Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBOVE:2018:66

Instantie
Rechtbank Overijssel
Datum uitspraak
09-01-2018
Datum publicatie
11-01-2018
Zaaknummer
C/08/210581 / KG ZA 17-384
Rechtsgebieden
Aanbestedingsrecht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Migratie payrollmedewerkers naar opvolgende opdrachtnemer - aanbestedingsperikelen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2018/238
Module Aanbesteding 2018/850

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/210581 / KG ZA 17-384

Vonnis in kort geding van 9 januari 2018

in de zaak van

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ENSCHEDE,

zetelend te Enschede,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE LOSSER,

zetelend te Losser,

eiseressen,

eiseressen 1 en 2 vertegenwoordigd door

advocaat mr. D.K. ten Cate te Enschede,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ALMELO,

zetelend te Almelo,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HENGELO,

zetelend te Hengelo (O),

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BORNE,

zetelend te Borne,

6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE TWENTERAND,

zetelend te Vriezenveen,

7. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE OLDENZAAL,

zetelend te Oldenzaal,

8. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HAAKSBERGEN,

zetelend te Haaksbergen,

9. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DINKELLAND,

zetelend te Denekamp,

10. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HELLENDOORN,

zetelend te Nijverdal,

11. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HOF VAN TWENTE,

zetelend te Goor,

12. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE RIJSSEN-HOLTEN,

zetelend te Rijssen,

13. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE TUBBERGEN,

zetelend te Tubbergen,

14. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WIERDEN,

zetelend te Wierden,

15. de stichting

BLIJDENSTEINSTICHTING OPENBARE BIBLIOTHEEK VOOR ENSCHEDE,

gevestigd te Enschede,

16. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTELIJK BELASTINGKANTOOR TWENTE,

gevestigd te Hengelo (O),

17. de publiekrechtelijke rechtspersoon

REGIO TWENTE,

gevestigd te Enschede,

18. de publiekrechtelijke rechtspersoon

VEILIGHEIDSREGIO TWENTE,

gevestigd te Enschede,

19. de publiekrechtelijke rechtspersoon

STADSBANK OOST-NEDERLAND,

zetelend te Enschede,

eiseressen,

eiseressen 3 t/m 19 vertegenwoordigd door

advocaat mr. L.E.M. Haverkort te Deventer,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RANDSTAD GROEP NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen te Haarlem.

Partijen zullen hierna de gemeenten c.s. en Randstad genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding inclusief producties

  • -

    de aanvullende producties zijdens de gemeenten c.s.

  • -

    de mondelinge behandeling

  • -

    de pleitnota van de gemeenten c.s.

  • -

    de pleitnota van Randstad.

1.2.

Vonnis is bepaald op heden.

2. De feiten

2.1.

In verband met de ontwikkeling van een zogenaamd ‘flexibele schil’ voor de gemeenten c.s. is in 2012 de openbare Europese aanbesteding ‘Uitzenddiensten en payroll Twente’ uitgeschreven (hierna ‘de aanbesteding 2012’). De aanbestede opdracht bestond uit de inhuur van:

- flexwerkers op basis van uitzenden en detacheren;

- flexwerkers op basis van payroll en;

- ZZP’ers

2.2.

De opdracht is per 1 juli 2012 definitief aan Randstad gegund. Tussen Randstad en alle opdracht gevende (aanbestedende) partijen zijn afzonderlijke raamovereenkomsten gesloten, welke overigens allemaal identiek zijn wat betreft de contractuele verplichtingen die gelden tussen partijen.

2.3.

De raamovereenkomst had een looptijd van 1 juli 2012 tot en met 30 juni 2015 met de mogelijkheid van een verlenging van maximaal twee maal een periode van één jaar. Van deze verlengingsmogelijkheid is gebruik gemaakt, waardoor de overeenkomst uiteindelijk van rechtswege is geëindigd per 1 juli 2017.

2.4.

In artikel 4.1.2 van het Bestek 2012 is bepaald, dat de aanbestedende dienst bij een overgang naar een nieuwe opdrachtnemer de transitie zo spoedig mogelijk wenst te laten verlopen.

2.5.

In de aanbestedingsstukken 2012 is voorts bepaald, dat de payroll gebaseerd diende te zijn op de VPO-arbeidsvoorwaardenregeling, een arbeidsvoorwaardenregeling die destijds door alle leden van de Vereniging Payroll Ondernemingen (VPO) van toepassing werd verklaard in aanvulling op de ABU cao. ABU staat voor Algemene Bond Uitzendondernemingen en is de branchevereniging van uitzendondernemingen.

2.6.

Tijdens het eerste optiejaar, op 1 januari 2016, is de Vereniging van Payroll Ondernemingen onderdeel geworden van de branchevereniging van uitzendondernemingen waardoor de VPO vanaf dat moment ophield te bestaan.

2.7.

Randstad heeft vanaf 1 januari 2016 de aanvullende VPO-arbeidsvoorwaarden toegepast op de payrollcontracten die waren gesloten voor 1 januari 2016, alsmede van toepassing verklaard op de payrollcontracten die zijn gesloten na 1 januari 2016. Randstad heeft dit gelijkwaardige arbeidsvoorwaardenpakket ‘Pakket Compleet’ genoemd. De gemeenten c.s. hanteren de term ABU ++.

2.8.

De gemeenten c.s. hebben begin 2017 een nieuwe openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven. In deze aanbesteding hebben de gemeenten c.s. een nieuwe opdrachtnemer gezocht voor (i) uitzend-, (ii) detachering- en (iii) payrolldiensten tot en met schaal 9. In eis 1.3.25 van de aanbestedingsleidraad (hierna ‘leidraad 2017’) is bepaald dat de nieuwe opdrachtnemer dient te werken conform ABU of NBBU cao voor uitzendkrachten. De aanbestedingsprocedure heeft tot een nieuwe opdrachtnemer geleid, meer specifiek Manpower B.V. (hierna ‘Manpower’). Manpower is per 5 juli 2017 gestart.

2.9.

In de aanbestedingsleidraad 2017 is onder meer de navolgende bepaling opgenomen:

1.3.26. Opdrachtgever wil bij een overgang naar een nieuwe opdrachtnemer dat de implementatie en transitie zo spoedig mogelijk verloopt. Voorwaarde daarbij is dat alle nieuwe aanvragen vanaf 1 juli 2017 direct door opdrachtnemer worden vervuld.

Voor de overgang van de flexwerkers die na 1 juli 2017 werkzaam zijn en blijven gedurende een bepaalde periode geldt het volgende:

  • -

    alle flexwerkers in fase A en B gaan op 1 oktober 2017, over naar de nieuwe opdrachtnemer;

  • -

    alle payrollkandidaten gaan op 1 oktober 2017 over naar de nieuwe opdrachtnemer, met uitzondering van de payroll kandidaten onbepaalde tijd.

2.10.

In de Nota van Inlichtingen van 30 maart 2017 (hierna NvI 2017) heeft Randstad een vraag (nummer 226) gesteld over de transitie van de payrollmedewerkers, welke vraag en antwoord als volgt luiden:

Vraag: In KO 1.3.26 is bepaald dat alle payroll kandidaten op 1 oktober 2017 overgaan naar de nieuwe opdrachtnemer (met uitzondering van de payroll kandidaten onbepaalde tijd). De payroll kandidaten bepaalde tijd zijn op dit moment werkzaam op grond van de VPO arbeidsvoorwaarden, omdat dit in de vorige aanbestedingsprocedure was voorgeschreven.

In KO 1.3.26 is bepaald dat inschrijver dient te werken conform ABU of NBBU cao voor uitzendkrachten. Het zal echter niet mogelijk zijn om de ABU of NBBU cao voor uitzendkrachten toe te passen op de arbeidsovereenkomsten met de payroll kandidaten die voor bepaalde tijd in dienst zijn en die per 1 oktober 2017 nog een lopende arbeidsovereenkomst hebben op basis van de VPO arbeidsvoorwaarden. Immers: uitgangspunt is dat bestaande arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig gewijzigd kunnen worden. Dat klemt te meer omdat de ABU cao - zo al van toepassing - een minimum cao is en dat alleen afwijkingen ten gunste van de medewerker is toegestaan. De payroll medewerkers zullen dus geen wijziging van arbeidsvoorwaarden tegen zich laten gelden.

Bent u bereid KO 1.3.26 aan te passen, zodat deze eis niet van toepassing is op payroll kandidaten bepaalde tijd die op 1 oktober 2017 nog een lopende arbeidsovereenkomst hebben op grond van de VPO arbeidsvoorwaarden?

Uw antwoord op 30 mrt 2017 16:16:

Wij zijn bereid KO 1.3.26 aan te passen.

Deze eis is niet van toepassing op payroll kandidaten bepaalde tijd die op 1 oktober 2017 nog een lopende arbeidsovereenkomst hebben op grond van de VPO arbeidsvoorwaarden.”

2.11.

Ondanks herhaaldelijke aanmaningen daartoe, weigert Randstad haar medewerking te verlenen aan de migratie van de bestaande payrollmedewerkers.

3 Het geschil

3.1.

De gemeenten c.s. vorderen samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Randstad te veroordelen om:

- binnen drie weken na het te wijzen vonnis de payrollmedewerkers met een contract voor bepaalde tijd, met uitzondering van de payrollmedewerkers die op 1 oktober 2017 nog een arbeidsovereenkomst op grond van de VPO-voorwaarden hadden, te migreren naar de nieuwe opdrachtnemer Manpower, althans binnen vijf werkdagen na het te wijzen vonnis schriftelijk bij deze payrollmedewerkers toestemming te vragen voor het overleggen van de voor de migratie noodzakelijke gegevens en zich tot het uiterste in te spannen deze medewerkers binnen drie weken na het te wijzen vonnis gemigreerd te hebben naar Manpower;

- binnen zeven werkdagen na het in deze procedure te wijzen vonnis aan de gemeenten c.s. alle in de dagvaarding gevraagde gegevens van de payrollmedewerkers, die hun toestemming daartoe hebben verleend, met een contract voor bepaalde tijd, met uitzondering van de payrollmedewerkers die op 1 oktober 2017 nog een arbeidsovereenkomst op grond van de VPO-voorwaarden hadden, die Manpower nodig heeft voor de migratie van deze medewerkers, te overleggen;

- op straffe van verbeurte van een dwangsom;

- en met veroordeling van Randstad in de kosten van dit geding, alsmede de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten.

3.2.

Randstad voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de gemeenten c.s..

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde.

4.2.

Kern van de discussie tussen partijen is het antwoord op de vraag of op Randstad de verplichting rust om payrollmedewerkers met een contract voor bepaalde tijd, die werkzaam zijn op grond van de VPO arbeidsvoorwaarden, te migreren naar Manpower.

4.3.

Randstad meent dat zij hiertoe niet is gehouden op grond van het bepaalde in de aanbestedingstukken 2017. In de aanbestedingsstukken is volgens Randstad als knock out eis opgenomen dat de inschrijver dient te werken conform ABU of NBBU cao voor uitzendkrachten. Nergens zou uit blijken dat de inschrijvers er bij hun kostprijsopbouw rekening mee moeten houden dat voor over te nemen payroll kandidaten gunstigere arbeidsvoorwaarden gelden in aanvulling op de ABU of NBBU cao. Zo is er op het ‘invulblad omrekenfactoren’ waarop de inschrijvers per dienstverleningsproduct de te hanteren omrekenfactoren moeten opgeven, helemaal geen ruimte. Er was slechts ruimte voor één omrekenfactor per fase en indien de gemeenten c.s. voor payroll twee tarieven per fase had willen uitvragen (een tarief voor nieuwe instroom en daarnaast een tarief voor over te nemen payrollkandidaten waarvoor gunstigere arbeidsvoorwaarden gelden) dan hadden zij dit in de aanbestedingsleidraad moeten vermelden, aldus Randstad.

Volgens Randstad zou dit namelijk een wezenlijke wijziging van de inschrijfprijs met zich brengen wanneer zij de bestaande 282 payrollkandidaten waarvoor gunstigere arbeidsvoorwaarden gelden zou hebben meegenomen, omdat bij het bepalen van de omrekenfactor voor contracten waarop de VPO arbeidsvoorwaarden van toepassing zijn andere reserveringspercentages gelden voor ziekte, pensioen, levensloop en eindejaarsuitkering. Dat de gemeenten c.s. zich nu op het standpunt stellen dat zij aanvullende afspraken met Manpower heeft gemaakt ten aanzien van de gunstigere arbeidsvoorwaarden zou in strijd zijn met de aanbestedingsregels. Volgens Randstad zou dan immers sprake zijn van een wezenlijke wijziging van de opdracht en levert uitvoering van die ‘aanvullende afspraken’ op grond van het bepaalde in artikel 4.15 lid 1 sub a van de Aanbestedingswet een grond op voor vernietiging van de tussen de gemeenten c.s. en Manpower gesloten overeenkomsten.

4.4.

Randstad heeft bovendien expliciet gevraagd of zij de payroll kandidaten waarvoor de VPO arbeidsvoorwaarden nog gelden diende te migreren (vraag 226) en het antwoord van de gemeenten c.s. was dat Randstad niet gehouden was payrollmedewerkers met een contract voor bepaalde tijd, die werkzaam zijn op grond van de VPO arbeidsvoorwaarden, naar Manpower te migreren.

4.5.

De gemeenten c.s. stellen dat Randstad haar contractuele verplichting jegens de gemeenten c.s. tot het overzetten dan wel migreren van een groep payroll-medewerkers aan de opvolgend opdrachtnemer Manpower niet nakomt. Randstad heeft naar aanleiding van de eerste aanbestedingsprocedure met de gemeenten c.s. raamovereenkomsten gesloten die van rechtswege zijn geëindigd per 1 juli 2017 en Randstad is dan ook gehouden mee te werken aan de migratie van de payrollmedewerkers naar Manpower. De gemeenten hebben in antwoord op de door Randstad gestelde vraag 226 te kennen gegeven dat de payroll kandidaten bepaalde tijd die op 1 oktober 2017 nog een lopende arbeidsovereenkomst hebben op grond van de VPO arbeidsvoorwaarden niet gemigreerd hoeven te worden en dus bij Randstad zouden blijven. Wat de gemeenten c.s. betreft is dit antwoord niet anders uit te leggen dan dat met deze groep van payrollers wordt bedoeld, payrollers:

- met een contract voor bepaalde tijd;

- waarvan de arbeidsovereenkomst nog loopt op 1 oktober 2017;

- die een arbeidsovereenkomst hebben op grond van de VPO arbeidsvoorwaarden.

De uitleg zoals Randstad die voorstaat maakt dat Randstad hiermee alle payrollers die op

1 oktober 2017 nog een lopende overeenkomst hadden niet hoeven te worden gemigreerd en dat kan nooit de bedoeling zijn geweest.

4.6.

Daarenboven stellen de gemeenten c.s., dat de eindejaarsuitkering die onder de VPO regeling gold het enige verschil is ten opzichte van de ‘huidige’ ABU arbeidsvoorwaarden en dat de gemeenten c.s. hebben besloten die eindejaarsuitkering op grond van goed werkgeverschap te blijven aanbieden de payrollmedewerkers. De aanbestedingsstukken bieden volgens de gemeenten c.s. uitdrukkelijk de mogelijkheid om gunstigere arbeidsvoorwaarden bovenop de ‘kale’ ABU cao uit te vragen aan de opdrachtnemer. Immers, de arbeidsvoorwaarden op basis van de ABU cao houden namelijk onder meer in dat naar de ABU cao ook de BeloningsRegeling Inlener (hierna ‘BRI’) van toepassing is. In de BRI zit eveneens een aantal arbeidsvoorwaarden verwerkt, zoals toeslagen voor overwerk en kostenvergoedingen. Het toepassen van de inlenersbeloning conform de BRI betekent dat de payrollmedewerkers beloningen ontvangen vergelijkbaar met de arbeidsvoorwaarden van de ambtenaren die bij de gemeenten in dienst zijn en die werken onder toepasselijkheid van hun ‘eigen’ cao. Bovendien staat in eis 1.5.8. Leidraad 2017 dat gedurende de looptijd van de overeenkomst omrekenfactoren kunnen worden gevraagd indien er behoefte is aan andere dienstverleningsproducten en in antwoord 76 NvI 2017 is verduidelijkt dat onder ‘dienstverleningsproducten’ ook het aanbieden van extra arbeidsvoorwaarden naast die van de geldende cao en hiervoor al genoemde inlenersbeloning kan worden verstaan.

De gemeenten c.s. zijn aldus van mening dat het argument van Randstad om niet over te gaan tot migratie omdat de desbetreffende payrollmedewerkers er in arbeidsvoorwaarden op achteruit zouden gaan onjuist is en dat er ook geen sprake is van schending van aanbestedingsregels op grond waarvan Randstad niet gehouden zou zijn mee te werken. De vorderingen zoals bij dagvaarding zijn ingesteld dienen dan ook te worden toegewezen.

4.7.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vorderingen van de gemeente c.s. toewijsbaar zijn. De gemeenten c.s. hebben immers gesteld dat de uitleg van het antwoord op vraag 226 zoals Randstad die voorstaat zou betekenen dat er geen enkele bestaande payroller meegenomen diende te worden in de aanbestedingsprocedure 2017 en dat de aanbestedingsprocedure 2017 dan slechts voor nieuwe payrollcontracten zou gaan gelden. Randstad, als destijds zittende opdrachtnemer, had moeten en kunnen begrijpen (gelet op het bepaalde in 1.3.26 van de Leidraad 2017 zoals geciteerd onder rechtsoverweging 2.9.:alle payrollkandidaten gaan op 1 oktober 2017 over naar de nieuwe opdrachtnemer, met uitzondering van de payroll kandidaten onbepaalde tijd) dat dit niet de bedoeling van de aanbesteding was. Daarenboven is de voorzieningenrechter van oordeel dat Randstad heel goed wist dat er geen VPO arbeidsvoorwaarden meer kunnen gelden per 1 januari 2016 en dat haar vraag dan wel haar uitleg van het antwoord op de vraag 226 reeds om die reden al onbegrijpelijk en niet steekhoudend is. Die uitleg bevreemdt te meer nu zij klaarblijkelijk ten aanzien van de omrekenfactor en de prijs geen reden zag om hierover nadere informatie op te vragen. Dat zij in dit stadium bezwaar maakt tegen het ‘aanbieden van extra arbeidsvoorwaarden’ is dan ook tardief en bovendien is in de aanbestedingsstukken wel degelijk de mogelijkheid geboden om extra (gunstiger) voorwaarden bovenop de ‘kale’ ABU cao te bieden en te laten uitvoeren door Manpower.

4.8.

Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vorderingen van de gemeenten dienen te worden toegewezen als volgt. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.

4.9.

Randstad zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeenten c.s. worden begroot op:

- dagvaarding € 97,31

- griffierecht 618,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.531,31

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt Randstad om binnen drie weken na betekening van dit vonnis de payrollmedewerkers met een contract voor bepaalde tijd, met uitzondering van de payrollmedewerkers die op 1 oktober 2017 nog een arbeidsovereenkomst op grond van de VPO-voorwaarden hadden, te migreren naar de nieuwe opdrachtnemer Manpower, althans binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis schriftelijk bij deze payrollmedewerkers tostemming te vragen voor het overleggen van de voor de migratie noodzakelijke gegevens en zich tot het uiterste in te spannen deze medewerkers binnen drie weken na betekening van dit vonnis gemigreerd te hebben naar Manpower,

5.2.

veroordeelt Randstad om binnen zeven werkdagen na betekening van dit vonnis aan de gemeenten c.s. alle gegevens van de payrollmedewerkers (zoals opgesomd onder punt II. van het petitum in de dagvaarding), die hun toestemming als bedoeld in 5.1. hebben verleend, met een contract voor bepaalde tijd, met uitzondering van de payrollmedewerkers die op 1 oktober 2017 nog een arbeidsovereenkomst op grond van de VPO-voorwaarden hadden, die Manpower nodig heeft voor de migratie van deze medewerkers, te overleggen,

5.3.

veroordeelt Randstad om aan de gemeenten c.s. een dwangsom te betalen van € 10.000,-- voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1. en 5.2. uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van € 250.000,-- is bereikt,

5.4.

veroordeelt Randstad in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten c.s. tot op heden begroot op € 1.531,31, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.5.

veroordeelt Randstad in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Randstad niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Verhoeven en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2018.