Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBOVE:2016:2178

Instantie
Rechtbank Overijssel
Datum uitspraak
16-06-2016
Datum publicatie
16-06-2016
Zaaknummer
C/08/185584 / KG ZA 16-144
Rechtsgebieden
Aanbestedingsrecht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Aanbesteding taxivervoer in alle Twentse gemeenten.

Wetsverwijzingen
Aanbestedingswet 2012
Aanbestedingswet 2012 2.96
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAAN 2016/168
Module Aanbesteding 2016/332
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/185584 / KG ZA 16-144

Vonnis in kort geding van 16 juni 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TAXICENTRALE LUTTIKHUIS B.V.,

gevestigd te Losser,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat mr. G.J. van de Wetering te Deventer,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ALMELO,

zetelend te Almelo,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BORNE,

zetelend te Borne,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DINKELLAND,

zetelend te Denekamp,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ENSCHEDE,

zetelend te Enschede,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HAAKSBERGEN,

zetelend te Haaksbergen,

6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HELLENDOORN,

zetelend te Nijverdal,

7. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HENGELO,

zetelend te Hengelo,

8. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HOF VAN TWENTE,

zetelend te Goor,

9. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE LOSSER,

zetelend te Losser,

10. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE RIJSSEN-HOLTEN,

zetelend te Rijssen,

11. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE OLDENZAAL,

zetelend te Oldenzaal,

12. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE TUBBERGEN,

zetelend te Tubbergen,

13. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE TWENTERAND,

zetelend te Vriezenveen,

14. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WIERDEN,

zetelend te Wierden,

gedaagden in de hoofdzaak,

verweersters in het incident,

advocaten mrs. K.T. Schipper en R. Blom te Enschede,

en waarin heeft gevorderd als partij tussen te mogen komen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagden in de hoofdzaak:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BROOKHUIS PERSONENVERVOER B.V.

gevestigd te Oldenzaal,

eiseres in het incident,

advocaat: mr. B. Braat te Amsterdam.

Partijen zullen hierna ‘Luttikhuis’, ‘de gemeenten’ en ‘Brookhuis’ genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties;

- de producties van de zijde van de gemeenten;

- de aanvullende producties van de zijde van Luttikhuis;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van de zijde van Brookhuis;

- de producties van de zijde van Brookhuis;

- de mondelinge behandeling;

- de pleitnota van Luttikhuis;

- de pleitnota van de gemeenten;

- de pleitnota van Brookhuis.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

De gemeenten hebben begin dit jaar de Europese openbare aanbesteding ten behoeve van de uitvoering van Regiotaxi Twente in alle Twentse gemeenten voor de periode van 2016-2017 (hierna: de aanbesteding) aangekondigd. Het gunningcriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving’. De gemeente Twenterand is daarbij opgetreden als de aanbestedende dienst. Op de aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing.

2.2.

De aanbesteding bestaat uit veertien percelen, gelijk aan de geografische opdeling van de veertien gemeenten.

2.3.

In paragraaf 1.1.2. van de Aanbestedingsleidraad is - voor zover hier relevant - het volgende bepaald:

(…)

Fase 2 (Selectie fase)

In deze Tender zijn eisen geformuleerd met betrekking tot inschrijver (selectie eisen). De

aanbestedingsstukken zijn zo opgebouwd, dat iedere vraag als aparte eis is geformuleerd.

Inschrijver dient per vraag (eis) aan te geven of inschrijver voldoet aan de betreffende eis. Bij

sommige vragen dient inschrijver ondersteunende bewijsstukken (verklaringen) te uploaden.

Indien inschrijver de vraag bevestigend beantwoordt, dan gaat aanbestedende dienst er vanuit

dat inschrijver voldoet aan deze eis. (…)

Na het ontvangen van de inschrijvingen worden de inschrijvers beoordeeld op basis van de

gestelde selectie eisen. Inschrijver dient alle vragen met ‘Ja’ te beantwoorden om zo te verklaren

dat wordt voldaan aan alle selectie eisen. In beginsel dient inschrijver op straffe van uitsluiting

te voldoen aan alle selectie eisen.

(…)

Fase 4 Gunningsbeslissing

(…)

De inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving dient binnen zeven

kalenderdagen na bekendmaking van de gunningsbeslissing de formele bewijsmiddelen, zoals

deze zijn benoemd bij de afzonderlijke eisen, te overleggen. Als deze bewijsmiddelen niet

overeenkomen met hetgeen is verklaard, dan wordt inschrijver uitgesloten zonder enig recht op

vergoeding van de kosten.

(…)

In de aanbestedingsleidraad zijn voor deze aanbesteding eisen geformuleerd met betrekking

tot inschrijver (selectie eisen) en inschrijving (gunningseisen).

Tenzij bij de specifieke vraag (eis) anders is vermeld, hebben alle eisen (zowel gunningseisen als

selectie eisen) in beginsel een uitsluitend karakter. Dit betekent dat inschrijver wordt uitgesloten

van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure als aan één of meer van de geformuleerde

eisen niet wordt voldaan.

(…)”.

2.4.

In paragraaf 1.2.1. van de Aanbestedingsleidraad is - voor zover hier relevant - het volgende bepaald:

(…)

Met de ondertekening van de Eigen verklaring verklaart een inschrijver dat

de uitsluitingsgronden niet op hem van toepassing zijn en dat hij voldoet aan de gevraagde

geschiktheidseisen en selectiecriteria. Inschrijver hoeft bij inschrijving geen bewijsstukken voor

de Eigen verklaring te overleggen. Alleen de inschrijver met de economisch meest voordelige

inschrijving zal tijdens de bezwaartermijn worden gevraagd de genoemde bewijsstukken binnen

een redelijke termijn van zeven (7) kalenderdagen na het gedane verzoek aan te leveren. De

bewijsstukken mogen niet ouder zijn dan zes maanden ten opzichte van de publicatiedatum van

deze aanbesteding, tenzij expliciet anders aangegeven.

(…)

Met het ondertekenen van deze eigen verklaring verklaart inschrijver dat alle gegevens die in het

kader van zijn inschrijving zijn verstrekt aan aanbestedende dienst, zowel digitaal via het

Negometrix platform als in de door inschrijver geuploade bijlagen, juist en volledig zijn.

Verstrekken van onjuiste en/of onvolledige informatie kan leiden tot uitsluiting van verdere

deelname aan deze aanbestedingsprocedure.

(…)

Inschrijver bevestigt dat hij voldoet aan deze eis en dat de noodzakelijke Eigen verklaring(en)

naar waarheid is/zijn ingevuld, rechtsgeldig ondertekend en geupload bij deze vraag.

(…)”.

2.5.

In paragraaf 1.2.2. van de Aanbestedingsleidraad is - voor zover hier relevant - het

volgende bepaald:

“(…)

Beroep op derde

Om te voldoen aan de selectiecriteria kan inschrijver zich conform de Aanbestedingswet 2012 beroepen op een derde. Indien inschrijver voor één of meerdere geschiktheidseisen een beroep doet op (een) derde(n), dan dient aan de volgende eisen te worden voldaan:

Inschrijver dient op de Eigen verklaring bij punt 8.2 aan te geven voor welke eis(en) hij

een beroep doet op een derde(n);

Inschrijver dient aan te tonen dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de voor de

opdracht noodzakelijke middelen van deze derde(n). Inschrijver dient dit aan te tonen door een door de derde(n) rechtmatig ondertekende verklaring te uploaden bij deze vraag, waarin de derde(n) verkla(a)(rt)(en)dat inschrijver kan beschikken over de voor de opdracht noodzakelijke middelen van deze derde(n).

2.6.

In paragraaf 1.2.4. van de Aanbestedingsleidraad hebben de gemeenten de

volgende ‘knock-out eis’ gesteld:

(…)

Inschrijver verklaart dat zijn onderneming is verzekerd voor die onderdelen en zoals vermeld in de bijlage van deze vraag, Inschrijver dient dit te kunnen aantonen met een gewaarmerkte kopie van de polis, plus de voorwaarden en bewijs van betaling.

Indien inschrijver hieronder “Ja’ aanvinkt, dan bevestigt hij dat hij voldoet aan deze eis en dat hij dit heeft aangegeven op de Eigen verklaring paragraaf 5.1.

Inschrijver dient, indien toegelaten tot de verificatiefase, in die fase het bewijsstuk te uploaden.

(…)”.

2.7.

In paragraaf 1.2.6. van de Aanbestedingsleidraad hebben de gemeenten de

volgende ‘knock-out eis gesteld:

(…)

Inschrijver geeft aan dat hij over voldoende financiële en economische draagkracht beschikt om zijn continuïteit gedurende de contractperiode te waarborgen. Hij toont dit aan door aan te geven dat in de drie boekjaren voorafgaande aan de inschrijfdatum

i) zijn totaal vermogen voor meer dan 50% uit eigen vermogen bestond (EV/TV < 0,5) en

ii) hij in die periode een Quick Ratio kan overleggen van 85% of meer. (QR < 0,85)

Inschrijver gaat akkoord met deze eis en heeft dit aangegeven op de Eigen verklaring paragraaf 5.2.

Inschrijver dient, indien toegelaten tot de verificatiefase, in die fase het bewijsstuk te uploaden als bewijsstukken in deze dienen door Register Accountent goedgekeurde en getekende jaarrekeningen.”.

2.8.

In paragraaf 1.2.8. van de Aanbestedingsleidraad hebben de gemeenten de

volgende ‘knock-out eis’ gesteld:

Geschiktheidseis: Beroepsbevoegdheid, Collectieve Arbeidsovereenkomst Taxivervoer

Inschrijver is verplicht aan te tonen dat de bepalingen van de Collectieve Arbeidsovereenkomst Taxivervoer getrouwelijk worden nageleefd. Daartoe dient hij het meest recente bedrijfsoordeel van Sociaal Fonds Taxi (hierna: SFT) aan te kunnen leveren welke niet ouder is dan twee jaar op het moment van sluiting van de aanbesteding (deadline inschrijving).

Uit het meest recente bedrijfsoordeel van SFT moet blijken dat de CAO-naleving van de vervoerder door SFT als ‘voldoende’ wordt beoordeeld.

Opdrachtnemer verstrekt het gevraagde bedrijfsoordeel vervolgens iedere twee jaar. Het niet kunnen aanleveren van dit bedrijfsoordeel wordt gevolgd door onmiddellijke contractbeëindiging.

(…)

Inschrijver gaat akkoord met deze eis en heeft dit aangegeven op de Eigen verklaring paragraaf 5.2.

Inschrijver dient, indien toegelaten tot de verificatiefase, in die fase het bewijsstuk te uploaden.”.

2.9.

Er zijn door Luttikhuis en de overige inschrijvers tijdens de inlichtingenrondes geen vragen gesteld over paragraaf 1.2.4. en paragraaf 1.2.8.

2.10.

Er zijn door de inschrijvers tijdens de inlichtingenrondes meerdere vragen gesteld over paragraaf 1.2.6. Naar aanleiding van die vragen hebben de gemeenten geantwoord dat de solvabiliteitseis betrekking heeft op een door een registeraccountant gecontroleerde jaarrekening van de boekjaren 2012, 2013, en 2014, hebben de gemeenten een typefout gecorrigeerd (EV/TV > 0,5 in plaats van EV/TV < 0,5 en QR > 0,85 in plaats van

QR < 0,85) en de solvabiliteitseis aangepast en verlaagd naar 25%.

Verder hebben de gemeenten naar aanleiding van vraag 55 (“Afhankelijk van de omvang van een bedrijf is al dan niet wettelijk het soort verklaring van een accoutant of registeraccoutant verplicht. Kunt u bevestigen dat in het kader van de aanbesteding de wettelijke regels van toepassing zijn? Kunt u bevestigen dat in ieder geval een afkeurende of onthoudende verklaring tot uitsluiting lijdt?”) geantwoord:

Ad 1. Anders dan wettelijk geregeld is voor het opstellen en deponeren van jaarrekening eisen wij van de winnende inschrijver(s) een door een registeraccountant ondertekende verklaring met betrekking tot solvabiliteit en liquiditeit.

Ad 2. Wat wij vragen is een door een RA getekende jaarrekeningen met daarin vermeld de door ons gevraagde solvabiliteit- en liquiditeitskentallen dan wel een door een RA ondertekend schrijven met daarop de gevraagde solvabiliteit- en liquiditeitskentallen van de inschrijver.

Of deze kentallen voldoen aan het door ons gestelde in deze aanbesteding controlereert de aanbestedende dienst zelf.”.

Op een vraag van een inschrijver aan welke voorwaarden de berekeningen van de financiële ratio’s moeten voldoen, hebben de gemeenten geantwoord: “Naar onze mening zijn de ratio’s duidelijk en ondubbelzinnig aangegeven. Maar wij hebben hierbij een tekstuele uitleg bijgevoegd.”.

2.11.

Luttikhuis heeft, evenals Brookhuis en Connexxion B.V. (hierna: Connexxion), ingeschreven op alle veertien percelen. A.A. Wentax Vervoersbureau B.V. (hierna: Wentax) en DVG Personenvervoer (hierna: DVG) hebben ingeschreven op de percelen 2 en 7 respectievelijk op de percelen 3 en 9.

2.12.

De sluitingstermijn voor inschrijving op de aanbesteding was 23 februari 2016.

2.13.

Bij brief van 10 maart 2016 hebben de gemeenten aan Luttikhuis bericht dat zij voor de percelen 8, 9, 11, 13 en 14 de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend en dat zij voornemens zijn om deze percelen aan Luttikhuis te gunnen.

2.14.

Ter verificatie dat Luttikhuis voldoet aan de gestelde eisen, hebben de gemeenten Luttikhuis verzocht de vereiste bewijsstukken over te leggen.

2.15.

Bij brief van 5 april 2016 hebben de gemeenten Luttikhuis onder meer het volgende bericht:

Bij de verificatie van het door u aangeleverde bewijsstuk voor vraag 1.2.4 (zijnde de verzekeringspolis en bewijs van betaling premie) alsmede het bewijsstuk voor vraag 1.2.8 (zijnde het meest recente bedrijfsoordeel van het Sociaal Fonds Taxi) is gebleken dat deze op naam van een andere (juridische) entiteit staan dan Taxicentrale Luttikhuis, namelijk Luttikhuis Wagenpark B.V. respectievelijk Vervoersteam B.V.

Op basis hiervan moet worden vastgesteld dat Taxicentrale Luttikhuis niet zelfstandig voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen 1.2.4. en 1.2.8. Uit de overgelegde bewijsstukken leidt de gemeenten Twenterand af dat Taxicentrale Luttikhuis ter zake van deze eisen kennelijk een beroep doet op derden.”.

Een beroep op derden is toegestaan mits voldaan wordt aan het gestelde in de aanbestedingsstukken.

(…)

Door Taxicentrale Luttikhuis is niet voldaan aan deze eisen.

Op basis van het voorgaande wordt de inschrijving van Taxicentrale Luttikhuis als ongeldig door de gemeente Twenterand ter zijde gelegd en kan deze niet (meer) voor gunning van de eerdergenoemde percelen in aanmerking komen. De gunningsbeslissing van 10 maart 2016 aan

Taxicentrale Luttikhuis wordt hierbij dan ook ingetrokken.

(…).

2.16.

De actuele rangorde van de voorgenomen gunning is als volgt:

Perceel

Rangorde

1 - Almelo

1) Brookhuis - Connexxion en Luttikhuis ongeldig

2 - Borne

1) Brookhuis; 2) Wentax - Connexxion en Luttikhuis ongeldig

3 - Dinkelland

1) DVG; 2) Brookhuis - Connexxion en Luttikhuis ongeldig

4 - Enschede

1) Brookhuis - Connexxion en Luttikhuis ongeldig

5 - Haaksbergen

1) Brookhuis - Connexxion en Luttikhuis ongeldig

6 - Hellendoorn

1) Brookhuis - Connexxion en Luttikhuis ongeldig

7 - Hengelo

1) Brookhuis; 2) Wentax - Connexxion en Luttikhuis ongeldig

8 - Hof van Twente

1) Brookhuis - Connexxion en Luttikhuis ongeldig

9 - Losser

1) Brookhuis - DVG, Connexxion en Luttikhuis ongeldig

10 - Oldenzaal

1) Brookhuis - Connexxion en Luttikhuis ongeldig

11 - Rijssen-Holten

1) Brookhuis - Connexxion en Luttikhuis ongeldig

12 - Tubbergen

1) Brookhuis - Connexxion en Luttikhuis ongeldig

13 - Twenterand

1) Brookhuis - Connexxion en Luttikhuis ongeldig

14 - Wierden

1) Brookhuis - Connexxion en Luttikhuis ongeldig

2.17.

Perceel 3 is op 11 april 2016 definitief aan DVG gegund.

2.18.

Luttikhuis heeft bezwaar gemaakt tegen de intrekking van de gunningsbeslissing en onderhavig kort geding ingeleid.

2.19.

In de onderhavige aanbesteding heeft eveneens een kort gedingprocedure plaatsgevonden tussen Connexxion en de gemeenten, in welke procedure Brookhuis heeft geïntervenieerd. In die procedure heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank op

25 mei 2016 vonnis gewezen (ECLI:NL:RBOVE:2016:1797).

3 De vorderingen en de standpunten van partijen

vorderingen Luttikhuis

3.1.

Luttikhuis vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

1. de gemeenten verbiedt de inschrijving van Luttikhuis terzijde te leggen;

2. - de gemeenten verbiedt de percelen 8, 9, 11, 13 en 14 te gunnen aan een ander dan Luttikhuis;

3. de gemeenten verbiedt om de overige percelen te gunnen aan een ander dan Luttikhuis voor zover de inschrijving van Luttikhuis voor die percelen de economisch meest voordelige inschrijving, is vergeleken met de overige inschrijvingen die niet terzijde gelegd dienen te worden; en

4. de gemeenten gebiedt de inschrijving van Brookhuis terzijde te leggen en de gemeenten te verbieden een of meerdere percelen te gunnen aan Brookhuis;

subsidiair

5. de gemeenten gebiedt de inschrijving van Brookhuis terzijde te leggen;

6. de gemeenten verbiedt de percelen 1, 3 tot en met 6 en 8 tot en met 14 te gunnen op basis van de huidige aanbestedingsprocedure;

meer subsidiair

7. de gemeenten gebiedt de maatregelen te treffen die zij noodzakelijk c.q. geschikt acht;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair

8. alles op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000.000,-- ineens aan Luttikhuis, indien de gemeenten niet aan het te wijzen vonnis voldoen, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom en

9. de gemeenten veroordeelt in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door Luttikhuis gemaakte kosten voor rechtsbijstand daaronder begrepen, en een vergoeding van nakosten ten bedrage van € 131,- zonder betekening en van € 199,- met betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, met bepaling dat als de gemeenten niet binnen

twee weken na dagtekening van het vonnis aan de proceskostenveroordeling hebben voldaan, de gemeenten daarover zonder nadere aankondiging de wettelijke rente verschuldigd zijn.

3.2.

Luttikhuis legt - samengevat - aan haar vorderingen ten grondslag dat haar inschrijving ten onrechte als ongeldig terzijde is gelegd. De ongeldigverklaring van de inschrijving van Lutikhuis, omdat zij niet zou hebben aangetoond te voldoen aan de

CAO-eis en de verzekeringseis, is in strijd met het aanbestedingsrechtelijke beginsel van proportionaliteit. Luttikhuis voldoet aan de gestelde CAO- eis en de verzekeringseis.

De percelen waarvoor Luttikhuis heeft ingeschreven, dienen dan ook aan Luttikhuis te worden gegund. De inschrijving van Brookhuis dient buiten beschouwing te blijven, nu Brookhuis niet voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen. Indien en voor zover de voorzieningenrechter van oordeel is dat de inschrijving van Luttikhuis terecht ongeldig is verklaard, dan stelt Luttikhuis zich op het standpunt dat voor alle percelen (mogelijk met uitzondering van de percelen 2 en 7) enkel ongeldige inschrijvingen zijn gedaan, zodat deze niet op basis van de huidige aanbestedingsprocedure gegund kan worden. Indien de voorzieningenrechter de inschrijving van Brookhuis wel geldig acht, stelt Luttikhuis zich op het standpunt dat de gemeenten met de bijlage ‘financiële ratio’ dermate veel onduidelijkheid en tegenstrijdigheid hebben gecreëerd, dat dit in de weg staat aan rechtmatige gunning op basis van de huidige aanbestedingsprocedure.

standpunt gemeenten

3.3.

De gemeenten voeren verweer, daartoe hoofdzakelijk stellende dat zij Luttikhuis terecht hebben uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. Luttikhuis voldoet niet aan de in paragraaf 1.2.4. en 1.2.8. gestelde knock-out eisen. De gemeenten hebben een rechtmatige aanbesteding gehouden met Brookhuis als geldige winnaar van

dertien percelen. Luttikhuis heeft bij haar inschrijving een evidente fout begaan door geen beroep te doen op derden.

standpunt Brookhuis

3.4.

Brookhuis stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat Luttikhuis

niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen, althans dat haar vorderingen moeten worden afgewezen, met veroordeling van Luttikhuis in de proces- en nakosten, door Luttikhuis te voldoen binnen twee weken na dagtekening van het te wijzen vonnis, bij gebreke waarvan Luttikhuis zonder nadere aankondiging over die kosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn. Luttikhuis maakt misbruik van procesrecht. Zij had zich moeten mengen in de procedure van Connexxion tegen de gemeenten en niet zelfstandig een procedure moeten entameren. De gemeenten hebben de inschrijving van Connexxion terecht als ongeldig terzijde gelegd. Luttikhuis heeft niet voldaan aan meerdere gestelde knock-out eisen. De inschrijving van Luttikhuis is ongeldig.

vordering Brookhuis

3.5.

Brookhuis vordert voorwaardelijk, indien de gemeenten de betreffende percelen nog wensen te vergeven, dat de voorzieningenrechter de gemeenten gebiedt de percelen conform het gunningsvoornemen te gunnen aan Brookhuis.

3.6.

Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

in het incident

4.1.

Brookhuis heeft primair gevorderd om te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeenten, met veroordeling van Luttikhuis in de kosten van het incident. Luttikhuis en de gemeenten hebben zich niet verweerd tegen de vordering.

4.2.

De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting beslist dat hij de primaire vordering van Brookhuis, om als tussenkomende partij in het geding te komen, toewijst. Brookhuis heeft een zelfstandige (zij het voorwaardelijke) vordering geformuleerd die zich richt tot zowel Luttikhuis als de gemeenten, inhoudende het gunnen van de betreffende deelopdrachten aan haar, overeenkomstig het door de gemeenten geuite gunningsvoornemen. Brookhuis heeft vanwege een dreiging van het verlies van het recht op gunning, een voldoende belang bij tussenkomst.

4.3.

Luttikhuis dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten in het incident. Zowel Luttikhuis als de gemeenten hebben geen verweer gevoerd tegen de gevorderde tussenkomst. De voorzieningenrechter ziet in die omstandigheid voldoende aanleiding om de proceskosten te begroten op nihil.

in de hoofdzaak
vorderingen Luttikhuis

4.4.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen.

4.5.

Hoewel het meest verstrekkende verweer van Brookhuis is dat Luttikhuis met het entameren van de onderhavige procedure misbruik van procesrecht maakt, kiest de voorzieningenrechter er voor allereerst het navolgende te overwegen.

4.6.

De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat het geschil tussen partijen zich niet kan richten op perceel 3, nu dat perceel reeds op 8 april 2016 definitief is gegund aan DVG en Luttikhuis haar dagvaarding eerst op 25 april 2016 heeft uitgebracht. Luttikhuis dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen die betrekking hebben op

perceel 3.

4.7.

De eerste vraag die in deze procedure dient te worden beantwoord is, of de gemeenten in het kader van de door de gemeenten uitgeschreven aanbestedingsprocedure “Regiotaxivervoer”, de inschrijvingen van Luttikhuis onterecht als ongeldig terzijde hebben gelegd, zoals Luttikhuis stelt en de gemeenten en Brookhuis betwisten. De vraag spitst zich daarop toe of Luttikhuis bij inschrijving heeft voldaan aan de door de gemeenten in paragraaf 1.2.4. en 1.2.8. gestelde knock-out eisen.

4.8.

De gemeenten hebben beoordeeld dat Luttikhuis niet aan de gestelde ‘knock-out eisen’ heeft voldaan, nu bij verificatie van het door Luttikhuis aangeleverde bewijsstuk voor vraag 1.2.4. (zijnde de verzekeringspolis en bewijs van betaling van premie) alsmede het bewijsstuk voor vraag 1.2.8. (zijnde het meest recente bedrijfsoordeel van het

Sociaal Fonds Taxi), is gebleken dat deze allebei op naam staan van een andere (juridische) entiteit dan Luttikhuis, namelijk Luttikhuis Wagenpark B.V. respectievelijk

Vervoersteam B.V.

4.9.

Luttikhuis kan zich daarmee niet verenigen en stelt zich op het standpunt dat zij wel degelijk de gevraagde bewijsstukken heeft geleverd, althans gelijkwaardige bewijsstukken heeft ingediend. Luttikhuis verwijst voor wat betreft de CAO-eis naar de brief van SFT van 15 april 2015 en de SFT-verklaring ‘voldoende’ op naam van Vervoersteam B.V. (beide productie 17 bij dagvaarding) Waar het uiteindelijk om gaat bij de CAO-eis, is dat de gemeenten willen contracteren met een partij met een schoon blazoen en dat heeft Luttikhuis, aldus Luttikhuis. Voor wat betreft de verzekeringseis verwijst Luttikhuis naar de polis en het bewijs van betaling van de premie die op naam staan van Luttikhuis (productie 16 bij dagvaarding). Het standpunt van de gemeenten dat Luttikhuis niet aan de CAO-eis en de verzekeringseis heeft voldaan, is te formalistisch en disproportioneel. Luttikhuis, Vervoersteam B.V. en Luttikhuis Wagenpark B.V. zijn aan elkaar gelieerde bedrijven met volledig dezelfde enig bestuurder en enig aandeelhouder, te weten Luttikhuis Beheer B.V.

4.10.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.11.

Luttikhuis heeft zelfstandig ingeschreven op de onderhavige aanbesteding.

Zij heeft bij haar inschrijving geen beroep op (een) derde(n) gedaan. Indien Luttikhuis zich voor de onderhavige aanbesteding had willen beroepen op (een) derde(n), dan had Luttikhuis dat bij inschrijving op de Eigen verklaring dienen te vermelden, alsmede voor welke eis(en) zij een beroep zou willen doen op (een) derde(n). Luttikhuis zou dan tevens bij inschrijving bewijsmiddelen over dienen te leggen waar uit zou blijken dat zij daadwerkelijk kan beschikken over de voor de opdracht noodzakelijke middelen van deze derde(n). Vast staat dat Luttikhuis aan die vereisten niet heeft voldaan.

CAO-eis

4.12.

Zoals de voorzieningenrechter ook in zijn vonnis van 25 mei 2016 heeft overwogen, is de knock-out eis van paragraaf 1.2.8., op grond waarvan de inschrijving van Luttikhuis ongeldig is verklaard, een geschiktheidseis (zie letterlijke tekst paragraaf 1.2.8.) en houdt deze in dat een inschrijver aantoont dat de bepalingen van de

Collectieve Arbeidsovereenkomst Taxivervoer worden nageleefd. Als bewijsmiddel aan de hand waarvan de gemeenten die geschiktheid van de inschrijvers beoordeelt, dient de inschrijver het meest recente bedrijfsoordeel ‘voldoende’ van het SFT te overleggen (dat niet ouder is dan twee jaar op het moment van sluiting van de aanbesteding). Het verlangde bewijsmiddel vormt voor de gemeenten de maatstaf om te kunnen beoordelen of de inschrijver aan de gestelde geschiktheidseis voldoet. Indien de inschrijver het verlangde bewijsstuk niet over kan leggen, volgt uitsluiting van verdere deelname aan de aanbesteding.

De aanbestedingsstukken zijn daarover - voor elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - helder.

4.13.

Luttikhuis heeft zowel in de ‘Eigen verklaring’ als bij paragraaf 1.2.8. onverkort verklaard dat zij voldoet aan deze eis en dat zij dat aan de hand van de gevraagde bewijsstukken kan aantonen.

4.14.

Het bedrijfsoordeel van het SFT dat Luttikhuis heeft ingediend, betreft weliswaar een bedrijfsoordeel ‘voldoende’ en is op het moment van sluiten van de aanbesteding niet ouder dan twee jaar, echter dit staat op naam van Vervoersteam B.V. en niet op naam van Luttikhuis.

4.15.

Vervoersteam B.V. is een andere juridische entiteit dan Luttikhuis. Met het in de verificatiefase overleggen van een bewijsstuk van een juridisch andere entiteit, zonder bij inschrijving daadwerkelijk een beroep te hebben gedaan op die andere juridische entiteit (een derde of een onderaannemer), kan de inschrijver, Luttikhuis, niet aantonen dat zij als inschrijver (zelf) voldoet aan de gestelde geschiktheidseis. Voor de gemeenten moet bij inschrijving inzichtelijk zijn waar de risico’s van de (uitvoering van de) aanbesteding liggen. Dat Vervoersteam B.V. een gelieerde onderneming is van Luttikhuis, met dezelfde directeur en enig aandeelhouder, maakt daarbij geen verschil.

4.16.

Dat Luttikhuis geen personeel in dienst heeft en - in de visie van Luttikhuis - dus niet in strijd kan hebben gehandeld met de Collectieve Arbeidsovereenkomst Taxivervoer, betekent niet dat Luttikhuis om die reden zou zijn gevrijwaard van het overleggen van het verlangde SFT bedrijfsoordeel. In die visie zou een inschrijver zonder personeel de CAO-eis kunnen omzeilen, terwijl zij voor de uitvoering van de opdracht, het personenvervoer, wel degelijk gebruik zou moeten maken van (een) derde(n) mét personeel. De CAO-eis is er voor de gemeenten, opdat zij kunnen toetsen dat de bepalingen van de

Collectieve Arbeidsovereenkomst Taxivervoer getrouwelijk worden nageleefd door diegene die het vervoer gaat verrichten, zoals helder en ondubbelzinnig volgt uit de tekst van de Aanbestedingsleidraad (“Uit het meest recente bedrijfsoordeel van SFT moet blijken dat de

CAO-naleving van de vervoerder door SFT als ‘voldoende’ wordt beoordeeld.”, onderstreping voorzieningenrechter). In de regel is dat de inschrijver, maar voor het geval de inschrijver geen personeel in dienst heeft, (een) derde(n), waarop de inschrijver dan een beroep zal moeten doen. Dat heeft Luttikhuis bij de inschrijving niet gedaan.

4.17.

Luttikhuis heeft zelfstandig ingeschreven en had dus - teneinde aan de geschiktheidseis van paragraaf 1.2.8. te kunnen voldoen - een op haar naam afgegeven

SFT-verklaring ‘voldoende’ dienen over te leggen. In tegenstelling tot hetgeen Luttikhuis bij inschrijving heeft verklaard, heeft zij dat in de verificatiefase niet gedaan. Dat kon zij ook niet, omdat de Collectieve Arbeidsovereenkomst Taxivervoer - vanwege het ontbreken van personeel - niet op haar van toepassing is en het SFT dus geen bedrijfsoordeel ‘voldoende’ voor Luttikhuis kon c.q. kan afgeven.

4.18.

Luttikhuis kan, voor het geval zij heeft verzuimd een beroep te doen op (een) derde(n), dat niet herstellen door achteraf een beroep te doen op een derde en bewijsstukken op naam van die derde over te leggen. De geschiktheidseis van paragraaf 1.2.8. betreft een ‘knock-out eis’, zodat reeds op die grond geen gebruik mag worden gemaakt van de mogelijkheid de inschrijving van Luttikhuis te laten aanvullen of corrigeren. Het toestaan van herstel zou er, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, bovendien toe leiden dat een andere (nieuwe) inschrijving wordt ingediend door Luttikhuis, hetgeen zich niet verhoudt met het jegens de overige inschrijvers in acht te nemen gelijkheidsbeginsel

(zie HvJ EU 29 maart 2012, zaaknummer C-599/10/SAG en HvJ EU 10 oktober 2013, zaaknummer C-366/12/Manova).

4.19.

De brief van 15 april 2015 en de SFT verklaring ‘voldoende’ van

Vervoersteam B.V. kunnen ieder voor zich noch in onderlinge samenhang - in tegenstelling tot hetgeen Luttikhuis betoogt - worden aangemerkt als gelijkwaardige bewijsstukken in de zin van artikel 2.96. van de Aanbestedingswet 2012. In die stukken wordt door het SFT immers geen bedrijfsoordeel ‘voldoende’ afgegeven op naam van Luttikhuis.

4.20.

De gemeenten waren - tot slot - gehouden de in paragraaf 1.2.8. geformuleerde maatstaf toe te passen teneinde een objectieve vergelijking van de ingediende inschrijvingen te waarborgen. Het gelijkheidsbeginsel staat er aan in de weg dat de aanbestedende dienst zichzelf daar een keuzevrijheid zou voorbehouden. Gelet op de omstandigheid dat bij een aanbesteding als de onderhavige ook de overige inschrijvers betrokken zijn, ligt een strikte handhaving van de regels, waaraan de inschrijving moet voldoen, voor de hand.

4.21.

De wijze waarop de gemeenten hebben getoetst of aan de geschiktheidseis van paragraaf 1.2.8. is voldaan, is proportioneel. Indien Luttikhuis de beoordelingsmaatstaf onredelijk vond of indien het voor Luttikhuis onduidelijk was hoe de gemeenten zouden beoordelen of aan de geschiktheidseis van paragraaf 1.2.8. zou worden voldaan, dan had het op de weg van Luttikhuis gelegen om daarover tijdig - vooraf bij inschrijving - te klagen. Dat heeft zij niet gedaan. De gemeenten hebben ter zitting nog eens toegelicht dat kennelijk Luttikhuis, zonder daartoe de benodigde inschrijving te doen, haar bedrijfsrisico’s heeft willen spreiden over verschillende rechtspersonen. Dat vereist volstrekte transparantie naar de aanbesteder, die immers moet kunnen beoordelen of daaraan vanuit haar optiek geen ongewenste gevolgen verbonden kunnen zijn, of gevolgen die op gespannen voet zouden kunnen staan met de gestelde aanbestedingseisen.

4.22.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het ervoor moet worden gehouden dat de gemeenten de inschrijving van Luttikhuis, in het kader van de door de gemeenten uitgeschreven aanbestedingsprocedure, terecht als ongeldig terzijde hebben gelegd. Luttikhuis heeft met het door haar bij inschrijving overgelegde bedrijfsoordeel ‘voldoende’ niet voldaan aan de geschiktheidseis, nu deze niet op haar naam staat, maar op naam van Vervoersteam B.V. Luttikhuis kon op grond daarvan niet voor gunning in aanmerking komen en moest worden uitgesloten van verdere deelname. Van onrechtmatig handelen van de gemeenten jegens Luttikhuis is geen sprake, noch van strijdig handelen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

verzekeringseis

4.23.

Luttikhuis heeft zowel in de ‘Eigen verklaring’ als bij paragraaf 1.2.4. onverkort verklaard dat zij voldoet aan deze eis en dat zij dat aan de hand van de gevraagde bewijsstukken kan aantonen. Partijen twisten over het antwoord op de vraag of Luttikhuis in de verificatiefase (een kopie van) een verzekeringspolis van haarzelf dan wel van

Luttikhuis Wagenpark B.V. heeft overgelegd. Het is de voorzieningenrechter uit de stukken noch ter zitting inzichtelijk geworden welke bewijsstukken Luttikhuis in de verificatiefase met betrekking tot deze geschiktheidseis heeft overgelegd. Nu reeds op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat Luttikhuis geen geldige inschrijving heeft gedaan, omdat zij niet heeft voldaan aan de gestelde CAO-eis, kan een beoordeling van de vraag of Luttikhuis met de door haar overgelegde bewijsstukken heeft voldaan aan de verzekeringseis, onbeantwoord blijven.

(on)geldige inschrijving Brookhuis

CAO-eis

4.24.

De voorzieningenrechter treedt in deze procedure niet in een (hernieuwde) beoordeling van de vraag of Brookhuis voldoet aan de door de gemeenten gestelde

CAO-eis. In zijn, meermalen genoemde en aan partijen bekende, vonnis van 25 mei 2016 in de procedure Connexxion - de gemeenten - Brookhuis, heeft de voorzieningenrechter reeds geoordeeld dat op basis van de voorhanden zijnde gegevens niet kan worden geoordeeld dat Brookhuis geen geldige inschrijving heeft gedaan vanwege het niet voldoen aan de in paragraaf 1.2.8. gestelde geschiktheidseis. Luttikhuis heeft geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan in deze procedure anders zou moeten worden geoordeeld.

solvabiliteitseis

4.25.

Resteert een beoordeling van het standpunt van Luttikhuis dat de inschrijving van Brookhuis ongeldig is en (ook) moet worden uitgesloten van de aanbesteding wegens strijdigheid met de solvabiliteitseis. Nog afgezien van de omstandigheid dat Luttikhuis niet vordert dat om die reden moet worden overgegaan tot een heraanbesteding, kan het standpunt van Luttikhuis niet slagen.

4.26.

De voorzieningenrechter constateert allereerst dat de gemeenten naar aanleiding van allerlei vragen, in de Nota van Inlichtingen en de bijlage ‘Bijlage financiële ratio’ een uitleg van en geen aanvulling op de gestelde solvabiliteitseis hebben gegeven. De formule aan de hand waarvan de solvabiliteit wordt berekend, is niet veranderd. Daarover zijn alle partijen het eens.

4.27.

Voorts concludeert de voorzieningenrechter uit de in het geding gebrachte stukken, dat Brookhuis, conform de uitleg die de gemeenten in de aanbestedingsstukken (waaronder de bijlage financiële ratio) hebben gegeven aan de gestelde solvabiliteitseis, een berekening heeft laten maken van haar solvabiliteit en een door een registeraccountant ondertekende verklaring, waarin de gevraagde solvabiliteitsratio’s zijn vermeld, heeft ingediend.

De gemeenten hebben, mede op basis van de nadere toelichting van de registeraccountant, vastgesteld dat Brookhuis daarmee heeft voldaan aan de gestelde solvabiliteitseis.

Dat volgens Luttikhuis uit het register van de Kamer van Koophandel blijkt dat Brookhuis slechts een solvabiliteit heeft van 21%, maakt dat niet anders. Een door een registeraccountant ondertekende verklaring met betrekking tot solvabiliteit en liquiditeit en niet een uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel was immers het verlangde bewijsstuk in het kader van de solvabiliteitseis. Dat was voor elke inschrijver kenbaar. Op basis van de voorhanden zijnde gegevens, kan dan ook niet worden geoordeeld dat Brookhuis geen geldige inschrijving heeft gedaan, vanwege het niet voldoen aan de solvabiliteitseis.

4.28.

De vorderingen worden afgewezen.

4.29.

De overige stellingen van partijen - waaronder die welke betrekking hebben op de vragen of Luttikhuis überhaupt een beroep zou kunnen doen op Vervoersteam B.V. omdat zij in dat geval personeel zou inhuren via een payrollconstructie en of dat wel past binnen de aanbestedingssystematiek, alsmede de vraag of er al dan niet sprake is van misbruik van procesrecht door Luttikhuis door zelfstandig een kort gedingprocedure te entameren en niet te interveniëren in de eerdere kort gedingprocedure tussen Connexxion - de gemeenten -Brookhuis, kunnen, nu reeds gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de gemeenten de inschrijving van Luttikhuis terecht als ongeldig terzijde hebben gelegd, onbesproken blijven.

4.30.

Luttikhuis zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeenten en aan de zijde van Brookhuis worden voor ieder afzonderlijk begroot op:
- vast recht € 619,00
- salaris advocaat € 816,00 +
Totaal € 1.435,00.

4.31.

De door Brookhuis gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De door Brookhuis gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten zal eveneens worden toegewezen op de wijze zoals hierna in de beslissing vermeld.

Vorderingen Brookhuis in de tussenkomst

4.32.

De vordering van Brookhuis is voorwaardelijk ingesteld. Nu de vorderingen van Luttikhuis worden afgewezen, is de voorwaarde niet vervuld, zodat de vordering van Brookhuis geen verdere bespreking behoeft.

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

5.1.

staat Brookhuis toe tussen te komen;

5.2.

veroordeelt Luttikhuis in proceskosten in het incident, tot op heden aan de zijde

van Brookhuis en de gemeenten begroot op nihil;

in de hoofdzaak

5.3.

verklaart Luttikhuis niet-ontvankelijk in haar vorderingen voor zover deze betrekking hebben op perceel 3;

5.4.

wijst de overige vorderingen van Luttikhuis af;

5.5.

veroordeelt Luttikhuis in de proceskosten van de gemeenten, tot op heden

begroot op € 1.435,00;

5.6.

veroordeelt Luttikhuis in de proceskosten, aan de zijde van Brookhuis tot op heden begroot op € 1.435,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.7.

veroordeelt Luttikhuis in de na dit vonnis aan de zijde van Brookhuis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Luttikhuis niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.8.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij

voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2016.