Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBOVE:2018:1853

Instantie
Rechtbank Overijssel
Datum uitspraak
11-04-2018
Datum publicatie
30-05-2018
Zaaknummer
C/08/200403/HAZA 17-164
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Artikel 7:401 BW. Gedaagde heeft niet gehandeld in strijd met de zorgplicht als bedoeld in artikel 7:401 BW bij de advisering over een (internationale) herstructurering/bedrijfsoverdracht.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 05-06-2018
FutD 2018-1608 met annotatie van Fiscaal up to Date
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton- en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/200403/HAZA 17-164

datum vonnis: 11 april 2018

Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken,
in de zaak van:

de vennootschap naar Slowaaks recht

Enki-Ptah Respect SRO,

gevestigd te Nitra, Slowakije,

verder te noemen: EPR,

eiseres,

advocaat: mr. G. de Gelder te Woudenberg,

tegen

de naamloze vennootschap
Baker Tilly Berk N.V.,

statutair gevestigd te Gouda, mede kantoorhoudende te Almelo,

verder te noemen: BTB,

gedaagde,
advocaten: mrs. R.J.A. Dil en A.M.M. Lemmen te Arnhem.

1 Het procesverloop

1.1

De volgende gedingstukken zijn gewisseld:

  • -

    i) dagvaarding met 16 producties;

  • -

    ii) conclusie van antwoord met 15 producties;

  • -

    iii) conclusie van repliek met 5 producties;

  • -

    iv) conclusie van dupliek met 2 producties;

  • -

    v) akte uitlating producties zijdens EPR.

1.2

De rechtbank heeft vonnis bepaald op heden.

2 De feiten

De volgende feiten kunnen, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, en voor zover hier van belang, als vaststaand worden aangenomen.

2.1

EPR is een houdstermaatschappij van bedrijven actief in de staal- en betonsector.

2.2

EPR heeft dochtermaatschappijen in Nederland, Slowakije en Duitsland.

2.3

In 2006 werden de aandelen in EPR gehouden door de heer [X] .

2.4

[X] was destijds tevens directeur/grootaandeelhouder van [A] . [A] heeft een aantal dochtervennootschappen in Nederland en Duitsland (verder: ['de groep'] ). De hoofdactiviteiten van ['de groep'] vinden plaats vanuit [plaats] . ['de groep'] , waarvan onder andere ook [Y] deel uitmaakt is door [X] opgebouwd.

2.5

[X] heeft twee zonen. Eén daarvan, [B] , is de beoogde opvolger van [X] . De tweede zoon, [C] werkt niet in het concern.

2.6

De heer [D] is controller binnen ['de groep'] .

2.7

Countus Accountants & Adviseurs (verder: Countus) verricht voor ['de groep'] de normale accountancywerkzaamheden. .

2.8

BTB is een belastingadvies en –accountantskantoor met 17 vestigingen in Nederland.

2.9

Bij BTB zijn, voor zover ten deze van belang, werkzaam mr. [E] en mr. [F] . Beide zijn belastingadviseur, werkzaam op de vestiging van BTB te Almelo.

2.10

[X] is per 1 juli 2006 naar Slowakije geëmigreerd . De Belastingdienst heeft in verband daarmee een zogeheten conserverende aanslag opgelegd voor de aanmerkelijk belang claim.

2.11

[X] heeft aan [E] in 2007 advies gevraagd over de bedrijfsopvolging door [B] Dit resulteerde in een notitie van 20 november 2007 “inzake samenvoegen/samenhouden [ondernemingen] ”.

2.12

De in rechtsoverweging 2.11 genoemde notitie is gevolgd door nadere memoranda en een stappenplan van de hand van BTB, die alle betrekking hadden op de herstructurering van de (eigendom van de) ['de groep'] . In het kader daarvan zou – kort samengevat – [A] worden overgedragen (“verhangen”) aan EPR. EPR zou daarmee de topholding worden. Daarna zou [X] 90% van de aandelen EPR schenken aan [B] , terwijl de resterende 10% zou overgaan naar de Slowaakse partner van [X] , mevrouw [G] . Deze opzet is in oktober 2012 ook feitelijk gerealiseerd.

2.13

Het Finanzamt Moers (Duitsland) heeft, na een regulier belastingonderzoek over de jaren 2011/2012 met betrekking tot een aantal Duitse GmbH’s die tot ['de groep'] behoorden en die in Duitsland onroerend goed bezaten, een aanslag opgelegd ter zake van Grunderwerbsteuer ten bedrage van circa € 944.192,-.

2.14

De bedoelde GmbH’s hebben, behalve in Xanten (ter zake waarvan de aanslag is opgelegd), ook onroerende zaken in Hattersheim en in Eddersheim.

2.15

De in rechtsoverweging 2.13 bedoelde aanslag is na bezwaar verminderd tot een lager bedrag (circa € 485.000). Dit bedrag is aan de Duitse fiscus betaald.

2.16

De Duitse fiscus beschouwt de overdracht (in 2012) van de aandelen [A] aan EPR in het kader van de herstructurering als een (fictieve) overdracht van onroerend goed op grond waarvan volgens artikel 17 Grunderwerbsteuergesetz in Duitsland overdrachtsbelasting verschuldigd is.

2.17

Bij akte van cessie van 27 oktober 2017 hebben [X] , [A] en ['de groep'] aan EPR overgedragen al hun in de akte van cessie omschreven vorderingen en toekomstige vordering op BTB. Dit zijn de vorderingen die voorwerp uitmaken van deze procedure. De cessie is medegedeeld aan BTB.

3 De vordering

EPR vraagt de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

3.1

te verklaren voor recht dat BTB toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst van opdracht, dan wel onzorgvuldig jegens haar heeft gehandeld en derhalve gehouden is tot vergoeding aan EPR van de hierdoor door EPR geleden schade;

3.2

BTB te veroordelen om aan EPR de schade te vergoeden die EPR geleden heeft ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming c.q. het onzorgvuldig handelen van BTB, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

3.3

BTB te veroordelen tot betaling aan EPR van een voorschot op de door EPR geleden schade ter grootte van een bedrag van € 600.000,- tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans een bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

3.4

BTB te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten ad € 131,- (zonder betekening), respectievelijk € 199,- (met betekening) en voorts in de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten als BTB deze niet binnen 14 dagen na het vonnis heeft betaald.

4 De standpunten van partijen

EPR

EPR stelt -kort gezegd en voor zover ten deze van belang- het volgende.

4.1

[X] en ['de groep'] hebben BTB opdracht gegeven om een advies uit te brengen ter zake van een herstructurering/bedrijfsoverdracht van de totale ['de groep'] . De bedoeling was, dat het belang van [X] uiteindelijk zou overgaan naar [B] , waarbij [B] een betalingsverplichting zou krijgen jegens [C] . [X] wilde zijn beide zonen gelijk behandelen.

4.2

Het proces van onderzoek en advisering heeft zich uitgestrekt over een aantal jaren (tussen 2007 en 2012) en is kenbaar uit een aantal memoranda, gespreksverslagen en (van tijd tot tijd aangepaste) stappenplannen die door [E] en [F] zijn opgesteld.

4.3

De opzet van [X] was om bij de beoogde herstructurering/bedrijfsoverdracht belastingheffing zoveel mogelijk te voorkomen.

4.4

EPR werd echter ruim vier jaar na de overdracht van de aandelen EPR aan [B] geconfronteerd met de in rechtsoverweging 2.13 genoemde aanslag wegens Duitse overdrachtsbelasting.

4.5

EPR stelt dat BTB de overeenkomst van opdracht niet naar behoren heeft uitgevoerd en dat BTB EPR en haar aandeelhouders op de mogelijkheid van die aanslag had moeten wijzen en deze had moeten voorkomen “door op de juiste wijze te adviseren”.

4.6

[X] schakelde [E] vanaf 2006 in náást de reguliere werkzaamheden die voor ['de groep'] door Countus werden gedaan. [E] was, als fiscalist, een vertrouwenspersoon van [X] .

4.7

Omdat ['de groep'] diverse belangen in meerdere EU landen had, was “nader fiscaal advies van een te goeder naam en faam bekend staande deskundige, zoals” [E] een absoluut vereiste, met name in het licht van de emigratie van [X] in 2006 en de beoogde herstructurering met het oog op de bedrijfsoverdracht.

4.8

BTB en met name [E] en [F] waren “als geen ander bekend met de feitelijke situatie in ['de groep'] ”.

4.9

Omdat BTB lid is van het internationale netwerk van Baker Tilly (hetgeen op de website van BTB wordt uitgedragen) gingen ['de groep'] en EPR ervan uit dat zij bij BTB in goede handen zouden zijn.

4.10

EPR stelt dat er weliswaar ter zake van de opdracht geen offerte is uitgebracht en ook geen overeenkomst is getekend, maar dat het duidelijk was dat de opdracht betrof de algehele advisering ter zake bedrijfsopvolging en het opstellen van een advies/stappenplan, mede op basis van het gegeven dat, zoals BTB wist, ['de groep'] ook in het buitenland (Duitsland en Slowakije) actief was en zaken bezat.

4.11

Dat ook BTB de opdracht zo opgevat heeft, blijkt onder andere uit de omschrijving op een factuur van BTB van 15 juni 2009. Daarop staat vermeld: “werkzaamheden boekjaar 2009, fiscale advisering onroerend goed, bedrijfsopvolging en successieplanning.”

4.12

Uit een reeks memoranda, notities en verdere correspondentie in de loop van het in rechtsoverweging 4.2 bedoelde proces van onderzoek en advisering, blijkt, aldus EPR, dat tot de opdracht aan BTB behoorde het zich rekenschap geven van alle fiscale aspecten.

4.13

EPR wijst in dit verband ook op een brief van BTB aan de Belastingdienst van 13 september 2010 (waarin, kort gezegd, wordt uiteen gezet dat de aandelenfusie niet in overwegende mate op ontgaan of uitstellen van belastingen is gericht).

4.14

EPR wijst verder op een door BTB op 29 februari 2012 aan ING gericht memo waarin aan ING wordt bevestigd dat bij het uitvoeren van de herstructurering “geen gelden [zullen] worden onttrokken aan ['de groep'] ”.

4.15

BTB wist, aldus EPR, dat (Duitse groepsmaatschappijen van) [A] onroerende zaken in Duitsland bezaten. Die worden genoemd in de jaarrekeningen van [A] van 2007, 2008 en 2009 welke [D] op 21 oktober 2011 aan [F] heeft gestuurd.

4.16

Het had volgens EPR op de weg van BTB gelegen nader onderzoek te doen naar de eventuele fiscale gevolgen in Duitsland van de verhanging van de aandelen [A] . Zulks behoorde bij een zorgvuldige uitvoering van de opdracht.

4.17

Voor zover een dergelijk nader onderzoek niet zou zijn opgedragen geldt volgens EPR dat BTB daar eigener beweging aandacht aan had moeten besteden, met andere woorden, dat zij een spontane adviesplicht had.

4.18

Bovendien, aldus EPR, heeft BTB met betrekking tot Duitsland in maart 2012 advies ingewonnen bij een eigen Duitse Steuerberater, de heer [H] , werkzaam bij [Z] te Gronau (verder: [H] ). [H] heeft weliswaar contact opgenomen met de eigen Duitse belastingadviseur van ['de groep'] , de heer [J] , eveneens te Gronau, maar volgens EPR lag de verantwoordelijkheid voor het Duitse belastingadvies volledig in handen van BTB.

4.19

EPR stelt primair dat BTB verwijtbaar tekort is geschoten door in het adviestraject waar zij verantwoordelijk voor was geen aandacht te besteden aan de fiscale consequenties van de (overdracht van) het Duits onroerend goed. Sterker nog: volgens EPR is BTB zich totaal niet bewust geweest van het feit dat het verhangen van de aandelen [A] onder EPR fiscale gevolgen zou hebben in Duitsland.

4.20

EPR stelt subsidiair dat BTB, door de gevolgen van de aanwezigheid van het Duits onroerend goed uit het oog te verliezen, jegens haar nalatig is geweest in de zin van artikel 6:162 BW en daarom gehouden is aan EPR de door haar geleden schade te vergoeden.

BTB

BTB stelt -kort gezegd en voor zover ten deze van belang- het volgende.

4.21

In de eerste plaats, aldus BTB, heeft zij geen overeenkomst van opdracht gesloten met EPR. Om die reden komt EPR geen beroep op wanprestatie jegens haar toe. De overeenkomst van opdracht is aangegaan met [X] dan wel de vennootschap waaraan BTB (op verzoek van [X] ) haar declaraties stuurde, [Y] .

4.22

Toen de overeenkomst van opdracht tot stand kwam behoorde EPR zelfs nog niet tot ['de groep'] . Er bestaat dus geen contractuele relatie tussen BTB en EPR. Het feit dat EPR nu de topholding van ['de groep'] is brengt niet met zich mee dat er een contractuele relatie bestaat of heeft bestaan met BTB.

4.23

BTB heeft in een reeks van memoranda, te beginnen met de in rechtsoverweging 2.11 genoemde notitie van 20 november 2007, [X] geadviseerd, en nadien meer concreet in een aantal memoranda, stappenplannen en dergelijke tussen medio 2009 en medio 2012 de mogelijkheden van herstructurering en bedrijfsopvolging onderzocht en nader uitgewerkt.

4.24

De herstructurering van ['de groep'] in de zin van het verhangen van [A] is niet eerder besproken dan in september 2010. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een memo van BTB van 13 september 2010. In dat memo is overigens alleen sprake van activiteiten in Nederland en Slowakije.

4.25

BTB betwist dat aan haar alle (internationale) fiscale kwesties verband houdende met de fusie/overdracht/schenking waren toebedeeld. Dit blijkt ook niet uit enige versie van het stappenplan.

4.26

Zo heeft BTB, stelt zij, bijvoorbeeld steeds een voorbehoud gemaakt ten aanzien van Slowaaks juridisch- en belastingadvies. Hetzelfde geldt voor Oostenrijks fiscaal advies dat nodig was omdat [C] woonachtig was in Oostenrijk.

4.27

BTB stelt aanvankelijk niet te hebben geweten dat ['de groep'] onroerend goed bezat in Duitsland.

4.28

De in rechtsoverweging 4.15 genoemde jaarrekeningen heeft BTB gevraagd en ontvangen alleen omdat die nodig waren voor de bepaling van de intrinsieke waarde van [A] , hetgeen BTB diende te doen in verband met een in verband met de aandelenfusie op te leggen tweede conserverende aanslag. In de betreffende jaarrekeningen is een vermelding van onroerende zaken in Duitsland opgenomen achter in de toelichting op de balans. BTB had geen aanleiding om die toelichting te raadplegen, nu dat niet nodig was voor het doel waarvoor die stukken haar ter beschikking waren gesteld.

4.29

De factuur van 15 juni 2009 genoemd in rechtsoverweging 4.11 maakt weliswaar melding van onroerende zaken, maar dat betrof onroerende zaken in Nederland waarover BTB had geadviseerd in verband met een mogelijke schenking daarvan door [X] . Ook daaruit kan dus niet worden opgemaakt dat BTB toen wetenschap had van onroerende zaken in Duitsland.

4.30

EPR heeft aan BTB tijdens het gehele proces geen enkele mededeling gedaan over onroerende zaken in Duitsland.

4.31

Vóór de advisering over de bedrijfsopvolging heeft BTB uitsluitend op ad hoc basis geadviseerd. Zij was dus van oudsher niet bekend met de volledige internationale structuur en organisatie van ['de groep'] .

4.32

BTB heeft geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van advisering over fiscale gevolgen in Duitsland (wél ten aanzien van Slowakije en Oostenrijk) omdat zij geen reden had te veronderstellen dat er überhaupt fiscale gevolgen in Duitsland zouden zijn.

4.33

BTB stelt met betrekking tot het in rechtsoverweging 4.14 genoemde memo ten behoeve van ING dat haar opmerking daarin dat “…geen gelden worden onttrokken uit ['de groep'] …” geen betrekking heeft op fiscale verplichtingen van ['de groep'] maar op de door ING kennelijk niet gewenste onttrekking van gelden door [X] privé.

4.34

BTB stelt voorts – kort gezegd – dat Duitse fiscaliteit alleen in zoverre aan de orde was dat haar op 19 maart 2012 is medegedeeld dat in een Duitse dochteronderneming sprake was van te verrekenen verliezen. BTB ( [F] ) vroeg over dat deelonderwerp advies aan [H] . [H] ’ advies (inhoudende dat in beginsel de te verrekenen verliezen zouden verdampen) werd daarna door [J] , de eigen adviseur van ['de groep'] , die de groep uiteraard grondig kende, uiteindelijk bevestigd, waarna, onder regie van [D] en [J] (blijkens een actielijst van 18 juni 2012) de kwestie van de Duitse verliesverrekening zou worden geregeld – niet dus onder de verantwoordelijkheid van BTB.

4.35

In juli 2012 informeerde, aldus BTB, [J] telefonisch BTB ( [F] ) dat er ook sprake was van Duits onroerend goed en dat er vanwege de schenking die deel uitmaakte van de herstructurering in Duitsland schenkbelasting verschuldigd zou zijn.

4.36

Volgens BTB blijkt uit de correspondentie die nadien heeft plaatsgevonden dat [J] de mogelijke consequenties met betrekking tot de Duitse schenkbelasting zou inventariseren.

4.37

[J] noch iemand anders van de kant van EPR heeft BTB op dat moment of later gewezen op enig risico van heffing van Duitse overdrachtsbelasting.

4.38

Ook uit het (laatste) stappenplan (d.d. 27 september 2012) blijkt dat niet BTB maar [J] over de Duitse fiscale gevolgen verder zou adviseren.

4.39

Uit de feiten blijkt volgens BTB, dat daarbij verwijst naar de verschillende stappenplannen en actielijsten die in de loop van het project zijn opgemaakt, dat het [X] duidelijk moet zijn geweest dat BTB uitsluitend adviseerde naar Nederlands recht. Zodra een buitenlandse belastingadviseur of notaris werd ingeschakeld, werden steeds aan die adviseurs (en niet aan BTB) taken toebedeeld.

4.40

Nu er sprake was van wat BTB als een “beperkte adviesrelatie” betitelt, kon van BTB ook niet verwacht worden dat zij spontaan adviseerde over zaken, zoals het Duitse recht, waar niet alleen BTB geen kennis van droeg, maar waarvoor ['de groep'] zelf haar adviseur [J] had ingeschakeld.

4.41

BTB stelt ten aanzien van [J] voorts nog dat deze, anders dan EPR beweert, goed op de hoogte moet zijn geweest van de structuur van ['de groep'] , EPR en [A] , en dat dit wel blijkt uit het feit dat hij, [J] , de jaarrekeningen van twee Duitse deelnemingen van [A] , [K] en [L] (verder: [K] en [L] ) betreffende de jaren 2011 en 2012 heeft opgesteld, in verband waarmee volgens BTB vaststaat dat [J] toegang had tot alle informatie. Het lag om die reden op de weg van [J] om BTB te attenderen op de Grunderwerbesteuer.

4.42

Met betrekking tot de schade stelt BTB – kort gezegd – ten eerste dat die er nog niet is omdat er nog een beroepsprocedure aanhangig is, voorts dat, ook als Duitse overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn, de herstructurering alsnog voordelig zal zijn geweest voor [X] , gelet op de gerealiseerde belastingbesparingen, en tenslotte dat EPR onvoldoende stelt om aannemelijk te maken dat de herstructurering effectief geconstrueerd had kunnen worden zonder het risico op overdrachtsbelasting maar mét behoud van de gerealiseerde belastingbesparingen.

5 De beoordeling

5.1

In deze zaak heeft BTB een opdracht aanvaard om te adviseren over een toekomstige structuur van het staal- en beton concern van ['de groep'] en de overgang van zeggenschap en eigendom naar [B]

5.2

De rechtbank kan voorbijgaan aan wat partijen over en weer hebben gesteld ten aanzien van de vraag of wel of niet (ook) een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen tussen BTB en EPR, nu, wat daar van zij, [X] , [A] en ['de groep'] hun vorderingen op BTB aan EPR hebben overgedragen, welke overdracht ook aan BTB is medegedeeld.

5.3

Op grond van artikel 7:401 BW dient een opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. De opdrachtnemer dient bij de uitvoering van zijn opdracht te handelen zoals een bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan. Van een belastingadviseur mag verwacht worden dat hij de zorg in acht neemt van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur (HR 7 april 2006, NJ 2006, 245). Bij zijn oordeel of een opdrachtnemer de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen, houdt de rechter rekening met alle omstandigheden van het geval.

5.4

In de kern gaat het er in deze zaak om of BTB nalatig is geweest in haar advisering op één bepaald onderdeel. Meer in het bijzonder gaat het er om of BTB in het kader van haar advisering had dienen te begrijpen dat de verhanging van de aandelen [A] onder EPR een (fictieve) overdracht van onroerende zaken welke eigendom waren van Duitse GmbH’s waar [A] aandeelhouder van was met zich meebracht, en dus mogelijk in Duitsland fiscaal-rechtelijke consequenties had.

5.5

Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de algemene reikwijdte van de opdracht van BTB.

5.6

Tussen partijen is geen schriftelijke overeenkomst van opdracht gesloten waarin is omschreven wat de opdracht precies behelsde. De reikwijdte van de opdracht moet worden afgeleid uit onder andere de verschillende notities, memoranda, van tijd tot tijd aangepaste stappenplannen en de correspondentie tussen partijen.

5.7

De rechtbank overweegt om te beginnen dat niet aannemelijk is gemaakt dat door [X] bij de aanvang van het traject, of in de loop daarvan, duidelijk tot uiting is gebracht dat, zoals EPR stelt: “alle (internationale) fiscaliteiten verbandhoudende met de fusie/overdracht/schenking volledig aan BTB [waren] opgedragen/toebedeeld.”

5.8

Dat is in elk geval niet zo, naar ook EPR erkent, voor de Slowaakse juridische en fiscale zaken. Die werden door EPR zelf of door haar daartoe ingeschakelde adviseurs behandeld.

5.9

De rechtbank overweegt hieromtrent verder dat het memo van 13 september 2010 waarnaar EPR ter onderbouwing van haar stelling aangehaald in rechtsoverweging 5.7 verwijst, in wezen is beperkt tot Nederlandse fiscaalrechtelijke kwesties, zodat op grond daarvan niet kan worden aangenomen dat de opdracht aan BTB op dat moment “alle (internationale) fiscaliteiten” omvatte.

5.10

De rechtbank zal hierna onderzoeken of BTB van meet af aan of in het vervolg van het adviseringstraject bij de structurering van de transacties en de uitwerking van de bedrijfsopvolging op de hoogte was of had kunnen zijn van de aanwezigheid van onroerende zaken bij Duitse dochterondernemingen van [A] .

5.11

De rechtbank overweegt in dit verband allereerst dat BTB niet de accountant van ['de groep'] was (dat was van oudsher Countus) en dus niet de jaarrekeningen verzorgde. De opdracht van BTB was beperkt tot de fiscale advisering aan [X] .

5.12

Het adviseringstraject heeft geruime tijd in beslag genomen, te weten, na een eerste aanzet in 2007, de periode 2009/2012, en kwam in 2012 in een stadium waarin concrete stappen werden voorbereid en uitgevoerd, uitmondende in de overdracht van 90% van de aandelen EPR op 20 oktober 2012 aan [B]

5.13

In februari/maart 2012 vernam BTB van de zijde van ['de groep'] dat er in een Duitse dochtervennootschap sprake was van te verrekenen verliezen die dreigden te “verdampen” als gevolg van de voorgestelde herstructurering, naar kort daarop bleek uit een advies van de door BTB daartoe ingeschakelde [H] .

5.14

De kwestie van de verdamping van de te verrekenen verliezen werd, zo blijkt bijvoorbeeld uit een stappenplan van 27 september 2012 en een mail van [F] van 31 juli 2012 verder afgedaan door [D] in samenwerking met [J] , de vaste belastingadviseur van ['de groep'] in Duitsland.

5.15

Hetzelfde gold voor een ander Duits fiscaal probleem, te weten door [B] te betalen Duitse schenkbelasting, die, naar [J] op 20 augustus 2012 bevestigde, inderdaad verschuldigd was.

5.16

Uit de inhoud van een rond die tijd opgemaakte actielijst (d.d. 18 juni 2012), als later per 27 september 2012 geactualiseerd (productie 15 CvA) kan worden opgemaakt dat [D] en [J] op zich namen “…de verliesverrekening Duitsland intact [te] houden”.

5.17

De rechtbank overweegt dat [J] , de vaste belastingadviseur van ['de groep'] , heeft gewezen op de kwestie van de te verrekenen verliezen, en dat in verband met de mogelijke aanwezigheid van Duits onroerend goed het risico van schenkbelasting in Duitsland bestond. Hij en [D] namen op zich die zaken in overleg met een notaris te regelen.

5.18

In een mail van 31 juli 2012 aan [D] schrijft [F] , voor zover van belang: “Schenkbelasting in Duitsland […] Wij hebben afgesproken dat [ [J] ] de mogelijk nadelige effecten inventariseert en ons […] hierover uitsluitsel geeft.”

5.19

[J] heeft BTB toen niet gewezen op een risico van overdrachtsbelasting.

5.20

Gelet op zijn rol bij ['de groep'] moet [J] geacht worden goed op de hoogte te zijn van de organisatie van ['de groep'] in Duitsland. Dat is in elk geval hoogst aannemelijk gelet op het feit dat hij als accountant de jaarrekeningen van [K] en [L] opstelde.

5.21

De rechtbank overweegt dat uit de hiervoor genoemde feitelijke omstandigheden blijkt dat in de hier aan de orde zijnde afrondende fase van de herstructurering feitelijk niet BTB maar ['de groep'] de fiscaalrechtelijke Duitse kwesties aan zich trok, althans, in overleg, toebedeeld kreeg, en die ook feitelijk zelf afhandelde. Gelet daarop had het op de weg van [J] gelegen – meer dan op de weg van BTB – om zich bewust te zijn van mogelijke (ook Duitse) overdrachtsbelasting risico’s. Dit past bij de feitelijk ontstane taakverdeling tussen partijen en kan ook gerekend worden tot de competentie van [J] als voornaamste en direct betrokken belastingadviseur van ['de groep'] in Duitsland.

5.22

EPR beroept zich ook op de omschrijving op de factuur van BTB van 15 juni 2009 (zie rechtsoverweging 4.11). De rechtbank acht dit onvoldoende om aan te nemen dat BTB reeds toen wist van het bestaan in de groep van Duits onroerend goed. BTB heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het toen ging om een mogelijke schenking door [X] van onroerende zaken in Nederland. Daar komt bij dat, in die fase, de (uitwerking van) de verhanging van EPR nog niet aan de orde was. BTB ontving pas op 25 oktober 2011 de geconsolideerde jaarrekening van [A] . In de toelichting daarop wordt gewag gemaakt van het bestaan van onroerend goed in Duitsland op naam van Duitse dochtervennootschappen van [A] . BTB kon dus vanaf dat moment weten dat er sprake was van onroerend goed in Duitsland, zij het dat zij de jaarrekeningen voor een ander doel, namelijk de bepaling van de intrinsieke waarde van [A] , nodig had

5.23

EPR verwijst voorts naar het memo van BTB aan ING genoemd in rechtsoverweging 4.14. De rechtbank overweegt dat, anders dan EPR stelt, daaruit niet valt op te maken dat BTB beoogde in dat memo te stellen dat er geen sprake zou zijn van fiscale verplichtingen van ['de groep'] , laat staan in het bijzonder in Duitsland.

5.24

Hiervoor (rechtsoverweging 5.9) is geoordeeld dat niet aannemelijk is gemaakt dat de reikwijdte van de opdracht aan BTB “alle (internationale) fiscaliteiten” omvatte. Ten aanzien van de Duitse fiscale kwesties overweegt de rechtbank dat BTB weliswaar, zij het in een laat stadium, op de hoogte was van het bestaan van onroerende zaken bij Duitse dochterondernemingen van [A] , maar dat de Duitse fiscale kwesties die zich toen voordeden (in verband met verrekening Duitse verliezen en schenkbelasting) in de onderlinge taakverdeling primair werden afgedaan door ['de groep'] , althans [J] , als adviseur van ['de groep'] .

5.25

De rechtbank overweegt dat gelet op deze omstandigheden van BTB in redelijkheid niet verwacht kon worden om, naast of in aanvulling op de advisering door [J] , nog spontaan onderzoek te doen naar fiscale heffingen in Duitsland. De rechtbank overweegt dat mitsdien niet geoordeeld kan worden dat BTB in deze heeft gehandeld in strijd met de zorgplicht als bedoeld in artikel 7:401 BW.

5.26

De vordering van EPR gebaseerd op toerekenbare tekortkoming wegens schending van de zorgplicht zal derhalve worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering voor zover die is gebaseerd op onrechtmatig handelen door BTB.

5.27

De rechtbank zal de vorderingen van EPR afwijzen en EPR, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding als gevorderd.

6 De beslissing

de rechtbank:

I wijst de vorderingen van EPR af;

II veroordeelt EPR in de kosten van de procedure aan de zijde van BTB, tot op heden begroot op € 3.894,- (griffierecht) en € 5.160,- voor de kosten van de advocaten van BTB (2 punten, tarief VII), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening;

III verklaart de kostenveroordeling onder II hierboven uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. J.M. van den Wall Bake, W.K.F. Hangelbroek en A.N. Kok en is op 11 april 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.