Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBOVE:2016:4211

Instantie
Rechtbank Overijssel
Datum uitspraak
23-03-2016
Datum publicatie
02-11-2016
Zaaknummer
C/08/173950 / HA ZA 15-362
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Beroep op oneigenlijke dwaling bij borgtochtovereenkomst gehonoreerd. Ontbreken gerechtvaardigd vertrouwen bij eiser dat sprake was van wilsovereenstemming.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2016/3171
RI 2017/18
INS-Updates.nl 2016-0384
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/173950 / HA ZA 15-362

Vonnis van 23 maart 2016

in de zaak van

de naamloze vennootschap

F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,

eiseres,

advocaat mr. A.C.A. Klerks-Valks te Best,

tegen

1 [gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

2. [gedaagde 2],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagden,

advocaat mr. H.J.F. Dullemond te Zwolle.

Partijen zullen hierna Van Lanschot en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden genoemd.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding

  • -

    de conclusie van antwoord

  • -

    de conclusie van repliek tevens houdende akte van eiswijziging

  • -

    de conclusie van dupliek

  • -

    de antwoordakte houdende uitlating producties.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn, samen met Rheezerveen Holding B.V., door middel van hun persoonlijke beheersvennootschappen, aandeelhouders van [A] B.V., die op haar beurt (mede-)aandeelhouder is van [B] B.V., [C] B.V., [D] B.V. en [E] B.V.

Naast [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (die samen een minderheidsbelang hadden van 39%) was ook Vastgoed Zwolle B.V. aandeelhouder van [B] B.V. (hierna te noemen: het bouwbedrijf). Bestuurder van Vastgoed Zwolle was de heer [F] .

2.2.

Tussen het bouwbedrijf, [A] B.V., [D] BV, [C] B.V. en [E] B.V. (hierna samen aan te duiden als: het bouwbedrijf c.s.) enerzijds en Van Lanschot anderzijds bestond in ieder geval sinds 2005 een kredietrelatie.

2.3.

Het bouwbedrijf was lid van Woningborg N.V. (hierna: Woningborg), dat kopers van bouwprojecten de garantie biedt van afbouw of herstel in geval een bouwbedrijf niet kan nakomen.

In mei 2012 heeft Woningborg als voorwaarde voor het mogen blijven bouwen onder de certificering van Woningborg een bankgarantie verlangd van € 300.000,00. De bankgarantie diende uiterlijk op 13 juni 2012 ontvangen te zijn.

2.4.

In verband met genoemde voorwaarde van Woningborg heeft op 25 mei 2012 een gesprek plaatsgevonden tussen [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , hun accountant [G] en de heer [H] van Van Lanschot. Tijdens dit gesprek is gesproken over afgifte van een bankgarantie door Van Lanschot. Hierbij is de mogelijkheid van een persoonlijke borgstelling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aan de orde gekomen.

2.5.

Op 8 juni 2012 heeft [H] [gedaagde 2] telefonisch geïnformeerd over de omstandigheid dat Van Lanschot akkoord was met de garantstelling.

2.6.

Op 12 juni 2012 is [H] met kredietdocumenten naar het bouwbedrijf gegaan alwaar [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de documenten hebben ondertekend. De documenten waren niet vooraf toegezonden. De kredietdocumenten betreffen onder meer een verhoging van de totale kredietfaciliteit van het bouwbedrijf c.s. en een particuliere borgstelling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] die betrekking had op deze totale kredietfaciliteit.

2.7.

In de op 12 juni 2012 door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voor akkoord getekende brief van 7 juni 2012 deelt Van Lanschot onder meer mee dat het bouwbedrijf c.s. kan beschikken over een verhoogde kredietfaciliteit, groot € 1.313.750,00. In de brief is meegedeeld dat de nieuwe garantiefaciliteit uitsluitend dient te worden aangewend ter financiering van de garantie ten behoeve van de Woningborggroep. In de brief staat voorts:

“Tot zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen u ons op enig moment zal blijken schuldig te zijn, ontvingen wij, onverminderd ons recht te eniger tijd aanvullende zekerheden te verlangen, waartoe u zich reeds nu voor alsdan jegens ons verbindt:

[…]

En ontvangen wij:

  • -

    Achterstelling en verpanding van de geldlening ad EUR 25.000,00 verstrekt door [gedaagde 1] .

  • -

    Achterstelling en verpanding van de geldlening ad EUR 25.000,00 verstrekt door [gedaagde 2] .

  • -

    Achterstelling en verpanding van de geldlening ad EUR 125.000,00 verstrekt door Vastgoed Zwolle B.V.

  • -

    Zakelijke borgtocht ad EUR 150.000,00 af te geven door Vastgoed Zwolle B.V.

  • -

    Hoofdelijke particuliere borgtocht ad EUR 150.000,00 af te geven door de heer [gedaagde 2] en de heer [gedaagde 1] .”

2.8.

In een door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ‘voor gezien’ getekende brief van 8 juni 2012 staat:

“Hierbij delen wij u mede dat wij bereid zijn […] een kredietfaciliteit van EUR 1.313.750,00 te verstrekken indien onder meer aan de voorwaarde is voldaan dat u zich voor die kredietfaciliteit borg stelt tot en ten belope van een bedrag groot EUR 150.000,00.

Wij wijzen u erop dat, indien de verplichtingen uit hoofde van de kredietfaciliteit door de debiteur(en) niet worden nagekomen, dit tot gevolg kan hebben, dat u op grond van de hiervoor bedoelde borgtocht wordt aangesproken.

In dit kader verwijzen wij naar de “verklaring” als opgenomen in de door u ondertekende Akte van Borgtocht, alsmede naar artikel 4 lid 3 van de Algemene Voorwaarden voor Borgtocht van F. van Lanschot Bankiers N.V.

Wij verzoeken u bijgevoegde kopie van deze brief ‘voor gezien’ getekend aan onze bank terug te zenden, als blijk van instemming met afgifte van de borgtocht.”

2.9.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben daarnaast op 12 juni 2012 een akte van borgtocht getekend waarin zij verklaren zich hoofdelijk als borg te verbinden “tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten (in rekening-courant), tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welke anderen hoofde ook, met dien verstande, dat het bedrag waarvoor de borg uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan EUR 150.000,00, zegge: éénhonderdvijftigduizend euro.”

In de akte is voorts opgenomen:

“De borg verklaart:

  1. door de bank te zijn gewezen op - en bekend te zijn met de risico’s, verbonden aan de onderhavige borgtocht;

  2. zich te realiseren dat niet-nakoming door de debiteur van zijn verplichtingen jegens de bank tot gevolg kan hebben, dat de borg zal worden aangesproken.”

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben de akte beiden ondertekend.

2.10.

Bij de kredietdocumenten bevindt zich ook een akte van achterstelling. Deze is ondertekend door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . De handtekening van [gedaagde 1] is per abuis onder de voor hem bedoelde plek geplaatst. De plek waar [gedaagde 2] had moeten tekenen is doorgehaald en door middel van een door [H] handgeschreven regel verplaatst. Een en ander is voorzien van een paraaf van [H] .

2.11.

Op 23 april 2013 zijn het bouwbedrijf en de gelieerde vennootschappen in staat van faillissement verklaard. Er heeft een doorstart plaatsgevonden door [gedaagde 2] met de vennootschap [J] B.V. [G] is als accountant bij de doorstartende partij betrokken gebleven.

Na uitwinning van hypotheek- en pandrechten resteert een vordering op het bouwbedrijf die de afgegeven bankgarantie ruimschoots overtreft. Bij brief van 4 december 2013 maakt Van Lanschot aanspraak op de borgtochten.

2.12.

Op 8 januari 2015 heeft op verzoek van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden waarbij als getuigen zijn gehoord [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [H] , [G] en [F] . De rechter die de getuigen heeft gehoord is (thans) niet werkzaam als rechter in de rechtbank Overijssel.

3 Het geschil

3.1.

Van Lanschot vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

  • -

    [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling onder hun borgtocht van 12 juni 2012 aan Van Lanschot van een bedrag van € 150.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2014, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans een in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag van volledige voldoening;

  • -

    [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze toegewezen bedragen vanaf de 14e dag van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;

  • -

    [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk zal veroordelen in de nakosten van € 131,00 zonder betekening in conventie of reconventie en € 205,00 zonder betekening in conventie en reconventie tezamen, en verhoogd met € 68,00 in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze toegewezen bedragen vanaf de 14e dag van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.

3.2.

[gedaagde 1] c.s. voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] verweren zich met de stelling dat de borgstellingen tot stand zijn gekomen onder invloed van een wilsgebrek. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben nimmer de wil gehad zich persoonlijk borg te stellen voor de gehele kredietfaciliteit van het bouwbedrijf. De wil van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] heeft slechts gezien op de borgstelling met betrekking tot de bankgarantie jegens Woningborg. Van Lanschot heeft haar zorgplicht geschonden door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet zorgvuldig voor te lichten over de risico’s die zij liepen bij de borgstelling. Sprake is van bedrog dan wel misbruik van omstandigheden door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] opzettelijk verkeerd te informeren. Voor zover geen sprake is van bedrog of misbruik van omstandigheden, is sprake van dwaling, die te wijten is aan mededelingen, dan wel de onzorgvuldige informatieverschaffing door Van Lanschot.

4.2.

De rechtbank constateert dat het verweer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] er op neerkomt dat sprake is van een situatie waarin de door hun ondertekende borgtochtovereenkomst een andere inhoud heeft dan zij destijds hebben gewild, zodat geen sprake is van wilsovereenstemming. Anders dan de kwalificatie die [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zelf aan hun verweer verbinden, betreft het hier geen wilsgebrek maar (een beroep op) oneigenlijke dwaling. De rechtsgevolgen van het gestelde uiteenlopen van wil en verklaring bij [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dienen dan ook beoordeeld te worden aan de hand van het bepaalde in artikel 3:33 en 3:35 BW.

4.3.

Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv draagt Van Lanschot de bewijslast van de aan haar vordering ten grondslag gelegde stelling dat tussen haar en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] sprake is van wilsovereenstemming. Uit artikel 157 lid 2 Rv volgt dat de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ondertekende documenten dwingend bewijs opleveren van hetgeen zij daarin verklaren, namelijk dat zij zich hoofdelijk verbinden voor al hetgeen de bank van het bouwbedrijf en de gelieerde vennootschappen heeft te vorderen. Het staat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vrij ten aanzien hiervan tegenbewijs te leveren.

4.4.

In dit verband is doorslaggevend het antwoord op de vraag of het [gedaagde 2] en [gedaagde 1] ten tijde van het tekenen van de documenten duidelijk was dan wel moest zijn dat de in de documenten beschreven borgstelling zag op het geheel van vorderingen van de bank op het bouwbedrijf c.s. en niet enkel op de vordering die zou kunnen volgen uit de te verstrekken bankgarantie van € 300.000,00.

4.5.

In dat kader heeft [G] bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] in het gesprek op 25 mei 2012 met [H] “hebben te kennen gegeven dat zij enkel een persoonlijke borgstelling wilden verlenen voor de bankgarantie aan Woningborg. Dat is uitdrukkelijk besproken met de aanwezige partijen. De heer [H] gaf aan dat hij het eerst intern moest bespreken bij de bank. Hij heeft op dat moment geen toezegging gedaan over de te verstrekken bankgarantie en borgstellingen.” [G] heeft voorts verklaard: “U vraagt mij of er tijdens het gesprek van 25 mei 2012 is gesproken over een persoonlijke borgstelling voor de gehele bestaande kredietfaciliteit. Daarop antwoord ik dat dat nimmer aan de orde is geweest.”

[H] heeft ten overstaan van de rechter-commissaris ten aanzien van de inhoud van de gesprekken voorafgaand aan de ondertekening van de documenten verklaard:

“In het gesprek heb ik tevens de persoonlijke borgstelling aan de orde gesteld. De onderneming was verzwakt en het commitment van de aandeelhouders om zekerheden te verstrekken was tot dan toe niet aanwezig.

In het kader van de uitbreiding van de zekerheden kwam de borgstelling aan de orde, aangezien er voor de bank geen andere zekerheden mogelijk waren. Ik heb gezegd dat de kredietvraag minimaal gedekt moest worden door de borgstellingen. Over de verdeling tussen de aandeelhouders hebben we niet gesproken. U vraagt mij naar de reactie van de heren [gedaagde 2] en [gedaagde 1] . Ik antwoord daarop dat ik dat zo niet meer weet. Ik kan me wel voorstellen dat de reactie was dat de heren dit niet leuk vonden, maar in welke bewoordingen dat is geweest, weet ik niet meer.

Dat de borgstelling alleen zou zien op de bankgarantie is niet aan de orde geweest. De bankgarantie was onderdeel van de totale kredietfaciliteit en dat is ook doorlopend zo gecommuniceerd.

[...]

In ieder geval heeft de bank tijdig te kennen gegeven dat de aanvraag akkoord was. Ik heb dat toen doorgegeven, volgens mij telefonisch aan mijn contactpersoon [gedaagde 2] . Ik weet niet of ik in dat gesprek heb gesproken over de borgstelling. De condities waaronder de bankgarantie zou worden verstrekt, zijn in het eerste gesprek besproken. Het kan geen verrassing geweest zijn dat er borgstellingen verstrekt moesten worden, zo heb ik het besproken in voornoemd gesprek.

[...]

Het doorspreken van de stukken heeft ongeveer anderhalf tot twee uur in beslag genomen. Ik heb de kredietfaciliteit besproken en onderdeel daarvan was de borgstelling. Met kredietfaciliteit bedoel ik de gehele kredietfaciliteit van het bouwbedrijf.

[...]

U vraagt mij naar de door mij genoemde toelichting op de borgstelling en vraagt mij of de heer [gedaagde 2] aan mij heeft gevraagd of die alleen zag op de bankgarantie. Ik antwoord daarop dat ik me dat niet kan herinneren. Bij mijn weten heb ik aangegeven dat de borgstelling zag op de gehele kredietfaciliteiten.”

4.6.

De rechtbank constateert dat uit de verklaringen van [H] niet blijkt dat tijdens het gesprek op 25 mei 2012 is besproken dat de borgstelling betrekking zou hebben op de gehele kredietfaciliteit en niet enkel op de bankgarantie. De mededeling dat de kredietvraag minimaal gedekt moest worden door de borgstellingen is in dit kader in ieder geval onvoldoende, al was het maar omdat dit niet uitsluit dat bepaalde zekerheden slechts betrekking zouden hebben op een onderdeel van de kredietfaciliteit. Ook de omstandigheid dat doorlopend gecommuniceerd zou zijn dat de bankgarantie onderdeel was van de totale kredietfaciliteit, zoals [H] verklaart, leidt er niet per definitie toe dat ook de borgstellingen zouden zien op de totale kredietfaciliteit.

De verklaringen van [H] over de inhoud van het gesprek van 25 mei 2012, inclusief de omstandigheid dat hij zich de reactie van de heren [gedaagde 2] en [gedaagde 1] op de mogelijkheid van een persoonlijke borgstelling niet meer kan herinneren, sluiten de juistheid van de door [G] weergegeven inhoud van de bespreking van 25 mei 2012 niet uit. Dit geldt ook voor de door [G] genoemde mededeling van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] enkel een persoonlijke borgstelling te willen verlenen voor de bankgarantie aan Woningborg en dat een persoonlijke borgstelling voor de gehele bestaande kredietfaciliteit nimmer aan de orde is geweest. De rechtbank ziet ook overigens geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen van [G] . De door hem afgegeven verklaring bevat geen aanwijzingen voor het oordeel dat [G] niet de waarheid zou hebben gesproken. Nu dergelijke aanwijzingen ook overigens ontbreken is de enkele omstandigheid dat [G] nog altijd werkzaamheden verricht voor [gedaagde 2] onvoldoende voor het oordeel dat zijn verklaring terzijde zou moeten worden gesteld.

Uit de verklaringen van [H] blijkt voorts niet dat hij in het telefoongesprek van 8 juni 2012 nog uitleg heeft gegeven over de omvang van de borgstelling.

Evenmin blijkt uit de verklaringen van [H] dat hij tijdens de toelichting die hij op de dag van ondertekening zou hebben gegeven ondubbelzinnig heeft gezegd dat de borgstelling zag op al hetgeen de bank van het bouwbedrijf c.s. te vorderen had.

4.7.

Bij het voorgaande komt dat vaststaat dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] de documenten niet eerder gezien hebben dan op het moment dat [H] op 12 juni 2012 de documenten ter tekening heeft meegebracht naar het bedrijf van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] . [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zijn dan ook niet in de gelegenheid geweest de documenten voorafgaand aan dit moment door te nemen en de inhoud daarvan te bespreken met [G] .

De verklaring van [H] over de ondertekening en hetgeen hij daaraan voorafgaand nog heeft toegelicht, sluit niet uit dat de voorstelling van [H] over de omvang van de borgstelling een andere is geweest dan de voorstelling die [gedaagde 2] en [gedaagde 1] daarvan hadden. In ieder geval kan uit hetgeen [H] hierover verklaard heeft niet worden afgeleid dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] bij deze toelichting ondubbelzinnig te kennen is gegeven dat de borgstelling betrekking had op alles wat Van Lanschot van het bouwbedrijf c.s. te vorderen had.

4.8.

In hoeverre [gedaagde 2] en [gedaagde 1] voorafgaand aan de ondertekening nog voldoende gelegenheid hebben gehad de documenten door te lezen is onduidelijk gebleven. De verklaringen van [H] enerzijds en [gedaagde 2] en [gedaagde 1] anderzijds lopen voor wat betreft het moment van aankomst van [H] op het bouwbedrijf en de gang van zaken tijdens de ondertekening uiteen. En hoewel de verklaringen van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] als partij-getuigen slechts aanvullend bewijs in hun voordeel kunnen opleveren, geldt dat aan de verklaringen van [H] in dit kader ook niet die waarde kan worden gehecht die Van Lanschot daaraan gehecht wil zien. Zo is de verklaring van [H] ten aanzien van het moment van aankomst bij het bouwbedrijf (“om en nabij tussen de middag”) niet bijzonder specifiek te noemen. Voorts roept de verklaring van [H] over het moment van ondertekening van de documenten vragen op. Zo verklaart [H] niet bij de ondertekening aanwezig te zijn geweest, terwijl hij in één van de documenten ter plaatse van de ondertekening een met de hand geschreven wijziging heeft aangebracht, waaruit niet anders kan worden geconcludeerd dan dat dit is gedaan omdat [gedaagde 1] op een verkeerde plek had getekend. Ook zou [H] naar eigen zeggen niet bij de ondertekening door [F] zijn geweest omdat de afspraak voor ondertekening van de documenten zou zijn afgezegd, terwijl [F] verklaart dat [H] die dinsdagmiddag rond de klok van half vijf bij hem kwam en hij de documenten toen in het bijzijn van [H] heeft getekend.

Los van de hiervoor weergegeven onduidelijkheid over de gang van zaken bij de ondertekening en de mede daardoor bestaande onduidelijkheid over de vraag of [gedaagde 2] en [gedaagde 1] in de gelegenheid zijn geweest de documenten door te lezen, geldt in ieder geval dat uit geen van de verklaringen blijkt dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] de documenten hebben doorgelezen.

4.9.

Het voorgaande leidt de rechtbank tot de volgende conclusies:

  • -

    Zoals blijkt uit de verklaring van [G] hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 1] te kennen gegeven niet bereid te zijn een borgstelling af te geven voor méér dan de bankgarantie;

  • -

    De borgstellingen boden samen zekerheid voor € 300.000,00 hetgeen precies het bedrag was van de bankgarantie, terwijl [H] naar eigen zeggen meegedeeld zou hebben dat de kredietvraag minimaal gedekt moest worden door de borgstellingen;

  • -

    [gedaagde 2] en [gedaagde 1] waren tot dat moment terughoudend met het verstrekken van persoonlijke zekerheden, hetgeen ook blijkt uit de verklaring van [H] zelf dat het commitment van de aandeelhouders om zekerheden te verstrekken tot dan toe niet aanwezig was;

  • -

    [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben voor de komst van [H] naar het bouwbedrijf op 12 juni 2012 de documenten niet kunnen doorlezen en/of bespreken met [G] ;

  • -

    Er zijn geen aanwijzingen dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] de documenten voor ondertekening hebben doorgelezen;

  • -

    Uit geen van de verklaringen van de betrokkenen blijkt dat [H] [gedaagde 2] en [gedaagde 1] voorafgaand aan de ondertekening van de documenten expliciet en ondubbelzinnig heeft gewezen op de omstandigheid dat de borgstelling betrekking had op alles wat de bank van het bouwbedrijf te vorderen had en dus veel verder ging dan waartoe [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zich tijdens de bespreking op 25 mei 2012 bereid verklaarden.

4.10.

Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het enkele feit dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] de bewuste documenten hebben ondertekend niet voldoende is voor de conclusie dat zij op de hoogte waren van de inhoud daarvan en dat deze overeenstemde met hun wil. Ook hetgeen Van Lanschot dienaangaande voor het overige naar voren heeft gebracht is onvoldoende voor het oordeel dat de wil van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zag op het verstrekken van een borgtocht voor alle schulden van het bouwbedrijf c.s. aan Van Lanschot. In dit verband is van belang dat een groot deel van de door Van Lanschot op dit punt ingenomen stellingen een weergave is van de door haar gestelde handelwijze van [H] die niet ondersteund wordt door de door hem ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaring. Zo zou [H] volgens Van Lanschot (vgl. conclusie van repliek onder 9) tijdens het gesprek van 25 mei 2012 uitgebreid hebben aangegeven dat de kredietcommissie een oordeel over de voorwaarden van en de kredietverruiming als zodanig moest geven, waarbij die aanvullende zekerheden voor de gehele kredietfaciliteit een must waren. Dat [H] een dergelijke mededeling zou hebben gedaan blijkt echter op geen enkele wijze uit de door hem afgelegde verklaring.

Verder benadrukt Van Lanschot in hoge mate hetgeen volgens haar normaal gebruik is bij het verstrekken van een extra kredietfaciliteit en dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich als professionele ondernemers, die bovendien werden bijgestaan door een accountant, hadden moeten realiseren dat de borgtocht betrekking zou hebben op de gehele kredietfaciliteit. Hiermee houdt Van Lanschot ten onrechte geen rekening met de omstandigheid dat de verstrekking van de borgtocht wel een zakelijk karakter had, maar gezien de eerdere terughoudendheid van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , niet een rechtshandeling was waar zij ervaring mee hadden. Dat het voor [gedaagde 1] en [gedaagde 2] duidelijk moest zijn dat een borgtocht normaliter zag op het geheel aan schulden kan dan ook niet worden volgehouden. Ook de professionele bijstand is beperkt gebleven. [G] was immers enkel aanwezig ten tijde van de bespreking van 25 mei 2012, hetgeen nu net het moment was waarop [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben aangegeven enkel een borgstelling af te willen geven voor de bankgarantie. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Van Lanschot onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat de wil van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] overeenstemde met de in de documentatie neergelegde verklaring.

4.11.

Nu moet worden geoordeeld dat de verklaring van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet overeenstemde met hun wil staat ter beoordeling of de bank er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de verklaring van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] overeenstemde met hun wil.

Tussen partijen is niet in geschil dat het bij zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] om een particuliere borgtocht gaat en dat de particuliere borg bijzondere bescherming geniet. In dit kader is vaste rechtspraak dat bij een particuliere borg dwaling van deze borg enkel voor diens rekening dient te blijven indien de bank stelt, en voor zover nodig bewijst, dat de bank de particuliere borg omtrent die risico’s heeft voorgelicht (vgl. HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759). De rechtbank is van oordeel dat in het geval als het onderhavige, waarin de borgen betwisten dat sprake is van wilsovereenstemming, dezelfde regel heeft te gelden. In beginsel kan Van Lanschot in het kader van artikel 3:35BW dan ook alleen een beroep doen op gerechtvaardigd vertrouwen indien zij stelt, en voor zover nodig bewijst, dat zij [gedaagde 2] en [gedaagde 1] omtrent de daaraan verbonden risico’s heeft voorgelicht.

4.12.

Voor het onderhavige geval betekent dit niet zozeer dat Van Lanschot [gedaagde 1] en [gedaagde 2] had moeten voorlichten over de financiële toestand van het bouwbedrijf. Die financiële toestand moet bij [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als bestuurders van het bouwbedrijf immers bekend worden verondersteld. In die zin leidt de aard van de (zakelijke) betrokkenheid van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] bij het bouwbedrijf tot een minder vergaande voorlichtingsplicht.

Dit leidt er echter niet toe dat Van Lanschot ook de voorlichting omtrent de financiële risico’s die het gevolg zijn van de reikwijdte van de borgstelling achterwege kon laten. Het lag op de weg van Van Lanschot de borgen [gedaagde 2] en [gedaagde 1] expliciet en ondubbelzinnig te wijzen op de omstandigheid dat de borgstelling zag op alles wat Van Lanschot van het bouwbedrijf c.s. te vorderen had en niet enkel op hetgeen Van Lanschot mogelijk te vorderen zou krijgen uit hoofde van de te verstrekken bankgarantie. Hierbij is mede van belang dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] in het traject voorafgaand aan de verstrekking van de bankgarantie te kennen hadden gegeven enkel een persoonlijke borgstelling te willen verstrekken voor de bankgarantie. Uit de verklaringen van [H] kan niet worden afgeleid dat een dergelijke expliciete en ondubbelzinnige voorlichting is gegeven. Nu Van Lanschot ook anderszins geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen blijken dat de betreffende voorlichting wel is gegeven, ziet de rechtbank ook geen aanleiding om Van Lanschot tot nadere bewijslevering toe te laten.

4.13.

Geconcludeerd moet worden dat Van Lanschot er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat sprake was van wilsovereenstemming tussen haar en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Dit leidt tot de conclusie dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ook niet op die grond gebonden zijn aan de gewraakte borgtochtovereenkomst voor zover deze ziet op vorderingen die niet voortvloeien uit de bankgarantie. De vordering van Van Lanschot is daarmee niet toewijsbaar.

4.14.

Van Lanschot zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden begroot op:

- griffierecht € 1.533,00

- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)

Totaal € 4.375,00

5 De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Van Lanschot in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot op heden begroot op € 4.375,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2016.