Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBOVE:2017:4337

Instantie
Rechtbank Overijssel
Datum uitspraak
15-11-2017
Datum publicatie
23-11-2017
Zaaknummer
C/08/209343 / KG ZA 17-352
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Samenvatting: Kort geding. Geen opheffing van conservatoire (derden)beslagen. Bestuurdersaansprakelijkheid. Hoewel thans niet onomstotelijk vastgesteld kan worden dat eiser c.s. persoonlijk een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt, bestaan er naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aanknopingspunten die maken dat die conclusie, afhankelijk van de precieze feiten en omstandigheden die verder in een bodemprocedure duidelijk moeten worden, niet denkbeeldig is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Garlo’s Pies voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan niet onaannemelijk is dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat eiser c.s. wisten of redelijkerwijze hadden behoren te begrijpen dat Unifreezing haar verplichtingen jegens Garlo’s Pies niet zou nakomen en dat Unifreezing geen verhaal zou kunnen bieden. Ook een belangenafweging leidt er niet toe dat de beslagen moeten worden opgeheven.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2017/6210
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/209343 / KG ZA 17-352 (ib)

Vonnis in kort geding van 15 november 2017

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] B.V.,

gevestigd te [woonplaats] ,

2. [B],

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaten mr. B. Martens en mr. B. Steeghs te Amsterdam,

tegen

de rechtspersoon naar buitenlands recht

GARLO'S PIES PTY LTD,

gevestigd te New South Wales (Australië),

gedaagde,

advocaat mr. A.P. van Oosten te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [A] , [B] , [A] c.s. en Garlo’s Pies genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding d.d. 26 oktober 2017 met producties 1 tot en met 8,

  • -

    de door [A] c.s. overgelegde (aanvullende) producties 9 tot en met 12,

  • -

    de door Garlo’s Pies bij 4 aktes houdende overlegging (aanvullende) producties 1 tot en met 17,

  • -

    het e-mailbericht van de zijde van Garlo’s Pies d.d. 1 november 2017,

  • -

    de mondelinge behandeling d.d. 1 november 2017,

  • -

    de pleitnota’s van partijen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

[A] en [B] zijn direct respectievelijk indirect bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Unifreezing (hierna: Unifreezing).

2.2.

Unifreezing is gespecialiseerd in het ontwerpen en produceren van zogenaamde spiraalkoelers en -vriezers.

2.3.

Garlo’s Pies is een producent van diverse levensmiddelen bestemd voor de consumentenmarkt en is in het bijzonder gespecialiseerd in de productie van zogenaamde meatpies (vleespasteien, quiches).

2.4.

Op 21 juni 2016 hebben Garlo’s Pies en Unifreezing een overeenkomst (een order confirmation) gesloten, ter zake het ontwerpen, produceren en installeren van een professionele koel- en vriesinstallatie (hierna: de spiral freezer) voor een totale opdrachtsom van € 397.464,-- (hierna: de overeenkomst). In dat kader zijn Garlo’s Pies en Unifreezing
- onder meer en voor zover van belang - overeengekomen dat de spiral freezer in week 37 van het jaar 2016 (de week van 12 september 2016) klaar zou zijn voor gebruik.

2.5.

Na verkrijging van het door de voorzieningenrechter van deze rechtbank op

24 oktober 2017 en 30 oktober 2017 verleende verlof heeft Garlo’s Pies (repeterende) conservatoire (derden)beslagen gelegd ten laste van Unifreezing, [A] en [B] onder Rabobank, ABN AMRO Bank, ING Bank en Lanzinger B.V. en daarnaast ten laste van Unifreezing onder [A] , ten laste van [A] onder Unifreezing en ten laste van [B] onder [A] en Unifreezing. De beslagen strekken tot verzekering van verhaal van een op
€ 986.000,- begrote vordering ter zake schadevergoeding als gevolg van wanprestatie c.q. onrechtmatige daad van Unifreezing en [A] c.s..

2.6.

[A] c.s. hebben zich na de gelegde conservatoire (derden)beslagen genoodzaakt gezien om onderhavig kort geding in te leiden.

3 Het geschil

3.1.

[A] c.s. vorderen - kort weergegeven - opheffing van alle ten laste van
c.s. gelegde conservatoire (derden)beslagen, alsmede Garlo’s Pies te verbieden nieuwe (derden)beslagen ten laste van [A] c.s. te (doen) leggen, althans om beslagrekesten in te dienen zonder daarbij dit vonnis over te leggen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Garlo’s Pies in de (na)kosten van dit geding en de wettelijke rente daarover.

3.2.

Garlo’s Pies voert gemotiveerd verweer.

4 De standpunten van de partijen

4.1.

Garlo’s Pies heeft aan haar beslagrekest(en) - samengevat weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd. Unifreezing komt haar verplichtingen uit de overeenkomst niet na, nu Garlo’s Pies, ondanks diverse sommaties en toezeggingen, de spiral freezer nog steeds niet in gebruik heeft kunnen nemen, ondanks dat is overeengekomen dat deze (omstreeks) medio september 2016 gereed zou zijn. [A] c.s. treffen als (indirect) bestuurder van Unifreezing persoonlijk een ernstig verwijt, omdat zij wisten, althans behoorden te weten dat Unifreezing niet in staat zou zijn de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst na te komen. Het was direct al duidelijk dat de contractueel overeengekomen opleveringstermijn van drie maanden nooit zou worden gehaald. Daarnaast heeft [B] persoonlijk de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst gefrustreerd door evidente leugens te (laten) verkondigen. Ter illustratie wordt, onder verwijzing naar het e-mailbericht van [C] , Office Manager van Unifreezing (hierna: [C] ), van 16 mei 2017 en het e-mailbericht van de heer [D] , directeur/ eigenaar van Garlo’s Pies (hierna: [D] ) van 16 mei 2017, gewezen op de mededelingen namens [B] dat het essentiële onderdeel, de electrical control panel, niet tijdig geleverd zou kunnen worden omdat die door een ongeluk volledig verloren zou zijn gegaan, waarop Garlo’s Pies direct heeft gereageerd dat dit complete onzin was, omdat zij via een ander kanaal inmiddels had vernomen dat dit onderdeel eenvoudigweg nog (lang) niet gereed was. De niet beschikbaarheid van dit essentiële onderdeel lijkt alles te maken met het feit dat Unifreezing dan wel [B] haar leveranciers onbetaald laat. In dat kader wordt ook gewezen op een mailbericht van 14 maart 2017 van de heer [E] waaruit blijkt dat er geen financiële middelen meer zijn om het project af te ronden. Om de schade zo veel mogelijk te beperken heeft Garlo’s Pies bij brief van 15 maart 2017 voorgesteld dat zij bepaalde onderdelen bij derden zou bestellen, mits de spiral freezer dan vervolgens daadwerkelijk uiterlijk in april 2017 zou worden afgebouwd en opgeleverd. Bovendien volgt uit recent onderzoek naar de verhaalsmogelijkheden en diverse gesprekken met crediteuren en ex-medewerkers dat [B] persoonlijk opdracht heeft gegeven om, in ieder geval de eerste deelbetaling van Garlo’s Pies van 40% van de totale opdrachtsom, zijnde een bedrag van € 124.500,-- (lees: € 125.400,--), na ontvangst daarvan direct door te sluizen naar zijn holding.

4.2.

[A] stellen allereerst dat Garlo’s Pies in strijd heeft gehandeld met
artikel 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) door in haar beslagrekest(en) (doelbewust) onjuiste, althans onvolledige, stellingen in te nemen met het kennelijke doel de voorzieningenrechter te misleiden bij de ex parte beslissing om verlof te verlenen.

4.3.

[A] c.s. betwisten daarnaast - samengevat weergegeven - dat zij hun taak als bestuurder van Unifreezing onzorgvuldig of onbehoorlijk hebben vervuld. Het enige verwijt dat hen gemaakt zou kunnen worden is dat zij te naïef zijn geweest in het vertrouwen dat zij in [E] hebben gesteld. Dat levert echter geen (persoonlijk) ernstig verwijt jegens
Garlo’s Pies op. De feitelijke uitvoering van de overeenkomst en de levering en realisatie van de spiral freezer lag in handen van [E] , een ZZP-er die voor meerdere projecten door Unifreezing werd ingeschakeld. [B] is op geen enkel moment betrokken geweest bij de realisatie van de spiral freezer en/of afspraken dan wel toezeggingen die [E] kennelijk tijdens de installatie (of reeds voor juni 2016) heeft gedaan. [A] c.s. konden en behoorden niet te vermoeden welke (rechts)handelingen [E] als ZZP-er beweerdelijk namens Unifreezing had verricht. Het is hen gebleken dat andere partijen waarvoor [E] als ZZP-er optrad soortgelijke gelijke ervaringen met hem hebben. Ter onderbouwing wordt een verklaring van de heer [F] van [F] Metaal overgelegd.

4.4.

[A] c.s. stellen verder dat Garlo’s Pies pas in maart 2017 contact opnam met [B] . Op dat moment was de relatie tussen Unifreezing en [E] al ernstig bekoeld. Er kwamen steeds meer klachten en problemen aan het licht ten aanzien van projecten die [E] had aangestuurd. Het oplossen daarvan kostte veel geld en dat legde druk op de liquiditeit van Unifreezing. [B] is op zoek gegaan naar potentiële investeerders en in dat kader is er ook namens de potentiële investeerder contact geweest met Garlo’s Pies om te bezien of er een minnelijke regeling mogelijk was. De potentiële investeerder is uiteindelijk afgehaakt.

4.5.

[B] betwist dat hij de aanbetaling van € 125.400,-- direct zou hebben doorgesluisd naar zijn holding en verwijst in dit kader naar de door hem overgelegde bankafschriften (productie 9 van [A] c.s.). De aanbetaling is gebruikt voor betalingen van leveranciers van onderdelen ten behoeve van Garlo’s Pies. [B] stelt ook dat hij nimmer afspraken met Garlo’s Pies heeft gemaakt over betalingen aan (toe)leveranciers. Garlo’s Pies heeft kennelijk in oktober en november 2016 - beweerdelijk in overleg met [E] - in totaal een bedrag van € 86.000,-- betaald aan (toe)leveranciers. Garlo’s Pies wil de door haar aan derden betaalde bedragen verrekenen met het bedrag van ruim € 68.000,-- dat zij nog aan Unifreezing is verschuldigd. [B] kan hier niet mee instemmen.

4.6.

In het kader van de onderhavige procedure heeft Garlo’s Pies haar vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid tijdens de mondelinge behandeling (nader) toegelicht en voorafgaand aan deze mondelinge behandeling (nadere) stukken in het geding gebracht. Naast een uitgebreide aanvullende verklaring van [D] d.d. 29 oktober 2017, waarin door hem de (chronologische) gang van zaken wordt beschreven, zijn - onder meer - een e-mailbericht van [B] d.d. 17 juni 2016, een schriftelijke (getuigen)verklaring van [E] d.d. 28 oktober 2017, een schriftelijke (getuigen)verklaring van de heer [G] (hierna: [G] ) d.d. 28 oktober 2017 en een brief van mr. [J] , advocaat van een Poolse onderaannemer van Unifreezing d.d. 30 oktober 2017 (hierna: [J] ), overgelegd.

4.7.

In het e-mailbericht van 17 juni 2016 deelt [B] [D] mee dat de spiral freezer voor 99% gereed is. Daarmee wordt volgens Garlo’s Pies de indruk gewekt dat de spiral freezer nagenoeg gereed was, hetgeen als zodanig ook is opgenomen in de enkele dagen nadien gesloten overeenkomst, nu daarin is overeengekomen dat de spiral freezer medio september 2016 in gebruik zou worden gesteld bij Garlo’s Pies.

4.8.

Vertrouwend op de toegezonden foto’s en de verklaring van [B] heeft
Garlo’s Pies wederom een aanzienlijke betaling verricht, terwijl naar nu blijkt deze foto’s betrekking hadden op een ander project. Garlo’s Pies stelt dat naar nu blijkt de spiral freezer nog lang niet gereed was. Ter onderbouwing wordt verwezen naar de verklaringen van [E] en [G] .

4.9.

[E] verklaart in zijn schriftelijke verklaring d.d. 28 oktober 2016 - zakelijk en verkort weergegeven - dat hij na de eerste (aan)betaling van Garlo’s Pies van (ongeveer)
€ 125.000,-- heeft gevraagd om direct aan de gang te gaan om de bestelde spiral freezer te laten fabriceren en daartoe opdrachten te geven aan leveranciers en in dat kader betalingen te verrichten, maar dat hem zowel door [B] als [C] werd meegedeeld dat dit niet kon en dat het geld niet meer op de rekening van Unifreezing aanwezig was, maar diezelfde dag nog was doorgeboekt naar één van de holdings van [B] en dat het geld daarom vanaf het begin af aan niet voor het project beschikbaar was. Ook verklaart [E] dat vervolgens het ene gaat met het andere gat gedicht moest worden, dat dit een belangrijke reden was waarom het project continu vertraging opliep, dat vanaf het begin al duidelijk was dat de afgesproken opleveringdatum nooit zou worden gehaald, dat [B] willens en wetens materialen bestelde waarvan hij op voorhand wist dat deze niet betaald konden worden omdat het geld stelselmatig werd afgeroomd naar diverse vennootschappen van [B] . Verder verklaart [E] in de verklaring dat hij van [B] telkens excuses moest bedenken waarom het langer duurde, dat hij van [B] de instructie kreeg om foto’s van bepaalde onderdelen naar [D] te versturen waarvan achteraf bleek dat deze niets met het project van Garlo’s Pies te maken hadden en dat hij toen hij erachter kwam dat deze foto’s waren bedoeld om wederom een betaling van Garlo’s Pies te incasseren contact heeft opgenomen met Garlo’s Pies.

4.10.

De schriftelijke verklaring van [G] d.d. 28 oktober 2017 heeft een soortgelijke strekking.

4.11.

Garlo’s Pies stelt dat zij, ondanks de aanzienlijke aanbetaling(en) er vervolgens achter kwam dat slechts een beperkt deel van de benodigde onderdelen pas eind
september 2016 in de haven van Sydney waren gearriveerd. Op 27 september 2016 ontving zij een mail van HTTC, vervoerder van de onderdelen waarin haar - onder meer - het volgende werd meegedeeld:“Unfortunately Unifreezing did not pay us up so now we cannot send original BL to you. Problem is that after some free time, te carrier Hapaq Lloyd will charge you for all detention and storage costs.”

4.12.

Garlo’s Pies stelt dat zij, om de schade zo veel mogelijk te beperken, die kosten heeft betaald waarna de onderdelen op 5 oktober 2016 op de productiesite van Garlo’s Pies arriveerden, om vervolgens nog bijna 1,5 maand te wachten voordat [G] zonder enige back-up of gereedschappen arriveert. Half december 2016 vertrekt [G] noodgedwongen, na de constatering dat het geen enkele zin had om verder te werken omdat de onderdelen verre van compleet waren.

4.13.

Garlo’s Pies stelt dat uit het tot op heden verzamelde bewijs een duidelijk beeld volgt van de modus operandi van [B] . In dat kader acht Garlo’s Pies ook van belang dat Unifreezing met uitzondering van [C] , geen eigen personeel heeft. De door Unifreezing ingeschakelde ZZP-ers moeten opdrachten binnenhalen, projecten begeleiden en klanten tevreden houden, terwijl de bij Unifreezing binnenkomende gelden niet op een normale manier voor de uitvoering van de opdracht worden aangewend en toegezegde betalingen (aan leveranciers) uitblijven. Uit de overgelegde brief van [J] blijkt ook dat [B] stelselmatig ver onder de kostprijs offreert voor opdrachten. Dit om zijn orderportefeuille zo groot mogelijk te laten zijn in het kader van zijn wens om het bedrijf te verkopen. Door op deze wijze te handelen staat op voorhand vast dat verplichtingen niet kunnen worden nagekomen, aldus Garlo’s Pies.

4.14.

Garlo’s Pies wijst in dit verband ook op - de reeds bij haar beslagrekest - overgelegde mail van [E] van 14 maart 2017, waarin wordt meegedeeld dat er geen fondsen meer zijn voor het project, en haar reactie daarop bij brief van 15 maart 2017.

4.15.

Garlo’s Pies betwist de stelling van [A] c.s. dat Unifreezing een opschortingsrecht zou toekomen. Garlo’s Pies stelt zich op het standpunt dat zij - mede door noodzakelijke betalingen aan derden, omdat Unifreezing die niet betaalde - reeds meer dan de overeengekomen opdrachtsom heeft voldaan. Bij e-mailbericht van 9 augustus 2017 heeft Garlo’s Pies gereageerd op de mail van [B] van diezelfde dag, waarin wordt meegedeeld dat Unifreezing niet aan haar verdere verplichtingen hoeft te voldoen, omdat Garlo’s Pies nog een bedrag van € 146.000,-- aan Unifreezing zou moeten betalen, en nadrukkelijk gewezen op de (eerste) betaling van € 125.400,--. Een betaling waarvan Unifreezing destijds ook per e-mail van 16 juni 2016 (Exhibit 4 bij productie 1 van
Garlo’s Pies) heeft verklaard dat deze zag op de met Unifreezing gesloten overeenkomst. Op deze e-mail van Garlo’s Pies wordt vervolgens in het geheel niet meer gereageerd.

4.16.

Op grond van het voorgaande concludeert Garlo’s Pies dat [A] c.s. ten tijde van de overeenkomst wisten dan wel behoorden te weten dat Unifreezing de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet kon, maar ook niet zou, nakomen en dat Unifreezing geen verhaal zou bieden voor de door Garlo’s Pies als gevolg daarvan te lijden schade. [A] c.s. hebben daarmee onrechtmatig jegens Garlo’s Pies gehandeld en zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de door Garlo’s Pies als gevolg daarvan geleden schade.

5 De beoordeling

5.1.

In dit kort geding ligt ter beoordeling voor de vraag of de door Garlo’s Pies gelegde conservatoire (derden)beslagen ten laste van [A] c.s. dienen te worden opgeheven.

5.2.

De voorzieningenrechter stelt daarbij allereerst vast dat uit de aard van de beslaglegging en de omstandigheden die door [A] c.s. zijn gesteld een voldoende spoedeisend belang bij die vordering voortvloeit. Over de vraag of de gelegde (derden)beslagen moeten worden opgeheven wordt als volgt overwogen.

5.3.

Ingevolge het bepaalde in artikel 705 Rv kan de voorzieningenrechter die verlof tot het leggen van conservatoir beslag heeft gegeven, rechtdoende in kort geding, het beslag op vordering van elke belanghebbende opheffen. De opheffing wordt onder meer uitgesproken bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. Het ligt in de eerste plaats op de weg van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of het beslag onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd, met afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. Daarbij staat voorop dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.

5.4.

De voorzieningenrechter onderschrijft de door [A] c.s. ingenomen stelling dat Garlo’s Pies in strijd heeft gehandeld met artikel 21 Rv niet. Door in haar - overigens uitgebreid gemotiveerde en met bescheiden onderbouwde - beslagrekest(en) de naam en betrokkenheid van [E] niet expliciet te vermelden en evenmin te vermelden dat zij in eerste instantie een overeenkomst had gesloten met Dutch Freezer Company Australia, (hierna: DFC), de onderneming van [E] , heeft Garlo’s Pies de voorzieningenrechter niet onjuist of onvolledig geïnformeerd. Deze informatie was niet relevant voor de beslissing om (al dan niet) verlof te verlenen tot het leggen van beslag, omdat de kern van het geschil is gelegen in het - door Garlo’s Pies gestelde - niet nakomen van de verplichtingen voortvloeiende uit de eerdergenoemde overeenkomst van 21 juni 2016, waarvoor Garlo’s Pies naast Unifreezing ook de (direct) bestuurders [A] c.s. (hoofdelijk) aansprakelijk houdt. Het is derhalve niet aannemelijk geworden dat het verlof niet of tot een wezenlijk lager bedrag zou zijn verleend indien deze informatie wel zou zijn vermeld.

5.5.

De voorzieningenrechter constateert dat partijen met betrekking tot het geschil dat aan de onderhavige (derden)beslagen ten grondslag ligt van mening verschillen, maar stelt tevens vast dat [A] c.s. erkennen, althans niet (voldoende) weerspreken dat wat betreft de uitvoering van de overeenkomst steken zijn laten vallen. [A] c.s. bestrijden dan ook niet dat niet ten onrechte beslag is gelegd ten laste van Unifreezing. Zij bestrijden echter dat zij als (indirect) bestuurder (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de door Garlo’s Pies gestelde schade, omdat zij als (middellijk) bestuurders niet aansprakelijk zijn voor de schulden van Unifreezing en er ook overigens niet is voldaan aan de vereisten voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid.

5.6.

Voor de beoordeling van de vraag of [A] c.s. als (middellijk) bestuurders van Unifreezing persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de door Garlo’s Pies gestelde geleden en nog te lijden schade, geldt de volgende maatstaf.

5.7.

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. (vgl. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21). De lat om een dergelijke aansprakelijkheid aan te nemen ligt echter hoog. De ratio voor deze hoge drempel is te voorkomen dat bestuurders onwenselijk defensief worden in hun handelen.

5.8.

Een bestuurder van een vennootschap treft onder meer persoonlijk een ernstig verwijt, en is uit dien hoofde aansprakelijk te houden, indien hij bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie is gerechtvaardigd dat hem ter zake van deze benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de ‘Beklamel-norm’, vgl. o.a. Hoge Raad 5 september 2014 ECLI:NL:HR:2014:2627, ECLI:NL:PHR:2014:377).

5.9.

De voorzieningenrechter stelt verder voorop dat (mede) gelet op het bepaalde in artikel 2:11 Burgerlijk Wetboek (BW) op de grondslag van artikel 6:162 BW ook een middellijk bestuurder van een vennootschap kan worden aangesproken
(vgl. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275).

5.10.

Hoewel thans niet onomstotelijk vastgesteld kan worden dat [A] c.s. persoonlijk een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt, bestaan er naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aanknopingspunten die maken dat die conclusie, afhankelijk van de precieze feiten en omstandigheden die verder in een bodemprocedure duidelijk moeten worden, niet denkbeeldig is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Garlo’s Pies voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan niet onaannemelijk is dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [A] c.s. wisten of redelijkerwijze hadden behoren te begrijpen dat Unifreezing haar verplichtingen jegens Garlo’s Pies niet zou nakomen en dat Unifreezing geen verhaal zou kunnen bieden.

5.11.

In dit kader acht de voorzieningenrechter van belang dat er inmiddels ruim één jaar is versteken na de overeengekomen opleveringstermijn van medio september 2016, welke termijn drie maanden lag na het moment van het sluiten van de overeenkomst, terwijl Garlo’s Pies nog steeds niet de beschikking heeft over een - voor haar bedrijfsvoering noodzakelijke - afgebouwde, goed functionerende en in werking gestelde spiral freezer. Dit rechtvaardigt, voorshands oordelend, de conclusie dat de in het mailbericht van 17 juni 2016 gedane mededeling van [B] dat de spiral freezer voor 99% gereed is, een loze belofte is gebleken en dat de opleveringstermijn van drie maanden volstrekt onhaalbaar is gebleken.

5.12.

Tevens stelt de voorzieningenrechter vast dat [A] c.s. niet (voldoende) hebben weersproken dat Unifreezing, met uitzondering van [C] , geen eigen personeel in dienst heeft en dat Unifreezing kennelijk uitsluitend gebruik maakt van steeds wisselende ZZP-ers. Dat Unifreezing (in grote mate) afhankelijk was van ZZP-ers blijkt ook uit de door
[A] c.s. ingenomen stelling dat de feitelijke uitvoering van de overeenkomst in handen lag van [E] .

5.13.

Uit de door [A] c.s. ingenomen stellingen begrijpt de voorzieningenrechter dat zij betogen dat de problemen ter zake de uitvoering van de overeenkomst hun oorzaak vinden in de handelwijze van [E] en dat hen daarom geen persoonlijk ernstig verwijt te maken valt. De handelwijze van [E] bij projecten van Unifreezing, waaronder het project van Garlo’s Pies, zal in een (eventuele) bodemprocedure moeten worden vastgesteld, nu onderhavige procedure zich niet leent voor nader onderzoek, mogelijk met bewijslevering. Gezien het onder 5.3. omschreven toetsingskader, kan in de onderhavige procedure niet voorbij worden gegaan aan de door Garlo’s Pies ter ondersteuning van haar vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid overgelegde verklaring van [E] .

5.14.

De voorzieningenrechter stelt verder vast dat de verklaring van [E] niet op zichzelf staat, maar dat de overgelegde schriftelijke (verklaring) van [G] een (soort)gelijke strekking heeft.

5.15.

Verder is er voor de stelling van [A] c.s. dat [B] voor maart 2017 niet betrokken was bij de realisatie van de spiral freezer en de daarbij gemaakte afspraken vooralsnog geen steun te vinden in de stukken. De voorzieningenrechter wijst in dat kader onder meer op [B] e-mailbericht van 17 juni 2016 en zijn brief van 21 juni 2016 bij de overeenkomst. Dat hij zich bij de overeengekomen afspraken (mogelijkerwijs) louter heeft verlaten op informatie van [E] , zoals wordt gesteld, komt wat hier ook van zij, voor zijn rekening en risico. Bovendien kan niet onvermeld blijven dat niet is gebleken dat [B] zich op enigerlei wijze verantwoordelijk heeft gevoeld voor een goede afwikkeling van het project van Garlo’s Pies. Zo is niet gebleken dat [B] persoonlijk bij Garlo’s Pies heeft geverifieerd of het project goed verliep. Integendeel, uit de overgelegde stukken komt veeleer het beeld naar voren dat het - ook na maart 2017 - geregeld geruime tijd stil is gebleven aan de kant van [B] en dat er niet de geringste inspanning is verricht om het project tot een goed einde te brengen.

5.16.

Voorts acht de voorzieningenrechter van belang dat Garlo’s Pies (voldoende) heeft aangetoond dat zij op 29 maart 2016, derhalve reeds voor de overeenkomst, een bedrag van 125.400,-- heeft betaald aan Unifreezing. Dit is ook bevestigd door Unifreezing in het
e-mailbericht van 16 juni 2016 en het daarbij behorende overzicht, zodat het opmerkelijk kan worden geacht dat Unifreezing op een later moment zich alsnog op het standpunt stelt dat Garlo’s Pies dit bedrag nog aan haar verschuldigd is. Evenzeer staat als onvoldoende betwist vast dat Garlo’s Pies op 23 juni 2016 een betaling van € 113.078,40, op 20 juli 2016 een betaling van 79.492,80 en op 4 oktober 2016 een betaling van € 11.467,40, derhalve, tezamen met het bedrag van € 125.400,--, in totaal een betaling van € 329.438,60, aan Unifreezing heeft verricht, terwijl op dat moment de verscheping van (de onderdelen van) de spiral freezer nog niet eens op een goede wijze was afgerond.

5.17.

Voor zover [A] c.s. met de door haar overgelegde bankafschriften over de periode maart/april 2016 (productie 9 [A] c.s.) hebben willen aantonen dat met de eerste (aan)betaling van € 125.400,-- (toe)leveranciers ter zake het project van Garlo’s Pies zijn betaald, zijn zij daar naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in geslaagd nu, zonder nadere toelichting en onderbouwing met nadere stukken, uit de betalingsgegevens niet is af te leiden dat deze betalingen betrekking hebben op de spiral freezer van
Garlo’s Pies.

5.18.

Het beroep op het opschortingsrecht van Unifreezing jegens Garlo’s Pies faalt. Nog daargelaten dat [A] c.s., gelet op de overeengekomen betalingscondities en de huidige staat van spiral freezer, niet aannemelijk hebben gemaakt dat Garlo’s Pies in verzuim is met haar betalingsverplichtingen jegens Unifreezing, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het er voor moet worden gehouden dat Garlo’s Pies, gelet op de eerdergenoemde
e-mailberichten van 27 september 2016, 14 en 15 maart 2017 en 9 augustus 2017, een beroep op verrekening toekomt omdat, zij - om de schade te beperken - zelf onderdelen heeft besteld bij en betaald aan (toe)leveranciers en (in ieder geval deels) bevrijdend heeft betaald aan derden. In dit kader wordt benadrukt dat [B] in het in zijn mailbericht van 9 augustus 2017 opgenomen overzicht ook rekening houdt met de betalingen van
Garlo’s Pies aan HTCC en Askin Performance Panels in die zin dat deze in mindering zijn gebracht op de overeengekomen opdrachtsom.

5.19.

Gelet op het vorenoverwogene kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gezegd worden dat de conservatoire (derden)beslagen ten laste van [A] c.s. zijn gestoeld op een vordering waarvan summierlijk blijkt dat die ondeugdelijk is.

5.20.

De stelling van [A] c.s. dat de conservatoire (derden)beslagen onnodig zijn gelegd gaat niet op, nu niet is gebleken dat [A] c.s. op andere wijze voldoende verhaal bieden voor de voorshands niet (summierlijk) ondeugdelijk geachte vordering van
Garlo’s Pies.

5.21.

Ook een belangenafweging leidt er niet toe dat de beslagen moeten worden opgeheven. Garlo’s Pies heeft belang bij handhaving van de gelegde conservatoire (derden)beslagen ten laste van [A] c.s. om te waarborgen dat verhaal van haar vordering na de uitkomst van de bodemprocedure mogelijk zal zijn. Bovendien hebben [A] c.s. nagelaten te onderbouwen en specificeren in welke mate zij in hun belangen worden geschaad, zodat kan niet worden geconcludeerd dat dit op onevenredige wijze geschiedt, en dat hun belang bij opheffing van de beslagen derhalve dient te prevaleren.

5.22.

Het bovenstaande betekent dat de vorderingen van [A] c.s. zullen worden afgewezen.

5.23.

[A] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

6 De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.

wijst de vorderingen van [A] c.s. af,

6.2.

veroordeelt [A] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Garlo’s Pies tot op heden begroot op 618,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris van de advocaat,

6.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2017.1

1 type: coll: