 van beide verordeningen staat als kwaliteitseis:

Aanbieders zorgen voor een goede kwaliteit van de op het individu toegesneden voorzieningen, verstrekt op grond van de Wmo 2015 door:

a. het afstemmen van voorzieningen op de persoonlijke situatie van de ondersteuningsvrager;

b. het afstemmen van voorzieningen op andere vormen van zorg;

c. erop toe te zien dat beroepskrachten tijdens hun werkzaamheden in het kader van het leveren van voorzieningen handelen in overeenstemming met de professionele standaard.

Hierin staat geen opleidingseis.

De gemeente refereert aan beleidsregels, maar deze gelden alleen voor het PGB. Bovendien kunnen er geen rechten en plichten van burgers worden vastgelegd in beleidsregels.

Voor 2019 gold als enige eis aan het personeel dat het “aantoonbaar deskundig” was. Dat kan ook via ervaring. Van belang is dat het personeel van Take Care de Armeense taal sprak en de achtergrond van de cliënten begreep.

Toen duidelijk werd dat er (nadere) opleidingseisen zouden worden gesteld, heeft Take Care haar medewerkers opleidingen aangeboden.

7.13.

De rechtbank overweegt als volgt.

De medewerkers van Take Care dienen in elk geval te voldoen aan de vereisten die in de WMO 2015 staan. Dat betekent dat de voorzieningen die worden geleverd veilig, doeltreffend, doelmatig en cliëntgerecht worden verstrekt en dat deze worden verstrekt in overeenstemming met de op de beroepskracht rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de professionele standaard.

Daarnaast gelden de eisen uit de aanbestedingsdocumenten. In de aanbestedingsleidraad van 2015 staat in artikel 1.4.8 dat het zorgpersoneel “aantoonbaar deskundig” moet zijn, en in artikel 1.4.17 staat dat als eis geldt dat het opleidingsniveau en de werkervaring van het in te zetten personeel past bij de ondersteuningsbehoefte van de cliënt.2

7.14.

Naar het oordeel van de rechtbank vloeit uit het bovenstaande voort dat als een zorginstelling OMD en/of OZL zorg wil leveren, het personeel dat die zorg feitelijk levert zal moeten beschikken over een diploma van een zorg-gerelateerde opleiding. In de WMO wordt gesproken over de op de beroepskracht rustende professionele standaard, en in de leidraad wordt gesproken over “aantoonbaar deskundig” en een zeker “opleidingsniveau”. Dat duidt op een minimale, relevante opleiding.

Dat er in 2015 nog geen specifieke opleiding of opleidingsniveau als voorwaarde werd gesteld, maakt niet dat er in het geheel geen opleiding vereist was. Voor zover wordt gesteld dat personeel door ervaring aan de relevante vereisten voldeed, wordt daarmee in wezen een bevrijdend verweer gevoerd (er wordt daarmee immers erkend dat het personeel niet over een relevante opleiding beschikt), zodat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van die ervaring bij Take Care ligt.

Beschikte Take Care over voldoende gekwalificeerd personeel?

7.15.

De onderzoekers van de gemeente hebben Take Care (de heer [gedaagde sub 2] ) gevraagd door welke medewerkers de OZL en OMD-zorg wordt geleverd. In het gesprek van 26 juni 2019 heeft [gedaagde sub 2] geantwoord dat de zorg wordt verleend door: [A] [dit moet zijn: [A] , Rb], [B] , [C] , [D] , [E] , [gedaagde sub 2] en [F] .3

In het gesprek van 26 november 2019 heer [gedaagde sub 2] geantwoord dat voor dagbesteding verantwoordelijk zijn: [A] , [D] , [C] , [B] en [gedaagde sub 2] . Hij vertelde daarbij dat [A] de enige is die niet in opleiding is, de anderen waren op dat moment wel in opleiding.

De personen die verantwoordelijk zijn voor ambulante zorg (OZL) zijn volgens [gedaagde sub 2] :

[A] , [D] , [C] , [B] en [gedaagde sub 2] .4

In de latere stukken is hier door Take Care niet op teruggekomen, behoudens voor zover Take Care stelt dat de gemeente ten onrechte [G] niet heeft meegeteld. Zij heeft een hbo opleiding omgangskunde.

7.16.

De door Take Care genoemde zorgverleners hebben de volgende opleidingen:

  • -

    [gedaagde sub 2] : master degree Wiskunde (buitenland), systeem/applicatie/netwerkbeheerder op MBO niveau;

  • -

    [C] : administratief medewerkster, Mbo niveau 3;

  • -

    [D] : geen diploma ingeleverd, volgens verklaring [gedaagde sub 2] : Mbo handel niveau 4 afgerond;

  • -

    [A] : verzorgende IG Mbo niveau 3 en persoonlijk begeleider specifieke doelgroepen, Mbo niveau 4;

  • -

    [B] : geen diploma ingeleverd, volgens [gedaagde sub 2] : bezig met de opleiding Mbo 4 maatschappelijke zorg;

  • -

    [E] : geen diploma ingeleverd, volgens [gedaagde sub 2] : Mbo administratief medewerker niveau 4;

  • -

    [F] : geen diploma ingeleverd, volgens [gedaagde sub 2] : bezig met opleiding maatschappelijke zorg Mbo niveau 4.

Take Care heeft niet van alle hier genoemde medewerkers een diploma ingeleverd omdat [gedaagde sub 2] ervan uitging dat dat niet hoefde nu zij geen relevante opleiding hadden genoten.

7.17.

De rechtbank constateert dat over de periode waarover de gemeente gedeclareerde bedragen terugvordert (2016 tot en met 2018 en de eerste helft van 2019) alleen [A] een zorg-gerelateerde opleiding had. De andere medewerkers niet. Voor zover er OMD of OZL zorg werd geleverd door anderen dan [A] , voldoet die zorg niet aan de eisen die daarin in de WMO en in de aanbestedingsrichtlijnen, worden gesteld. Zoals overwogen was Take Care wel gehouden om daaraan te voldoen. Dat betekent dat Take Care niet de overeengekomen zorg heeft geleverd, en deze zorg niet had mogen declareren bij de gemeente.

7.18.

Voor zover Take Care stelt dat haar personeel door praktijkervaring de relevante kennis heeft opgedaan, heeft Take Care niet onderbouwd waar die praktijkervaring uit kan blijken, zodat die stelling aan het voorgaande geen afbreuk kan doen. Voor zover wordt gedoeld op praktijkervaring die bij Take Care is opgedaan, is die ervaring reeds onvoldoende, omdat de kwaliteitseisen aan het personeel redelijkerwijs al bij aanvang van het dienstverband hebben te gelden.

7.19.

Ten aanzien van [A] geldt voorts nog dat zij geen volledige werkweek had bij Take Care. Zij werkte ook nog bij Carint Reggeland. Daarnaast was [A] de begeleidster van vele stagiaires, volgens berekening van de gemeente tot wel 13 of nog meer stagiaires tegelijk5, en was zij als enig gekwalificeerde medewerkster ook degene die de zorgplannen opstelde. De tijd die [A] aan het daadwerkelijk leveren van OMD of OZL-zorg kon besteden aan de cliënten, was dus dermate beperkt dat de rechtbank hier geen reële mogelijkheid voor het leveren van OMD en OZL-zorg meer ziet. Take Care heeft ook niet toegelicht hoe [A] al deze taken in haar parttime werkweek kon combineren en daarbij ook nog de daadwerkelijke zorg kon leveren.

Verdere verweren ten aanzien van opleidingseis personeel

7.20.

Take Care heeft aangevoerd dat de gemeente ten onrechte mevrouw [G] niet heeft meegeteld. [G] heeft haar diploma echter pas gehaald na de periode waarop de terugvordering ziet. De gemeente heeft haar dus terecht niet meegenomen.

7.21.

Take Care heeft aangevoerd dat de gemeente bekend was met het opleidingsniveau van haar medewerkers. Volgens Take Care vond er jaarlijks een gesprek plaats met toezichthouder [H] . In elk geval heeft de gemeente voor 2019 nooit opleidingseisen gesteld.

De gemeente heeft betwist dat zij op de hoogte was van het opleidingsniveau van de medewerkers. Zij stelt dat zij daarvan pas op de hoogte is geraakt naar aanleiding van dit onderzoek.

De rechtbank overweegt dat het aan Take Care is om te voldoen aan de minimale eisen. Zoals overwogen moet ervan uit worden gegaan dat aanvankelijk niet meer werd vereist dan dat de medewerkers een zorg gerelateerde opleiding (of daarmee gelijk te stellen voorervaring) hadden genoten. Ook zonder dat de gemeente dat expliciet in gesprekken heeft benoemd, had Take Care daarvan op de hoogte kunnen en moeten zijn. De eisen vloeien immers voort uit de wet (WMO) en de tussen partijen gemaakte afspraken (aanbestedingsrichtlijn). Voor zover er al jaarlijkse gesprekken hebben plaatsgevonden, mag Take Care daar naar het oordeel van de rechtbank niet uit afleiden dat de gemeente akkoord was met zorgverleners die geen zorg-opleiding of relevante voorervaring hadden.

7.22.

Take Care heeft voorts aangevoerd dat zij haar medewerkers een opleiding heeft aangeboden zodra bekend was dat er vanaf 2019 formele eisen zouden worden gesteld aan het opleidingsniveau.

De rechtbank overweegt hierover dat, hoewel de intenties goed zijn, daarmee niet is voldaan aan de afspraken die daarvoor al golden voor Take Care: het volgen van een opleiding is immers niet hetzelfde als het hebben voltooid daarvan.

7.23.

In haar Akte uitlating producties van 19 mei 2021 heeft Take Care aangevoerd de stelling dat er personeel werd ingezet dat niet (geheel) aan de opleidingseisen voldeed, nuancering behoeft. Take Care is erin geslaagd om zorg te leveren waar de cliënten tevreden mee waren. Het gaat bij de cliënten van Take Care niet zozeer om het opleidingsniveau, maar om de inzet, de ervaring en het werk- en denkniveau. Vooral is van belang dat de verzorgenden de Armeense taal machtig zijn. Op deze wijze kunnen zij het vertrouwen van de cliënten winnen. Overigens kan het personeel van Take Care niet aan de eisen van de gemeente voldoen omdat hierin ook staat dat zij de Nederlandse taal beheersen. Het gaat dus niet zozeer om de opleidingseisen, maar om de persoonlijke kwaliteiten van de medewerkers. In die zin hebben zij de juiste zorg geleverd, aldus Take Care.

De rechtbank overweegt hierover het volgende. Zonder twijfel hebben de cliënten van Take Care er baat bij dat hun zorgverleners hun taal spreken en hun achtergrond begrijpen. Op deze wijze zullen zij zich eerder op hun gemak kunnen voelen en makkelijker contact leggen. Zoals de gemeente echter terecht heeft aangevoerd, is de maatwerkvoorziening waarvoor de gemeente betaalt, iets anders. Voor OMD en OZL zorg is toch echt een bepaalde zorg-opleiding of relevante zorgervaring nodig. Een maatwerkvoorziening is immers gericht op individuele doelen waarbij ondersteuning van een professional in beginsel nodig is. De verleende zorg moet voldoen aan de geïndiceerde zorg. Als het gaat om welzijnsactiviteiten, zijn er door de gemeente geregelde algemene voorzieningen. Deze zijn voorliggend aan de maatwerkvoorziening OMD en OZL en hoeven niet te worden gegeven door mensen met een zorgopleiding. De bekostiging daarvan ligt dan ook (aanzienlijk) lager. Dat het personeel de taal van de cliënten machtig was, compenseert aldus niet het vereiste van een relevante zorg gerelateerde opleiding en/of voorervaring. Ook dit argument kan Take Care derhalve niet baten.

Conclusie

7.24.

De conclusie is dat Take Care niet de overeengekomen maatwerkvoorziening heeft kunnen leveren.

Andere feitelijke stellingen die de gemeente aan haar vorderingen ten grondslag legt.

7.25.

Zoals blijkt uit de rechtsoverwegingen 5.2.1 tot en met 5.2.6 heeft de gemeente nog andere stellingen ten grondslag gelegd aan haar vorderingen.

7.26.

Ook ten aanzien van de stelling dat Take Care de gedeclareerde uren niet daadwerkelijk kan hebben geleverd (zie r.o. 5.2.2) is de rechtbank van oordeel dat de gemeente dat voldoende heeft onderbouwd en Take Care dat onvoldoende heeft weerlegd.

Uit de gegevens van de belastingdienst (de bij de belastingdienst over deze jaren opgegeven salarissen), blijkt dat er over veel minder uren salaris is betaald dan er aan uren bij de gemeente zijn gedeclareerd voor verleende zorg. Volgens Take Care is dat te verklaren omdat veel uren zijn gemaakt door BBL-stagiaires, die voor de stage-uren geen loon ontvingen. De rechtbank overweegt echter dat de OMD en OZL-zorg niet geleverd kan worden door stagiaires (omdat zij geen opleiding of relevante voorervaring hebben, althans dat is door Take Care niet onderbouwd), dat [gedaagde sub 2] zelf heeft verklaard dat de zorg door zeven medewerkers werd verleend (en dus niet door stagiaires), dat er blijkens de overgelegde stage-overeenkomsten in 2016 geen, en in 2017 slechts één stagiaire was vanaf 1 augustus (terwijl er in 2016 wel 50% meer uren zijn gedeclareerd dan opgegeven bij de belastingdienst), dat ook stagiaires volgens de toepasselijke c.a.o. moeten worden betaald (en dat dus bij de belastingdienst terug te zien zou moeten zijn) en dat zelfs met de inzet van de stagiaires veel stagiaires zoveel uren zouden moeten maken per week (inclusief wel betaalde uren, schoolwerk en vakanties/vrije tijd, soms tot 60 uur per week), dat dit niet reëel te noemen is.6 Take Care kan niet de gedeclareerde uren aan maatwerkvoorziening hebben geleverd.

7.27.

Omdat reeds op grond van het ontbreken van voldoende opgeleide medewerkers (zie r.o. 7.4. e.v.) de conclusie is getrokken dat Take Care niet de gedeclareerde maatwerkvoorziening kan hebben geleverd, werkt de rechtbank dit hier niet verder uit. Dat geldt ook voor de andere grondslagen die de gemeente heeft genoemd.7 Of zij wel of niet opgaan, kan aan het oordeel dat de maatwerkvoorziening niet is geleverd, niet meer afdoen.

Gevolgen: ontbinding

7.28.

De overeengekomen maatwerkvoorziening is niet door Take Care geleverd. Daarmee is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de raamovereenkomsten 2016, 2017 en 2018 en de Afbouwovereenkomst van 2019. Op grond van artikel 6:265 BW ontstaat daarmee de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden. Er is geen sprake van een bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming die een ontbinding niet zou rechtvaardigen. Wel is de rechtbank van oordeel dat de Afbouwovereenkomst van 2019, wegens eigen schuld van de gemeente, niet voor ontbinding in aanmerking komt. De redenen daarvoor worden hierna uiteengezet.

7.29.

Op grond van artikel 6:267, lid 2 BW kan de ontbinding door de rechter worden uitgesproken. De primaire vordering kan in zoverre worden toegewezen.

Afbouwovereenkomst 2019, eigen schuld verweer

7.30.

Take Care heeft aangevoerd dat er ten aanzien van de Afbouwovereenkomst sprake is van eigen schuld. Op het moment dat deze werd gesloten (11 december 2018) had de gemeente al het standpunt ingenomen dat Take Care onvoldoende gekwalificeerd personeel inzette. Als ze dat vond, had de gemeente de overeenkomst niet moeten sluiten. Daarnaast vonden er jaarlijks gesprekken plaats met medewerkers van de gemeente. De opleidingseisen werden vóór 2019 niet gesteld.

De gemeente heeft betwist dat er sprake is van eigen schuld. Zij betwist dat zij op de hoogte was van de opleidingen van het personeel van Take Care. Daar is zij pas na het onderzoek bekend mee geraakt. Het is volgens de gemeente onjuist dat er jaarlijks een gesprek plaatsvond met de heer [H] , en dus ook dat deze zou hebben gezegd dat de opleidingseisen pas vanaf juli 2019 zouden gaan gelden.
De gemeente voert verder aan dat het feit dat zij de Afbouwovereenkomst heeft gesloten, nog niet betekent dat er sprake is van eigen schuld. Het sluiten van Afbouwovereenkomsten was nodig met elk zorgkantoor dat in de aanbesteding was afgevallen. De gemeente had eind 2018 tijd nodig om de cliënten van de afgevallen zorgkantoren onder te kunnen brengen. De gemeente wist toen nog niet dat geen enkele medewerker aan de opleidingseis voldeed. Het is Take Care die hier verwijtbaar heeft gehandeld, aldus de gemeente.

7.31.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Artikel 6:101 BW bepaalt:

Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

7.31

De gemeente heeft voor 2019 geen nieuwe Raamovereenkomst met Take Care gesloten. In de inleiding (considerans) bij de Afbouwovereenkomst staat dat Take Care na het beoordelingsproces niet behoort tot de door Opdrachtgever (de gemeente) voor aanbieden van een Raamovereenkomst geselecteerde Opdrachtnemer. De reden moet dus zijn dat zij vond dat Take Care niet aan de voorwaarden voldeed (“na het beoordelingsproces”).

Dat volgt ook uit het feit dat de gemeente reeds in juni 2018 met het onderzoek gestart was en informatie had opgevraagd bij Take Care. In de loop van dat jaar zijn er vele onderzoeksverrichtingen geweest, waaronder gesprekken met cliënten en met [gedaagde sub 2] zelf.

Terecht heeft Take Care er op gewezen dat de gemeente reeds bij haar brief van 5 september 2018 het standpunt had ingenomen dat Take Care onvoldoende gekwalificeerd personeel inzette.8

7.32

In december kiest de gemeente er dan voor, met al deze informatie bij haar bekend, om Take Care een Afbouwovereenkomst aan te bieden, omdat zij (de gemeente) anders de cliënten die bij Take Care waren ondergebracht geen plek kon bieden.

De gemeente is er dan al van op de hoogte dat Take Care, naar mening van de gemeente, niet aan alle voorwaarden uit de Raamovereenkomst kan voldoen. Naast de opleidingseis (volgens de gemeente niet aan voldaan), had de gemeente ook al twee maal gevraagd om zorgplannen (niet verstrekt) en had zij meerdere gesprekken met cliënten gevoerd zoals [K] , [O] en [P] , waaruit de gemeente later de conclusie trok dat Take Care frauduleus handelde.

7.33

Dat de gemeente dan een overeenkomst met Take Care sluit, wetende dat Take Care naar haar mening niet aan de eisen voldoet, enkel omdat de gemeente zelf niet in staat is om de cliënten elders onder te brengen, maakt dat de schade die de gemeente lijdt (het uitgeven van geld aan een zorgkantoor dat niet de overeengekomen maatwerkvoorziening levert) het gevolg is van een omstandigheid die aan de gemeente zelf is toe te rekenen. Het komt dan ook voor haar rekening om een overeenkomst aan te bieden, wetende dat de ander zal wanpresteren. Take Care kan niet verweten worden dat ze de Afbouwovereenkomst heeft gesloten nu zij zich steeds op het standpunt stelde dat ze wel de overeengekomen maatwerkvoorziening leverde. Bovendien was de overeenkomst met de gemeente haar voornaamste inkomensbron.

7.34

Het gevolg is dat de schadevergoedingsplicht die Take Care in het kader van de Afbouwovereenkomst heeft omdat ze niet de overeengekomen maatwerkvoorziening heeft geleverd, vervalt.

Ongedaanmakingsverbintenissen

7.32.

Artikel 6:271 BW bepaalt dat een ontbinding de partijen bevrijdt van de door die ontbinding getroffen verbintenissen. Voor zover deze reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties.

7.33.

Artikel 6:272 BW bepaalt:

1. Sluit de aard van de prestatie uit dat zij ongedaan wordt gemaakt, dan treedt daarvoor een vergoeding in de plaats ten belope van haar waarde op het tijdstip van de ontvangst.

2. Heeft de prestatie niet aan de verbintenis beantwoord, dan wordt deze vergoeding beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor de ontvanger op dit tijdstip in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad.

7.34.

De rechtbank zal de Raamovereenkomsten ontbinden. Voor Take Care ontstaat de ongedaanmakingsverbintenis om het geld dat de gemeente heeft betaald op basis van deze overeenkomsten, terug te betalen. De prestatie die Take Care heeft geleverd, kan echter niet ongedaan gemaakt worden. Daarmee is artikel 6:272 BW aan de orde. Voor de ongedaanmakingsverbintenis treed een verbintenis tot waardevergoeding in de plaats.

7.35.

Take Care heeft aangevoerd dat de door haar geleverde prestatie in elk geval enige waarde vertegenwoordigt. Zij stelt dat het aan de gemeente is aan te tonen welk deel van de zorg onvoldoende was. Per cliënt moet zij aantonen op hoeveel uur zorg deze recht had en hoeveel er wel en niet is geleverd. De gemeente had die mogelijkheid, zij beschikt immers over de zorgplannen en de aanwezigheidslijsten.

7.36.

De rechtbank heeft hiervoor al overwogen dat Take Care in het geheel niet de overeengekomen maatwerkvoorziening heeft geleverd. In die zin kan en hoeft de gemeente niet aan te wijzen welke uren wel en welke uren niet voldoen.

7.37.

De rechtbank is echter van oordeel dat de wel geleverde diensten, wel een waarde vertegenwoordigen. Door de gemeente is uitgelegd (met name in de dagvaarding en ter zitting), dat er een opbouw zit in vormen van zorg die aan haar zorgbehoevende inwoners wordt gegeven.

- Als basis geldt de zelfredzaamheid/eigen kracht van de inwoner en de zorg die een inwoner zelf kan organiseren in zijn netwerk. Hier komt de gemeente niet aan te pas.

- Daarboven gelden de algemene voorzieningen. Dit zijn voorzieningen die de gemeente aan alle inwoners biedt en die vrij toegankelijk zijn [zoals bijvoorbeeld onafhankelijke cliëntondersteuning of activiteiten voor volwassenen en ouderen georganiseerd in wijkcentra]. De werkzaamheden worden veelal door vrijwilligers gedaan. Een indicatie is niet nodig.

- Als inwoners WMO-zorg nodig hebben die niet door de algemene voorzieningen kan worden verschaft, kent de gemeente een maatwerkvoorziening toe. De inwoner heeft een indicatie van de gemeente nodig waarin staat welke zorg hij of zij nodig heeft en voor hoeveel uur per week.

Geoordeeld is door de rechtbank dat de zorg die Take Care heeft geleverd niet aangemerkt kan worden als een maatwerkvoorziening, al is het alleen al omdat de medewerkers die die maatwerkvoorziening moesten leveren, niet adequaat daarvoor waren opgeleid. De geleverde zorg kan naar het oordeel van de rechtbank wel worden aangemerkt als “algemene voorziening”.

De rechtbank motiveert dat als volgt.

Algemene voorziening

7.38.

Een algemene voorziening is een voorziening die vrij toegankelijk is voor inwoners die hulp nodig hebben. De gemeente noemt als voorbeelden van algemene voorzieningen die in Almelo worden aangeboden:

- onafhankelijke cliëntondersteuning,

- activiteiten volwassenen en ouderen, georganiseerd in wijkcentra,

- thuisadministratie,

- vervoersdienst,

- vrijwillige ouderenadviseur.

Zoals hiervoor al weergegeven is voor een algemene voorziening geen indicatie nodig. Een algemene voorziening is, in tegenstelling tot een maatwerkvoorziening, niet gericht op het verwezenlijken van individueel opgestelde en op de persoon afgestemde doelen.

Zorg die Take Care leverde

7.39.

De zorg die Take Care leverde bestond vooral uit algemene activiteiten. Volgens de verklaringen van de cliënten en ook van medewerkers, was er vooral sprake van spelletjes doen, tekenen, tv kijken en uitstapjes, naast meerdere eet- en drinkmomenten (koffie en thee, lunch, fruitmoment, warme maaltijd). Volgens de verklaringen van cliënten was er ook sprake van bewegen (sport), wandelen en Nederlandse les en voedingsles. Voor zorg die niet tot de algemene voorziening wordt gerekend, zoals OMD en OZL zorg, is vereist dat er een zorgplan per cliënt is, waarin een persoonlijk en resultaatgerichte aanpak staat beschreven. De verleende zorg moet vervolgens daarop (op het halen van die resultaten) gericht zijn.

7.40.

Take Care had 59 cliënten. Van slechts 30 daarvan is (na verleend uitstel) een zorgplan overgelegd aan de gemeente.9 Volgens de gemeente zijn deze plannen achteraf opgesteld en niet met actieve betrokkenheid van de cliënt.

Wat daarvan zij: ook als er (voor de helft van de cliënten) vooraf een zorgplan is opgesteld, moet vervolgens de daarin opgenomen zorg worden geleverd.
De rechtbank hecht veel waarde aan de eerste gesprekken die door de toezichthouders zijn gevoerd met de cliënten van Take Care.10 In die fase zijn de verklaringen het meest objectief en onbevangen. Geen van de cliënten wist volgens deze verklaringen wat een “zorgplan” was of wat daar voor hem of haar in stond. Juist volgens deze verklaringen was er sprake van algemene gezelligheidsactiviteiten.

7.41.

Take Care heeft aangevoerd dat tijdens de verklaringen van de cliënten aan de onderzoekers, de cliënten soms de vragen niet begrepen of het woord “zorgplan” niet kenden. Take Care heeft zelf verklaringen van cliënten overgelegd11 waaruit volgens haar een heel ander beeld volgt. De rechtbank constateert dat verklaringen van de cliënten, afgelegd tegenover [gedaagde sub 2] , tegenstrijdig zijn met eerder bij de toezichthouders afgelegde verklaringen van deze zelfde cliënten. Gelet op de volgorde en de inmiddels bekende belangen, hecht de rechtbank hieraan minder geloof. Bovendien zijn er ook cliënten die later weer hebben verklaard dat zij juist door [gedaagde sub 2] onder druk zijn gezet om een bepaalde verklaring af te leggen.12 Ook dat maakt de eerst afgelegde verklaringen geloofwaardiger dan de later afgelegde verklaringen.

De rechtbank kan wel meegaan in de stelling van Take Care dat sommige cliënten misschien niet altijd hebben begrepen wat werd bedoeld met een “zorgplan”, maar wat betreft de algemene indruk die de cliënten gaven van de activiteiten die werden gedaan, blijft staan dat er vooral sprake was van algemene welzijnsactiviteiten.

7.42.

Dat de gemeente de ingeleverde zorgplannen zou hebben geaccepteerd zoals Take Care stelt, is door de gemeente betwist. Voor ZiN hoefden zorgplannen niet vooraf ingeleverd of getoetst te worden. Dat gold alleen voor zorg op basis van een PGB. De rechtbank overweegt voorts dat een ingeleverd zorgplan nog niet betekent dat deze zorg ook werkelijk werd geleverd.

7.43.

Voor OMD (Ondersteuning Maatschappelijke Deelname) geldt dat de zorg gericht moet zijn op participatie aan de samenleving door de cliënten. Dat daarvoor op de individuele behoefte toegesneden activiteiten hebben plaatsgevonden, is door Take Care niet onderbouwd, hoewel dat wel in haar domein ligt. Take Care heeft één PowerPointpresentatie overgelegd (over een gesprek met de huisarts). Dat is onvoldoende om te kunnen zeggen dat er sprake is van OMD in plaats van een algemene voorziening.

7.44.

Take Care heeft verwezen naar de evaluaties13 waaruit volgens haar blijkt dat wel een maatwerkvoorziening is geleverd en niet slechts een algemene voorziening. De gemeente heeft er op gewezen dat deze in het Nederlands zijn opgesteld terwijl Take Care juist telkens op de taalbarrière wijst. Het is volgens de gemeente dus de vraag of de cliënten deze evaluaties onderschrijven. Ook komen ze niet altijd overeen met de verklaringen die de cliënten bij de toezichthouders hebben afgelegd.14 De gemeente wijst er voorts op dat alle evaluaties zijn opgesteld door [A] , terwijl zij niet de begeleidster van deze cliënten was.

Wat daarvan zij, waar het om gaat is wat er in werkelijkheid is gedaan. Daarvoor zijn vooral de verklaringen van de cliënten van belang. De rechtbank is van oordeel dat zelfs als er op sommige onderdelen wel zorg is verleend overeenkomstig de indicatie van de gemeente en een vooraf opgesteld zorgplan, dat niet opweegt tegen het feit dat het merendeel van de activiteiten het niveau van algemene voorzieningen niet overstijgt.

7.45.

Take Care heeft tot slot aangevoerd dat Take Care juist maatwerk leverde doordat de medewerkers de taal spraken en de cultuur kenden.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt daaruit echter nog niet dat naar specifieke (op de persoon afgestemde) doelen werd toegewerkt, zodat het gegeven dat de medewerkers de taal en culturele achtergronden van de cliënten kenden (hoe waardevol dat ook kan zijn), nog niet betekent dat de ondersteuning die werd geboden als een maatwerkvoorziening gericht op de maatschappelijke deelname (OMD) kan worden gekwalificeerd.

7.46.

Wat wel vast staat en door de gemeente ook niet wordt betwist, is dat – naast de bezoeken van medewerkers aan cliënten - cliënten ontvangen werden bij Take Care en daar gezelschap vonden en (eenvoudige) activiteiten deden. Er werden bezigheden voor ze georganiseerd en af en toe uitstapjes gemaakt. Zij voelden zich daar op hun gemak en kwamen zodoende onder de mensen en verbreedden hun blikveld en contacten. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een door Take Care geleverde algemene voorziening.

Welke waarde vertegenwoordigt de wel geleverde algemene voorziening?

7.47.

Vervolgens moet bepaald worden welke waarde de door Take Care geleverde algemene voorziening voor de gemeente heeft. Omdat de prestatie niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, is lid 2 van artikel 6:272 BW van toepassing. Het gaat volgens artikel 6:272, lid 2 BW dan om het bedrag van de waarde die de prestatie voor de ontvanger op het tijdstip van die de prestatie in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad. Het gaat daarbij om de subjectieve waarde die de prestatie voor de ontvanger had. De rechtbank is van oordeel dat dit niet exact en ondubbelzinnig is vast te stellen. De rechtbank zal dan ook, naar analogie van artikel 6:97 BW, het bedrag van de waarde schatten.

De stelling van Take Care15, dat een deskundige moet worden benoemd om te bepalen wat er wel en niet aan zorg is geleverd, om te komen tot een vergoeding die de rechtbank in redelijkheid en billijkheid en te goeder trouw mogelijk acht, zal de rechtbank dan ook passeren.

7.48.

De tarieven voor OZL en OMD waren in de jaren waar het hier om gaat, de volgende.

Voor 2016 (zie productie 24 c, pagina 21)

maatwerkvoorziening

tarief

per dagdeel

OZL 1

€ 47,51 per uur

x 4 = € 190,04

OZL 2

€ 52,30 per uur

x 4 = € 209,20

OMD 1

€ 42,51 per dagdeel

€ 42,51

OMD 2

€ 52,74 per dagdeel

€ 52,74

Totaal

€ 494,49

Voor 2017 en 2018 (zie productie 25 c, pagina 25)

maatwerkvoorziening

tarief

per dagdeel

OZL 1

€ 45,00 per uur

x 4 = € 180,00

OZL 2

€ 60,00 per uur

x 4 = € 240,00

OMD 1

€ 30,00 per dagdeel

€ 30,00

OMD 2

€ 40,00 per dagdeel

€ 40,00

Totaal

€ 490,00

Voor 2019 (zie productie 27, pagina 9)

maatwerkvoorziening

tarief

per dagdeel

OZL 1

€ 52,75 per uur

x 4 = € 211,00

OZL 2

€ 57,06 per uur

x 4 = € 228,24

OMD 1

€ 35,72 per dagdeel

€ 35,72

OMD 2

€ 37,80 per dagdeel

€ 37,80

Totaal

€ 512,76

Aan Take Care zijn de volgende bedragen betaald:

2016: € 649.338,46

2017: € 652.045,00

2018: € 608.625,00

2019: € 218.304,19

De rechtbank leidt uit hetgeen ter zitting is gesteld over de bedragen die door de gemeente worden betaald voor algemene voorzieningen af, dat dit € 60,00 per dagdeel is.16

Deze bedragen gerelateerd aan de bedragen die de gemeente voor OZL en OMD betaalde leidt tot de volgende verhouding:

2016: OZL/OMD: € 494,49 per dagdeel t.o.v. € 60,00 per dagdeel voor algemene voorzieningen maakt een percentage van 8,24%

2017 en 2018: OZL/OMD: € 490,00 per dagdeel t.o.v. € 60,00 per dagdeel voor algemene voorzieningen maakt een percentage van 8,17 %

Als dit wordt toegepast op de gedeclareerde bedragen, komen daar de volgende, maximaal declarabele bedragen uit:

2016: € 649.338,46 x 8,24% = € 53.505,05

2017: € 652.045,00 x 8,17% = € 53.272,08

2018: € 608.625,00 x 8,17% = € 49.724,67

Totaal € 156.501,80

7.49.

Volgens de gemeente moet ook dit bedrag nog worden gedeeld door een percentage omdat niet alle medewerkers die Take Care inzette voldoende waren opgeleid om de zorg te leveren.

De rechtbank volgt de gemeente daarin niet. Als wordt uitgegaan van het leveren van algemene voorzieningen in plaats van een maatwerkvoorziening, gelden er geen opleidingseisen. Dan mogen alle medewerkers worden meegeteld.

7.50.

De gemeente heeft ook aangevoerd dat zelfs als alle medewerkers worden meegenomen, inclusief onbetaalde stagiaires, sommigen van hen nog steeds zoveel uren hebben moeten draaien, dat dit niet reëel is te noemen naast de wel betaalde uren en de schooluren die zij nog moeten maken.

De rechtbank overweegt hierover het volgende. Volgens de onbetwiste stelling van Take Care heeft zij niet alleen met onbetaalde stagiaires, maar ook met vrijwilligers gewerkt. De gemeente heeft deze niet meegeteld. Daarnaast heeft de gemeente ook mensen bij Take Care ondergebracht die meewerkten in het kader van arbeidsactivering. Ook deze heeft de gemeente niet meegeteld.

Daarnaast merkt de rechtbank nog op dat, hoewel zij [A] niet heeft meegeteld als medewerker die OMD of OZL zorg heeft verleend omdat haar arbeidsomvang daarvoor te gering is, zij wel op enige momenten aanwezig is geweest en zorg heeft verleend.

De rechtbank streept dit alles – met in gedachten dat er sprake is van een schatting ex artikel 6:97 BW – weg tegen het argument van de gemeente. Dit is, afgezet tegen het aantal inwoners waaraan de voorziening gedurende die periode ten goede is gekomen, 59, een bedrag van gemiddeld € 2.652,56 per cliënt. Dit bedrag kan niet onredelijk worden genoemd. Het maximaal declareerbare bedrag blijft derhalve € 156.501,08.

Conclusie

I. Ten aanzien van de vorderingen die zien op Zorg in Natura

7.51.

Op grond van al het voorgaande worden de Raamovereenkomsten 2016 – 2018 ontbonden. Take Care dient op grond van ongedaanmakingsverbintenissen, onder aftrek van een waardevergoeding voor wel geleverde algemene zorg, een bedrag van (€ 1.910.008,46– € 156.501,80) € 1.753.506,66 aan de gemeente terug te betalen.

7.52.

De gemeente heeft gevorderd dat over de toe te kennen bedragen de wettelijke (handels)rente zal worden berekend. De rechtbank zal de wettelijke rente toewijzen, te rekenen vanaf de dag der dagvaarding. Voor toekenning vanaf een eerder tijdstip bestaat onvoldoende grond. Nu het hier niet gaat om een bedrag dat Take Care verschuldigd is voor een geleverd goed of een geleverde dienst door de gemeente, zal voor de wettelijke rente worden aangesloten bij artikel 6:119 BW.17

II. Ten aanzien van de bedragen die zijn betaald op basis van Persoonsgebonden Budget (PGB)

Geleverde maatwerkvoorziening

7.53.

Voor zorg die wordt geleverd op basis van een PGB, gelden dezelfde eisen als voor zorg die wordt geleverd in het kader van ZiN. Het verschil is de manier van vergoeden/declareren (zie r.o. 3.5).

Ook voor zorg die is geleverd aan cliënten die een PGB hadden, geldt, op basis van hetgeen is overwogen ten aanzien van ZiN, dat niet de maatwerkvoorziening is geleverd waar de cliënten recht op hadden.

Inloggen bij SVB

7.54.

Ten aanzien van PGB heeft de gemeente daarnaast nog aangevoerd dat Take Care beschikte over de DigiD-codes van (een aantal van) haar cliënten en daarmee, in elk geval in 2019, inlogde bij SVB en (onjuiste) declaraties indiende. Dat is volgens de gemeente ontoelaatbaar, om belangenverstrengeling en fraude te voorkomen. Take Care handelde daarmee onrechtmatig.

7.55.

Take Care heeft betwist dat zij met de DigiD-codes van cliënten inlogde bij SVB. Dat er vanaf de IP-adressen van de computers van Take Care werd ingelogd bij SVB komt omdat sommige cliënten niet zelf een computer en een e-mailadres hadden. Zij gebruikten dan de computers van Take Care en door [gedaagde sub 2] voor hen aangemaakte e-mailadressen om de declaraties in te dienen. [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 3] waren daar niet bij betrokken.

7.56.

De rechtbank volgt Take Care niet in haar verweer. Uit de gegevens die de gemeente heeft achterhaald blijkt dat er soms op tijdstippen werd ingelogd bij SVB waarop Take Care geen cliënten ontving. Bijvoorbeeld op 28 september 2019 is er tussen 18:16 uur (UTC = 19:16 uur Nederlandse tijd) en 20:18 uur (UTC = 21:28 uur Nederlandse tijd) voor 8 PGB houders ingelogd bij SVB vanaf het IP adres van Take Care.18 Dat alle 8 cliënten met een PGB op die momenten bij Take Care aanwezig waren en bij de SVB hebben ingelogd om hun declaratie in te dienen, is volstrekt ongeloofwaardig en is door Take Care op geen enkele wijze onderbouwd.

Take Care heeft aangevoerd dat zij niet kan controleren of deze gegevens juist zijn. De gemeente heeft daarop gegevens van Logius overgelegd, die dit onderzoek heeft gedaan.19 Take Care heeft daar niet meer op gereageerd, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid van deze gegevens.

7.57.

Ook hebben cliënten van Take Care verklaard dat zij hun DigiD-code aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hadden gegeven of dat Take Care hun PBG beheerde.20

De rechtbank heeft al overwogen dat zij meer geloof hecht aan de oorspronkelijke verklaringen van de cliënten dan aan de verklaringen die zij later tegenover [gedaagde sub 2] hebben afgelegd (productie 2 bij conclusie van antwoord).

7.58.

Bovendien moet uit de dagvaarding van Take Care in het opheffings-kort geding worden afgeleid dat [gedaagde sub 2] (en [gedaagde sub 3] ) beschikten over de DigiD-codes van de cliënten. De gemeente heeft in randnummer 114 van de dagvaarding de dagvaarding van Take Care in het opheffings kort geding geciteerd, waarin staat dat “de heer en mevrouw [gedaagde sub 2] logden niet in zonder de budgethouders”. Dat dit onjuist is geciteerd, is door Take Care niet gesteld.

7.59.

Het is niet toegestaan (en daarmee onrechtmatig) om als hulpverlener in te loggen bij de SVB met de DigiD codes van cliënten. Door aldus te handelen gaat de rechtbank ervan uit dat Take Care in het kader van de PGB’s kosten in rekening heeft gebracht waarvan zij wist dat deze niet voor vergoeding via het PGB van cliënten in aanmerking kwamen.

Ongerechtvaardigde verrijking / derdenbeding

7.60.

Naar het oordeel van de rechtbank is er sprake van ongerechtvaardigde verrijking van Take Care ten koste van de gemeente. De gemeente heeft ten aanzien van de PGB-houders bedragen betaald aan de SVB zodat inwoners daarvoor de geïndiceerde zorg konden inkopen. Dat hebben zij gedaan bij Take Care, maar Take Care heeft die zorg niet geleverd terwijl ze de bedragen wel heeft ontvangen. Take Care is daarmee ongerechtvaardigd verrijkt terwijl de gemeente is verarmd door het (ten onrechte) betalen van de bedragen. Voor de gemeente is immers van belang (en is het haar taak om ervoor te zorgen) dat haar inwoners de geïndiceerde zorg ontvangen. Nu dat niet is gebeurd, is zij verarmd.

7.61.

Vanaf april 2017 staat bovendien in de overeenkomsten die de zorgverlener (Take Care) met de cliënten sluit, een derdenbeding. Deze houdt kort gezegd in dat, als de gemeente een PGB intrekt omdat ze teveel heeft verstrekt, en dit is toe te rekenen aan de persoon die de zorg heeft verleend, de gemeente een vordering heeft op die zorgverlener. Daarvan is hier sprake. Ook op deze grondslag kan de gemeente (vanaf april 2017) de uitgekeerde bedragen van Take Care terugvorderen.

Terug te vorderen bedrag

7.62.

Net als voor betalingen die zijn gedaan in het kader van ZiN, geldt voor betalingen ten behoeve van een PGB dat de geleverde zorg niet kan worden aangemerkt als een maatwerkvoorziening (zie r.o. 7.7 – 7.23). In beginsel dient Take Care het gehele uitbetaalde bedrag terug te betalen.

Nu er hier geen sprake is van ontbinding, is ook het leerstuk van de ongedaanmakingsverplichtingen niet aan de orde. Wel geldt ook hier dat de wel geleverde zorg een waarde vertegenwoordigd. In zoverre is de verrijking van Take Care en de verarming van de gemeente niet te stellen op het gehele door de gemeente betaalde bedrag.

De rechtbank zal op dezelfde wijze als bij de bedragen voor ZiN het terug te betalen bedrag berekenen.

7.63.

De gemeente heeft de volgende bedragen ten behoeve van PBG voldaan:

2016

€ 29.315,00

2017

-

2018

-

2019

€ 57.247,53

2020

€ 7.974,42

totaal

€ 86.562,53

Vermenigvuldigd met het in r.o. 7.48 genoemde percentage voor 2016 en uitgaande in 2019 van een verhouding OZL/OMD: € 512,76 per dagdeel t.o.v. € 60,00 per dagdeel voor algemene voorzieningen, levert het volgende resultaat op:

2016: € 29.315,00 x 8,24% = € 2.415,56

2019: € 57.247,53 x 8,55% = € 4.894,67

Over 2020 hebben partijen geen verdere gegevens verstrekt. De rechtbank zal van het voor Take Care meest gunstige percentage uitgaan, dat is 8,55%. Dat levert de volgende som op:

2020: € 7.974,42 x 8,55% = € 679,50.

Het terug te vorderen bedrag komt dan uit op (€ 86.562,53 – (€ 2.415,56 + € 4.894,67 + € 679,50) =) € 78.572,80.

III. Ten aanzien van de vorderingen op grond van bestuursaansprakelijkheid.

7.64.

Volgens de gemeente zijn [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] aansprakelijk, zowel als privépersoon als in hun hoedanigheid van bestuurder van Take Care, omdat zij de op hen persoonlijk rustende wettelijke plicht en/of zorgvuldigheidnorm hebben geschonden door:

- PGB-formulieren te vervalsen,

- in inschrijvingen in strijd met de waarheid de verklaren,

- zorguren te declareren op basis van PGB en ZiN die niet zijn geleverd, althans niet zijn geleverd conform de kwaliteitseisen,

- ongekwalificeerd personeel in te schakelen,

- grote bedragen te onttrekken aan zorggelden,

- het verstrekken van cadeaus aan cliënten, waaronder diverse reizen, uitstapjes, diners en feestavonden.

7.65.

De bestuurdersaansprakelijkheid is erin gelegen dat zij zich intensief hebben beziggehouden met de bedrijfsvoering en hebben geweten van malversaties in het declaratiegedrag en daarbij betrokken zijn geweest. Daarmee hebben zij volgens de gemeente toegelaten en bewerkstelligd dat Take Care heeft gehandeld in strijd met haar wettelijke en contractuele verplichtingen. Daarbij geldt volgens de gemeente ook dat bestuurders proactief moet kijken hoe de medebestuurder zijn taken uitoefent.

7.66.

Volgens Take Care zien de verwijten van de gemeente op handelingen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] als bestuurders, zodat de maatstaf die geldt voor bestuurdersaansprakelijkheid moet worden toegepast. Verder wordt ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] . Niet is aangetoond dat [gedaagde sub 3] überhaupt de verweten gedragingen zou hebben uitgevoerd. Zo heeft zij geen PGB-formulieren ingediend of inschrijvingen voor de aanbestedingen verzorgd. Ook heeft zij geen zorguren gedeclareerd noch personeel ingeschakeld. Onder geen enkel document staat de handtekening van [gedaagde sub 3] . In het geheel is niet gesteld of onderbouwd welk persoonlijk ernstig verwijt aan het adres van [gedaagde sub 2] of [gedaagde sub 3] kan worden gemaakt.

7.67.

Naar het oordeel van de rechtbank hebben de feitelijke grondslagen die de gemeente aanvoert voor de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] allemaal betrekking op handelingen die zij in hun hoedanigheid als bestuurders van Take Care zouden hebben verricht. Daarom dient hun aansprakelijkheid te worden beoordeeld langs de criteria die voor bestuurdersaansprakelijkheid gelden.

7.68.

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.21

7.69.

Een grond voor de aansprakelijkheid van een bestuurder kan erin zijn gelegen dat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In een dergelijk geval kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de rechtspersoon tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.22

7.70.

De stelplicht en de bewijslast van feiten die tot het oordeel kunnen leiden dat een bestuurder persoonlijk aansprakelijk is, rust op degene die hierop een beroep doet, in dit geval de gemeente.23

7.71.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de gemeente voldoende onderbouwd – en is onvoldoende gemotiveerd betwist – dat [gedaagde sub 2] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Door Take Care is niet betwist dat [gedaagde sub 2] verantwoordelijk was voor de ingediende declaraties en de inschrijving op de aanbesteding. Zoals hiervoor is overwogen, beschikte Take Care niet over het personeel om de gedeclareerde zorg te kunnen voldoen en beschikte zij ook bij de inschrijving op de aanbesteding niet over de vereiste personeelscapaciteit. Aldus had het voor [gedaagde sub 2] reeds bij de inschrijving op de aanbestedingen duidelijk moeten zijn dat Take Care niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Door zich toch in te schrijven en binnen die aanbestedingsovereenkomsten vervolgens ook zorg te leveren en die als OMD en OZL zorg te declareren, heeft [gedaagde sub 2] bewerkstelligd dat Take Care haar verplichtingen binnen die overeenkomsten niet nakwam. Van een bestuurder van een zorgaanbieder mag verder worden verwacht dat hij in ieder geval over elementaire kennis beschikt over de wijze van declareren dan wel hierin zich in voldoende mate laat adviseren, zodat hij ervan op de hoogte is welke behandeling zich wel en niet voor declaratie leent.24 Tegen die achtergrond is de rechtbank dan ook van oordeel dat deze handelswijze van [gedaagde sub 2] ten aanzien van de zorg in natura persoonlijk ernstig verwijtbaar is. Reeds om die reden komen de vorderingen jegens de [gedaagde sub 2] voor zover betrekking hebbende op de gedeclareerde zorg in natura voor toewijzing in aanmerking.

7.72.

Daar komt bij dat hiervoor al is vastgesteld dat uit de dagvaarding van Take Care in het opheffings-kort geding moet worden afgeleid dat [gedaagde sub 2] (en [gedaagde sub 3] ) beschikten over de DigiD-codes van de cliënten. Daarin staat bovendien dat “de heer en mevrouw [gedaagde sub 2] logden niet in zonder de budgethouders”. Zoals hiervoor al is overwogen is het niet toegestaan (en daarmee onrechtmatig) om als hulpverlener in te loggen bij de SVB met de DigiD codes van cliënten. Daarbij heeft ook hier weer te gelden dat van [gedaagde sub 2] mag worden verwacht dat hij in ieder geval over elementaire kennis beschikt over de wijze van declareren, waaronder welke zorg op grond van de PGB door een cliënt mag worden ingekocht, dan wel hier zich in voldoende mate in zou laten adviseren. Door aldus enerzijds onrechtmatig in te loggen met de codes van cliënten, terwijl anderzijds die PGB’s zijn ingezet voor zorg die niet voor vergoeding in aanmerking kwam op grond van de budgetten die met de PGB’s aan cliënten ter beschikking zijn gesteld, staat vast dat [gedaagde sub 2] heeft bewerkstelligd dat Take Care zou wanpresteren jegens de cliënt en Take Care ten opzichte van de gemeente ongerechtvaardigd zou worden verrijkt. Deze handelswijze is bovendien, onder meer vanwege het onrechtmatig inloggen en de kennis die [gedaagde sub 2] over de zorg die op grond van de PGB door een cliënt mag worden ingekocht had moeten hebben, ernstig verwijtbaar.

7.73.

Ten aanzien van [gedaagde sub 3] is de rechtbank van oordeel dat de gemeente voor wat betreft de zorg in natura (ZiN) onvoldoende heeft onderbouwd dat [gedaagde sub 3] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Door Take Care is uitdrukkelijk betwist dat [gedaagde sub 3] bij de bedrijfsvoering betrokken was. Uit de stellingen van Take Care c.s. leidt de rechtbank af dat volgens Take Care c.s., sprake was van een taakverdeling tussen [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] , waarbij [gedaagde sub 2] de bedrijfsvoerende taken op zich nam, waaronder de inschrijvingen op de aanbestedingen en declaraties van zorg. Die taakverdeling is door de gemeente ook niet betwist. Tegen die achtergrond kan niet worden gesteld dat [gedaagde sub 3] de wanprestaties in het kader van die inschrijvingen en declaraties heeft bewerkstelligd. Voor zover gesteld kan worden dat [gedaagde sub 3] die werkwijze van haar medebestuurder heeft toegelaten, kan niet gesteld worden (gelet op hun onderlinge taakverdeling) dat haar daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

7.74.

Anders ligt dit evenwel voor de zorg die op basis van PGB-budgetten van cliënten is gegeven. Ten aanzien van de aanvraag van die budgetten staat immers vast dat zowel [gedaagde sub 2] als [gedaagde sub 3] onrechtmatig hebben ingelogd met de codes van cliënten. [gedaagde sub 3] heeft ook niet naar aanleiding van (de verwijzing door de gemeente naar) de dagvaarding in kort geding nog gemotiveerd betwist dat zij ten tijde van het inloggen met de DigiD-codes in het pand aanwezig was. Daarmee staat aldus vast dat [gedaagde sub 3] direct betrokken is geweest bij het wanpresteren van Take Care ten aanzien de cliënten aan wie op basis van de PGB’s zorg is verleend die niet voor vergoeding in aanmerking kwam. Ook van [gedaagde sub 3] mag als bestuurder worden verwacht dat zij in ieder geval over elementaire kennis beschikt over de wijze van declareren waaronder welke zorg op grond van een PGB door een cliënt mag worden ingekocht, dan wel hier zich in voldoende mate in zou laten adviseren, zodat haar van die gedraging ook een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

7.75.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 2] voor een bedrag van € 1.832.080,18 aansprakelijk is voor de schade die de gemeente als gevolg van het handelen van [gedaagde sub 2] heeft geleid.

7.76.

De aansprakelijkheid van [gedaagde sub 3] blijft beperkt tot het bedrag betrekking hebbende op de ongerechtvaardigde verrijking van Take Care in verband met de PGB’s, zijnde een bedrag van € 78.572,80.

IV. Onderzoekskosten

7.77.

De gemeente vordert dat Take Care c.s. op basis van artikel 6:96, lid 2 BW, worden veroordeeld in de kosten die de gemeente heeft moeten maken voor onderzoek, te bepalen op (primair) € 34.751,5425, dan wel (subsidiair) een bedrag te (doen) begroten of te (doen) schatten overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:97 BW, althans (meer subsidiair) een bedrag nader op te maken bij staat, alles te vermeerderen met de wettelijke rente.

Take Care heeft betwist dat zij gehouden zou zijn deze kosten te voldoen. De gemeente heeft volgens Take Care niet onderbouwd waarom dit bedrag redelijk is en waar de gemaakte uren precies aan zijn besteed. Ook is niet onderbouwd dat de uren daadwerkelijk gemaakt zijn.

Bij akte overlegging producties d.d. 8 januari 2021, heeft de gemeente de kosten voor het onderzoek nader gespecificeerd.26 In reactie hierop27 heeft Take Care aangevoerd dat het onnodig was om een aanvullend rapport op te laten maken. De gemeente kon haar standpunt kennelijk niet voldoende substantiëren. De gemeente stelt bovendien zelf dat ze bij de berekeningen (van het aantal aan maatwerkvoorziening besteedde uren) onnodige voorzorgsmaatregelen had genomen. Take Care voert aan dat de gemeente ook niet efficiënt heeft gewerkt en meer uren heeft gebruikt dan nodig was.

7.78.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Op grond van artikel 6:96, lid 2, sub b, BW komen als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.

De gemeente heeft in productie 9 bij dagvaarding en productie 43 bij haar akte overlegging producties gespecificeerd waar de kosten uit bestaan. De uren zijn uitgesplitst voor uren van toezichthouders, van contractmanagement en van de sociaal rechercheur. Per onderdeel is dit weer uitgesplitst in verschillende werkzaamheden. Uit laatstgenoemde productie blijkt dat er in totaal 706 uren zijn gemaakt door toezichthouders tegen een tarief van € 39,11 per uur, 9 uur voor contractmanagement tegen een tarief van € 43,32 per uur, en 90 uur door medewerkers van de sociale recherche tegen een tarief van € 75,00 per uur.

7.79.

De rechtbank is van oordeel dat het redelijk was om deze mensen in te schakelen en de onderzoeksactiviteiten door deze mensen te laten uitvoeren om de vordering van de gemeente te onderbouwen.

De rechtbank is voorts van oordeel dat ook de gemaakte uren redelijk zijn, alsmede het uurtarief. Geconstateerd moet worden dat er heel veel uren zijn gemaakt, maar de rapporten zijn dan ook uitgebreid en met veel stukken en uitzoekwerk onderbouwd. De (nadere) betwistingen van Take Care noopten de gemeente meermaals om nader onderzoek te laten uitvoeren. Dat de gemeente een eerste berekening heeft uitgevoerd op basis van voorzorgsmaatregelen (onzekerheden laten uitvallen in het voordeel van Take Care), maakt niet dat de gemeente dat later niet mocht herzien op basis van nieuwe inzichten, dan wel dat de kosten die voor die berekeningen zijn gemaakt ten onrechte zijn gemaakt.

Al met al komt de rechtbank tot de conclusie dat de door de gemeente opgevoerde onderzoekskosten voor vergoeding in aanmerking komen. Gelet op het persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen van de bestuurders, ziet de rechtbank ook aanleiding om [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in deze kosten hoofdelijk te veroordelen.

V. Beslagkosten, buitengerechtelijke incassokosten

7.80.

Tegen de vordering inzake de beslagkosten ad € 3.834,10 is niet afzonderlijk verweer gevoerd en de rechtbank ziet ook geen aanleiding om die af te wijzen. Het gevorderde bedrag zal worden toegewezen.

7.81.

De gemeente heeft wat betreft de buitengerechtelijke incassokosten aangevoerd dat, als de rechtbank zou komen tot toewijzing van de hoofdsom op basis van één van de grondslagen anders dan een verbintenis uit overeenkomst tot betaling van een geldsom of tot betaling van een geldsom omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding in de zin van artikel 6:87 BW, dan de staffel uit het Besluit buitengerechtelijke incassokosten niet van toepassing is en de daadwerkelijk door de gemeente gemaakte kosten dienen te worden vergoed. De gemeente schat deze op € 15.000,00.

Voor zover de rechtbank de hoofdsom zou toewijzen op één van de grondslag waarop de normering uit het Besluit BIK wel van toepassing is, dan dient Take Care de buitengerechtelijke kosten te vergoeden conform de staffel. Volgens de gemeente is dat het maximale bedrag van € 6.775,00.

De rechtbank overweegt dat nu de toe te wijzen hoofdsom voornamelijk ziet op een vordering uit (niet nakoming van) een overeenkomst, het BIK van toepassing is. Conform de staffel is een bedrag van € 6.775,00 toewijsbaar. Gelet op het persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen van de bestuurders, ziet de rechtbank ook aanleiding om [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in deze kosten hoofdelijk te veroordelen.

VI. Proceskosten

7.82.

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Take Care worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten worden als volgt berekend:

- verschotten: griffierecht ad € 4.131,00, kosten uitbrengen dagvaarding ad € 100,89

- salaris advocaat: voor dagvaarding en bijwonen zitting rekent de rechtbank 2 maal 1 punt, voor de aktes overlegging producties en wijziging van eis (zie r.o. 2.1) rekent de rechtbank in totaal 1,5 punten, ook omdat producties niet in verschillende tranches overgelegd hoeven te worden. Tarief VIII (€ 3.999,00 per punt) maakt € 13.996,50. Gelet op het persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen van de bestuurders, ziet de rechtbank ook aanleiding om [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in deze kosten hoofdelijk te veroordelen.

8
8. De beslissing

I. verklaart voor recht dat Take Care is tekortgeschoten in de raamovereenkomsten 2016, 2017 en 2018 en in de afbouwovereenkomst 2019;

II. ontbindt de raamovereenkomsten 2016, 2017 en 2018;

III. verklaart voor recht dat op Take Care de (ongedaanmakings)verplichting rust tot terugbetaling van de in het kader van de raamovereenkomsten onterecht ontvangen ZiN-zorggelden aan de gemeente;

IV. verklaart voor recht dat Take Care wat betreft de op basis van PGB’s uitbetaalde bedragen, ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de gemeente;

V. verklaart voor recht dat Take Care hiervoor aansprakelijk en schadeplichtig is;

VI. veroordeelt Take Care tot afdracht van de ongerechtvaardigde verrijking aan de gemeente;

VII. veroordeelt Take Care en [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk om aan de gemeente te voldoen een bedrag van € 78.572,80 en veroordeelt Take Care en [gedaagde sub 2] hoofdelijk om aan de gemeente te voldoen een bedrag van € 1.753.506,66, te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW), vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening;

VIII. Veroordeelt Take Care, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk om aan de gemeente te voldoen een bedrag van € 34.751,54 wegens onderzoekskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

IX. veroordeelt Take Care, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk om aan de gemeente te voldoen een bedrag van € 3.834,10 wegens beslagkosten,

X. veroordeelt Take Care, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk om aan de gemeente te voldoen een bedrag van € 6.775,00 wegens buitengerechtelijke incassokosten;

XI. veroordeelt Take Care, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 4.231,89 wegens verschotten en € 13.996,50 wegens het salaris van de advocaat, te vermeerderen met de nakosten ad € 157,00 zonder betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis en € 246,00 in geval van betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, en bepaalt dat alle genoemde kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis aan de gemeente dienen te zijn voldaan, bij gebreke waarvan over die kosten de wettelijke rente verschuldigd zijn.

XII. verklaart de onderdelen VII tot en met XI van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

XIII. wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mrs. H. Bottenberg – van Ommeren, A. Smedes en T.J. Thurlings-Rassa, en in het openbaar uitgesproken door mr. A. Smedes op 20 juli 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.

1 Er was sprake van raamovereenkomsten tussen enerzijds 14 Twentse gemeenten (“Samen 14”) en anderzijds ruim 300 zorgaanbieders. Take Care is één van de zorgaanbieders die voor de jaren 2016, 2017 en 2018 waren toegelaten in de Raamovereenkomst.

2 Artikel 1.4.8 en 1.4.17 van de aanbestedingsleidraad 2015, overgelegd als productie 24D bij dagvaarding. Dezelfde eisen staan in artikel 1.4.4 en 1.4.8 van de aanbestedingsleidraad 2017 (overgelegd als productie 25D bij dagvaarding.

3 Derde en vierde bladzijde van het gespreksverslag van 26 juni 2019, overlegd als bijlage 14 bij het eerste onderzoeksrapport, productie 14 bij dagvaarding.

4 Pagina 3 van bijlage 18, bij het eerste Rapport van Bevindingen d.d. 28 mei 2020, overgelegd als productie 14 bij dagvaarding.

5 Aanvullend rapport 3 van de Gemeente overgelegd als productie 51 bij Akte overlegging producties d.d. 11 juni 2021.

6 Om deze reden is de discussie die direct voorafgaand aan de zitting, ter zitting en in de laatste stukken is gevoerd over de al dan niet door de [accountant] opgestelde berekening (productie 52 van Take Care), niet meer van belang. Ook als die berekening juist zou zijn, zou de zorg voor een omvangrijk deel geleverd zijn door niet opgeleide en niet goed begeleide stagiaires of vrijwilligers, die niet de overeengekomen maatwerkvoorziening kunnen leveren.

7 Waarbij de rechtbank nog wel opmerkt dat over het feit dat er zowel in 2017 als in 2018 € 600.000,00 aan dividend-uitkering aan de aandeelhouders [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] is uitbetaald veel gezegd kan worden, zoals partijen ook hebben gedaan, maar dat het naar het oordeel van de rechtbank in elk geval aantoont dat er binnen Take Care winsten zijn gemaakt die alleen mogelijk zijn als niet de kostbare en op de client toegesneden maatwerkvoorziening is geleverd

8 Brief van 5 september 2018, overgelegd als productie 7 bij conclusie van antwoord

9 Dat Take Care de andere zorgplannen niet kon overleggen omdat de laptop was gecrasht, acht de rechtbank niet geloofwaardig. Take Care heeft wel andere gegevens overgelegd die dateren van voor de gestelde laptop-crash. De gemeente heeft bovendien onbetwist gesteld dat Take Care beschikt over een cloudprogramma (aanvullend rapport 2, overgelegd als productie 44, pagina 13) en deze gegevens dus terug te halen moeten zijn. De rechtbank gaat ervan uit dat voor de overige 29 cliënten geen zorgplan is gemaakt.

10 Zie met name het eerst onderzoeksrapport, overgelegd als productie 14 bij dagvaarding

11 Productie 2 bij conclusie van antwoord

12 Bijvoorbeeld de verklaring van [K] , [L] en [M] , productie 32 van de gemeente

13 Productie 34 van Take Care

14 De gemeente verwijst bijvoorbeeld naar het evaluatieverslag en de verklaring van mevrouw [N] .

15 Door Take Care ingenomen in de Akte uitlating producties van 19 mei 2021

16 Zie PV pagina 6 bovenaan. Uit hetgeen mr. Leenders heeft verklaard kan worden afgeleid dat per dagdeel € 510,00 kan worden gedeclareerd voor OZL en OMD, en dat het tarief voor algemene voorzieningen 12% daarvan is. Derhalve (afgerond) € 60,00 per dagdeel.

17 Vgl. Hoge Raad 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1710, r.o. 3.1.2.

18 Aanvullend rapport 2, pagina 3, overgelegd als productie 44 van de gemeente

19 Bijlage 1 bij het in noot 16 genoemde Aanvullend rapport 2

20 Bijvoorbeeld verklaring d.d. 10 december 2019 van mevrouw [N] , overgelegd als productie 37 van de gemeente en de verklaring van [O] (overgelegd als productie 20 bij dagvaarding) en van [K] en [L] , overgelegd als productie 32 van de gemeente.

21 Vgl. Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, r.o. 3.5.2 en Hoge Raad 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73, r.o. 3.2.

22 Vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 juli 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:5461, r.o. 6.5.

23 Vgl. Gerechtshof Den Bosch 28 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1996, r.o. 6.6.5 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 januari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BY9330, r.o. 13.

24 Vgl. naar analogie: Gerechtshof Den Haag 31 juli 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1802, r.o. 44.

25 Dit is het bedrag dat na de wijziging van eis d.d. 29 december 2020 wordt gevorderd

26 Productie 43, overgelegd bij genoemde akte

27 Akte uitlating producties d.d. 19 mei 2021