Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBOBR:2020:3958

Instantie
Rechtbank Oost-Brabant
Datum uitspraak
12-08-2020
Datum publicatie
18-08-2020
Zaaknummer
C/01/318107 / HA ZA 17-141
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Op tegenspraak
Inhoudsindicatie

onbehoorlijk bestuur. Ontoereikende financiering onderneming

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
INS-Updates.nl 2020-0245
OR-Updates.nl 2020-0296
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/318107 / HA ZA 17-141

Vonnis van 12 augustus 2020

in de zaak van

mr. OLAF BERNARDUS JOSEPH POORTHUIS

in hoedanigheid van curator in de faillissementen van

-De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOUSE OF SHOES NEDERLAND B.V.

-De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOUSE OF SHOES RETAIL B.V.,

kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. M.A.C. Geurts te 's-Hertogenbosch,

tegen

1 [gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. [gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. T.M. Schraven te Tilburg.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagden] genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis van 24 oktober 2018;

  • -

    het proces-verbaal van getuigenverhoor van 11 april 2019. Bij gelegenheid van het getuigenverhoor heeft de curator de akte houdende overlegging producties, met daarbij de producties 86 tot en met 97 in het geding gebracht;

  • -

    het proces-verbaal van tegenverhoor van 20 augustus 2019. Bij gelegenheid van dat getuigenverhoor hebben [gedaagden] de akte overlegging producties met daarbij de producties 36 tot en met 49 genomen;

  • -

    het proces-verbaal van voortzetting van tegenverhoor van 10 december 2019. Bij gelegenheid van dat getuigenverhoor hebben [gedaagden] de akte overlegging producties met daarbij de productie 50 en 51genomen;

  • -

    de conclusie na enquête van de curator, met daarbij de producties 99 tot en met 108;

  • -

    de conclusie van antwoord na enquête van [gedaagden] met daarbij productie 52.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De verdere beoordeling

in conventie

2.1.

Bij het tussenvonnis van 24 oktober 2018 heeft de rechtbank aan de curator te bewijzen opgedragen dat van de door [gedaagden] gestelde bijzondere afspraken met de (belangrijke) schoenenleveranciers, inhoudende dat betalingen conform productie 24 bij conclusie van antwoord over 5 maanden mochten worden uitgesmeerd dan wel dat een lange betalingstermijn van 3 tot 4 maanden werd vergund, geen sprake was.

2.2.

De curator heeft vervolgens één getuige, de getuige [getuige 1] (destijds als algemeen directeur werkzaam voor House of Shoes (hierna: HOS)), doen horen en producties in het geding gebracht. [gedaagden] hebben daarna zes getuigen doen horen, te weten [gedaagde 1] (partij getuige), [getuige 2] (destijds controller in dienst van [naam Holding] Holding B.V.), [getuige 3] (zelfstandig agent in de schoenenbranche en vertegenwoordiger van onder meer de schoenenleverancier Wortmann), [gedaagde 2] (partij-getuige), [getuige 4] (directeur van schoenenagentuur Arcon B.V. en als zodanig agent van het schoenmerk Ara) en [getuige 5] (destijds financieel en operationeel manager van de Verkuilen groep en vanaf 2013 ook werkzaam voor HOS), alsmede producties in het geding gebracht

2.3.

De curator heeft allereerst aangevoerd dat de rechtbank hem ten onrechte het bewijs heeft opgedragen en verzoekt de rechtbank op die bewijsopdracht terug te komen. Daarvoor heeft hij diverse argumenten aangedragen die de rechtbank hierna zal bespreken en beoordelen.

2.3.1.

De curator stelt dat [gedaagden] hun aan de bewijsopdracht ten grondslag liggende stellingen onvoldoende hebben onderbouwd, zodat daaraan voorbij had moeten worden gegaan, althans de rechtbank de bewijslast bij [gedaagden] had moeten leggen. De rechtbank is dat niet met de curator eens. De rechtbank heeft onder 3.5.1. van het tussenvonnis aangegeven waarop de curator zijn vordering ex artikel 2: 248 lid 1 BW grondt, waarvan onderdeel uitmaakte dat er onvoldoende werkkapitaal was en geen realistisch businessplan lag. Daar heeft [gedaagden] onder meer gemotiveerd tegen ingebracht dat er zodanige afspraken waren gemaakt met schoenenleveranciers dat volgens gemaakte berekeningen voldoende werkkapitaal aanwezig was. [gedaagden] hebben uiteengezet om welke berekeningen het ging en daarvan ook stukken in het geding gebracht. Dat de curator meent dat dit verruimde leverancierskrediet verzonnen was en productie 24 van [gedaagden] in werkelijkheid destijds niet was opgesteld, brengt nog niet mee dat het verweer onvoldoende onderbouwd was. Bovendien was dit verweer mede gebaseerd op de verklaring van [getuige 2] die ter comparitie is afgelegd en steun gaf aan dat verweer. Dat (wellicht) van [gedaagden] had mogen worden verwacht meer stukken in het geding te brengen dan zij feitelijk hebben gedaan, maakt het verweer nog niet onvoldoende onderbouwd. En overigens geldt dat tussen partijen in geschil is of [gedaagden] de administratie geheel aan de curator ter beschikking hebben gesteld. De curator lijkt als vaststaand feit aan te nemen dat dat niet het geval is.

2.3.2.

De curator bepleit verder omkering van de bewijslast. De bewijslast van de stellingen die de curator ten grondslag legt aan het beroep op artikel 2:248 lid 1 BW rust conform de hoofdregel van artikel 150 Rv op de curator. Slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden kan tot omkering van de bewijslast worden gekomen en die uitzonderlijke omstandigheden zijn niet aanwezig. Dat de curator in een moeilijke bewijspositie zou verkeren is daarvoor volstrekt onvoldoende. Overigens geldt dat de curator voor de bewijslevering niet afhankelijk was van schriftelijk bewijs. Hij wist welke leveranciers de belangrijke leveranciers waren en kon die desgewenst ook als getuige doen horen.

2.3.3.

De curator stelt nog dat de rechtbank bij het tussenvonnis van 24 oktober 2018 het bewijs al voorshands geleverd had moeten achten en dus [gedaagden] met het tegenbewijs had moeten belasten. Dat is op dit moment echter niet meer van belang, omdat de rechtbank hoe dan ook thans op basis van al het voorhanden bewijs en de stellingen van partijen moet bezien of de curator heeft voldaan aan de bewijslast die op hem rust. Tegenbewijs doet geen afbreuk aan de bewijslastverdeling.

2.4.

De beoordeling van het bewijs, bezien in het licht van de door partijen ingenomen standpunten

2.4.1.

De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat de betalingscondities van de leveranciers werden bijgehouden door mevrouw [naam inkoopassistente] en dat productie 90-6 van de curator de situatie per 6 juni 2013 weergeeft. Die productie geeft per leverancier de gebruikelijke betalingstermijn aan. Volgens [gedaagden] zijn dit de betalingstermijnen die op de facturen staan, maar zijn met de belangrijkste leveranciers daarvan afwijkende afspraken gemaakt. De getuige [getuige 1] heeft volgens zijn verklaring maar kort te maken gehad met leveranciers, waarna [gedaagden] dat aan zich hebben getrokken. De schriftelijke verklaring van [naam inkoopassistente] van 9 januari 2019 (prod. 96 curator) houdt in dat zij vanuit haar functie als inkoopassistente bij HOS oud en nieuw veel contact had met leveranciers en vanuit haar functie bekend was met de betalingsafspraken met leveranciers. Op de orders die zij verstuurde vermeldde zij de geldende betalingsafspraken en zij nam die op in een werkdocument, zo verklaart [naam inkoopassistente] . Het laatste werkdocument was van 6 juni 2013.

2.4.2.

De getuige [getuige 1] heeft verder verklaard dat in april 2013 de situatie was dat er orders geannuleerd werden, dat bij hem onduidelijkheid bestond over de funding en dat hij het gevoel had dat er te weinig geld was. En dat hij later van [gedaagde 2] had gehoord dat hij eigenlijk financiering nodig had. [getuige 1] verklaart dat hij meerdere malen bij de beide heren [gedaagden] kenbaar heeft gemaakt dat er te weinig schoenen werden besteld om de omzet te halen en dat hij van hen nooit een duidelijk antwoord heeft gekregen waarom er onvoldoende voorraad werd ingekocht. In het kader van het verweer tegen zijn ontslag (prod. 54 van de curator) heeft [getuige 1] naar voren gebracht dat de eigenaar zich in de bedrijfsvoering niet richtte op werkkapitaal waardoor er stelselmatig te weinig voorraad was en de beoogde behoudende omzetten niet gehaald konden worden. Daarom heeft het management daarover op 25 september 2013 een rapport opgeleverd aan [gedaagden] , zo geeft [getuige 1] aan.

2.4.3.

De rechtbank maakt uit het voorgaande -in combinatie met productie 90-6 van de curator- op dat [getuige 1] en [naam inkoopassistente] in ieder geval niets wisten van verlengde betalingstermijnen en dat daarvan aan hen ook niets is gezegd. [getuige 1] meende destijds dat er te weinig funding was en [gedaagde 2] heeft dat volgens zijn verklaring ook bevestigd.

Uit de verklaring van [getuige 1] en zijn verweer in de ontslagzaak komt het beeld naar voren dat er te weinig werkkapitaal was voor een reële doorstart.

2.4.4.

De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat toen de financiering van de Bos groep (=Mansana) niet rond kwam en een bankfinanciering niet tot de mogelijkheden behoorde, het leverancierskrediet moest worden opgerekt en dat een normale betalingstermijn van 30 tot 60 dagen niet genoeg was om een doorstart te realiseren. Daaruit blijkt dus dat goede afspraken met de leveranciers moesten worden gemaakt om verantwoord te kunnen doorstarten. Volgens zijn verklaring zijn door vader en zoon [gedaagden] langere betalingstermijnen afgesproken met veel leveranciers en zijn op basis daarvan liquiditeitsplanningen gemaakt waaruit bleek dat met het verlengde leverancierskrediet de doorstart reëel was. [getuige 2] heeft niet een specifiek stuk kunnen aanwijzen op basis waarvan de beslissing is genomen om de doorstart feitelijk (verder) te realiseren. Volgens hem zijn diverse planningen gemaakt en was hij degene die productie 24 bij conclusie ter comparitie heeft gemaakt. Dit stuk is tussen partijen pas voor het eerst in deze procedure naar voren gekomen. De getuige [getuige 5] -die volgens de conclusie van antwoord over de betalingen door HOS NL en HOS Retail ging en in die hoedanigheid ook afspraken maakte met “alle leveranciers” over de betalingscondities- heeft verklaard dat dit stuk hem niet bekend voorkomt. Dat roept de vraag op of dit stuk destijds is opgesteld en, zo ja, of dit inderdaad de basis heeft gevormd voor de doorstart.

2.4.5.

Bij conclusie van antwoord hebben [gedaagden] aangevoerd dat nadat de Bos groep zich had teruggetrokken via leverancierskrediet in het werkkapitaal van de op te richten vennootschappen moest worden voorzien en dat in het kader van het overleg met leveranciers over “andere” betalingsvoorwaarden een liquiditeitsprognose (prod. 7 bij conclusie van antwoord) aan de kredietmaatschappijen en leveranciers ter beschikking is gesteld. De vier overzichten die zijn overgelegd als productie 7 bij conclusie van antwoord zijn volgens de verklaring van [getuige 5] door hem opgesteld. Al die overzichten gaan echter uit van betaling van de schoenenleveranciers binnen maximaal 60 dagen, dus niet van verlengde betalingstermijnen die volgens de getuige [getuige 2] noodzakelijk waren om een doorstart te kunnen realiseren. Het komt de rechtbank vreemd voor om ontoereikende analyses aan leveranciers voor te houden. Daar hebben de getuigen [gedaagden] ook niets over verklaard. In ieder geval blijkt uit deze overzichten dat bij een betalingstermijn van maximaal 60 dagen de financieringsbehoefte veel groter was dan kon worden gedekt. Bij conclusie na enquête stellen [gedaagden] dat uit de diverse prognoses is af te leiden dat er bij een betalingstermijn van meer dan 90 dagen aan de financieringsbehoefte kon worden voldaan. [gedaagden] hebben dat niet voorgerekend en er zijn ook geen cashstroomoverzichten overgelegd die dit onderbouwen. Bij conclusie ter comparitie hebben [gedaagden] naar voren gebracht dat uit de producties 7 en 8 -de cashstroom overzichten- bleek dat de op te richten vennootschappen met een andere manier van financiering ook levensvatbaar waren, maar dat is dus volgens de getuigenverklaring van [getuige 2] juist niet het geval en dat kan uit die cashstroomoverzichten ook niet worden opgemaakt. Volgens diezelfde conclusie betrof productie 24 van [gedaagden] het cashstroomoverzicht waarin de “finale” afspraken met betrekking tot de betalingen aan de crediteuren zijn verwerkt. [gedaagden] hebben dat herhaald onder punt 17 van de akte van 4 april 2018. Dat kan de rechtbank echter niet combineren met de verklaring van [gedaagde 1] ter comparitie dat het als productie 24 overgelegde overzicht voorafgaand aan de start van HOS in januari 2013 is opgesteld, nadat de Bos Groep definitief had afgehaakt. Volgens de stellingen bij conclusie van antwoord heeft de Bos Groep in februari 2013 besloten af te haken, waarmee productie 5 bij die conclusie in overeenstemming is. Na het afhaken van de Bos Groep zijn HOS NL en HOS Retail op 7 februari 2013 opgericht, waarbij HOS NL als inkoopkanaal ging fungeren. Het kan dus niet juist zijn, zoals [gedaagde 1] ter comparitie heeft verklaard, dat de afspraken met de leveranciers in januari 2013 zijn gemaakt. Dat ligt ook niet voor de hand omdat aanvankelijk -toen nog werd uitgegaan van financiering door de Bos groep -werd ingestoken op korte betalingstermijnen om daarmee betalingskortingen te verkrijgen. De noodzaak voor lange betalingstermijnen ontstond pas nadat de Bos Groep afhaakte.

Met de curator stelt de rechtbank bovendien vast dat het voor de hand zou hebben gelegen dat dit volgens [gedaagden] dus cruciale stuk eerder in de procedure was overgelegd. Verder heeft de curator dit niet in de administratie van de HOS-vennootschappen aangetroffen. Uit de getuigenverklaring van [getuige 2] blijkt dat dit stuk niet op de server van HOS stond. Hij heeft verklaard dat hij aanneemt dat hij dit in de computer van Helioform heeft opgeslagen en vervolgens heeft gemaild aan [gedaagden] -waarmee kennelijk [gedaagde 1] wordt bedoeld- en [getuige 5] . Op welke e-mailadressen dat zou zijn gebeurd is onbekend en [gedaagde 1] heeft verklaard dat hij van verschillende e-mailadressen gebruik maakt, in ieder geval van het e-mailadres van Messa en van Helioform. De rechtbank acht het echter uiterst merkwaardig dat een stuk dat volgens de stellingen van [gedaagden] cruciaal was voor de doorstart kennelijk niet in de administratie van HOS is opgenomen en in ieder geval niet op de server van HOS stond. [getuige 2] heeft verder verklaard dat hij dit stuk ook aan [getuige 5] heeft gemaild, maar [getuige 5] heeft het stuk niet herkend. Gelet op de cruciale rol die door [gedaagden] aan [getuige 5] wordt toegeschreven en het grote belang dat dit stuk zou hebben gehad om te beoordelen of een doorstart verantwoord was, is het onaannemelijk dat [getuige 5] dit niet zou hebben herkend indien dit aan hem was gemaild. De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat hij dit overzicht zal hebben gemaakt op basis van feitelijke gegevens die [getuige 5] heeft aangereikt, maar [getuige 5] heeft dit in ieder geval niet positief kunnen bevestigen. Er zijn ook geen stukken van de hand van [getuige 5] -die volgens zijn getuigenverklaring regelmatig cashstroomplanningen maakte- overgelegd waaruit blijkt van meer algemene of specifieke afspraken met leveranciers.

2.4.6.

De rechtbank komt op basis van het voorafgaande tot de conclusie dat zeer twijfelachtig is of productie 24 bij conclusie ter comparitie begin 2013 is gemaakt. Voor zover dat is gedaan blijkt uit de getuigenverklaringen niet dat dit stuk de basis heeft gevormd voor de beslissing om door te starten. In dit verband is opvallend dat de getuige [gedaagde 1] heeft verklaard dat [getuige 5] dit stuk zou hebben opgesteld op basis van de gemaakte betalingsafspraken. Dat blijkt onjuist, omdat [getuige 5] heeft verklaard dat hij dit stuk niet heeft gemaakt en [getuige 2] heeft verklaard dat hij dit stuk heeft gemaakt op basis van gegevens die [getuige 5] hem zal hebben aangereikt, terwijl dit laatste weer niet volgt uit de verklaring van [getuige 5] . Geen van deze getuigen [gedaagden] , [getuige 5] en [getuige 2] heeft verklaard dat dit stuk dé basis heeft gevormd voor de beslissing om door te starten. Uit de getuigenverklaringen blijkt ook niet van enig overlegmoment waarbij over deze analyse zou zijn gesproken en waarna vervolgens de doorstart (verder) werd geëffectueerd. Ten slotte blijkt uit dit stuk ook helemaal niet van specifieke afspraken met leveranciers over betalingstermijnen. Het is veeleer een rekenkundige exercitie met als uitgangspunt de betaling van leveranciers in termijnen gedurende 5 maanden, zonder enig verband met specifieke afspraken.

2.4.7.

De rechtbank constateert dat door de getuigen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , [getuige 2] en [getuige 5] is verklaard dat er bij de doorstart vooraf afspraken zijn gemaakt met leveranciers over langere betalingstermijnen. Die afspraken zouden zijn vastgelegd in e-mails met de leveranciers, maar die zijn niet in het geding gebracht door [gedaagden] terwijl die wel wezenlijk zijn en volgens de getuigenverklaring van [gedaagden] nog wel voor hem beschikbaar zouden moet zijn. Het is ook uiterst merkwaardig dat die afspraken, die wezenlijk waren voor de doorstart, niet in de administratie van HOS zelf zijn opgenomen. Daarin zijn ze door de curator niet aangetroffen en [gedaagde 1] heeft als getuige verklaard dat hij bij zijn contacten met de leveranciers gebruik maakte van een e-mail adres van Messa en van Helioform.

In de conclusie van antwoord is nog aangegeven dat [getuige 5] degene was die de afspraken maakte met de leveranciers over de betalingscondities, maar volgens de getuigenverklaringen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben zij dat zelf gedaan. Volgens de conclusie van antwoord werd er gewerkt met betalingsschema’s en betaaloverzichten, maar daarvan blijkt niets. Naar de rechtbank begrijpt uit de getuigenverklaring van [gedaagde 1] zou [getuige 5] degene zijn die naar aanleiding van afspraken met leveranciers betalingsschema’s voor facturen maakte en die naar de leveranciers stuurde, maar dat blijkt niet uit de getuigenverklaring van [getuige 5] . Die verklaart juist dat hij vanaf het eerste begin bij de HOS-vennootschappen regelmatig onder meer cashstroomplanningen maakte en dat onderdeel daarvan was de betaling van de crediteuren en de afbouwplanning van die betalingen en dat hij niet beter weet dan dat er afspraken zijn gemaakt met de leveranciers over de betalingen conform de plannen die daarvoor waren gemaakt en er in 2013 ook geen problemen waren met leveranciers over de betalingen. Uit deze getuigenverklaring laat zich afleiden dat [getuige 5] niet het voortouw had bij het maken van afspraken met leveranciers over betalingstermijnen, maar het rekenwerk deed aan de hand van hem aangedragen uitgangspunten. De vier overzichten die zijn overgelegd als productie 7 bij conclusie van antwoord zijn volgens de verklaring van [getuige 5] door hem opgesteld. Al die overzichten gaan, zoals hiervoor al is overwogen, echter uit van betaling van de schoenenleveranciers binnen maximaal 60 dagen, dus niet van verlengde betalingstermijnen. Bij conclusie van antwoord zijn in het geheel geen cashstroomoverzichten overgelegd die de beweerde afspraken met de leveranciers weerspiegelen. Productie 23 bij conclusie na comparitie zal volgens de getuigenverklaring van [getuige 5] in februari 2013 zijn gemaakt. Daaruit kunnen echter geen afspraken met schoenenleveranciers worden afgeleid. En in de liquiditeitsprognose is nog rekening gehouden met een achtergestelde lening van

€ 1.500.000,00. De conclusie moet dan ook zijn dat de stukken die in het geding zijn gebracht die door [getuige 5] zijn gemaakt niet ondersteunen dat er verlengde betalingsafspraken met crediteuren zijn gemaakt. Er zijn dus geen stukken uit 2013 van zijn hand in deze procedure waaruit blijkt dat cashstroomoverzichten zijn gemaakt op basis van afspraken met schoenenleveranciers en dat op basis van die cashstroomoverzichten tot de doorstart is besloten. In productie 17 bij conclusie van antwoord, pagina 7, is voor 2014 een schema voor de betaling van de crediteuren van handelsgoederen gehanteerd dat er op neerkomt dat 58% binnen 30 dagen is betaald, 77% binnen 60 dagen en alles binnen 90 dagen. [getuige 5] heeft verklaard dat hij niet meer precies weet waarop deze percentages zijn gebaseerd maar dat hij aanneemt dat dit de realiteit over 2013 is geweest. Zou dat juist zijn, dan weerspiegelt dat niet afspraken over (sterk) verlengde betalingstermijnen. Als productie 9 bij conclusie van antwoord is een betalingsplan met de leverancier Jochie International BV overgelegd, maar dat betalingsplan dateert van 27 maart 2014 en zegt dus niets over eventuele afspraken met deze leverancier van begin 2013. Ook productie 10 bij die conclusie dateert van 2014 en productie 11 is evenzeer van veel later dan 2013.

2.4.8.

De rechtbank zal nu beoordelen of er ten aanzien van specifieke schoenenleveranciers al dan niet verlengde betalingsafspraken zijn gemaakt.

2.4.8.1. Uit de hiervoor genoemde productie 90-6 van de curator blijkt niet van verlengde betalingsafspraken met de daarin genoemde leveranciers en [naam inkoopassistente] was daarvan ook niet op de hoogte.

2.4.8.2. Productie 37 (overgelegd door [gedaagden] ) is een brief van [gedaagde 1] namens Helioform aan HOS, gedateerd 18 maart 2013, en kennelijk bestemd voor [getuige 5] .

Deze brief luidt als volgt (cursivering rechtbank):

[getuige 5] ,

Onder verwijzing naar het gesprek wat ik hedenochtend heb gehad met [X] en [Y] inzake de (door) leveringen van Helioform c.s. aan House of Shoes NL B.V. hebben wij besloten in navolging van de afspraken ten aanzien van Verkuilen c.s. ook voor House of Shoes een krediettermijn van minimaal 120 dagen met een uitloop tot maximaal 180 dagen, dit afhankelijk van de omzetsnelheid in de winkels.

Zoals ik reeds meedeelde is ECCO ook akkoord gegaan met 120 dagen

2.4.8.3. De curator heeft aan [gedaagden] gevraagd hiervan het origineel in het geding te brengen, maar [gedaagden] stellen dat zij daarover niet beschikken en evenmin over originele kopieën. Deze brief is niet door de curator in de administratie van HOS aangetroffen. De curator stelt dat hij deze brief heeft voorgelegd aan de curator van Helioform en dat die grote twijfels heeft over de authenticiteit van deze brief, een en ander als in de brief van mr. Van den Dungen van 15 januari 2020, prod. 107 van de curator, weergegeven.

[gedaagden] hebben niet bestreden dat deze brief door de curator van Helioform niet in de administratie en documentatie van Helioform is aangetroffen en dat het document onder meer qua vorm afwijkt van de “andere” afspraken die in de betreffende jaren door Helioform met de aan haar gelieerde ondernemingen en andere grote afnemers zijn gemaakt en dat bij geen van de door Helioform gestuurde brieven gebruik is gemaakt van het papier dat bij het opstellen van deze op 18 maart 2013 gedateerde brief het geval is. [gedaagden] hebben ook niet duidelijk gemaakt wat de reden was van het niet overleggen van deze productie bij conclusie van antwoord, de conclusie ter comparitie dan wel bij akte na comparitie. Dit terwijl deze brief voor het verweer van [gedaagden] van groot belang was, omdat volgens hun stellingen Helioform in 2013 de belangrijkste leverancier was voor HOS. Volgens de akte overlegging producties van [gedaagden] betrof de inkoop van HOS NL bij Helioform in 2013 35,7% van de totale inkoop bij schoenenleveranciers in dat jaar. Ter comparitie heeft [gedaagde 1] ook niet naar voren gebracht dat deze afspraak destijds is gemaakt, hetgeen opvallend is omdat dit voor de liquiditeit een heel belangrijke afspraak was. Ook [getuige 2] heeft daar toen niets over verklaard. Het zou ook voor de hand hebben gelegen bij de liquiditeitsprognoses deze afspraak als zodanig in de cijfers te verwerken in plaats van met meer theoretische modellen te werken, zeker omdat [getuige 2] als getuige heeft verklaard dat als [getuige 5] een cash stroom overzicht zou hebben gemaakt hij daarin rekening zou houden met de specifieke afspraken die met de diverse leveranciers waren gemaakt. De getuige [getuige 5] heeft verklaard dat hij niet meer kan zeggen of hij de brief van 18 maart 2013 destijds heeft gezien of niet. Maar gelet op het grote belang van deze brief voor het leverancierskrediet en gegeven dat [getuige 5] de cashstroomplanningen maakte, zou het voor de hand hebben gelegen dat [getuige 5] met deze brief bekend was en daarvan nog zou hebben geweten indien hij die brief zou hebben gezien of daarvan in kennis zou zijn gesteld. [getuige 2] zou de brief in cc hebben gekregen. Die heeft als getuige niets over (de ontvangst van) deze brief verklaard en evenmin verklaard dat deze afspraak in het kader van de beoordeling van de vraag of een doorstart verantwoord was, is meegenomen, hetgeen zeer voor de hand zou hebben gelegen vanwege het belang van deze afspraak voor het werkkapitaal/de cashstroom. Tot slot is van belang dat [gedaagden] niet hebben aangegeven hoe zij de beschikking hebben gekregen over deze kopie, die kennelijk niet een originele kopie is. Dat had naar aanleiding van de door de curator bestreden authenticiteit van deze brief wel voor de hand gelegen.

2.4.8.4. De curator heeft als productie 92-1 t/m 92-5 facturen van Helioform uit de beginperiode van HOS in het geding gebracht, waarop telkens een betalingstermijn van minder dan twee maanden staat. De curator heeft als productie 92 facturen overgelegd van Helioform en een overzicht van betalingen door HOS van in totaal € 385.000,00 in maart 2013 (prod. 92-6). Die betalingen zijn volgens dat overzicht deels toegerekend/afgeboekt op 3 facturen van Helioform aan HOS van maart 2013 (productie 92 sub 1-3), waaruit volgt dat toen in ieder geval feitelijk geen lange betalingstermijnen zijn gehanteerd.

2.4.8.5. De rechtbank is op basis van al het voorgaande van oordeel dat de authenticiteit van deze brief aan zeer grote twijfel onderhevig is en daarom niet kan worden uitgegaan van de daarin opgenomen betalingstermijnen. Hieraan doet productie 48 van [gedaagden] niet af, omdat het hierbij gaat om een brief van 12 februari 2014 en daaruit niet blijkt dat de daarin genoemde betalingstermijn van 180 dagen na factuurdatum voor leveringen van Helioform en Colly voor HOS gold vanaf de start van HOS in 2013.

2.4.8.6. Ten aanzien van een aantal andere leveranciers zijn door partijen specifieke stellingen ontwikkeld met betrekking tot (afgesproken) betalingstermijnen. De rechtbank zal die hieronder behandelen. Na de naam van de leverancier staat telkens zo veel mogelijk de termijn die volgens [gedaagden] met die leverancier is afgesproken. Verder worden telkens de producties genoemd die op de leveranciers betrekking hebben.

a. Ecco EMEA Shoes BV (120 dagen), prod. 89-1 curator; prod. 39, 51 en 52 [gedaagden]

Uit prod. 89-1 van de curator lijkt te volgen dat niet van de aanvang af een termijn van 120 dagen gold, maar van 90 dagen. Prod. 51 is een e-mail van Ecco van 29 januari 2013 waarin aan HOS wordt aangeboden een gefaseerde betalingstermijn van 90/120 dagen netto. Prod. 52 behelst de goedkeuring van Ecco d.d. 12 maart 2013 van de verlenging van de krediettermijn tot 120 dagen. Prod. 39 betreft een brief van Ecco van 9 augustus 2013 waarin staat dat de verlengde betalingstermijn van 120 dagen op dat moment ruimschoots verstreken was.

De conclusie van al deze stukken, in onderling verband en samenhang bezien, is dat met betrekking tot Ecco kan worden uitgegaan van een gefaseerde betalingstermijn van maximaal 120 dagen.

b. Van Gastel Schoenen BV (120 dagen), prod. 89-2, 95 en 105 curator ; prod. 40 [gedaagden]

Prod. 40 van [gedaagden] betreft een e-mail van 21 juni 2013 van Van Gastel aan [gedaagden] waarin over een 120 dagen grens voor een openstaande post wordt gesproken. Daaruit blijkt niet dat van de aanvang af deze afspraak is gemaakt. Uit productie 89-2 van de curator blijkt dat [naam medewerker 1] van Van Gastel intern heeft onderzocht of er een betalingsconditie van 120 dagen is overeengekomen en dat hij daarvan niets heeft aangetroffen, terwijl [naam medewerker 2] van Van Gastel -die destijds contact had met HOS- het dossier had gevuld met alle mailwisselingen en afspraken van destijds. De curator heeft mails van [naam medewerker 2] overgelegd (prod. 95-1) waaruit een betalingstermijn van 30 dagen voortvloeit. Uit het betalingsoverzicht (prod. 95-2) blijkt dat de betalingen feitelijk (ruim) twee maanden later plaatsvonden dan die termijn. [naam medewerker 2] bevestigt bij e-mail van 15 november 2017 (productie 105 curator) dat geen andere afspraken zijn gemaakt dan de standaard betaalcondities.

Naar het oordeel van de rechtbank is uit de stukken van de curator aannemelijk geworden dat er geen verlengde betalingstermijn met Van Gastel is afgesproken. De 120 dagen grens houdt mogelijk verband met de termijn die de kredietverzekeraar hanteerde, maar zegt niets over initieel gemaakte afspraken.

c. Fros International BV (90-120 dagen), prod. 89-3 curator

Formeel gold een standaard betalingstermijn van 30 dagen. Materieel werd, zonder voorafgaande afspraak, 90-120 dagen toegestaan.

d. VF (90-120 dagen), prod. 89-5 curator en prod. 41 [gedaagden]

Uit de productie van de curator laat zich afleiden dat VF een standaard betalingstermijn van 30 dagen hanteerde en dat voor 2014 betaling in termijnen gold binnen 60 dagen. Uit prod. 41 van [gedaagden] volgt echter dat de Credit Controller van deze leverancier 120 dagen aanhield als leidraad. Volgens de email van [gedaagde 1] was er sprake van twee maanden valuta, hetgeen zou betekenen dat de eerste twee maanden sowieso niets betaald hoefde te worden en pas daarna de betalingstermijn ging lopen.

De rechtbank oordeelt op basis van deze stukken dat het alleszins mogelijk is dat een verlengde termijn is afgesproken.

e. Jascom (prod. 89-6 curator)

Daarmee was een voorkeurstermijn van 3/4 maanden, met een maximum van 5 maanden afgesproken.

f. Esprit (prod. 89-7 curator)

Tot en met augustus 2013 werd gewerkt met voorafbetaling als voorwaarde na faillissement. Daarna werd geleverd op factuur met 30 dagen netto als maximale betaaltermijn.

g. Arwy (prod. 89-8 curator)

In het voorjaar 2013 werd geleverd tegen voorafbetaling en vanaf herfst/winter 2013 seizoen gold 50% vooruitbetaling en 50% binnen 30 dagen, waarvan niet is afgeweken.

h. Jochie (prod. 89-9 curator)

Officieel was een maximale betalingstermijn van 45 dagen overeengekomen. Na aanmaningen werden termijnbetalingen geaccepteerd.

i. Sieben (Carmens en Pitt) (prod. 89-10 curator)

Er was regelmatig telefonisch contact over betalingen. Afhankelijk van de aangegeven financiële mogelijkheden werden telkens mondelinge betalingsafspraken gemaakt. De betalingstermijn liep wel eens verder uit dan 60 dagen.

j. Skechers (120 dagen), (prod. 89-11 curator en prod. 42 [gedaagden] )

Uit de productie van de curator blijkt dat voor HOS nieuw een maximale betalingstermijn van 30 dagen gold. Productie 42 van [gedaagden] kan daaraan niet afdoen. Die dateert van 19 mei 2014 en vermeldt alleen dat de maximale krediettermijn 120 dagen is, maar niet dat in 2013 een verlengde betalingstermijn is overeengekomen of gold.

k. Chaos (prod. 89-12 curator)

Er gold van de aanvang af een bijzondere afspraak dat betalingen mochten worden uitgesmeerd over 3-6 maanden, met de aantekening dat er wel een periodieke betaling moest plaatsvinden en het totaal uitstaand bedrag niet te hoog mocht oplopen. Maar volgens het overzicht van [gedaagden] bij akte overlegging producties van 20 augustus 2019 heeft Chaos in 2013 niets geleverd.

l. The New Shoecompany BV/ Achten (120 dagen) (prod. 91-12 curator en prod. 43 [gedaagden] )

Volgens de door de curator overgelegde factuur gold een betalingstermijn van 90 dagen. De door [gedaagden] overgelegde productie betreft op 20 december 2013 gemaakte afspraken, hetgeen niets zegt over wat begin 2013 met deze leverancier(s) is afgesproken. Er blijkt niet van (verder) verlengde betalingsafspraken.

m. Wortmann (120 dagen), (prod. 45 [gedaagden] , prod. 106 sub IV curator)

[gedaagden] hebben een e-mail van [naam medewerker 3] overgelegd waaruit blijkt dat als een levering door de kredietverzekering is gedekt een betalingstermijn van 120 dagen gold en dat anders vooraf betaald moest worden. Dit geldt voor Wortmann, Shoe.com en Jana Shoes. Volgens de door de curator overgelegde factuur gold een maximale betalingstermijn van 2 maanden en is dat zo ook ingeboekt in het interne inkoopsysteem van HOS

Volgens de getuige [getuige 3] was door [naam medewerker 3] met HOS afgesproken dat zij gefaseerd mocht betalen volgens een schema 30-60-90-120, hetgeen betekende dat een leverantie in delen mocht worden betaald maar uiterlijk na 120 dagen voldaan moest zijn. De rechtbank heeft geen reden om aan de juistheid van deze verklaring te twijfelen. Dit klopt met de mail van [naam medewerker 3] .

n. Brainwave (120 dagen), (prod. 46 [gedaagden] )

Hieruit blijkt slechts dat in de loop van 2014 een betalingstermijn van 120 dagen gold, waartegenover Helioform een garantieverklaring verschafte. Dit zegt niets over afspraken voor 2013. Uit productie 91-16 van de curator blijkt dat op de facturen een betalingstermijn van 30 dagen is vermeld.

o. Calzatura Lamica (120 dagen) (prod. 47 [gedaagden] en prod. 106-VI curator)

Volgens de productie van de curator gold een termijn van 60 dagen. De e-mail van Lamica die [gedaagden] hebben overgelegd dateert van 15 november 2014 en zegt niets over afspraken van begin 2013.

p. Colly (180 dagen), (prod. 37 en 48 [gedaagden] )

De curator heeft de authenticiteit van prod. 37 betwist. De rechtbank is daarop hiervoor al ingegaan. Prod. 48 dateert van 12 februari 2014 en kan hooguit meebrengen dat vanaf die datum een betalingstermijn van 180 dagen gold. Voor de periode daarvoor zegt dat niets. Volgens de curator heeft Colly in 2013 niet aan HOS geleverd. Dat klopt met het overzicht van [gedaagden] in de akte overlegging producties van 20 augustus 2019.

q. Ara (prod 90-15 curator)

Dit is een factuur van 10 juli 2014 met een valutadatum van 31 oktober 2014 en een betalingstermijn van 40 dagen netto. Volgens [gedaagden] begint die betalingstermijn pas te lopen vanaf de valutadatum. Dat heeft de curator niet bestreden. De getuige [getuige 4] heeft verklaard dat een betalingstermijn is overeengekomen van 3 maanden, in die zin dat een valutadatum werd afgegeven van 3 maanden en dat vervolgens de normale betalingstermijn begon te lopen. Dat gold volgens hem in ieder geval voor 2014. In zijn herinnering heeft er in 2014 geen verandering plaatsgevonden ten opzichte van 2013, maar om het zeker te weten zou hij dat moeten opzoeken. Hoewel dit geen echte helderheid schept voor 2013 is het dus alleszins mogelijk dat ook voor 2013 verlengde betalingstermijnen zijn afgesproken.

r. SL Services (USG Brands)

Volgens de getuigenverklaring van [gedaagde 1] gold met deze leverancier een betalingsafspraak van 120 dagen gefaseerd. Aan het proces-verbaal getuigenverhoor is een betalingsschema van SL Services van 6 maart 2013 gehecht. Daaruit blijkt dat leveringen in voornamelijk tweewekelijkse (niet gelijke) termijnen mochten worden voldaan. Leveringen tot in totaal € 244.000,00 in de weken 11, 13 en 15, moesten geheel voldaan zijn in week 24, met kennelijk gedeeltelijke vooruitbetalingen. Daaruit blijkt van gefaseerde betalingen over maximaal 11 weken.

s. Serve & Volley Footwear (productie 89-4 curator)

Volgens de productie van de curator gold de afspraak dat een factuur binnen 3 maanden moest worden betaald, elke maand 1/3 e deel er van. Volgens [gedaagden] gold dat betalingen over 3 maanden en zes dagen mochten worden uitgesmeerd. In een ritme 36 dagen, 66 dagen, 96 dagen.

t. Esprit. Arwy, Birkenstock en Clic

[gedaagden] erkennen dat deze, volgens hen kleinere, leveranciers vooruitbetaling eisten.

u. andere leveranciers

[gedaagden] stellen dat de door de curator overgelegde lijst van leveranciers (prod. 86) niet compleet is. Zij hebben aangevoerd dat over 2013 leveranciers met een gezamenlijke inkoopwaarde van ongeveer € 750.000,00 niet op de lijst van de curator staan (ruim 12 % van de inkoopwaarde) en dat uit productie 36 blijkt dat ook met die leveranciers ruime betaalafspraken zijn gemaakt. Dat laatste blijkt naar het oordeel van de rechtbank echter niet uit die productie.

2.4.9.

De getuige [getuige 5] heeft verklaard dat er planningen werden gemaakt voor betalingen aan leveranciers en dat er in 2013 ook geen problemen waren met leveranciers over betalingen. Dat er in 2013 geen betalingsproblemen/liquiditeitsproblemen waren blijkt echter niet het geval. [gedaagden] hebben als productie 39 een e-mail van Ecco van 9 augustus 2013 overgelegd waaruit blijkt dat een verlengde betalingstermijn van een bedrag van € 240.678,92 ruim was overschreden en dat [gedaagden] ondanks toezeggingen niet hadden aangegeven wanneer betaling zou volgen. Verder blijkt uit productie 40 van [gedaagden] dat Van Gastel op 21 juni 2013 aandacht vroeg voor een openstaande post van

€ 71.145,74. Productie 41 van [gedaagden] betreft een aanmaning van Vans van 28 mei 2013 met betrekking tot facturen die al ver over de eind-betaaldatum heen waren. Prod. 44 betreft een verzoek om spoedige betaling van 27 juni 2013 betreffende Geox. De liquiditeitsproblemen kunnen ook worden afgeleid uit bijvoorbeeld bijlage 12 bij productie 54 bij conclusie van repliek. Dat er in 2013 sprake was van betalingsproblemen blijkt verder uit de belastingschulden, voor zover bekend. Uit de aan het proces-verbaal van comparitie gehechte stukken van de fiscus blijkt dat in ieder geval de omzetbelasting vanaf september 2013 -HOS Retail- en november 2013 –HOS NL- (in belangrijke mate) niet is voldaan.

Conclusie

2.5.

De rechtbank oordeelt dat de curator in het bewijs is geslaagd en wel op grond van het volgende:

1) noch aan [naam inkoopassistente] noch aan [getuige 1] is iets gezegd over verlengde betalingsafspraken. Dat had bij [getuige 1] voor de hand gelegen, omdat hij zich zorgen maakte over de financiering/het beschikbare werkkapitaal, dat ook kenbaar heeft gemaakt en hij een leidende functie bekleedde. Volgens de verklaring van [getuige 1] heeft [gedaagde 1] in of na april 2013 tegen hem gezegd dat er financiering nodig was;

2) het is zeer twijfelachtig of productie 24 bij conclusie ter comparitie begin 2013 is gemaakt. Voor zover dat is gedaan blijkt uit de getuigenverklaringen niet dat dit stuk de basis heeft gevormd voor de beslissing om door te starten. De getuige [getuige 5] herkent dit stuk niet en dat is – gezien zijn rol binnen HOS – vreemd als dit stuk een (algemene) weergave is van met leveranciers gemaakte betalingsafspraken en dit de basis vormde voor de (uiteindelijke) financiering van de doorstart. Dit stuk stond niet op de server van HOS en de curator heeft dit niet in de administratie van HOS aangetroffen. Dit stuk behelst geen analyse van met (specifieke) leveranciers overeengekomen betalingstermijnen, maar een rekenexercitie met als uitgangspunt betaling van schoenenleveranciers in vijf gelijke termijnen. Gesteld noch gebleken is verder dat conform dit schema is betaald;

3) betalingsafspraken met leveranciers die begin 2013 zouden zijn gemaakt zijn volgens [gedaagden] vastgelegd in e-mails. Die e-mails heeft de curator niet in de administratie aangetroffen. Volgens [gedaagde 1] mailde hij vaak vanaf andere e-mailadressen dan van HOS. Hij heeft verklaard dat hij deze e-mails nog zou kunnen vinden. [gedaagden] hebben die e-mails echter niet in het geding gebracht;

4) de prognoses die als productie 7 in het geding zijn gebracht gaan alle uit van afbouw van de vorderingen van schoenenleveranciers na maximaal 60 dagen, hetgeen volgens de getuigenverklaring van [getuige 2] geen verantwoorde basis was voor een doorstart. Volgens [gedaagden] zijn daarna op basis van met onder meer leveranciers gemaakte afspraken nieuwe prognoses gemaakt, maar niet duidelijk is geworden om welke prognoses het hierbij gaat. Uit prod. 23 blijkt dat naar het oordeel van de rechtbank niet;

5) de authenticiteit van de door [gedaagden] in het geding gebrachte brief van 18 maart 2013 is aan zeer grote twijfel onderhevig en daarom kan niet worden uitgegaan van de daarin opgenomen krediettermijn met Helioform;

6. Er is wel met een aantal schoenenleveranciers een verlengde betalingstermijn afgesproken (zie hiervoor met name Fros, VF, Jascom, Chaos, Wortmann, Ara, Sl Servies, en Serve and Volley). Volgens het overzicht van [gedaagden] betreft dit samen ruim 15% van de schoenenleveranties, een te klein percentage om aan te kunnen nemen dat de doorstart van de onderneming kon worden gefinancierd met verlengd leverancierskrediet.

2.6.

[gedaagden] stellen nog dat standaard betalingscondities van schoenenleveranciers niet ook overeengekomen condities (behoeven te) zijn en dat in de markt feitelijk langere betalingstermijnen werden vergund, zeker als er een kredietverzekering gold. Dat mag juist zijn, maar uit de eigen stellingen van [gedaagden] en de getuigenverklaring van [getuige 2] vloeit voort dat HOS NL en HOS Retail bij gebreke van afdoende externe financiering van de aanvang van HOS NL en HOS Retail af afhankelijk waren van verlengd leverancierskrediet en dat maakte dat deze vennootschappen zich naar het oordeel van de rechtbank zich er dan ook van moesten verzekeren dat zij konden rekenen op een zodanige mate van verlengd leverancierskrediet dat de doorstart verantwoord was. Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende komen vast te staan dat hiervan geen sprake is geweest. Zoals de rechtbank al in het tussenvonnis heeft overwogen maakte het gebrek aan afdoende externe financiering HOS NL en HOS Retail kwetsbaar, waarbij van belang is dat de schoenendetailhandel te maken had met een zwak economisch tij en de ontwikkelingen in de schoenbranche moeilijk te voorspellen waren.

2.7.

Partijen zijn het er over eens dat aanvankelijk een ruime financiering was voorzien van de Bos Groep (Mansana) en dat toen dat niet doorging de activa van HOS oud al waren gekocht van de curator. Hoewel de financiering waarmee was gerekend ontbrak is de doorstart toch doorgezet. In zijn algemeenheid is een onderneming die weinig beginkapitaal heeft en ook geen gewone externe financiering heeft zeer kwetsbaar voor tegenvallers en dus zal van het starten daarvan moeten worden afgezien, tenzij de vooruitzichten rooskleurig mochten worden ingeschat. Uit de getuigenverklaring van [getuige 2] blijkt dat HOS NL en HOS Retail niet levensvatbaar waren indien gewone betalingstermijnen zouden moeten gevolgd van 30-60 dagen. Omdat de rechtbank oordeelt dat is komen vast te staan dat geen sprake is geweest van verlengde betalingsafspraken met voldoende (belangrijke) schoenenleveranciers, inhoudende dat betalingen conform prod. 24 bij conclusie van antwoord over 5 maanden mochten worden uitgesmeerd dan wel dat een lange betalingstermijn van 3 tot 4 maanden werd vergund, moet dan ook worden aangenomen dat HOS NL en HOS Retail bewust zonder toereikende financiering zijn gestart. Dat betekende dat [gedaagden] wisten dat deze vennootschappen niet in staat waren tegenvallers op te vangen en vanwege het zwakke economisch tij in de schoendetailhandel en de onduidelijkheid over de toekomstige ontwikkelingen in de schoenenbranche zou geen redelijk denkend bestuurder in deze omstandigheden tot (het doorzetten van) de doorstart hebben besloten. Dat zich tegenvallers hebben voorgedaan volgt uit de eigen stellingen van [gedaagden] en HOS NL en HOS Retail zijn niet in staat geweest die op te vangen. Blijkens de hiervoor opgesomde betalingsherinneringen van schoenenleveranciers ontstonden al snel in 2013 betalingsachterstanden en verder konden HOS NL en HOS Retail al in 2013 niet meer aan hun betalingsverplichtingen jegens de fiscus voldoen. Uit productie 17 bij conclusie van antwoord, pagina 7, blijkt dat het saldo van de crediteur Helioform -de grootste schoenenleverancier- per 31 december 2013 wegens liquiditeitskrapte is bevroren en dat een eerste aflossing pas werd voorzien per februari 2015. Dit alles toont aan dat HOS NL en HOS Retail al in de tweede helft van 2013 in ernstige betalingsmoeilijkheden verkeerden en in wezen niets hadden om op terug te vallen, behoudens een mogelijke sterke verbetering van het resultaat.

2.8.

Een en ander betekent dat de vordering op grond van artikel 2:248 lid 1 BW toewijsbaar is. De rechtbank zal voor recht verklaren dat [gedaagden] op grond van artikel 2: 248 lid 1 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in de faillissementen van HOS NL en HOS Retail. [gedaagden] worden hoofdelijk veroordeeld tot betaling van dit boedeltekort, welk tekort dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet. Gelet op de omvang van het tekort zoals dat voorlopig uit de gegevens van de curator naar voren komt is ook de vordering tot betaling van een voorschot van

€ 300.000,00 op het te betalen boedeltekort toewijsbaar. De gevorderde wettelijke rente over het boedeltekort is niet toewijsbaar. Het tekort moet nog worden vastgesteld en artikel 2: 248 lid 2 BW biedt niet de mogelijkheid bij de bepaling van het tekort een peildatum aan te houden vanaf welke datum wettelijke rente verschuldigd is. Het berekenen van wettelijke rente zou meebrengen dat na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst nog vermogen zou resteren.

Buitengerechtelijke kosten

2.9.

De curator noemt in de dagvaarding onder punt 152 buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 6.775,00. Deze worden echter niet expliciet gevorderd.

Beslagkosten

2.10.

De vordering tot betaling van beslagkosten is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten bestaan uit een bedrag van € 3.335,89 aan deurwaarderskosten (productie 51 van de curator), € 287,00 griffierecht en € 2.402,00 advocaatkosten. Totaal dus € 7.478,89.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

2.11.

[gedaagden] heeft verweer gevoerd tegen de door de curator gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. Zij wijzen op het restitutierisico bij vernietiging van een veroordelend vonnis. De curator heeft aangeboden het restitutierisico af te dekken door de betalingen van [gedaagden] c.s,. op een geblokkeerde rekening te doen storten en het geld daarop te laten staan totdat het vonnis onherroepelijk is geworden.

De rechtbank oordeelt dat de curator aldus voldoende aan het bezwaar van [gedaagden] betreffende het restitutierisico tegemoet is gekomen en dat daarom ook de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard. De toezegging van de curator zal onder de beslissing worden opgenomen.

Proceskosten:

2.12.

Als de in het ongelijk gestelde partij worden [gedaagden] veroordeeld in de kosten van deze procedure. De proceskosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

-explootkosten € 108,31

-griffierecht € 1.258,00

-advocaatkosten € 15.613,00 (6,5 punt x Tarief VI € 2.402,00)

Totaal € 16.979,31

In voorwaardelijke reconventie

2.13.

De eis in reconventie is voorwaardelijk ingesteld. Uit de beslissing in conventie vloeit voort dat de voorwaarde niet is vervuld, zodat op de vordering in reconventie geen beslissing hoeft te worden gegeven.

3 De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

verklaart voor recht dat [gedaagden] op grond van artikel 2:248 lid 2 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in de faillissementen van HOS Retail en HOS NL,

3.2.

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, aldus dat indien de een betaalt de ander is bevrijd, tot betaling van dit boedeltekort aan de curator, welk boedeltekort dient te worden opgemaakt bij staat,

3.3.

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag van € 300.000,00 (zegge: driehonderdduizend euro) als voorschot op het door [gedaagden] uit hoofde van de veroordeling onder 3.2. te betalen bedrag,

3.4.

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 7.478,89,

3.5.

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 16.979,31, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

3.6.

veroordeelt [gedaagden] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

3.7.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, met dien verstande dat de betalingen door [gedaagden] in verband met het restitutierisico alleen hoeven plaats te vinden op een door de curator aan [gedaagden] op te geven geblokkeerde derdengeldrekening en de betalingen die daarop worden gedaan op die rekening blijven staan totdat dit vonnis onherroepelijk is geworden,

3.8.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in voorwaardelijke reconventie

3.9.

verstaat dat de vordering geen behandeling behoeft.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik, mr. O.R.M. van Dam en mr. K.A. Maarschalkerweerd en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2020.