Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBOBR:2017:3646

Instantie
Rechtbank Oost-Brabant
Datum uitspraak
12-07-2017
Datum publicatie
20-07-2017
Zaaknummer
C/01/310057 / HA ZA 16-455
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Op tegenspraak
Inhoudsindicatie

Contradictoir. Beoordeling van de aansprakelijkheid contra-expert voor schade boven uitkering verzekeringmaatschappij. Toepasselijkheid algemene voorwaarden.

Bureau dat voor verzekerde als contra-expert optreedt wordt door deze aansprakelijk gesteld voor het verschil tussen de volgens de verzekerde werkelijk geleden schade en de ten tijde van de brand geschatte schade, waarmee de verzekerde destijds had ingestemd middels ondertekening van de akte van taxatie.Volgens verzekerde is er ten onrechte uitgegaan van onderverzekering. Dat blijkt echter niet het geval. Expert heeft zijn werkzaamheden naar behoren vervuld. Schatting ten tijde van de brand van schade is zorgvuldig geweest. Langere herbouwtijd is o.a. te wijten aan afwijkende nieuwbouw.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2017/3803
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/310057 / HA ZA 16-455

Vonnis van 12 juli 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SPROOKJESLAND BEHEER B.V.,

gevestigd te Almere,

eiseres,

advocaat mr. E.H.J. Slager te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] ,

gevestigd te Schaijk,

gedaagde,

advocaat mr. H. Lebbing te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Sprookjesland en [gedaagde] genoemd worden.

De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis van 19 oktober 2016;

  • -

    de brieven van 6 en 9 januari 2017 van Sprookjesland, waarbij producties in het geding zijn gebracht;

  • -

    het proces-verbaal van comparitie van 18 januari 2017.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

2. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, kan in rechte van de navolgende feiten worden uitgegaan.

2.1.

Sprookjesland exploiteert een kinderdagverblijf te Lelystad, dat sinds 2003 wordt gedreven door de heer [naam exploitant 1] en mevrouw [naam exploitant 2] . Vanaf 2008 is dit een besloten vennootschap. De zoon van [naam exploitant 1] en [naam exploitant 2] , [naam algemeen manager] , is algemeen manager.

2.2.

In de ochtend van 22 november 2011 heeft tussen 1:00 uur en 3:00 uur een brand gewoed in het kinderdagverblijf. Dit is gemeld bij de verzekeraar Nationale Nederlanden, waar Sprookjesland verzekerd was voor het gebouw, de inventaris en bedrijfsschade.

2.3.

De heer [naam werknemer van gedaagde] werkzaam voor [gedaagde] heeft voorgesteld dat [gedaagde] voor Sprookjesland als contra-expert zou optreden en haar zou bijstaan in de onderhandelingen met Nationale Nederlanden. Sprookjesland heeft daartoe vervolgens schriftelijk opdracht gegeven (productie 1 dagvaarding).

In die opdrachtbevestiging is onder meer opgenomen;

“Hierbij bevestigt

Naam: Kindercentrum Sprookjesland B.V.

(…)

[gedaagde] opdracht te geven tot het verrichten van contra-expertise en verklaart zich hierbij akkoord met de gedeponeerde algemene leveringsvoorwaarden van experts en taxateurs, gedeponeerd bij de K.v.K. te Eindhoven onder nr. 16057824”

2.4.

Op 24 november 2011 heeft [gedaagde] de eerste verslaglegging aan Sprookjesland gezonden, per e-mail en per post (productie 3 bij conclusie van antwoord). Daarbij zijn ook de algemene voorwaarden van [gedaagde] gevoegd, die op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn.

In die eerste verslaglegging is onder meer opgenomen:

Akten van taxatie:

Op het moment dat partijen een schadebedrag zijn overeengekomen, wordt er een officiële akte van taxatie opgesteld. Deze akte van taxatie dient voor akkoord te worden ondertekend door de expert namens assuradeuren en de experts namens verzekerde.

De akte van taxatie is als bindend te betitelen, gebaseerd op de eerder ondertekende akte van benoeming door partijen (incluis verzekerde). Met andere woorden, dit betreft het sluitstuk van de gehele schadevaststellingsprocedure.

(…)

Afronding schaderegeling:

Afsluitend aan de schaderegeling zal er een evaluatiebespreking met u plaatsvinden. Daarin zullen wij het behaalde resultaat bespreken en een uiteenzetting geven over de totale expertisekosten.

In dit verslag vindt u een uitleg over wat een akte van taxatie inhoudt. Tijdens de eindbespreking zal de inhoud van de akte van taxatie geheel worden besproken.

(…)

Beperking van onze werkzaamheden:

[gedaagde] gaat de werkzaamheden met de nodige zorg en vakmanschap uitvoeren. Het bereikte resultaat is echter niet uitsluitend afhankelijk van de inspanning, maar ook van factoren die buiten de invloedssfeer van [gedaagde] liggen.

[gedaagde] heeft derhalve door het aangaan van de overeenkomst een inspanningsverplichting op zich genomen en in geen geval een resultaatsverplichting.”

2.5.

Zijdens Nationale Nederlanden is EMN Expertise BV benoemd als deskundige. Sprookjesland heeft op 30 november 2011 op verzoek van EMN de akte van benoeming deskundigen ondertekend (prod. 2), waarin [gedaagde] wordt aangewezen als haar deskundige, die krachtens die akte o.a. bevoegd werd om samen met EMN een akte van schadetaxatie op te maken en een derde deskundige aan te wijzen ter begroting van de schade. Er zijn afzonderlijke akten voor de schade aan het pand, inventaris en voor de bedrijfsschade. In de akte is bepaald dat als onafhankelijke partij [naam werknemer Dekra Experts] (Dekra Experts B.V.) wordt benoemd, teneinde een resultaat te bereiken wanneer tussen EMN en [gedaagde] geen overeenstemming wordt bereikt.

2.6.

Op 25 januari 2012 zijn de eerste voorschotbetalingen gedaan door Nationale Nederlanden op grond van de gebouwenpolis en de polis inventaris en goederen.

Voor de inventarisschade is vervolgens een akte van taxatie en een overeenkomst ter zake het salaris voor [gedaagde] ondertekend door Sprookjesland. Nationale Nederlanden heeft die schade conform betaald. De daarop gevolgde declaratie van [gedaagde] is door Sprookjesland in april 2012 betaald. Dit onderdeel maakt geen deel uit van het geschil tussen partijen.

Voor de opstalschade is eveneens een akte van taxatie ondertekend. Hierop is eveneens uitkering conform de akte door Nationale Nederlanden gevolgd. Voor de werkzaamheden van [gedaagde] is ook loon aan [gedaagde] betaald. Dit onderdeel maakt eveneens geen deel uit van het geschil tussen partijen.

2.7.

De accountant van Sprookjesland, [naam accountant] , heeft aan [naam werknemer van gedaagde] de door deze gewenste informatie voor de vaststelling van de bedrijfsschade verstrekt. In augustus 2012 schrijft [naam werknemer van gedaagde] aan Sprookjesland dat er ca. € 145.000,- netto zou worden uitgekeerd ter zake bedrijfsschade, rekening houdend met een onderverzekering van ongeveer 45%.

2.8.

Nadien is [gedaagde] uitgegaan van een schadebedrag van € 180.000,- bij een werkelijk belang van € 750.000,-. In overleg met Sprookjesland is vervolgens aan EMN voorgesteld, vanwege de extra uitloop die verwacht werd, om de schade-uitkering te bepalen op € 190.000,-. Uiteindelijk heeft EMN ingestemd om de bedrijfsschade vast te stellen op

€ 187.500,- bij een werkelijk belang van 750.000,-. Op 11 september 2012 is ten kantore van [gedaagde] de akte van taxatie ondertekend, ook door Sprookjesland, waarbij de bedrijfsschade is vastgesteld op € 187.500,- , welk bedrag door Nationale Nederlanden is uitgekeerd (productie 16 conclusie van antwoord).

2.9.

Omdat Sprookjesland na het opmaken van de jaarstukken over 2013 van mening was dat de door haar geleden bedrijfsschade als gevolg van de brand veel hoger was, heeft [gedaagde] aan EMN verzocht het dossier te heropenen. Uiteindelijk is Nationale Nederlanden bereid geweest nog een aanvulling van € 45.000,- te voldoen, tegen finale kwijting. Sprookjesland heeft hiermee in juli 2015 ingestemd, onder voorbehoud van haar aanspraken jegens [gedaagde] . In totaal heeft Sprookjesland aldus een bedrag van € 232.500,- als vergoeding voor haar bedrijfsschade ontvangen.

Het geschil en de beoordeling ervan

3.1.

Sprookjesland vordert, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht zal verklaren dat de overeenkomst tussen [gedaagde] en Sprookjesland is ontbonden, althans partieel, en

- subsidiair, voor het geval dat niet het geval is, de overeenkomst zal ontbinden;

- [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van de navolgende bedragen:

- € 140.732,- wegens aanvulling op de uitkering wegens de door haar geleden bedrijfsschade,

- € 11.910,- wegens kosten van haar accountant,

- € 2.100,- wegens de behandelingskosten van de Bank,

- € 6.794,74 wegens betaalde rente tot 1 november 2015,

- € 10.710,- wegens kosten die zij aan [gedaagde] heeft betaald,

alles te vermeerderen met de door haar aan de bank te betalen rente vanaf 1 november 2015;

subsidiair vordert zij veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een door de rechtbank te begroten bedrag, dan wel een bedrag op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 december 2014 althans vanaf de dag van dagvaarden tot aan die der voldoening.

3.2.

Sprookjesland doet haar vordering steunen op de hiervoor opgesomde feiten en de navolgende stellingen.

Haar accountant heeft per e-mails van 13 en 21 augustus 2013 en 4 september 2013 de bedrijfsschade onderbouwd en vergeleken met de omzetontwikkeling van de grootste concurrent. Daaruit bleek dat de schade, op basis van de prognose voor 2013: € 354.310,- bedroeg. Na het opmaken van de defintieve jaarstukken over 2013 bleek de schade

€ 373.232,- te bedragen.

[naam werknemer van gedaagde] heeft volgens Sprookjesland bij zijn berekening van de bedrijfsschade (productie 18 bij dagvaarding) drie fouten gemaakt:

1) [naam werknemer van gedaagde] is ten onrechte uitgegaan van de omzetten in de jaren 2009 en 2010 van gemiddeld € 1.000.000,- per jaar. Het verzekerde tweejarigbelang bedroeg € 600.000,- met een acres/decresclausule van 30%, derhalve met een uitloop tot € 780.000,-. Uitgaande van die jaren was er een onderverzekering van 45%.

Er diende echter te worden uitgegaan van het jaar waarin de brand plaatsvond, 2011. In 2010 is besloten minder kinderen aan te nemen, zodat [naam exploitant 2] het rustiger aan kon doen
In 2011 bedroeg de omzet € 675.000,-. Er was derhalve geen sprake van een onderverzekering.

2) [naam werknemer van gedaagde] is ten onrechte uitgegaan van een hersteltermijn van 16 maanden. Pas later is uitgegaan van een termijn van 18 maanden, waarvoor in juli 2015 € 45.000,- extra is uitgekeerd. Sprookjesland stelt dat uitgegaan moet worden van de maximaal verzekerde hersteltermijn van 24 maanden.

3) [naam werknemer van gedaagde] heeft Spookjesland er niet of onvoldoende op gewezen dat de akte van taxatie bindend was, en dat het daarin vastgestelde schadebedrag definitief zou zijn.

3.3.

Sprookjesland heeft vertrouwd op [naam werknemer van gedaagde] , die zich immers als expert presenteerde. Deze was voorts uitermate terughoudend in het verstrekken van een toelichting, en heeft zelfs geweigerd deze voorafgaand aan de ondertekening van de akte van taxatie te verstrekken. Sprookjesland wijst op een email van 20 augustus 2012, productie 5B bij dagvaarding.

3.4.

[gedaagde] , als werkgeefster van [naam werknemer van gedaagde] en contractspartner van Sprookjesland is aldus toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar overeenkomst met Sprookjesland.

De schade die Sprookjesland als gevolg hiervan heeft geleden bedraagt:

  • -

    € 140.732,- ter zake te weinig uitgekeerde bedrijfsschade;

  • -

    € 11.910,- ter zake de kosten van de accountant, die niet nodig waren geweest als het juiste schadebedrag zou zijn betaald;

  • -

    Behandelingskosten van de Rabobank, bij wie zij geld heeft moeten lenen om haar bedrijfspand te herbouwen. Die lening was niet nodig geweest als het juiste schadebedrag zou zijn betaald. De rente vormt aldus ook een schadepost als gevolg van de tekortkoming van [gedaagde] . Tot en met december 2015 bedraagt deze € 6.794,74.

Sprookjesland ontbindt partieel de overeenkomst van opdracht met [gedaagde] voor wat betreft het onderdeel dat voor deze werkzaamheden separaat in rekening wordt gebracht en vordert uit dien hoofde de betaalde expertisekosten terug. Dit is € 10.710,-. Subsdiair wordt hiervan betaling geëist vanwege geleden schade.

Sprookjesland maakt tevens aanspraak op een bedrag ad € 2.789,- wegens buitengerechtelijke incassokosten.

3.5.

Sprookjesland heeft [gedaagde] bij brief van 30 december 2014 aansprakelijk gesteld en gesommeerd tot vergoeding van het door haar geleden schadebedrag.

4. [gedaagde] voert verweer. De rechtbank zal dit hierna bespreken, tezamen met het commentaar van Sprookjesland hierop.

4.1.

[gedaagde] wijst erop dat zij destijds heeft gecontracteerd met Sprookjesland, de werkmaatschappij, en niet met eiseres, Sprookjesland Beheer, die de aandeelhoudster is van Sprookjesland. Alle betalingen zijn ook aan de werkmaatschappij gedaan.

Sprookjesland heeft in reactie hierop voorafgaand aan de comparitie van partijen een overeenkomst van lastgeving overgelegd waarbij aan Sprookjesland Beheer BV de last is gegeven, welke last door haar is aanvaard, om deze procedure in eigen naam te voeren namens genoemde werkmaatschappij KDV ‘t Sprookjesland Lelystad BV.

De rechtbank zal er daarom vanuit gaan dat eiseres bevoegd is om een rechte op te treden namens de verzekerde partij die met [gedaagde] heeft gecontracteerd.

4.2.

[gedaagde] stelt voorts dat Sprookjesland niet heeft voldaan aan haar substantiëringsplicht, omdat zij in de dagvaarding het geheel niets vermeld over het bij haar bekende verweer van [gedaagde] .

De rechtbank overweegt dat de wijze waarop Sprookjesland aan de substantiëringsplicht heeft voldaan, op zichzelf niet voldoende is om haar niet ontvankelijk te verklaren.

4.3.

Volgens [gedaagde] verjaart iedere vordering tegen het expertisebureau binnen één jaar na indiening van het rapport bij de opdrachtgever. Dit is op 13 september 2012 ingediend en ondertekend door Sprookjesland. Er is niet geklaagd binnen één jaar en de verjaring is niet gestuit.

Sprookjesland heeft hiertegen ingebracht dat zij de algemene voorwaarden nooit heeft ontvangen en heeft deze bij brief van 3 januari 2017 van haar advocaat aan [gedaagde] vernietigd omdat deze niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld.

De rechtbank oordeelt dat [gedaagde] heeft gesteld dat zij de algemene voorwaarden heeft toegezonden als bijlage bij de verslaglegging die zij op 24 november 2011 per post heeft toegestuurd aan Sprookjesland. Sprookjesland betwist dat zij die voorwaarden heeft ontvangen.

De rechtbank stelt vast dat uit de stelling van [gedaagde] zelf volgt, dat de algemene voorwaarden dus niet aan Sprookjesland ter hand zijn gesteld vóór of bij het ondertekenen van de opdrachtbevestiging op 22 november 2011 tot het verrichten van contra-expertise. Daarom mocht Sprookjesland die voorwaarden alsnog vernietigen. De in die voorwaarden genoemde termijn van één jaar om te klagen, wat daar ook van zij, maakt geen deel uit van de overeenkomst tussen partijen.

4.4.

De vraag is thans of Sprookjesland mocht veronderstellen dat de akte van taxatie van de bedrijfsschade, weke akte op 5 september 2012 is ondertekend, niet een definitieve zou zijn. De rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is om de volgende redenen.

De gang van zaken was aan Sprookjesland reeds zeer uitvoerig uiteengezet in de eerste verslaglegging die zowel per post is verstuurd als per e-mail van 24 november 2011. Door Sprookjesland is betwist dat die brief per post zou zijn ontvangen, zodat in rechte daar niet van uitgegaan kan worden. De stelling van Sprookjesland dat het voor rekening van [gedaagde] zou komen dat de e-mail die zij heeft ontvangen in haar spam-box zou zijn terecht gekomen vindt echter geen steun in het recht. [gedaagde] heeft immers geen enkele invloed op de instellingen in de computer van Sprookjesland. [gedaagde] heeft zonder meer voldoende zorgvuldig gehandeld door deze verslaglegging zowel per post als per e-mail te versturen. Als Sprookjesland daarvan destijds geen kennis heeft genomen, zoals gesteld wordt, komt dat geheel voor haar rekening en risico. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat Sprookjesland bekend was met de eerste verslaglegging dan wel daarmee bekend had kunnen zijn. In die akte is voldoende helder uiteengezet wat de procedure zou zijn en wat de betekenis was van de akte van taxatie (hiervoor onder 2.4).

Voorts neemt de rechtbank in haar oordeel mee dat Sprookjesland al tweemaal eerder akkoord had gegeven op een akte van taxatie, te weten die van de inventarisschade en die van de opstalschade. Telkens werd daarin ook het loon van [gedaagde] vastgesteld en volgde een declaratie. Daardoor was het dus al eerder duidelijk dat die posten met de akkoordverklaring in de akte van taxatie afgehandeld waren. Er zijn onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld door Sprookjesland die, indien bewezen, tot de conclusie leiden dat Sprookjesland bij het ondertekenen van de akte bedrijfsschade ineens zou hebben kunnen veronderstellen dat de daarin genoemde bedragen niet definitief zouden zijn. De e-mail correspondentie geeft daar ook geen enkele aanleiding voor:

[gedaagde] schrijft immers al op 15 augustus 2012 in zijn e-mail:

“Beste [naam algemeen manager] , zou jij mij nog even willen informeren of ik over kan gaan tot definitieve afwikkeling van de bedrijfsschade?”

En in zijn e-mail van 20 augustus 2012:

“kan ik de akte van taxatie op gaan vragen zodat dit gedeelte totaal afgerond kan worden?”

In de e-mail van woensdag 5 september 2012 staat:

“(…) zoals juist besproken bevestig ik hierbij de afspraak voor donderdag 13 september om 10:00 uur bij ons op kantoor om de akte van taxatie inzake de bedrijfsschade te tekenen.”

In de door Sprookjesland ondertekende akte van taxatie is vermeld:

“Akkoordverklaring/Akte van schadetaxatie

(…)

“verklaren hiermee, dat de bedragen van schade en kosten van het evenement als hierboven vermeld, met wederzijds goedvinden en gespecificeerd naar polisonderdeel, als volgt zijn vastgesteld:

Bedrijfsschade, exclusief btw € 187.500,00

Het werkelijk belang bedraagt € 750.000.”

In de verklaring van dezelfde datum die Sprookjesland heeft ondertekend (productie 20 bij dagvaarding) is opgenomen:

“Ondergetekende gaat akkoord met de schadebedragen aangaande bedrijfsschade, zoals deze staan vermeld op de akte van taxatie en het hierna genoemde feebedrag.

(…)”

De rechtbank oordeelt dat het Sprookjesland overduidelijk moet zijn geweest dat de bedrijfsschade aldus definitief werd vastgesteld. [gedaagde] is niet tekortgeschoten in haar informatieplicht hierover.

4.5.1.

Sprookjesland heeft zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde] de schade niet correct heeft vastgesteld en dat zij mocht afgaan op de expertise van [gedaagde] voor wat betreft de hoogte van het bedrag.

[gedaagde] voert aan dat zij heeft voldaan aan de norm van artikel 4 van de algemene voorwaarden, waarin is bepaald dat zij haar opdracht naar beste weten diende te vervullen, nauwgezet en onbevooroordeeld, zoals van een onpartijdig expert en vertrouwensman mag worden verwacht. De rechtbank oordeelt dat dit overeen komt met het criterium dat de deskundige de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot bij het geven van advies mag worden verwacht.

Het is juist dat Sprookjesland bij de ondertekening van de akte van taxatie mocht afgaan op het schadebedrag zoals vastgesteld door [gedaagde] . Getoetst moet worden of [gedaagde] ( [naam werknemer van gedaagde] ) bij het vervullen van de opdracht aan voormelde criteria van een redelijk bekwaam en redelijk handelende schade-expert heeft voldaan. De rechtbank merkt hierbij op dat de aard van de werkzaamheden van [gedaagde] een inspanningsverbintenis inhoudt en geen resultaatsverbintenis.

4.5.2.

Aangaande de stelling van Sprookjesland dat [gedaagde] ten onrechte zou zijn uitgegaan van een onderverzekering van 45% overweegt de rechtbank dat in rechte reeds nu kan worden vastgesteld dat [gedaagde] niet is uitgegaan van een onderverzekering van 45%. Dit volgt uit het navolgende.

Ter zitting heeft [naam werknemer van gedaagde] ( [gedaagde] ) toegelicht, dat er aanvankelijk een conceptberekening was gemaakt op basis van de cijfers 2008-2010. Toen leek er wel sprake te zijn van een onderverzekering. Daarom was er “onderverzekering” vermeld in een eerste berekening (productie 31 van Sprookjesland) en per abuis in de brief van 20 augustus 2012.

De omzet van Sprookjesland was echter in 2011 gedaald. Dààrom is hij niet uitgegaan van een onderverzekering. De rechtbank hecht in dezen belang aan het rapport van de heer [naam werknemer Lengkeek Expertises] , werkzaam bij Lengkeek Expertises, die door [gedaagde] is ingeschakeld als onafhankelijke bedrijfsschade-expert omdat Sprookjesland haar berekening betwistte. [naam werknemer Lengkeek Expertises] heeft op 6 mei 2016 gerapporteerd. Het rapport is als productie 30 bij conclusie van antwoord in het geding gebracht. [naam werknemer Lengkeek Expertises] concludeert dat [gedaagde] niet tekort is geschoten in de behartiging van de belangen van Sprookjesland. Er is niet uitgegaan van onderverzekering of verkeerde jaarcijfers. [naam werknemer Lengkeek Expertises] heeft de berekening van [gedaagde] gecontroleerd. Hij geeft aan (p.7 rapport) dat [gedaagde] de schade heeft berekend zoals dat in de polisvoorwaarden is voorgeschreven en gebruikelijk is in de brandmarkt. De omzetderving is berekend, de bijbehorende belangderving (brutowinst minus variabele kosten), de extra kosten ter beperking van schade zijn in beeld gebracht en er is vastgesteld welke doorlopende vaste kosten niet zijn uitgegeven.

[naam werknemer Lengkeek Expertises] stelt vast dat [gedaagde] aanvankelijk in november 2011 de hoogte van het verzekerbaar belang heeft vastgesteld op 72% (volgens de accountant van Sprookjesland 74%). Dit was gebaseerd op de cijfers over het jaar 2010. Uiteindelijk is in de schaderegeling uitgegaan van een belangpercentage van 57,71%, gebaseerd op de jaarcijfers van 2011.

Hij wijst erop dat ook van een iets hoger belangpercentage van 63% had kunnen worden uitgegaan. Dat zou dan echter hebben geresulteerd in een onderverzekering, waardoor de uitkering lager zou zijn geweest. [gedaagde] en EMN hebben, door het belangpercentage te stellen op 57,71% en het verzekerbaar belang op € 750.000,- de discussie over onderverzekering en dus een korting op de uitkering vermeden. Dit was in het voordeel van Sprookjesland. Aldus [naam werknemer Lengkeek Expertises] in zijn rapport.

Deze uiteenzetting oordeelt de rechtbank begrijpelijk.

Sprookjesland heeft aangevoerd dat het rapport afkomstig is van een subjectieve deskundige en zonder hoor en wederhoor tot stand is gekomen. De rechtbank oordeelt dat een partij-deskundige niet aan de voorwaarde van hoor- en wederhoor behoeft te voldoen. [gedaagde] heeft middels dit rapport haar stellingen voldoende onderbouwd. Het is dan aan Sprookjesland om het rapport gemotiveerd en met argumenten te weerspreken. Dat heeft zij niet of onvoldoende gedaan. De rechtbank gaat daarom uit van de juistheid van het rapport van [naam werknemer Lengkeek Expertises] (Lengkeek).

4.5.3.

[naam werknemer Lengkeek Expertises] stelt voorts vast dat [gedaagde] terecht is uitgegaan van een trendcorrectie, omdat Sprookjesland ook al in 2010 een omzetdaling liet zien en aanmerkelijk slechter presteerde dan haar concurrent. Uit de overwegingen van [naam werknemer Lengkeek Expertises] blijkt echter, dat [gedaagde] de omzetdaling in 2011 (volgens Sprookjesland het gevolg van een bewust beleid) niet heeft doorgetrokken naar de volgende jaren (zoals [naam werknemer Lengkeek Expertises] wel doet), maar voor die jaren een redelijke trenddaling heeft toegepast. Ook hier oordeelt de rechtbank dat [gedaagde] aldus heeft gehandeld in het belang van Sprookjesland.

4.5.4.

[naam werknemer Lengkeek Expertises] geeft tot slot gemotiveerd aan dat de berekening van de accountant van Sprookjesland waarop zij haar vordering doet steunen niet correct is.(bldz. 7 rapport, productie 30 conclusie van antwoord), o.a. omdat deze ten onrechte de besparingen op de afschrijvingen niet meeneemt. De rechtbank is het hiermee eens.

4.5.5.

De rechtbank stelt vast dat er destijds voor gekozen is om de schade al in 2012 te taxeren. Dat is in de branche alleszins gebruikelijk. Er is daarbij een inschatting gemaakt van de duur van de herbouw. Volgens Sprookjesland had van de maximaal verzekerde herbouwtermijn moeten worden uitgegaan. Dat was 24 maanden.

[naam werknemer Lengkeek Expertises] stelt in zijn rapport dat de herbouw geschat werd op 14 maanden, met een uitloop na-ijleffect door omzetvermindering (p. 4 rapport) van 2 maanden. Die termijn is met nog 4 maanden verlengd. De herbouw heeft veel langer geduurd, namelijk 2,5 jaar vanaf de brand. De rechtbank stelt vast dat er ten opzichte van het oorspronkelijke gebouw sprake was van gewijzigde nieuwbouw. In plaats van het oorspronkelijke gebouw met één bouwlaag, is een gebouw met twee lagen is geplaatst. De foto’s zijn ter zitting getoond. Een langer traject van vergunningaanvraag en herbouw dan gebruikelijk bij enkel herbouw komt dan uiteraard niet voor rekening van de verzekeraar. Door Sprookjesland is niet onderbouwd waarom [gedaagde] ten tijde van de inschatting in 2012 van de hersteltermijn voor een pand gelijk aan het afgebrande pand, ervan uit had moeten gaan dat deze termijn 24 maanden zou zijn. Sprookjesland zelf ging destijds immers zelf ook uit van een schade als gevolg van omzetderving van € 190.000,-. Vervolgens is na onderhandeling met EMN die schade op

€ 187.500,- bepaald (en later nog met € 45.000,- verhoogd wegens gebleken vertraging in de herbouw).

4.6.

Uit het voorgaande volgt, dat de argumenten waarmee Sprookjesland haar vordering heeft onderbouwd geen stand houden. De vordering wordt afgewezen.

4.7.

Sprookjesland zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 3.903,00

- salaris advocaat € 2.842,00 (2 punten × tarief € 1.421,00)

Totaal € 6.745,00

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De beslissing

De rechtbank

- wijst de vorderingen af,

- veroordeelt Sprookjesland in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 6.745,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

- veroordeelt Sprookjesland in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Sprookjesland niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

- verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Spoor en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2017.