Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBOVE:2019:1240

Instantie
Rechtbank Overijssel
Datum uitspraak
10-04-2019
Datum publicatie
11-04-2019
Zaaknummer
C/08/218370 / HA ZA 18-249
Rechtsgebieden
Aanbestedingsrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Aanbestedingsrecht. Eiseres in het ongelijk gesteld vanwege een 'trage aanpak'. Gedaagde doet terecht een beroep op rechtsverwerking.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Module Aanbesteding 2019/1175
JAAN 2019/91 met annotatie van Heijnsbroek, P.
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/218370 / HA ZA 18-249

Vonnis van 10 april 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CENTRIC NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Gouda,

eiseres,

advocaten mr. P.F.C. Heemskerk en mr. C.M.C. Wagemakers te Amsterdam,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ENSCHEDE,

zetelend te Enschede,

advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen,

2. de coöperatie

COOPERATIE DIMPACT U.A.,

zetelend te Enschede,

gedaagden,

advocaat mr. A.E. Broesterhuizen te Deventer.

Partijen zullen hierna Centric en Gemeente Enschede c.s. (afzonderlijk Gemeente Enschede en Dimpact) genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis van 5 september 2018;

  • -

    de comparitie van partijen alsmede het proces-verbaal van 6 februari 2019;

  • -

    de schriftelijke reacties van Centric en Dimpact op het proces-verbaal.

1.2.

Vonnis is bepaald op vandaag.

2 De feiten

2.1.

De rechtbank gaat uit van de volgende onbetwiste feiten.

2.2.

Dimpact is een coöperatieve vereniging van gemeenten opgericht in 2006.

2.3.

Dimpact fungeert voor de lid-gemeenten onder meer als platform voor collectieve inkoop. Dimpact koopt ICT-diensten en producten in, die ten doel hebben om de gemeentelijke informatievoorziening richting burgers en derden te moderniseren en te professionaliseren. De lid-gemeenten nemen vervolgens de door Dimpact ingekochte producten en diensten af van Dimpact.

2.4.

De Gemeente Enschede is medeoprichter van Dimpact en in 2006 als coöperatief lid toegetreden.

2.5.

In 2006 is Dimpact in eigen beheer begonnen met de ontwikkeling van de Dimpact-suite. Met de Dimpact-suite was voor de lid-gemeenten een systeem ter beschikking gekomen door middel waarvan de dienstverleningsprocessen, oftewel de dienstverlening voor burgers en bedrijven, zijn gestructureerd en geprofessionaliseerd.

2.6.

De kern van de Dimpact-suite bestond uit een zogenaamde front- en midoffice en is door Dimpact als volgt omschreven:

(…). De oorspronkelijke Dimpact Suite had een beperkt aantal zogeheten transacties (e-formulieren), een PDC, een ‘Mijn loket’, diverse generieke functies (zoals authenticatie, elektronisch betalen en het maken van een afspraak) en een overwegend ‘dun’ midoffice met een gegevens- en een zakenmagazijn. Inmiddels omvat de Dimpact Suite een volledige ‘dikke’ front- en midoffice suite die de gehele (elektronische) dienstverlening ondersteunt. (…).

2.7.

Centric heeft in 2007 met de Gemeente Enschede een overeenkomst gesloten voor de afname van het burgerzakensysteem van Centric ‘Key2Burgerzaken’ dat functioneert als een zogenaamde backoffice voor burgerzaken.

2.8.

Dimpact streefde naar verdere digitalisering en professionalisering van de Dimpact-suite en daarmee naar vervanging van de bestaande Dimpact-suite.

2.9.

Het een en ander leidde uiteindelijk medio 2011 tot de Europese aanbesteding van de opdracht tot levering van licenties, en daarbij behorende diensten gericht op een verdere flexibilisering en (door)ontwikkeling van de bestaande Dimpact-suite.1

2.10.

De opzet van de aanbestedingsprocedure en de opdracht heeft Dimpact omschreven in de selectieleidraad van 6 juli 2011 en later in het definitief beschrijvend document van de aanbesteding van 28 oktober 2011 (hierna: aanbestedingsdocument). In het aanbestedingsdocument staat onder meer het volgende:

2.4 Opdracht

(…). Deze aanbesteding betreft de Opdracht welke aan de Contractant wordt gegund voor de levering van de Licenties (…) ten behoeve van (de verschillende onderdelen van) de zogeheten Front- en Midoffice Suite.

De Front- en Midoffice Suite wordt daarbij beschouwd als een geïntegreerd standaardsysteem (‘commercial off the shelf’); de zogeheten Interne Integratie van de Front- en Midoffice Suite is dan ook een integraal onderdeel van de Front- en Midoffice Suite. Dit betreft alle voor het functioneren van deze Front- en Midoffice Suite benodigde interne koppelingen, dus tussen de verschillende onderdelen (standaardsoftware / -applicaties) van de Front- en Midoffice Suite. (…)

Dit heeft ertoe geleid dat in de Opdracht is gekozen voor een onderscheid tussen zogeheten basisfunctionaliteiten en plusfunctionaliteiten. In aanvulling daarop worden ook zogeheten opties onderscheiden. (…)

Basisfunctionaliteiten zijn gewenste functionaliteit van de Front- en Midoffice Suite die direct als standaardfunctionaliteit (dus ‘out-of-the-box’) beschikbaar moeten zijn (…)

Plusfunctionaliteiten zijn gewenste functionaliteit van de Front- en Midoffice Suite die nog niet direct als standaardfunctionaliteit (dus niet out-of-the-box) beschikbaar hoeven te zijn maar wel uiterlijk vanaf een bepaald moment daarna. (…)

2.11.

Dimpact heeft in het aanbestedingsdocument een afnameoptie voor ‘burgerzakenmodules’ beschreven (hierna: de optie). Deze optie is een functionaliteit waarvan het onzeker was of en wanneer deze zou worden afgenomen. In het aanbestedingsdocument staat hierover het volgende:

“(…)

2.4.2.4 Opties

Opties zijn functionaliteiten waarvan het onzeker is of en zo ja wanneer Dimpact deze zal afnemen. Daarom behoudt zij zich het recht voor om één of meer van deze opties op enig moment af te nemen van de Contractant. (…)

Modernisering GBA (mGBA)

Het programma ‘Modernisering GBA’(mGBA) geeft gestalte aan de modernisering van de GBA. Het hoofddoel van dit programma is het doorvoeren van vernieuwingen ten behoeve van overheidsdienstverlening en integratie in de e-overheid. De huidige burgerzakensystemen bieden gebruikers binnen de gemeente ondersteuning bij het uitvoeren van burgerlijke stand- en burgerzakenprocessen. Daarnaast zorgen de burgerzakensystemen voor het bijhouden van persoonsgegevens in de GBA. Eén van de onderdelen in het GBA-stelsel dat wordt gemoderniseerd in het nieuwe BRP-stelsel, is het burgerzakensysteem. In het nieuwe BRP-stelsel zullen burgerlijke stand- en burgerzakenprocessen ondersteund worden door zogeheten ‘Burgerzaken Modules’. Het bijhouden van persoonsgegevens zal centraal ondersteund worden in de Basisregistratie Personen (BRP). Voor de Burgerzaken Modules en processen rondom het bijhouden van ingezetenen in de BRP is inmiddels (op www.modernodam.nl/bzm-specificaties een set documenten beschikbaar gesteld door het programma Modernisering GBA.

De Burgerzaken Modules bieden gebruikers binnen de Gemeenten die benodigde functionaliteit om gebruik te kunnen maken van de diensten van de BRP. Dit omvat de gebruikersinterface, procesfunctionaliteit (‘workflow’) en andere de functies die het burgerzakenloket vereist. Dit betekent dat de ondersteuning van de betreffende gemeentelijke processen bij burgerzaken van begin tot eind in de Burgerzaken Modules valt. Dimpact heeft de ambitie om deze functionaliteiten - zoals ook gesuggereerd in voornoemde conceptdocumenten - in het zaaksysteem onder te brengen en wil de realisatie van de betreffende Burgerzaken Modules in het zaaksysteem dan ook als optie meenemen bij deze aanbesteding. (…).

2.12.

Het programma modernisering GBA waaraan in het aanbestedingsdocument wordt gerefereerd, betreft onder meer de vervanging van de (lokale) gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens door een (landelijke) basisregistratie personen (hierna: BRP).

2.13.

Centric heeft niet deelgenomen aan de door Dimpact georganiseerde aanbesteding.

2.14.

Na het doorlopen van de aanbestedingsprocedure is de opdracht door Dimpact gegund aan Atos Nederland B.V. (hierna: Atos) en zijn zij op 22 juli 2012 tot definitieve overeenstemming gekomen om (sub)licenties op de Atos-suite te leveren aan Dimpact en de lid-gemeenten (hierna: de overeenkomst).

2.15.

Dimpact heeft op 18 december 2013 de optie aan Atos opgedragen. Onder de optie levert Atos (via haar onderaannemer PinkRoccade) aan Dimpact en de Gemeente Enschede de burgerzakenmodules, iBurgerzaken (hierna: de aanvullende overeenkomst).

2.16.

De invoering van de BRP is gestaakt en het is onduidelijk of deze alsnog door de Rijksoverheid wordt ingevoerd.

2.17.

Op 25 mei 2018 heeft de kort geding rechter van deze rechtbank de vorderingen van Centric tegen de Gemeente Enschede, om onder andere de Gemeente Enschede te verbieden uitvoering te geven aan de overeenkomst en nadere overeenkomst met Atos/PinkRoccade afgewezen (C/08-217973 / KG ZA 18-146).

2.18.

Op 13 juni 2018 heeft de rechtbank Overijssel - zakelijk weergegeven - in een bodemprocedure van Centric tegen Dimpact en de gemeente Emmen (tevens coöperatief lid van Dimpact) geoordeeld dat de overeenkomst en de nadere overeenkomst door Dimpact is gegund aan Atos en dat Centric hiertegen niet tijdig heeft geklaagd en daarmee haar rechten heeft verwerkt (C/08/203201 / HA ZA 17-286). Tegen dit vonnis van de rechtbank Overijssel heeft Centric op 25 september 2018 hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (200.242.826/01). Het resultaat van dat hoger beroep is tot op heden onbekend. Centric wenst daarop in deze zaak niet te wachten.

2.19.

De Gemeente Enschede heeft de overeenkomst voor het burgerzakensysteem ‘Key2Burgerzaken’ met Centric per brief van 27 september 2018 opgezegd. Deze opzegging is door Centric op 19 oktober 2018 per brief bevestigd.

3 Het geschil

3.1.

Centric vordert - zakelijk weergegeven - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

  • -

    te verklaren voor recht dat de levering van het burgerzakensysteem van PinkRoccade ter vervanging van het burgerzakensysteem van Centric (Key2Burgerzaken) niet valt onder de optie die is opgenomen in de aanbestedingsprocedure 2011;

  • -

    te verklaren voor recht dat het verstrekken van een opdracht door de Gemeente Enschede met betrekking tot de levering en/of implementatie van een burgerzakensysteem c.q. het aanschaffen door de Gemeente Enschede van een burgerzakensysteem zonder voorafgaande aanbesteding onrechtmatig is, althans te verklaren voor recht dat het de Gemeente Enschede niet is toegestaan om zonder voorafgaande aanbesteding een burgerzakensysteem af te nemen bij Dimpact en dat zij ter afwending van de aanbestedingsplicht in dit specifieke geval geen beroep kan doen op de quasi-inhouse constructie van artikel 2.24b Aw, omdat Dimpact op haar beurt dat burgerzakensysteem ten onrechte niet heeft aanbesteed;

  • -

    te verklaren voor recht dat het door de Gemeente Enschede dan wel Dimpact verstrekken van (een) opdracht(en) aan derden tot de levering van een burgerzakensysteem onder de optieregeling uit de aanbestedingsprocedure onrechtmatig is omdat het programma mGBA inmiddels is ingetrokken en er dus geen centrale voorziening zal worden gerealiseerd waaraan de burgerzakenmodules gekoppeld kunnen worden en de gegevens die in deze centrale voorziening zouden worden opgenomen worden verwerkt in het burgerzakensysteem van de Gemeente Enschede zelf, althans te verklaren voor recht dat het aanschaffen van een burgerzakensysteem van PinkRoccade (of (een) derde(n)) dat niet direct is gebaseerd op de mGBA niet kan worden gerechtvaardigd door te verwijzen naar de optieregeling uit de aanbestedingsprocedure;

  • -

    te verklaren voor recht dat het afnemen of implementeren van een nieuw burgerzakensysteem door de Gemeente Enschede zonder voorafgaande aanbesteding onrechtmatig is jegens (onder meer) Centric en dat het afnemen van een burgerzakensysteem bij Dimpact eveneens onrechtmatig is zolang Dimpact dat burgerzakensysteem zelf niet rechtmatig heeft aanbesteed;

  • -

    Dimpact te verbieden om een burgerzakensysteem dat niet rechtmatig met het oog op onder meer het aanbestedingsrecht is aangeschaft, zelf te gebruiken en/of beschikbaar te stellen aan derden, waaronder haar leden;

  • -

    de Gemeente Enschede te verbieden om een burgerzakensysteem bij Dimpact af te nemen dat niet rechtmatig door Dimpact is aanbesteed, daaronder begrepen het burgerzakensysteem van PinkRoccade, nu de Gemeente Enschede weet dat dat burgerzakensysteem ten onrechte door Dimpact niet is aanbesteed;

  • -

    het de Gemeente Enschede dan wel Dimpact te gebieden over te gaan tot aanbesteding van de opdracht met betrekking tot de levering en/of implementatie van een nieuw burgerzakensysteem conform de aanbestedingswet 2016, indien en voor zover zij die opdracht nog in de markt wenst te zetten;

  • -

    de Gemeente Enschede en Dimpact hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door Centric ten gevolge van het onrechtmatig handelen van Dimpact en de Gemeente Enschede geleden of nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- voor iedere dag dat de Gemeente Enschede en/of Dimpact niet voldoet aan het in deze te wijzen vonnis en met veroordeling van de Gemeente Enschede c.s. in de kosten van dit geding vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede de nakosten.

3.2.

Gemeente Enschede c.s. voert gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Centric in de kosten van de procedure.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Standpunten Centric

4.1.

De kern van het geschil in deze procedure betreft - zakelijk weergegeven - de onrechtmatige afname van het burgerzakensysteem van PinkRoccade (via Atos) door de Gemeente Enschede c.s., aldus Centric. De overeenkomst ziet volgens Centric alleen op de front- en midoffice en op de optie voor een koppeling aan een centrale backoffice door middel van burgerzakenmodules. De optie heeft enkel betrekking op de afname burgerzakenmodules om “gebruik te kunnen maken van de diensten van de BRP”. De optie heeft dus geen betrekking op het vervangen van de BRP of basisregistraties in de backoffice door een ander burgerzakensysteem. Ook een kale of tijdelijke database valt daar niet onder. Het afnemen van het burgerzakensysteem van PinkRoccade door de Gemeente Enschede is onrechtmatig, omdat zij daaraan voorafgaand geen (Europese) aanbestedingsprocedure heeft georganiseerd. Dimpact handelt onrechtmatig door aan haar lid-gemeenten een burgerzakensysteem aan te bieden zonder dat aan verstrekking daarvan een Europese aanbestedingsprocedure vooraf is gegaan. Centric is niet te laat met het instellen van haar vorderingen tegen Gemeente Enschede c.s. nu voor het instellen van een schadevordering de vervaltermijn van zes maanden uit artikel 4.15 Aanbestedingswet niet geldt.

Standpunten Gemeente Enschede

4.2.

De Gemeente Enschede heeft allereerst aangevoerd dat het recht van Centric om zich te verzetten tegen de gunning van de overeenkomst en de nadere overeenkomst is komen te vervallen, omdat Centric nimmer heeft geklaagd over de aanbesteding van Dimpact uit 2011 en de gunning van de optie aan Atos in 2013. Centric heeft te lang stilgezeten. Hoewel Centric geen vernietiging van de overeenkomst vordert, is het gevolg van het door Centric gevorderde feitelijk c.q. materieel toch een aantasting van de (onaantastbare) overeenkomst. Gelet op het voorgaande is Centric niet-ontvankelijk in haar vorderingen. Voor zover Centric wel ontvankelijk is in haar vorderingen, voert de Gemeente Enschede - zakelijk weergegeven - het verweer dat door Dimpact slechts een optie is ingeroepen die al was voorzien in de overeenkomst en dat de overeenkomst niet (wezenlijk) is gewijzigd zodat er geen nieuwe aanbestedingsplicht ontstaat. De Gemeente Enschede betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Centric.

Standpunten Dimpact

4.3.

Evenals de Gemeente Enschede stelt Dimpact zich allereerst op het standpunt dat het recht van Centric om zich te verzetten tegen de gunning van de overeenkomst en de nadere overeenkomst is komen te vervallen. Centric is te laat met het instellen van haar vorderingen en heeft te laat geklaagd. Voorts stelt Dimpact zich - samengevat - op het standpunt dat zij geen burgerzakensysteem (via Atos) van PinkRoccade afneemt. Op 18 december 2013 heeft Dimpact overeenstemming bereikt met Atos over de afname van burgerzakenmodules en daarnaast over een verzekeringsoptie. Dit blijkt uit de opdracht van 18 december 2013 en het prijzenblad van offerte van Atos van 8 mei 2013. De verzekeringsoptie hield in dat Atos (via haar onderaannemer PinkRoccade) een alternatief voor de BRP zou leveren in het geval de BRP nog niet beschikbaar was op het moment dat de lid-gemeenten de burgerzakenmodules in gebruik zouden nemen. Eind 2015 heeft Dimpact gebruik gemaakt van deze verzekeringsoptie, omdat toen ook bleek dat de BRP niet op tijd gereed zou zijn. In dat kader heeft Dimpact (onder de verzekeringsoptie) gebruik gemaakt van een zogenaamde gegevensdatabase en deze is geplaatst in de midoffice. Zonder deze gegevensdatabase kunnen de burgerzakenmodules van PinkRoccade niet functioneren. De gegevensdatabase is echter geen burgerzakensysteem en maakte deel uit van de overeenkomst/nadere overeenkomst. Dimpact betwist dat de overeenkomst/nadere overeenkomst wezenlijk is gewijzigd en dat zij onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Centric.

De rechtbank

4.4.

Een overeenkomst kan wegens strijd met het aanbestedingsrecht slechts in rechte worden aangetast op de gronden genoemd in artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012. Volgens vaste jurisprudentie is dit een limitatief stelsel.2 Een vordering tot vernietiging dient te worden ingesteld voor het verstrijken van een termijn van 30 kalenderdagen, respectievelijk een periode van zes maanden na totstandkoming van de overeenkomst (artikel 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012). Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat deze termijnen zijn opgenomen omwille van rechtszekerheid voor zowel de aanbestedende dienst als de ondernemer.3

4.5.

De rechtbank stelt vast dat Centric geen vernietiging van de overeenkomst en nadere overeenkomst vordert. Echter, de hiervoor onder rechtsoverweging 4.4 genoemde vervaltermijnen ex artikel 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 hebben niet alleen betrekking op vernietiging van een overeenkomst, maar zien eveneens op vorderingen waarmee wordt beoogd de overeenkomst/aanvullende overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen. Dit blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2016 waarin onder meer het volgende is overwogen:

(…). 3.7.5 De als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst is dus alleen aan te tasten in de hiervoor in 3.7.3 genoemde gevallen. Dat brengt mee dat ook vorderingen waarmee wordt beoogd de overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen, alleen toegewezen kunnen worden in die gevallen. (…)”4

De rechtbank is van oordeel dat Centric - na het verstrijken van de in artikel 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 bedoelde periode van zes maanden - omwille van rechtszekerheid geen recht meer heeft om zowel de overeenkomst/nadere overeenkomst tussen Dimpact en Atos, als de overeenkomst tussen de Gemeente en Dimpact nog aan te tasten. De verder niet nadere onderbouwde stelling van Centric tijdens het verhandelde ter zitting dat voornoemde conclusie van de Hoge Raad geen betrekking zou hebben op duurovereenkomsten waarvan de onrechtmatigheid is vastgesteld, kan niet tot een ander oordeel leiden. Met de vorderingen van Centric onder (5), (6) en (7) vordert Centric in essentie een verbod tot afname van de optie en zij beoogt de verdere uitvoering van de overeenkomst en aanvullende overeenkomst te verhinderen. Deze vorderingen van Centric ondermijnen het doel (rechtszekerheid) en het limitatieve stelsel van artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ontberen de vorderingen onder (5), (6) en (7) een juridische grondslag en zijn deze dus ook niet toewijsbaar.

4.6.

Door Centric is wel terecht aangevoerd dat de vervaltermijn van artikel 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 niet geldt ten aanzien van het recht om na de gunning te procederen over de rechtmatigheid van de gunningsbeslissing met het oog op het verkrijgen van schadevergoeding wegens (vermeend) onrechtmatig handelen.5 Door de Gemeente Enschede c.s. is dat niet betwist en tijdens het verhandelde ter zitting heeft zij in zoverre ook erkend dat voor het instellen van een schadevordering de vervaltermijn van zes maanden uit artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012 niet geldt.

4.7.

Centric verwijt de Gemeente Enschede dat zij zonder daartoe een aanbestedingsprocedure te hebben georganiseerd een burgerzakensysteem afneemt van Atos/PinkRoccade. Centric verwijt Dimpact dat zij dit onrechtmatig handelen van de Gemeente Enschede faciliteert door aan haar en ook aan andere lid-gemeenten, het burgerzakensysteem van Atos/PinkRoccade aan te bieden. Uit de stellingen van Centric begrijpt de rechtbank dat zij - zakelijk weergegeven -:

  • -

    een verklaring voor recht vordert dat de levering van het burgerzakensysteem van PinkRoccade ter vervanging van het burgerzakensysteem van Centric (Key2Burgerzaken) niet valt onder de optie; en

  • -

    een verklaring voor recht vordert dat het zonder aanbesteding afnemen van een burgerzakensysteem door de Gemeente c.s. van Atos/PinkRoccade onrechtmatig is.

Het meest verstrekkende verweer van de Gemeente c.s. betreft een beroep op rechtsverwerking. Centric heeft te laat geklaagd. Indien dit verweer zou slagen, moeten de gevorderde verklaringen voor recht (1) - (4) worden afgewezen, aldus de Gemeente Enschede c.s. De rechtbank zal daarom eerst dit verweer bespreken.

4.8.

Uitgangspunt is dat enkel tijdsverloop geen grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Vereist is tevens de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.

4.9.

Uit het Grossman-arrest en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat zij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure.6 De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat zij de bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, handelt in strijd met het hiervoor genoemde arrest en heeft het recht verwerkt om hierover te klagen.

4.10.

De rechtbank is van oordeel dat Centric haar rechten ten aanzien van de vorderingen zoals weergegeven onder rechtsoverweging 4.7 heeft verwerkt. Uit de stellingen van Centric volgt dat zij er zelf voor heeft gekozen om zich niet in te schrijven voor de door Dimpact georganiseerde aanbesteding in 2011. Niet is in rechte komen vast te staan dat Centric zich ten tijde van de aanbesteding in 2011 als een adequaat handelend inschrijver/gegadigde heeft gedragen en dat zij zich proactief heeft opgesteld. Dit had wel op de weg van Centric gelegen als professionele partij, die vaker meedoet aan grote ICT aanbestedingen voor publieke instellingen. In plaats van niet in te schrijven had het volgens de rechtbank op de weg gelegen van Centric om vervolgens binnen een redelijke termijn vragen te stellen over de omvang van de overeenkomst en de optie, Dimpact op geconstateerde onvolkomenheden/onduidelijkheden te wijzen en daar eventueel bezwaar tegen te maken. Dit heeft zij pas - zo blijkt uit de overgelegde stukken - voor het eerst op 18 februari 2016 per brief gedaan. Door haar “neutrale” gedragingen in 2011 en 2013 heeft Centric het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij nadien en zeker niet nog eens in 2016 een geschilpunt zou gaan maken over vermeende onduidelijkheden in het aanbestedingsdocument en over het punt dat het gunnen van de optie met de door haar gestelde uitbreidingen, mogelijk alsnog als onrechtmatig zou kunnen worden gekwalificeerd.

4.11.

Een dergelijk trage aanpak verhoudt zich niet met de nu eenmaal vereiste rechtszekerheid binnen het aanbestedingsrecht, waarbij er voor moet worden gewaakt dat lang onduidelijkheid bestaat of wel uitvoering aan een overeenkomst kan en mag worden gegeven.

4.12.

De rechtbank betrekt daarbij in haar oordeel dat - net zoals hier - soms sprake is van opdrachten en omstandigheden waaronder deze uitgevoerd moeten worden, die dermate uniek en complex zijn, dat het juist daardoor (erg) moeilijk is voor de aanbestedende dienst om bij de aanbesteding daarvan en bij de daarop volgende fase van het finaliseren van de te maken afspraken, rekening te (kunnen) houden met alle mogelijke omstandigheden en met onverwachte ontwikkelingen in techniek en technisch denken.

4.13.

Dit naar het oordeel van de rechtbank nog eens temeer bij een aanbestedingsprocedure zoals die hier is toegepast, van het type van “de concurrentiegerichte dialoog”, welke procedure er nu juist mede toe strekt om de opdracht samen met de inschrijver(s) nader te specificeren en af te bakenen om de aanbesteding van een groot ICT-project voor een langdurige periode qua omvang, doel en kosten duidelijk te krijgen, ook voor wat betreft de daarbij te maken afspraken, en waarbij niet valt uit te sluiten dat verdere digitalisering gedurende de uitvoering van de overeenkomst (en een mogelijk later vervolg daarop) moet gaan plaatsvinden.

4.14.

Dat Centric er eerst nu over klaagt dat de Gemeente c.s. (volgens haar) een backoffice burgerzakensysteem onder de optie heeft afgenomen van Atos/PinkRoccade en dat deze afname zonder aanbesteding onrechtmatig is, terwijl zij zelf er in 2011 bewust voor gekozen heeft om niet in het kader van die aanbesteding deel te nemen aan de concurrentiegerichte dialoog met Dimpact, maakt dat zij zich in de onmogelijkheid heeft gemanoeuvreerd om thans nog in rechte werk te maken van vermeende onduidelijkheden in het aanbestedingsdocument en het gunnen van de optie met noodzakelijke uitbreidingen. Zulks kan zij de Gemeente c.s. nu niet meer tegenwerpen.

4.15.

Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen van Centric moeten worden afgewezen. Het verweer van de Gemeente c.s. dat sprake is van – kort gezegd – rechtsverwerking, slaagt. De vraag of de Gemeente c.s. al dan niet een backoffice burgerzakensysteem van Atos/PinkRoccade heeft afgenomen en of deze afname zonder aanbesteding onrechtmatig is, behoeft in het licht hiervan geen afzonderlijke bespreking meer.

4.16.

Centric zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De door Dimpact gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5 De beslissing

De rechtbank:

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Centric in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente Enschede, tot op heden begroot op € 626,00 aan griffierecht, met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, alsmede € 1.086,00 voor salaris van haar advocaat (twee punten, liquidatietarief II),

5.3.

veroordeelt Centric in de proceskosten aan de zijde van Dimpact, tot op heden begroot op € 626,00 aan griffierecht, met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, alsmede
€ 1.086,00 voor salaris van haar advocaat (twee punten, liquidatietarief II),

5.4.

veroordeelt Centric in de na dit vonnis voor Dimpact ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.5.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers, mr. M.L.J. Koopmans en mr. J.M. van den Wall Bake en in het openbaar uitgesproken op woensdag 10 april 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.

1 Het ging hierbij om een Europese aanbestedingsprocedure, in het bijzonder een procedure op basis van de concurrentiegerichte dialoog. Op de aanbesteding was het toenmalige Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van toepassing.

2 Hoge Raad 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638.

3 Hoge Raad 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:487.

4 Hoge Raad 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638, r.o. 3.73 t/m 3.7.5.

5 Gerecht van de Europese Unie van 28 februari 2018, T-292/15.

6 HvJEG 12 februari 2004, C-230/02.