Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBOBR:2016:3387

Instantie
Rechtbank Oost-Brabant
Datum uitspraak
29-06-2016
Datum publicatie
29-06-2016
Zaaknummer
C/01/261623 / HA ZA 13-257
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Bodemzaak
Eerste aanleg - meervoudig
Op tegenspraak
Inhoudsindicatie

IT-zaak over software voor een ZIS en EPD voor vier ziekenhuizen en een apotheekorganisatie. Individuele beoordeling aan de hand van elke overeenkomst en de omstandigheden van het geval.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2016/1857
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Handelsrecht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/261623 / HA ZA 13-257

Vonnis in hoofdzaak en in incident van 29 juni 2016

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ALERT LIFE SCIENCES COMPUTING B.V.,

gevestigd te Utrecht,

hierna te noemen Alert NL,

2. de rechtspersoon naar Portugees recht

ALERT LIFE SCIENCES COMPUTING S.A.,

gevestigd te Vila Nova de Gaia (Portugal),

hierna te noemen Alert PT,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

eiseressen in het incident,

advocaat mr. F. van der Woude te Amsterdam,

tegen

1. de stichting

STICHTING JEROEN BOSCH ZIEKENHUIS,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

gedaagde in conventie,

verweerster in het incident,

hierna te noemen JBZ,

advocaat mr. drs. H.J.S.M. Langbroek te Den Haag,

2. de stichting

STICHTING ZIEKENHUIS BERNHOVEN,

voorheen gevestigd te Oss, thans te Uden,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

hierna te noemen Bernhoven,

advocaat aanvankelijk mr. F.A.M. Knüppe, thans mr. E.J. van de Pas te Arnhem,

3. de stichting

STICHTING ATRIUM-ORBIS MEDISCH CENTRUM, rechtsopvolgster van

STICHTING ATRIUM MEDISCH CENTRUM PARKSTAD,

gevestigd te Heerlen,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

hierna te noemen Atrium,

advocaat mr. J.M.W. Werker te Arnhem,

4. de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid

COÖPERATIE ZANOB U.A.,

als rechtsopvolger van Stichting Ziekenhuisapotheek Noord-Oost Brabant,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

hierna te noemen ZANOB,

advocaat aanvankelijk mr. F.A.M. Knüppe, thans mr. E.J. van de Pas te Arnhem,

5. de stichting

STICHTING TWEESTEDEN ZIEKENHUIS,

gevestigd te Tilburg,

gedaagde in conventie,

hierna te noemen TSZ,

advocaat aanvankelijk mr. F.A.M. Knüppe, thans mr. E.J. van de Pas te Arnhem.

Eiseressen in conventie zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid met het enkelvoud Alert. Gedaagden in conventie zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid met “de ziekenhuizen”, ook al exploiteert ZANOB geen ziekenhuis.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis van 16 april 2014

  • -

    de akte overlegging productie 201 van Alert

JBZ

  • -

    de akte overlegging producties van Alert

  • -

    de akte overlegging producties van JBZ

  • -

    het proces-verbaal van comparitie van 13 maart 2015

  • -

    de incidentele conclusie inhoudende een vordering ex art. 843a Rv van Alert (genomen op de comparitie)

  • -

    de antwoordconclusie in het 843a Rv incident, tevens antwoordakte wijziging grondslag eis van JBZ

Bernhoven

  • -

    de conclusie van antwoord in reconventie

  • -

    de akte overlegging producties van Bernhoven

  • -

    het proces-verbaal van comparitie van 29 januari 2015

Atrium

- de conclusie van antwoord in reconventie

- de akte overlegging aanvullende producties van Atrium (met producties 72 tot en met 86)

  • -

    de akte correctie, uitbreiding bewijsaanbod en bespreekpunten ten behoeve van de comparitiezitting van Atrium

  • -

    de akte overlegging aanvullende producties ten behoeve van de comparities van Atrium (met producties 87 tot en met 91)

  • -

    het proces-verbaal van comparitie van 5 februari 2015

ZANOB

  • -

    de conclusie van antwoord in reconventie

  • -

    het proces-verbaal van comparitie van 12 februari 2015

TSZ

De rechtbank heeft de comparitie in de zaak tussen Alert en TSZ op verzoek van die partijen uitgesteld tot na het arrest in de appelprocedure tussen Alert en TSZ. Het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch heeft bij arrest van 3 november 2015 een deskundigenbericht gelast en in dat kader bij arrest van 23 februari 2016 een comparitie van partijen bevolen. Op verzoek van Alert en TSZ heeft de rechtbank daarna opnieuw de comparitie aangehouden.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident ten aanzien van JBZ en in de hoofdzaak ten aanzien van JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB.

1.3.

Vervolgens is mr. Crombeen, lid van de meervoudige kamer dat alle vier zittingen van de comparitie van partijen ter zake JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB heeft bijgewoond, wegens ziekte langdurig uitgevallen. De rechtbank heeft aanvankelijk herstel afgewacht, maar uiteindelijk mr. Crombeen vervangen door mr. Bartels. De rechtbank heeft partijen schriftelijk over die vervanging ingelicht. Geen van partijen heeft daarna om een nieuwe mondelinge behandeling verzocht. Alert heeft wel verzocht om het vonnis aan te houden tot na het herstel van mr. Crombeen, maar dat verzoek heeft de rechtbank afgewezen omdat er geen zicht was op herstel op korte termijn en verdere aanhouding tot een onredelijke vertraging van de procedure zou leiden.

2 De feiten (algemeen)

2.1.

Hierna vermeldt de rechtbank algemene feiten die zij vaststelt ten aanzien van JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB. Om een beter beeld van de kwestie te kunnen schetsen, heeft de rechtbank ook feiten verwerkt over het verloop van de projecten bij de individuele ziekenhuizen. Deze laatste feiten zullen niet worden gebruikt bij de beoordeling van de zaken tussen Alert en de andere ziekenhuizen. Later in dit vonnis zal de rechtbank nog nadere feiten per ziekenhuis vaststellen.

2.2.

Alert PT houdt zich bezig met het ontwikkelen, leveren en onderhouden van software ten behoeve van de gezondheidszorg. Voor ziekenhuizen biedt zij onder de naam “Alert® PFH” een integraal ICT-systeem bestaande uit een ziekenhuisinformatiesysteem (ZIS) en een elektronisch patiëntendossier van de derde generatie (EPD) aan. Met dit ICT-systeem worden alle zorgprocessen - zoals klinische documentatie, medische orders, verslaglegging, planning, rapportages en facturatie - gedigitaliseerd en ontstaat uiteindelijk een papierloze omgeving (‘paper free hospital’). De software van Alert bestaat uit verschillende, onderling koppelbare modules. De belangrijkste modules van Alert® PFH zijn EDIS voor de Spoedeisende Hulp (SEH), ORIS voor de Operatiekamer, Inpatient voor de verpleegafdelingen en Outpatient voor de poliklinieken. Daarnaast biedt Alert PT onder de naam “Alert® Pharmacy”, een Ziekenhuis Apotheek Informatie Systeem (ZAIS) voor ziekenhuisapotheken.

2.3.

Alert PT heeft klanten in Portugal, Brazilië en diverse andere landen verspreid over de wereld. Zij biedt Alert® PFH en Alert® Pharmacy aan als standaardsoftware. Individuele eisen of wensen van klanten kunnen echter in Alert® PHF en Alert® Pharmacy worden verwerkt, indien en voor zover Alert PT die een zinvolle aanvulling op haar standaardsoftware acht. Daartoe wordt eerst een zgn. gapanalyse gemaakt, waarbij in hoofdlijnen wordt vastgesteld welke door de klant gevraagde functionaliteiten ontbreken. Vervolgens worden zgn. “AS IS” documenten vastgesteld, waarin de huidige werkwijze van de klant wordt beschreven. Daarna worden zgn. “TO BE” documenten vastgesteld, waarin wordt beschreven hoe Alert de nieuwe functionaliteiten in haar standaardsoftware wil verwerken. Nadat die AS IS en TO BE documenten door de klant zijn goedgekeurd, maakt Alert zgn. “Drawings”, waarin de nieuwe functionaliteiten in detail zijn uitgewerkt. Nadat ook die Drawings door de klant zijn goedgekeurd, ontwikkelt Alert PT de nieuwe functionaliteiten. Na de release van de versie waarin de nieuwe functionaliteiten zijn opgenomen, wordt die versie door de klant getest in drie testronden. De klant meldt aan Alert de “issues” die bij de eerste testronde zijn geconstateerd. De rechtbank zal dat begrip “issues” hanteren als een verzamelnaam voor foutmeldingen (de software werkt niet naar behoren), voor meldingen van ontbrekende functionaliteiten die contractueel wel aanwezig hadden moeten zijn, en voor pas na tests kenbaar gemaakte wensen van het ziekenhuis over nieuwe functionaliteiten en aanpassing van bestaande functionaliteiten. Indien sprake is van “blocking issues” (issues die in de visie van de klant moeten zijn opgelost voordat goedkeuring kan worden gegeven aan de software en deze vervolgens wordt geaccepteerd), brengt Alert een herstelversie uit, waarna een tweede testronde volgt. Als er daarna nog steeds sprake is van blocking issues, volgt een nieuwe herstelversie en een derde testronde. Na acceptatie door de klant kan de software door de klant in gebruik worden genomen. De nieuwe versie van de software met nieuwe functionaliteiten die op verzoek van een individuele klant zijn aangebracht, wordt door Alert ook aan al haar andere klanten in de wereld ter beschikking gesteld. Die andere klanten hebben de keuze om de nieuwe functionaliteiten al dan niet te activeren.

2.4.

In 2007 besloot Alert PT om zich op de Nederlandse markt te gaan richten. Dat betekende dat Alert PT haar software geschikt moest maken voor de Nederlandse markt (bijvoorbeeld moest de software voorzien in het Nederlandse DBC-systeem voor de declaratie van medische verrichtingen bij zorgverzekeraars, dat per 1 januari 2012 is verbeterd middels het zgn. DOT-systeem). Daarnaast moest een organisatie worden ingericht die zich bezig zou gaan houden met de implementatie in Nederland van de door Alert PT in Portugal ontwikkelde software. Alert PT verkreeg daartoe een meerderheidsaandeel in Orcinus B.V., waarvan de naam werd gewijzigd in Alert NL. De [bestuurder van Alert] (hierna [bestuurder van Alert] ) is thans statutair bestuurder van Alert PT en van Alert NL.

2.5.

Onder implementatie wordt verstaan alle activiteiten die nodig zijn om software in gebruik te kunnen nemen, waaronder in ieder geval valt:

- het aanpassen van hardware

- het installeren van de software op de nieuwe hardware

- het configureren en parametriseren van de software, waarbij onder meer gegevens van de klant worden ingevoerd, gebruikers worden ingevoerd met hun bevoegdheden, instellingen worden aangepast zoals door de klant gewenst en door de klant aangeleverde “content” wordt verwerkt (details zoals typen afspraken (tussen patiënt en zorgverlener) die in Alert® voor iedere klant anders kunnen worden ingericht)

- het migreren van data uit het oude ICT systeem naar het nieuwe ICT systeem (bij de meeste projecten geheel of gedeeltelijk verzorgd door het ziekenhuis zelf)

- het opleiden van gebruikers.

2.6.

Alert sloot raamovereenkomsten met JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ. Bij deze Nederlandse klanten zette Alert “on site” teams in, die in de ziekenhuizen aanwezig waren voor de implementatie en ook ondersteuning konden bieden aan de medewerkers van de ziekenhuizen bij de werkzaamheden die door de ziekenhuizen zelf moesten worden verricht, zoals het testen van de software. Die on site teams bestonden zowel uit Nederlandse werknemers van Alert NL als Portugese werknemers van Alert PT. Daarnaast was Alert vertegenwoordigd in stuurgroepen (met o.a. vertegenwoordigers van het bestuur van Alert en het ziekenhuis), projectmanagementteams (met o.a. projectmanagers van het ziekenhuis, Alert PT en in de beginfase ook Alert NL) en werkgroepen (met medewerkers van het ziekenhuis en van Alert). Bij elk ziekenhuis zijn andere namen voor deze groepen gehanteerd. Bij Atrium ontbrak een stuurgroep en nam Alert niet deel aan het projectmanagementteam, dat stuurgroep werd genoemd.

2.7.

JBZ was het eerste ziekenhuis in Nederland dat voor Alert® PFH koos. JBZ exploiteerde op dat moment drie ziekenhuizen in ’s‑Hertogenbosch, die in de eerste helft van 2011 zouden verhuizen naar nieuwbouw op één locatie waarin JBZ papiervrij wilde gaan werken. Alert en JBZ sloten op 16 juli 2008 een raamovereenkomst over de levering onder licentie, de implementatie en het onderhoud van Alert® PFH.

2.8.

Er werd een gapanalyse uitgevoerd om vast te stellen welke functionaliteiten moesten worden ontwikkeld om de software in het algemeen geschikt te maken voor de Nederlandse zorgmarkt en welke functionaliteiten moesten worden ontwikkeld om te voldoen aan de individuele eisen en wensen van JBZ die Alert geschikt achtte voor haar standaardproduct. Alert ontwikkelde voor JBZ een “roadmap” waarin Alert aangaf in welke versie van Alert® PFH zij welke van deze nog ontbrekende functionaliteiten zou opnemen en wanneer de release van deze versies zou plaatsvinden. Toen Alert later met Bernhoven en Atrium contracteerde, voegde zij aan de voor JBZ geplande versies nieuwe functionaliteiten toe ter voldoening aan de individuele eisen en wensen van Bernhoven en Atrium. De individuele eisen en wensen van TSZ werden opgenomen in een nieuwe versie aansluitend op de versies voor JBZ, Bernhoven en Atrium. Daardoor ontstond feitelijk een algemene Alert® PFH-roadmap voor Nederland, al verstrekte Alert die niet aan al haar Nederlandse klanten. Alert verstrekte (ook) individuele roadmaps aan haar nieuwe Nederlandse klanten waarin was vermeld in welke versies zou worden voldaan aan de individuele eisen en wensen van dat ziekenhuis. Voor Alert® Pharmacy voor ZANOB werd een eigen roadmap gemaakt, al werd die later wel aangesloten op de roadmap voor Alert® PFH.

2.9.

In de loop der tijd gaf Alert nieuwe nummers aan de voorziene versies, splitste zij versies en voegde zij nieuwe versies toe. Het volgende overzicht van versienummers is gebaseerd op de gegevens uit het dossier van JBZ, aangevuld met gegevens uit de andere dossiers:

Februari 2008

15 april 2009 1

29 april 2009 2

2010 en 2011

2.4.3

Laatste versie ontwikkeld voor andere landen

1)

2.4.4

2.5.0

2.5.1

2.5.2

2.5.0

2.5.1

2.5.2

2.5.0

2.5.1

2.5.2

2)

2.4.5

2.6

2.6.0

2.6.0.0

2.6.0.1

2.6.0.2

2.6.0.3

2.6.0.4

2.6.0.5

3)

2.4.6

3.0

2.6.1

2.6.1

2.6.1.1 (Pharmacy v.1.0)

2.6.1.2 (Pharmacy v.2.0)

2.6.2 (TSZ)

4)

2.4.7

2.4.8

3.1

3.0

3.0

2.10.

In de voor JBZ gemaakte roadmap van februari 2008 en het Project Plan v.1.0 van mei 2008 was het nog de bedoeling dat Alert in het tweede kwartaal van 2008 zou starten met de ontwikkeling van v.2.4.4 (later v.2.5), maar bij de ondertekening van de raamovereenkomst tussen Alert en JBZ half juli 2008 was al duidelijk dat die roadmap zou worden vervangen. In oktober 2008 werd een nieuw Project Plan v.1.10 vastgesteld, waarin was opgenomen dat de start van de ontwikkeling was uitgesteld tot diezelfde maand. Volgens deze planning zou de “Go Live” (het daadwerkelijk in gebruik nemen van de software in het ziekenhuis) bij JBZ plaatsvinden na de release van v.2.4.6, die op 28 februari 2010 was gepland. De Go Live zou op 3 mei 2010 starten met de SEH, direct gevolgd door de Go Live bij steeds andere (groepen van) afdelingen. De Go Live bij JBZ zou dan zijn voltooid voor de verhuizing naar de nieuwbouw, die volgens de planning toen nog in maart 2011 zou plaatsvinden maar uiteindelijk op 15 april 2011 startte.

Vanwege vertragingen in de releases stelde Alert eind april 2009 voor om v.2.4.6 te splitsen en het deel daarvan dat JBZ nodig had voor de Go Live, te verhuizen naar v.2.6.0; het restant werd opgenomen in v.2.6.1. JBZ stemde hiermee in omdat zij daardoor toch op 3 mei 2010 kon starten met de Go Live, nu met v.2.6.0.

In december 2009 bleek sprake van nieuwe vertragingen, waarna JBZ besloot om de Go Live uit te stellen tot na de verhuizing. In juli 2010 werden Alert en JBZ het erover eens dat JBZ Live zou gaan met v.2.6.0.3 (v.2.6.0 was inmiddels in meerdere versies gesplitst) en dat de Go Live bij JBZ zou starten op 15 april 2011, de dag van de start van de verhuizing naar de nieuwbouw, zodat de SEH al direct papiervrij zou kunnen werken. De release van v.2.6.0.3 vond plaats in augustus/september 2010, maar het duurde tot december 2010 voordat een stabiele versie op de testomgeving van JBZ was geïnstalleerd en was ingericht voor het testen, zodat pas in januari 2011 werd gestart met de eerste testronde. In februari 2011 bracht JBZ een voorlopig testrapport uit, waarin veel issues waaronder ook blocking issues werden gemeld. Alert meende dat een deel van de issues ten onrechte was gemeld, maar gaf aan dat het aantal wel terecht gemelde issues niet acceptabel was.

Ondertussen had JBZ in januari 2011 voorgesteld om de start van de Go Live uit te stellen tot 1 oktober 2011, waarna zij in maart 2011 voorstelde om die start verder uit te stellen tot 1 februari 2012. Alert maakte daartegen bezwaar vanwege de commerciële en financiële consequenties voor haar van een dergelijk uitstel (in de raamovereenkomst was opgenomen dat een belangrijk deel van de betalingen pas opeisbaar zou worden na de acceptatie door JBZ, die bij dit voorstel eveneens werd uitgesteld). In verband met de eerdere vertragingen in het project had JBZ in juni 2010 en november 2010 echter al voorschotten aan Alert betaald op facturen die pas later opeisbaar zouden worden, waartegenover Alert bankgaranties had verstrekt. Alert en JBZ startten onderhandelingen over de financiële voorwaarden waaronder Alert aan het door JBZ gevraagde uitstel zou willen meewerken. Die onderhandelingen werden door JBZ opgeschort nadat [bestuurder van Alert] op 30 maart 2011 aan JBZ meedeelde dat de [voormalig manager Alert] , die tot kort daarvoor manager van Alert NL was, niet meer werkzaam was voor Alert NL. Het vertrek van [voormalig manager Alert] kwam ook aan de orde tijdens een bespreking van JBZ, Bernhoven, Atrium en TSZ op 31 maart 2011 (ZANOB nam daaraan niet deel), waarin de vier ziekenhuizen besloten gezamenlijk actie te ondernemen. Alert en JBZ onderhandelden daarna nog wel over de financiële voorwaarden van Alert voor het door JBZ gevraagde uitstel, maar zij werden het niet eens. JBZ bracht op 8 juni 2011 nog een definitief testrapport over de eerste testronde uit waarin de software werd afgekeurd, maar de tweede testronde vond niet plaats in verband met de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen, die later zal worden besproken.

2.11.

Op 21 november 2008 dan wel 11 december 2008 (de op pagina 38 vermelde datum van ondertekening) sloot Alert een raamovereenkomst met Bernhoven, haar tweede Nederlandse klant. Bernhoven exploiteerde ziekenhuizen in Veghel en Oss, die zij wilde verhuizen naar nieuwbouw in Uden, waar zij papiervrij wilde gaan werken. Die verhuizing zou aanvankelijk in 2012 plaatsvinden maar vond uiteindelijk plaats op 1 april 2013. Bernhoven koos ervoor om eerst Live te gaan op alleen de SEH, en wel direct na de release van v.2.4.4 (later v.2.5), die toen was gepland op 30 april 2009. De Go Live op de andere afdelingen zou dan later na andere releases gefaseerd moeten plaatsvinden en eind 2011 moeten zijn voltooid. De rechtbank begrijpt dat in v.2.5 nog niet alle functionaliteiten zouden zitten die Bernhoven voor de SEH wilde, zodat de SEH Live zou gaan met een beperkte versie van EDIS die in latere releases zou worden uitgebreid.

Na vertragingen in de release van v.2.4.4/v.2.5 werd besloten de Go Live op de SEH van Bernhoven uit te stellen tot de eerste week van februari 2010. Alert bracht releases uit van meerdere varianten van de module EDIS in v.2.5.0, die door Bernhoven werden getest. Naar aanleiding van die testen meldde Bernhoven issues. Niet alle door Bernhoven gemelde issues konden tijdig door Alert worden opgelost. Ook kon de datamigratie niet tijdig worden voltooid en waren nog niet de interfaces beschikbaar waarmee de module EDIS zou moeten communiceren met de software van de afdelingen Laboratorium en Radiologie. Desondanks besloot Bernhoven toch begin februari 2010 Live te gaan op de SEH met de module EDIS v.2.5.0.7.6. Na die Go Live ontstond grote ontevredenheid op de werkvloer. Alert en Bernhoven namen een aantal maatregelen om die ontevredenheid weg te nemen. Er werd een tien punten plan opgesteld met tien issues die prioriteit zouden krijgen, waaronder de medische rapportage. Bij diverse afdelingen van Bernhoven bleef echter ontevredenheid bestaan over de medische rapportage van de SEH in Alert® PFH. Op 7 december 2010 deelde Bernhoven aan Alert mee dat zij had besloten om weer met papieren dossiers te gaan werken, maar dat zij wel beperkt in Alert® PFH zou blijven registeren in afwachting van een herstart op de SEH met v.2.6.0.5 eind maart 2011 (de rechtbank begrijpt dat Bernhoven die herstart pas wilde uitvoeren nadat extra functionaliteiten voor de SEH beschikbaar zouden komen). Bernhoven zond daarna aan Alert lijsten van issues die moesten worden opgelost om voldoende commitment voor de herstart te creëren binnen de afdeling SEH. Toen op 31 maart 2011 de bespreking van de vier ziekenhuizen over de gezamenlijke actie plaatsvond, waren nog niet al die issues opgelost, was de datamigratie nog niet voltooid en waren de interfaces met Laboratorium en Radiologie nog niet beschikbaar. Ook na de start van die gezamenlijke actie werkten Alert en Bernhoven door aan de herstart, die een aantal malen werd uitgesteld. In september 2011, toen voltooiing van de Go Live op alle afdelingen van Bernhoven vóór de verhuizing in gevaar was gekomen, spraken Alert en Bernhoven over een alternatief scenario waarbij alleen een basisversie van Alert® PFH bij Bernhoven zou worden geïnstalleerd, waarmee Bernhoven nog voor de verhuizing papiervrij zou kunnen gaan werken, en pas later de volledige versie van Alert® PFH. Dat alternatief scenario is er nooit gekomen vanwege de ontwikkelingen bij de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen.

2.12.

Op 25 mei 2009 sloot Alert een raamovereenkomst met Atrium, haar derde Nederlandse klant. Atrium exploiteerde ziekenhuizen in Heerlen, Brunssum en Kerkrade. Ook Atrium had nieuwbouwplannen, maar die kon zij in dit stadium nog niet realiseren. Atrium had echter wel te maken met een ander soort toekomstige gebeurtenis, omdat een door haar nog gebruikte informatiesysteem vanaf 1 januari 2012 niet meer zou worden ondersteund. Volgens een planning uit mei 2010 zou Atrium Live gaan met v.2.6.0 (dat werd v.2.6.0.3 vanwege de splitsing van v.2.6.0), te beginnen met Outpatient op de poliklinieken op 20 september 2010. De Go Live op de andere afdelingen zou zijn voltooid in september 2011.

Atrium voerde informele tests uit van v.2.6.0.1 en v.2.6.0.2, waarbij diverse issues bleken. Toen duidelijk werd dat de Go Live Outpatient op 20 september 2010 niet meer haalbaar was, werd een nieuwe planning gemaakt, waarbij deze Go Live werd uitgesteld tot 21 maart 2011.

Na de release van v.2.6.0.3.4 startte Atrium conform die laatste planning op 7 december 2010 met de formele contractuele eerste testronde, waarbij issues waaronder blocking issues werden geconstateerd. Alert bracht de herstelversie v.2.6.0.3.5 uit, waarna Atrium op 18 januari 2011 startte met de tweede testronde. Ook na die tweede testronde was sprake van blocking issues. De Go Live op 21 maart 2011 was daardoor niet meer haalbaar. Na de release van de herstelversie v.2.6.0.3.5.3 startte Atrium op 22 maart 2011 met de derde testronde.

Die derde testronde was nog bezig toen de verhoudingen tussen Alert en Atrium verstoord raakten. Atrium had net als JBZ een voorschot aan Alert verstrekt op een factuur die pas later opeisbaar zou worden. Alert had daarvoor een bankgarantie verstrekt met uiteindelijk als einddatum 1 april 2011. Eind maart 2011 onderhandelde [voormalig manager Alert] namens Alert met Atrium over een addendum op de raamovereenkomst over een nieuwe bankgarantie. Die onderhandelingen waren in een ver gevorderd stadium, toen [voormalig manager Alert] in het weekend van 26 en 27 maart 2011 ontslag nam bij Alert vanwege een conflict met [bestuurder van Alert] . De onderhandelingen werden overgenomen door [bestuurder van Alert] , die een al door [voormalig manager Alert] (mondeling) goedgekeurd concept addendum over de bankgarantie aanvankelijk afkeurde. Atrium stelde daarna voorwaarden aan Alert voor het aangaan van het addendum, onder andere betreffende door [bestuurder van Alert] te verstrekken informatie. [bestuurder van Alert] verschafte informatie aan Atrium waarmee hij meende aan de voorwaarden van Atrium te hebben voldaan, en hij accepteerde alsnog de tekst van het addendum. Atrium besloot echter het addendum niet aan te gaan en riep op 30 maart 2011 de bankgarantie in.

Op 31 maart 2011, de dag waarop de vier ziekenhuizen besloten om gezamenlijk actie te ondernemen, deelde Alert aan Atrium mee dat de [de Portugese projectleider bij Atrium] (hierna: [de Portugese projectleider bij Atrium] ), de Portugese projectmanager die Alert op het project bij Atrium had ingezet, op zijn verzoek was overgeplaatst naar een ander project. Vanaf 1 april 2011 waren ook de overige leden van het on site team van Alert niet meer op locatie bij Atrium aanwezig om daar ondersteuning te verlenen bij de derde testronde. Atrium maakte daartegen bezwaar en sommeerde Alert om [de Portugese projectleider bij Atrium] en de andere leden van het on site team weer op het project van Atrium in te zetten. Atrium schortte ook de betaling op van een factuur waarop als vervaldatum 31 maart 2011 was vermeld. Op 7 april 2011 sommeerde Alert Atrium om die factuur de volgende dag te betalen, waarna Alert de vervanger van [de Portugese projectleider bij Atrium] zou voorstellen. Omdat Atrium de factuur niet betaalde, schortte Alert op 8 april 2011 haar projectwerk op en haalde zij het on site team van het project bij Atrium, zodat de medewerkers van Alert ook niet meer vanuit het kantoor van Alert NL in ’s‑Hertogenbosch voor Atrium mochten werken. [bestuurder van Alert] wilde daarna alleen nog via advocaten met Atrium communiceren. Mr. L. Ritzema, de advocate van Atrium, sommeerde Alert bij brief van 15 april 2011 om binnen drie werkdagen te verklaren dat zij haar contractuele verplichtingen zou nakomen. De advocaten van Alert en Atrium communiceerden daarna vooral over de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen.

2.13.

Op 27 november 2009 sloot Alert een raamovereenkomst met haar vierde Nederlandse klant ZANOB over de levering onder licentie, de implementatie en het onderhoud van Alert® Pharmacy. ZANOB exploiteert apotheken in de ziekenhuizen van JBZ en Bernhoven en in andere zorginstellingen. Het hoofdkantoor van ZANOB en de apotheken van ZANOB in de ziekenhuizen van JBZ zouden mee verhuizen naar de nieuwbouwlocatie van JBZ. Alert® Pharmacy zou bij ZANOB moeten gaan communiceren met de medicatiemodule van Alert® PFH die door JBZ en Bernhoven in gebruik zou worden genomen (met behulp van die module schrijven de artsen medicatie voor; het digitale medicatievoorschrift wordt naar ZANOB doorgestuurd). Er werd een gapanalyse uitgevoerd om vast te stellen welke nieuwe functionaliteiten aan Alert® Pharmacy moesten worden toegevoegd om de software geschikt te maken voor de Nederlandse markt en welke nieuwe functionaliteiten moesten worden toegevoegd om te voldoen aan de individuele eisen en wensen van ZANOB die Alert geschikt achtte voor haar standaardproduct. Alert® Pharmacy bestond althans zou gaan bestaan uit de module Clinical (het klinisch deel waarmee medicatieopdrachten van de ziekenhuizen kunnen worden uitgevoerd en medicatiebewaking kan plaatsvinden) en uit de module Non-Clinical ofwel Supply Chain (het logistieke deel). Bij het sluiten van de raamovereenkomst tussen Alert en ZANOB was het de bedoeling dat (het grootste deel van) de module Clinical in maart 2010 en de module Supply Chain in oktober 2010 zouden zijn geleverd, getest en goedgekeurd. De implementatie van Alert® Pharmacy bij ZANOB was in deze fase nog niet gepland. Die implementatie zou worden afgestemd op de implementatie van Alert® PFH bij JBZ en Bernhoven.

Later bleek de noodzakelijke aanpassing van Alert® Pharmacy toch ingewikkelder dan voorzien. Besloten werd om de modules Clinical en Supply Chain te verdelen over Pharmacy v.1.0 en v.2.0. Op 6 september 2010 werd afgesproken dat ZANOB pas Live zou gaan met v.2.0 en wel in oktober/november 2011 wat betreft JBZ en in juli 2012 wat betreft Bernhoven. Bij die gelegenheid deelde Alert mee dat JBZ Live zou gaan met Alert® PFH v.2.6.0.3 maar dat ZANOB pas Live zou kunnen gaan nadat de medicatiemodule van Alert® PFH v.2.6.1 bij alle verpleegafdelingen van JBZ zou zijn geïnstalleerd. Alert stelde als oplossing voor om bij de Go Live van de verpleegafdelingen van JBZ zowel de module Inpatient van v.2.6.0.3 als de medicatiemodule van v.2.6.1 te installeren, hetgeen zou betekenen dat JBZ die medicatiemodule na de release van v.2.6.1 op korte termijn zou moeten testen.

In de periode daarna werkten ZANOB en JBZ aan een gapanalyse voor de nieuwe functionaliteiten die in hun visie in de medicatiemodule van Alert® PFH v.2.6.1 moesten worden opgenomen. Die gapanalyse was op 29 november 2010 gereed. Daarnaast werkten Alert en ZANOB verder aan de AS IS en TO BE documenten en de Drawings voor de modules Clinical en Supply Chain van Alert® Pharmacy.

In januari 2011 werd een nieuwe planning gemaakt, waarin de release van Alert® Pharmacy v.1.0 werd uitgesteld tot 30 april 2011 en de Go Live van ZANOB bij JBZ op 1 november 2011 werd gesteld.

Toen de vier ziekenhuizen de bespreking van 31 maart 2011 hielden waaraan ZANOB niet deelnam, waren de AS IS en TO BE documenten en de Drawings voor de module Clinical geheel of vrijwel geheel klaar, maar waren nog niet al die documenten voor de module Supply Chain klaar althans door ZANOB goedgekeurd. ZANOB deelde op 5 april 2011 per e-mail aan Alert mee dat zij serieuze twijfels had over de voortgang van het project en ZANOB verzocht Alert om een nieuwe realistische planning te maken en duidelijkheid te verschaffen over de kwesties die in het bijgevoegde “shortcomings”-document aan de orde waren gesteld. Alert reageerde conform afspraak op 6 mei 2011 op dat document, waarbij Alert de release van Alert® Pharmacy v.1.0 uitstelde tot juni 2011 ter afstemming met Alert® PFH v.2.6.1.1, maar de release van Alert® Pharmacy v.2.0, afgestemd op v.2.6.1.2, bleef in juli 2011gepland en ook voor het overige handhaafde Alert de planning inclusief de Go Live van ZANOB bij JBZ in november 2011. Alert wees ZANOB erop dat JBZ had verzocht om uitstel van de start van de Go Live tot februari 2012 en dat in dat geval de Go Live van Inpatient op de verpleegafdelingen van JBZ niet voor juni 2012 zou kunnen plaatsvinden, reden waarom Alert voorstelde om een bespreking te houden samen met JBZ en Bernhoven over een nieuwe planning. Op 23 mei 2011 reageerde ZANOB dat zij het project op 9 mei 2011 “on hold” had gezet. Op 19 juli 2011 sloot ZANOB zich aan bij de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen waaraan Atrium niet langer deelnam.

2.14.

Op 31 december 2009 dan wel 26 januari 2010 sloot Alert een raamovereenkomst met TSZ, haar vijfde Nederlandse klant. Het voor de Go Live noodzakelijke deel van de individuele eisen en wensen van TSZ zou worden opgenomen in Alert® PFH v.2.6.2, waarvan de release op 30 september 2011 zou plaatsvinden, waarna TSZ op 31 maart 2012 op alle afdelingen tegelijk Live zou gaan. Omdat dit vonnis niet geldt ten aanzien van TSZ, zal de rechtbank hier geen details vermelden over het verloop van het project bij TSZ. TSZ nam deel aan de bespreking op 31 maart 2011 tussen de vier ziekenhuizen. Op diezelfde dag stelde TSZ een nieuwe planning aan Alert voor waarin de Go Live bij TSZ met een jaar werd uitgesteld tot maart 2013.

2.15.

Na de bespreking op 31 maart 2011 waarop de vier ziekenhuizen besloten om gezamenlijk actie te ondernemen, verzochten de vier ziekenhuizen om een gezamenlijke bespreking met Alert. Op 15 april 2011 verzocht mr. L. Ritzema, de advocate van Atrium, namens de vier ziekenhuizen aan [bestuurder van Alert] om deel te nemen aan een bespreking op 21 april 2011 (prod. 16 van Alert). Die bespreking ging echter niet door.

2.16.

Op 11 mei 2011 zonden de vier ziekenhuizen ieder aan Alert een memorandum, dat was opgesteld door Deterink Advocaten en Notarissen, waaraan mr. Ritzema toen verbonden was (prod. 17 van Alert). In dat memorandum werd opgemerkt dat Alert® in principe een goed product was en dat er vooruitgang was in het geschikt maken van Alert® voor de Nederlandse markt in het licht van de eisen en wensen van de vier ziekenhuizen, maar dat er nog substantiële input en tijd van Alert nodig waren voordat Alert® op de Nederlandse markt zou kunnen worden geïmplementeerd. Eerste vereisten voor een succesvolle implementatie waren volgens dit memorandum onder meer:

1) inzet van een Nederlandse manager van Alert die bekend is met de Nederlandse ziekenhuis- en zorgsystemen en Alert zal vertegenwoordigen bij contractonderhandelingen en bij vergaderingen van de stuurgroepen voor de vier projecten;

2) een permanente roadmap voor de Nederlandse markt met duidelijke deadlines en een duidelijk implementatieplan voor de Nederlandse markt, met garanties voor elk ziekenhuis;

3) inzicht in de financiële situatie van Alert, in het bijzonder de continuïteit van de onderneming van Alert;

4) de oprichting van een User Group waaraan de Nederlandse ziekenhuizen samen met Alert deelnemen.

2.17.

Op 12 mei 2011 vond een bespreking plaats tussen Alert en JBZ, waarin Alert instemde met een op kosten van JBZ uit te voeren External Audit door Ernst & Young. Het rapport van Ernst & Young werd uitgebracht in juli 2011(prod. 84 van Alert). JBZ verschafte slechts enkele pagina’s van dat rapport aan Alert en aan de andere ziekenhuizen. Hoewel het rapport zich op JBZ toespitste, werden de bewuste pagina’s ook gebruikt bij de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen. Op deze pagina’s is onder meer vermeld dat Alert beschikt over een kwalitatief goede ontwikkelafdeling die in staat wordt geacht op den duur een goed werkend systeem op te leveren, maar dat Ernst & Young vraagtekens zet bij de implementatiekracht van Alert. In de overgelegde pagina’s zijn verder de volgende aanbevelingen van Ernst & Young opgenomen:

1) de inschakeling van een externe implementatiepartij;

2) een samenwerking tussen de vijf Nederlandse klanten, ook na afloop van de projecten zodat het beheer vanuit één organisatie kan worden uitgevoerd;

3) het laten onderzoeken van de financiële situatie van Alert;

4) het laten onderzoeken van de productkwaliteit van de Alert®-software;

5) het onderzoeken of het mogelijk is de broncode van de Alert®-software te bemachtigen.

2.18.

JBZ zond op 13 juli 2011 een brief aan Alert, waarin JBZ eisen stelde die ruwweg vergelijkbaar waren met bovengenoemde aanbevelingen 1 t/m 4 van Ernst & Young. JBZ kondigde aan dat, indien Alert de eisen van de ziekenhuizen niet zou inwilligen, Alert in gebreke zou zijn en JBZ de twee bankgaranties zou inroepen, de overeenkomst zou ontbinden, aanspraak zou maken op schadevergoeding en het personeel, de pers en andere ziekenhuizen zou inlichten. JBZ nodigde Alert uit voor een bespreking met een delegatie van de ziekenhuizen op 19 of 20 juli 2011.

2.19.

Atrium had inmiddels de derde testronde zonder ondersteuning van Alert voortgezet en op 19 mei 2011 een rapport over die derde testronde uitgebracht, waarin zij de software afkeurde. Atrium zond dat testrapport in ieder geval op 1 juni 2011 aan Alert en concludeerde dat zij niet Live kon gaan met de Outpatient module v.2.6.0.3.5.3. Volgens Alert reageerde zij op 11 juli 2011 op dat rapport, maar Atrium betwist dat. Bij brief van mr. Ritzema van 22 juli 2011 ontbond Atrium de door haar met Alert gesloten raamovereenkomst. Aan deze ontbinding werd aandacht besteed in de media (prod. 22 van Alert).

2.20.

Atrium nam daarom niet deel aan een bespreking tussen Alert en de ziekenhuizen op 19 juli 2011 in Porto, waar ZANOB zich aansloot bij de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen. De bespreking werd op 27 juli 2011 voortgezet in Schiphol, waarbij Bernhoven en ZANOB werden vertegenwoordigd door mr. T.H. Bosboom, destijds advocaat van JBZ, Bernhoven, ZANOB en TSZ die deze ziekenhuizen ook bij het opstellen van de raamovereenkomsten had bijgestaan. Bij die bespreking werden afspraken gemaakt, die door JBZ in een concept Letter of Intent (LOI) zouden worden vastgelegd. De LOI zou in het najaar van 2011 moeten zijn afgerond, waarna uiterlijk 31 december 2011 een overeenkomst zou moeten zijn gesloten.

2.21.

JBZ stelde het concept van de LOI op 15 augustus 2011 op (prod. 88 van Alert). In dat concept was onder meer voorzien in:

1) een financiële audit bij Alert;

2) een Product Quality Test;

3) een nieuwe implementatie strategie met behulp van een nieuwe organisatie onder de naam Alert Customizing Netherlands (ACN);

4) een nieuwe gezamenlijke roadmap voor de ontwikkeling van de software, de activiteiten van ACN en de implementatie bij de vier Nederlandse klanten, waaraan een door Alert te verbeuren boete was verbonden.

2.22.

Op 20 september 2011 stuurde Alert een aangepaste versie van het concept LOI naar de vier Nederlandse klanten (prod. 21 van Alert), waarin Alert een groot aantal wijzigingen had aangebracht. Onder meer verving Alert de financiële audit bij Alert door de overlegging door Alert van bewijsstukken dat zij een kapitaalinjectie van € 20.000.000, had gerealiseerd en nam Alert op dat partijen zouden heronderhandelen over de financiële voorwaarden uit de vier raamovereenkomsten en dat de vier Nederlandse klanten een verklaring over hun financiële situatie zouden overleggen. De Product Quality Test zou volgens Alert moeten worden uitgevoerd door de ACN, die door Alert en de vier Nederlandse klanten gezamenlijk zou worden opgericht. De aan de nieuwe roadmap verbonden boete verving Alert door wederzijdse verplichtingen.

2.23.

De vier Nederlandse klanten meenden dat Alert met haar wijzigingen was afgeweken van de afspraken die op 27 juli 2011 waren gemaakt en zij concludeerden dat dooronderhandelen geen zin meer had. Alert meent dat juist JBZ in haar concept LOI is afgeweken van de gemaakte afspraken.

2.24.

Op 3 oktober 2011 ontbond JBZ haar raamovereenkomst met Alert, waarna zij de door Alert verleende bankgaranties voor de door JBZ betaalde voorschotten inriep. Op 4 oktober 2011 bracht JBZ een persbericht uit over de ontbinding (prod. 23 van Alert).

2.25.

Bernhoven zond op 21 oktober 2011 een brief aan Alert, waarin zij Alert onder meer sommeerde om voor 4 november 2011 schriftelijk te bevestigen dat zij wilde onderhandelen over een aanvullende overeenkomst, waarin onder meer zou moeten worden voorzien in een financial audit bij Alert, een Product Quality Test en een financiële vergoeding voor Bernhoven vanwege het wegvallen van JBZ als ontwikkellocatie voor Alert® PFH. Bernhoven schortte al haar projectactiviteiten op tot het sluiten van die aanvullende overeenkomst.

2.26.

Op 2 november 2011 ontbond TSZ haar raamovereenkomst met Alert.

2.27.

Op 3 november 2011 verscheen in de media een artikel over de door Bernhoven verstuurde ingebrekestelling, waarin ook melding werd gemaakt van het opzeggen van het vertrouwen in Alert door JBZ en TSZ (prod. 25 van Alert).

2.28.

Op 4 november 2011 deelde Alert aan Bernhoven mede dat Alert wilde dooronderhandelen over de LOI en dat zij met Bernhoven wilde onderhandelen over voortzetting van het project, maar dat Bernhoven tevoren geen onvoorwaardelijke clausules kon stellen en onder meer niet kon eisen dat zij een financiële vergoeding zou krijgen vanwege het wegvallen van JBZ. Op 23 december 2011 gaf Bernhoven aan Alert de keuze tussen de optie waarbij Bernhoven de raamovereenkomst direct zou ontbinden en de optie waarbij het project bij Bernhoven met twee jaar zou worden uitgesteld tot na de verhuizing naar de nieuwbouw van Bernhoven. Op 31 januari 2012 reageerde Alert dat een uitstel met twee jaar geen optie was. Bernhoven wachtte daarna tot 8 mei 2012 voordat zij haar raamovereenkomst met Alert ontbond.

2.29.

ZANOB wachtte na de ontbinding door JBZ eerst de ontwikkelingen bij Bernhoven af. Nadat duidelijk was dat de optie van uitstel met twee jaar van het project bij Bernhoven door Alert was verworpen, ontbond ZANOB op 23 februari 2012 haar raamovereenkomst met Alert.

2.30.

JBZ en TSZ startten elk een procedure bij deze rechtbank, waarin zij samengevat - vorderden dat voor recht zou worden verklaard dat zij hun raamovereenkomsten met Alert terecht hadden ontbonden en dat Alert zou worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding en terugbetaling van hetgeen JBZ en TSZ uit hoofde van die raamovereenkomst aan Alert hadden betaald. Bij vonnis van 21 augustus 2013 wees de rechtbank in de procedure onder zaak- en rolnummer C/01/243979 / HA ZA 12-216 de vordering van JBZ af. Bij vonnis van 27 november 2013 wees de rechtbank in de procedure onder zaak- en rolnummer 244606 / HA ZA 12-256 de vordering van TSZ af. JBZ en TSZ stelden hoger beroep in.

2.31.

Op 17 februari 2015 wees het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch arrest in de procedure tussen JBZ en Alert met zaaknummer HD 200 142 296/01. Het hof oordeelde dat JBZ haar raamovereenkomst met Alert terecht had ontbonden. De zaak werd naar de rol verwezen voor een reactie van JBZ op het verweer van Alert tegen de door JBZ gevorderde schadevergoeding.

2.32.

Op 3 november 2015 wees het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch arrest in de procedure tussen TSZ en Alert met zaaknummer HD 200.149.803/01, waarin een deskundigenbericht werd gelast. Bij arrest van 23 februari 2016 werd in dat kader een comparitie van partijen bevolen. Op 9 mei 2016 werd een comparitie van partijen gehouden, waarna op 14 juni 2016 arrest is gewezen. Hierin werd partijen - kort gezegd - opgedragen suggesties te doen voor wat betreft de personen van de te benoemen deskundigen.

3 Het geschil

in conventie

3.1.

Alert vordert samengevat - om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en/of TSZ onterecht, althans op ongerechtvaardigde gronden de overeenkomsten met ALERT buitengerechtelijk hebben ontbonden;

II. te verklaren voor recht dat de overeenkomsten tussen ALERT en JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en/of TSZ als gevolg van de ongerechtvaardigde ontbindingen en de gedragingen en verklaringen van de ziekenhuizen en ZANOB feitelijk zijn geëindigd, althans dat ALERT in redelijkheid niet meer geacht kan worden die overeenkomsten na te komen;

III. te verklaren voor recht dat JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en/of TSZ jegens ALERT onrechtmatig hebben gehandeld;

IV. de ziekenhuizen te veroordelen tot betaling van de schade die het gevolg is geweest van de ongerechtvaardigde ontbinding, althans de onrechtmatige gedragingen, begroot op het contractsbelang van in totaal € 37.193.972,-, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over de reeds verzonden facturen, per datum dagvaarding totaal € 549.873,12;

V. de ziekenhuizen hoofdelijk te veroordelen, althans tot het bedrag waarvoor het betreffende ziekenhuis jegens Alert aansprakelijk is, tot betaling van de schade die het gevolg is geweest van de ongerechtvaardigde ontbinding althans de onrechtmatige gedragingen, met de wettelijke rente over die schade, welke schade ten aanzien van vier schadeposten totaal € 7.133.356,82 bedraagt;

VI. de zaak te verwijzen naar een schadestaatprocedure ten aanzien van de schade die naar het oordeel van de rechtbank niet in deze procedure begroot kan worden, waaronder in ieder geval inbegrepen het verlies van opdrachten in Nederland, het verlies van/mislopen van opdrachten buiten Nederland, het terugbrengen van de Alert organisatie in Portugal, het verlies van goodwill en de beschadiging van de reputatie van Alert.

VII. de ziekenhuizen te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.

3.2.

De ziekenhuizen voeren verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

Bernhoven, Atrium en ZANOB vorderen in reconventie - kort samengevat -

1) voor recht te verklaren dat deze ziekenhuizen de door hen met Alert gesloten overeenkomsten rechtsgeldig hebben ontbonden althans hebben opgezegd;

2) Alert te veroordelen om aan deze ziekenhuizen terug te betalen hetgeen zij ter uitvoering van de overeenkomsten aan Alert hebben betaald;

3) Alert te veroordelen tot vergoeding van de schade van de ziekenhuizen.

De details van deze vorderingen in reconventie zullen hierna bij de bespreking per individueel ziekenhuis worden vermeld.

3.5.

Alert voert verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 Het rapport van Ernst & Young

4.1.

JBZ verschafte in 2011 alleen enkele pagina’s met conclusies uit het rapport van Ernst & Young aan Alert. Alert verzocht JBZ om inzage in het volledige rapport, maar dat weigerde JBZ. Alert deed een vergelijkbaar verzoek aan Bernhoven, Atrium en ZANOB, maar die reageerden dat JBZ ook aan hen niet het volledige rapport had verstrekt.

4.2.

In de eerder door JBZ tegen Alert ingestelde procedure met zaak- en rolnummer C/01/243979 / HA ZA 12-216 vorderde Alert in een incident ex artikel 843a Rv onder meer de afgifte van het volledige rapport van Ernst & Young. Bij incidenteel vonnis van 28 november 2012 wees de rechtbank die vordering af, onder meer omdat Alert zich ook zonder kennis te nemen van het volledige rapport kon verweren tegen de op ontbinding gebaseerde vordering van JBZ en de onderbouwing daarvan.

4.3.

Alert verzoekt in deze procedure de rechtbank te overwegen om op grond van artikel 21 Rv overlegging van het rapport van Ernst & Young te gelasten (7.21 dagv.). Op de comparitie heeft Alert ook nog een daartoe strekkende incidentele vordering tegen JBZ ingesteld, die de rechtbank in het hiernavolgende zal beoordelen.

Het incident ex artikel 843a Rv (JBZ)

4.4.

Alert vordert in het tegen JBZ ingestelde incident op grond van artikel 843a Rv samengevat - dat de rechtbank:

1) JBZ veroordeelt om een afschrift van het rapport van Ernst & Young van 11 juli 2011 aan Alert te verstrekken, dan wel aan Alert inzage in dat rapport te verlenen;

2) JBZ beveelt om binnen één dag na het incidentele vonnis aan die veroordeling te voldoen, op straffe van een dwangsom;

3) bij de voortzetting van de hoofdzaak Alert de mogelijkheid biedt om het rapport te analyseren;

4) JBZ veroordeelt in de kosten van het incident.

4.5.

Alert legt aan deze incidentele vordering ten grondslag dat zij een rechtmatig belang heeft bij kennisname van het rapport van Ernst & Young, omdat JBZ haar strategie heeft bepaald op grond van informatie uit dat rapport en die informatie van cruciaal belang kan zijn voor de onderbouwing van de door Alert ingestelde vordering uit onrechtmatige daad. Alert wijst erop dat de overgelegde pagina’s van het rapport aanwijzingen bevatten dat JBZ niet voldoende en tijdig medewerkers kon vrijmaken voor het uitvoeren van de acceptatietests en dat JBZ haar medisch personeel onvoldoende bij het project betrok.

4.6.

JBZ meent dat Alert misbruik van procesrecht maakt door een incidentele vordering in te stellen die identiek is aan de incidentele vordering van Alert die in de eerdere procedure al was afgewezen. Alert wijst erop dat in deze procedure op Alert de bewijslast rust van haar vordering uit onrechtmatige daad.

4.7.

De rechtbank verwerpt dit verweer van JBZ. Een afgewezen incidentele vordering ex artikel 843a Rv kan later opnieuw worden ingesteld, indien sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden (waaronder ook ontwikkelingen in de procedure vallen). In de eerdere procedure was het JBZ die een op ontbinding gebaseerde vordering instelde tegen Alert. In deze nieuwe procedure is het Alert die tegen JBZ vorderingen instelt die zijn gebaseerd op ongerechtvaardigde ontbinding door JBZ en op onrechtmatig handelen van JBZ. Die gewijzigde verhoudingen zijn voldoende om Alert toe te staan haar incidentele vordering in deze nieuwe procedure nogmaals aan de rechter voor te leggen.

4.8.

JBZ voert daarnaast als verweer dat Alert geen rechtmatig belang heeft bij kennisname van het rapport van Ernst & Young. JBZ wijst erop dat artikel 843a Rv een uitzondering is op de hoofdregel dat procespartijen geen inzage hoeven te bieden in de onder hen berustende bescheiden en dat het artikel geen basis biedt voor ‘fishing expeditions’, zodat de enkele interesse van Alert in het rapport van Ernst & Young onvoldoende is. JBZ stelt dat het opstellen van dat rapport een aangelegenheid van JBZ was. Zij wijst erop dat een procespartij er een gerechtvaardigd belang bij heeft om in vrijheid en beslotenheid intern en extern advies te kunnen vragen ten behoeve van het bepalen van het eigen standpunt, zodat partijrapporten niet met derden hoeven te worden gedeeld, ook niet als dat partijrapport op die derden betrekking heeft.

4.9.

Een op artikel 843a Rv gebaseerde vordering kan alleen worden toegewezen indien aan alle drie in lid 1 van dit artikel gestelde voorwaarden is voldaan:

1) de wederpartij van degene die bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, moet rechtmatig belang hebben bij inzage, afschrift of uittreksel daarvan,

2) de vordering moet betrekking hebben op bepaalde bescheiden en

3) de bescheiden moeten een rechtsbetrekking betreffen waarin de wederpartij van degene die ze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, partij is.

Verder moet zich geen van de volgende eveneens in artikel 843a Rv opgenomen uitzonderingen voordoen:

4) hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn,

5) degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn en

6) degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

4.10.

Het door Alert opgevraagde rapport van Ernst & Young betreft een door JBZ ingewonnen advies van een zgn. partijdeskundige. JBZ heeft er een gerechtvaardigd belang bij om in vrijheid en beslotenheid intern en extern advies te kunnen vragen ten behoeve van het bepalen van het eigen standpunt (zie onder meer het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 7 augustus 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX4091). Alert heeft als wederpartij geen rechtens te respecteren belang bij kennisname van het advies dat Ernst & Young aan JBZ heeft gegeven. De omstandigheid dat in het rapport van Ernst & Young informatie zou kunnen zijn vermeld die Alert in deze procedure kan gebruiken ter onderbouwing van haar vordering, rechtvaardigt geen uitzondering op het beginsel dat een partij als JBZ in vrijheid en beslotenheid advies moet kunnen vragen. Een vordering op de voet van artikel 843a Rv is immers niet bedoeld voor ‘fishing expeditions’.

4.11.

De incidentele vordering van Alert moet daarom worden afgewezen. Alert zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.

De bewijskracht van het rapport van Ernst & Young

4.12.

De rechtbank zal de inhoud van de overgelegde pagina’s uit het rapport van Ernst & Young niet in het nadeel van Alert meewegen bij de beoordeling van de vordering van Alert tegen JBZ. Ingevolge artikel 85 lid 1 Rv is een partij die zich op een stuk beroept, verplicht om een afschrift van dat stuk bij te voegen. JBZ heeft in strijd met die bepaling het volledige rapport van Ernst & Young ondanks verzoeken van Alert niet in het geding gebracht. De terbeschikkingstelling van slechts een aantal pagina’s van het rapport volstaat niet, omdat die pagina’s alleen betrekking hebben op de conclusies en aanbevelingen van Ernst & Young. De voor dit geding essentiële onderbouwing van die conclusies en aanbevelingen ontbreekt, zodat de waarde van de opvatting van Ernst & Young niet kan worden beoordeeld.

4.13.

Ook Bernhoven, Atrium en ZANOB zijn gebonden aan artikel 85 Rv en kunnen zich daarom niet beroepen op het oordeel van Ernst & Young, omdat zij de onderbouwing van dat oordeel niet hebben overgelegd. De omstandigheid dat deze partijen ook zelf niet over het volledige rapport van Ernst & Young beschikken, rechtvaardigt niet dat de overgelegde pagina’s in het nadeel van Alert mogen worden gebruikt.

DE ZAAK TEGEN JBZ

5 Nadere feiten ten aanzien van JBZ

5.1.

De eerste contacten tussen Alert en JBZ dateren uit de zomer van 2007. Op 3 september 2007 sloten Alert NL (toen nog genaamd Orcinus BV) en JBZ een voorovereenkomst. Nadat JBZ definitief voor Alert® had gekozen, sloten Alert en JBZ op 16 juli 2008 een raamovereenkomst over de levering onder licentie, de implementatie en het onderhoud van Alert® PFH (prod. 58 van Alert).

5.2.

JBZ wilde haar drie ziekenhuizen in ’s‑Hertogenbosch in het eerste kwartaal van 2011 verhuizen naar nieuwbouw op één locatie in ’s‑Hertogenbosch. In die nieuwbouw waren geen archiefruimtes beschikbaar, reden waarom JBZ al voor die verhuizing op alle afdelingen van haar drie ziekenhuizen papiervrij wilde werken. JBZ hield echter wel rekening met noodscenario’s voor het geval dit niet mogelijk zou blijken. In artikel 23.8 van de raamovereenkomst werd bepaald dat JBZ de raamovereenkomst tussentijds mocht beëindigen indien Alert er niet in zou slagen de papiervrije status voor 1 januari 2012 te realiseren, en/of indien op enig moment aannemelijk zou worden dat Alert hierin niet tijdig zal slagen.

5.3.

Aanvankelijk was het de bedoeling dat Alert in het tweede kwartaal van 2008 zou starten met de ontwikkeling van de eerste van de vijf voor JBZ geplande releases. In het overzicht van bijlagen bij de raamovereenkomst werd nog verwezen naar de door Alert opgestelde roadmap v.5.0 van februari 2008 (bijlage 10, prod. 57 van Alert), waarin de vijf releasedata 10 december 2008, 6 juli 2009, 11 december 2009, 5 juli 2010 en 13 december 2010 waren vermeld. Ook werd in dat overzicht nog verwezen naar het Project Plan v.1.0 van mei 2008 (bijlage 8, niet overgelegd), waarin zgn. milestones waren opgenomen die waren afgestemd op de roadmap v.5.0. De planning in deze bijlagen was echter op het moment van ondertekening van de raamovereenkomst al achterhaald. Alert had daags voor die ondertekening, op 15 juli 2008 de nieuwe roadmap v.6.0 opgesteld (niet overgelegd). Bij de ondertekening van de raamovereenkomst spraken Alert en JBZ af dat zij later afspraken zouden maken over de planning.

5.4.

Op 18 oktober 2008 werd het Project Plan v.1.10 opgesteld (prod. 6 van Alert), dat was afgestemd op de roadmap v.6.0 en uitging van de start van het project op 1 oktober 2008. Hierin waren onder meer de volgende milestones opgenomen (pag. 4):

- release 2.4.4 30 april 2009

- release 2.4.5 30 september 2009

- eerste Integrale Acceptatietest (IAT) met 2.4.4 en 2.4.5 31 maart 2010

- release 2.4.6 28 februari 2010

- deel Acceptatietest (AT) met 2.4.6 30 april 2010

- release 2.4.7 31 december 2010

- release 2.4.8. 31 december 2010

- deel AT met 2.4.7 en 2.4.8 31 mei 2011

- tweede IAT 30 juni 2011

In dit plan (pag. 48) werd vermeld dat de Go Live op 3 mei 2010 zou starten en op 18 maart 2011 zou zijn voltooid.

5.5.

Op 28 oktober 2008 (prod. 60 van Alert) adviseerde de projectgroep aan de stuurgroep van het JBZ-project om in te stemmen met het Project Plan v.1.10. In dit advies legde de projectgroep drie mogelijke scenario’s voor de Go Live aan de stuurgroep voor (pag. 10). Op 28 oktober 2008 stemde de stuurgroep in met het Project Plan v.1.10. De stuurgroep koos voor het scenario waarbij JBZ op 3 mei 2010 met Alert® PFH v.2.4.6 zou starten met de Go Live, te beginnen op de SEH en aansluitend steeds andere (groepen van) afdelingen. De Go Live zou dan op 18 maart 2011 zijn voltooid, in de maand waarin toen nog de verhuizing naar de nieuwbouw werd verwacht (zie bijlage 4 van het advies). De latere versies v.2.4.7 en v.2.4.8 zouden functionaliteiten bevatten die JBZ bij de Go Live nog niet direct nodig had.

5.6.

Op 3 april 2009 bracht Alert een status report uit (prod. 7 van JBZ), waarin zij meldde dat de eerste release op 30 april 2009 beperkt zou blijven tot 81% van de in v.2.4.4 voor JBZ geplande functionaliteiten (deze versie bevatte ook nog functionaliteiten voor ziekenhuizen elders in de wereld) en dat de overige 19% later in “fixes” zouden volgen.

5.7.

Op 15 april 2009 bracht Alert een nieuw status report uit (prod. 8 van JBZ), waarin zij meldde dat v.2.4.4 in verband hiermee werd gesplitst in v.2.5.0 (release 30 april 2009), v.2.5.1 (release 22 juni 2009) en v.2.5.2 (release 20 juli 2009). De release van v.2.4.5 (nu 2.6.0) werd uitgesteld van 30 september 2009 tot 30 oktober 2009. Alert kon nog niet met zekerheid zeggen wanneer de release van v.2.4.6 (nu v.3.0) zou plaatsvinden, maar wilde maatregelen nemen om vertraging te voorkomen. De laatste twee releases v.2.4.7 en v.2.4.8 werden gecombineerd tot v.3.1.

5.8.

Op 29 april 2009 bracht Alert een status report uit (prod. 10 van JBZ), waarin zij meldde dat de eerste release v.2.5.0 nu 76% van de oorspronkelijk voor JBZ in v.2.4.4 geplande functionaliteiten zou bevatten en dat de release van v.2.6.0 (voorheen v.2.4.5) werd uitgesteld tot 31 december 2009. Om de geplande Go Live bij JBZ in mei 2010 te kunnen handhaven, verplaatste Alert 75% van de derde release v.3.0 (voorheen v.2.4.6) naar de tweede release v.2.6.0, zodat JBZ al met v.2.6.0 Live zou kunnen gaan. De resterende 25% van v.3.0 werd ondergebracht in v.2.6.1 (release 31 maart 2010) en v.3.1 werd hernummerd tot v.3.0 (releasedatum nog onduidelijk). Tijdens een stuurgroepvergadering van 2 juli 2009 (prod. 11 van JBZ) stemde JBZ in met deze nieuwe opzet en gaf JBZ aan welke functionaliteiten nodig waren voor de Go Live en dus naar v.2.6.0 moesten worden verplaatst.

5.9.

De release van v.2.5.0, v.2.5.1 en v.2.5.2 (de eerste release met bijbehorende fixes) vond kennelijk plaats overeenkomstig de laatste planning daarvoor. JBZ voerde in september 2009 een informele deel AT uit met v.2.5, met positieve resultaten.

5.10.

Op 11 december 2009 bracht Alert een status report uit (prod. 13 van JBZ), waarin zij meldde dat de release van v.2.6.0, die op 31 december 2009 was gepland, moest worden uitgesteld. Alert stelde voor om op 5 februari 2010 de release te laten plaatsvinden van een v.2.6.0 die beperkt was tot ca. 70% van de functionaliteiten die eerder voor die versie voor JBZ waren gepland, en de resterende 30% te verplaatsen naar de release v.2.6.1. Tijdens een stuurgroepvergadering op 16 december 2009 maakte JBZ daartegen bezwaar omdat zij alle voor v.2.6.0 voorziene functionaliteiten nodig had voor de Go Live. Afgesproken werd dat Alert een plan zou opstellen om het probleem op te lossen.

5.11.

Op 30 december 2009 bracht Alert het document “Release and Implementation Planning v2.6.0” uit (prod. 15 van JBZ), waarin v.2.6.0 werd gesplitst. Van de oorspronkelijk geplande functionaliteiten zou nu 61% worden opgenomen in v.2.6.0.0, waarvan de release op 5 februari 2010 zou plaatsvinden. De resterende functionaliteiten zouden worden opgenomen in de fixes v.2.6.0.1 (release op 31 maart 2010), v.2.6.0.2 (release op 30 april 2010) en v.2.6.0.3 (release op 31 mei 2010). Alert stelde voor dat JBZ de eerste IAT (die volgens het Project Plan v.1.10 zou plaatsvinden met v.2.4.5, inmiddels hernummerd tot v.2.6.0) zou splitsen. Volgens dit voorstel zou JBZ op 22 februari 2010 moeten starten met een IAT op basis van v.2.6.0.0 en dan later twee nieuwe IAT’s moeten uitvoeren op basis van v.2.6.0.2 en v.2.6.0.3. De start van de Go Live bij JBZ op 3 mei 2010 was bij dit voorstel niet meer haalbaar, zodat die zou moeten worden uitgesteld tot 5 juli 2010. Tijdens een stuurgroepvergadering op 7 januari 2010 gaf JBZ echter aan dat zij niet geloofde in de haalbaarheid van dit plan en dat zij daarom zelf een nieuw plan zou maken met een nieuwe opzet voor de planning. In de periode daarna ontstonden nieuwe vertragingen in de releases en werd gesproken over een “Change Proposal”, waarin de Go Live werd uitgesteld tot na de verhuizing naar de nieuwbouw.

5.12.

Alert en JBZ waren bij de raamovereenkomst overeengekomen dat JBZ aan Alert pas na het bereiken van de papiervrije status in 2011 een licentievergoeding voor Alert® PFH hoefde te betalen. Daarnaast zou JBZ aan Alert een vergoeding betalen voor “Services” (implementatiediensten), die uiteindelijk na verrekening met een incentiveregeling en een creditnota € 4.595.444, bedroeg. Deze vergoeding zou worden betaald in termijnen, die waren gekoppeld aan IAT’s en AT’s. In verband met de nieuwe indeling van de releases waren Alert en JBZ op 15 oktober 2009 nieuwe termijnen overeengekomen (blad 11 van prod. 26 van Alert). De eerste termijn van 60% was gekoppeld aan de eerste IAT, die met v.2.6.0 (voorheen v.2.4.5) zou plaatsvinden, en zou door JBZ op 30 april 2010 betaald worden. De vertraging in de release van v.2.6.0 en de opsplitsing van die release in fixes betekenden dat de betaling van deze eerste termijn werd uitgesteld. Op 27 juli 2010 sloten Alert en JBZ een “Addendum Framework Agreement” (hierna het eerste Addendum, prod. 22 van JBZ), waarin nog enige wijzigingen in het betalingsschema werden overeengekomen en waarin werd overeengekomen dat JBZ aan Alert een voorschot van € 1.294.357,11 exclusief BTW zou betalen (zijnde 50% van de facturen die pas na levering en acceptatie van Alert® PFH v.2.6.0.3 opeisbaar zouden worden) en dat JBZ daarnaast een bedrag van € 624,937.85 aan BTW over 100% van de facturen aan Alert zou betalen (niet bij wijze van voorschot). Alert zou als zekerheid voor het voorschot een bankgarantie geldig tot 1 maart 2011 verschaffen. Deze overeenkomst werd uitgevoerd.

5.13.

Op 21 juli 2010 werd de definitieve versie v.1.1 van het “Change Proposal” vastgesteld (prod. 62 van Alert), waarmee partijen feitelijk overeenstemming bereikten over de nieuwe planning, al is onduidelijk op welk niveau die overeenstemming bestond. Volgens dit stuk zou de release van v.2.6.0.2 en v.2.6.0.3 op 6 augustus 2010 plaatsvinden (de release van alle eerdere versies had inmiddels al plaatsgevonden) en zou JBZ Live gaan met v.2.6.0.3. De releasedatum 6 augustus 2010 is vermeld in een overzicht van nieuwe milestones op pagina 35 van het Change Proposal. In dat overzicht is ook de milestone 28 februari 2011 vermeld voor “1st Integral Acceptancy Test” (volgens JBZ betreft dat het einde van de eerste IAT, maar Alert betwist dat). De IAT zou beginnen (pag. 15) met een Functional Acceptance Test (FAT), gevolgd door een User Acceptance Test (UAT). Volgens het Go Live scenario op pagina 19 van het Change Proposal zou de start van de Go Live op de SEH plaatsvinden op 15 april 2011, de dag waarop ook de verhuizing naar de nieuwbouw zou starten. Daarna zou de Go Live op de overige afdelingen van JBZ plaatsvinden. De Go Live zou zijn voltooid op 30 september 2012.

5.14.

Na de release van v.2.6.0.3 wilde JBZ in september 2010 beginnen met testen, maar er bleken problemen te bestaan met de testomgeving. Omdat Alert er niet in slaagde een stabiele testomgeving op te leveren, werd het testen uitgesteld. In november 2010 werd verwacht dat de testomgeving in december 2010 geschikt zou zijn voor de FAT (nog niet voor de UAT) en werd groen licht gegeven voor de start van de FAT in januari 2011.

5.15.

Op 18 november 2010 sloten Alert en JBZ opnieuw een “Addendum Framework Agreement” (hierna het tweede Addendum, prod. 23 van JBZ), waarin zij overeen kwamen dat JBZ een tweede voorschot van € 1.294.357,11 aan Alert zou betalen (de resterende 50% van de facturen die opeisbaar zouden worden na aanvaarding van v.2.6.0.3). Alert zou een bankgarantie geldig tot 1 juni 2011 verlenen en de bankgarantie voor het eerste voorschot tot die datum verlengen. Ook dit addendum werd uitgevoerd.

5.16.

Op 21 december 2010 ondertekenden Alert en JBZ een Addendum (hierna het derde Addendum, prod. 63 van Alert), waarin zij overeen kwamen dat bepaalde bijlagen bij de raamovereenkomst werden vervangen door nieuwe versies die in de loop van het project waren vastgesteld (zoals de roadmap v.6.0 en het Project Plan v.1.10) en dat nieuwe bijlagen aan de raamovereenkomst werden gehecht. Tot die nieuwe bijlagen behoorde het Change Proposal v.1.1, dat hiermee formeel tussen Alert en JBZ overeengekomen werd.

5.17.

Op 27 januari 2011 bracht mevrouw van [projectmanager van JBZ] , inmiddels projectmanager van JBZ, conceptversie 0.1 uit van het stuk “Status and outline Golive” (prod. 38 van JBZ), waarin zij onder meer voorstelde om vanwege de vertraging bij het testen de start van de Go Live uit te stellen van 15 april 2011 tot 1 oktober 2011. De heer [projectmanager Alert] (hierna [projectmanager Alert] ), inmiddels projectmanager van Alert voor het project bij JBZ, reageerde in een e-mail van 24 februari 2011 (prod. 43 van JBZ), waarin hij instemde met het uitstel tot 1 oktober 2011 en zelf nog een aantal voorstellen deed, waaronder het voorstel dat JBZ niet met v.2.6.0.3 maar met v.2.6.0.5 Live zou gaan.

5.18.

Op 16 februari 2011 bracht JBZ een testrapport uit (prod. 67 van Alert) met voorlopige resultaten van de FAT, waarin zij meldde dat van de geteste functionaliteiten (67% van de vereiste functionaliteiten) slechts 25% was goedgekeurd, dat 16% was afgekeurd en dat 50% nog niet beschikbaar bleek (het restant van 9% betrof tegenstrijdige testresultaten). Alert maakte op 8 maart 2011 een voorlopige analyse van de 50% volgens JBZ niet beschikbare functionaliteiten (prod. 70 van Alert). Alert kwam aldus uit op een totaalscore van 39% goedgekeurd, 23% afgekeurd, 18% niet beschikbaar en 21% nog nader te analyseren. In de ogen van Alert waren ook deze aangepaste percentages onaanvaardbaar (“the corrected percentage of “Not OK” + “Not available” is between 41% and 47%; much lower than the original 66%, but still unacceptable”). Alert werkte hierna verder aan een definitieve volledige analyse.

5.19.

Bij brief van 13 maart 2011 (prod. 65 van Alert) deelde [projectmanager van JBZ] aan Alert mee dat zij inmiddels een opstelling had ontvangen van het aantal uren dat door de ICT-medewerkers van JBZ moest worden besteed aan de verhuizing en dat deze inzet een vertraging betekende voor het project Alert®. [projectmanager van JBZ] stelde daarom voor de inmiddels voor juni 2011 geplande eerste IAT niet volledig in juni 2011 uit te voeren, maar een deel daarvan pas in oktober en november 2011 uit te voeren. De Go/No-Go beslissing (een Go betekent groen licht voor de Go Live), zou dan pas na het tweede deel van de IAT worden genomen en de start van de Go Live zou moeten worden uitgesteld van 1 oktober 2011 tot 1 februari 2012.

5.20.

Op 17 maart 2011 vond een stuurgroepvergadering plaats (prod. 64 van Alert), waarbij Alert werd vertegenwoordigd door [voormalig manager Alert] . [voormalig manager Alert] gaf aan dat Alert bezwaar had tegen het voorstel van JBZ om de start van de Go Live te verplaatsen van 1 oktober 2011 naar 1 februari 2012 omdat dat commerciële en financiële consequenties voor Alert had, zodat Alert alleen met dit uitstel zou instemmen indien Alert en JBZ overeenstemming zouden kunnen bereiken over de financiële voorwaarden van Alert voor dat uitstel.

5.21.

Op 30 maart 2011 deelde [bestuurder van Alert] aan JBZ mee dat [voormalig manager Alert] , die de volgende dag zou deelnemen aan een bespreking met JBZ over de financiële voorwaarden voor het uitstel, niet meer bij Alert werkzaam was. JBZ stelde daarom die bespreking uit en besprak de ontwikkelingen bij de gezamenlijke bespreking van de vier ziekenhuizen op 31 maart 2011.

5.22.

Alert deelde op 4 april 2011 aan JBZ mee dat zij niet aan de stuurgroepvergadering van 7 april 2011 en latere stuurgroepvergaderingen zou deelnemen, zolang er nog geen overeenstemming bestond over de financiële gevolgen van het door JBZ gewenste uitstel van de Go Live.

5.23.

Op 6 april 2011 bracht [projectmanager van JBZ] de definitieve versie 1.1 van het stuk “Status and outline Go Live” (prod. 45 van JBZ) uit, waarin zij meldde dat aanpassing van de planning nodig was vanwege de vertraging bij het testen en omdat zowel Alert als JBZ meer tijd nodig hadden. In dit stuk handhaafde JBZ de splitsing van de eerste IAT in twee delen. Het eerste deel zou met v.2.6.0.5 plaatsvinden in oktober en november 2011, waarna JBZ op 1 december 2011 de Go/NoGo-beslissing voor het eerste deel zou nemen en bij een Go 40% van de vergoeding voor implementatiediensten voor het totale project verschuldigd zou zijn. Op 1 februari 2012 zou JBZ dan starten met de Go Live met het goedgekeurde deel van Alert® PFH, te beginnen op de SEH. Het tweede deel van de IAT met v.2.6.1 zou worden uitgevoerd in februari en maart 2012, waarna JBZ op 19 april 2012 de Go/NoGo-beslissing voor het tweede deel zou nemen en bij een Go 30% van de vergoeding voor implementatiediensten voor het totale project verschuldigd zou zijn. De Go Live voor het tweede deel zou starten op 1 juni 2012 (zie voor een en ander pag. 13, 14 en 20). De resterende 30% zou later (onder meer bij de tweede IAT) verschuldigd worden.

5.24.

Na een stroeve start begonnen Alert en JBZ onderhandelingen over de financiële voorwaarden die Alert stelde voor het door JBZ gewenste uitstel van de Go Live. Op 11 mei 2011 berichtte JBZ aan Alert dat zij had besloten om een externe audit te laten uitvoeren en verzocht zij Alert om de bankgaranties voor de twee voorschotten te verlengen. Alert stemde in met een op kosten van JBZ uit te voeren externe audit door Ernst & Young. Alert en JBZ kwamen overeen dat de bankgaranties op kosten van JBZ werden verlengd tot 1 augustus 2011.

5.25.

Ondertussen was Alert® PFH v.2.6.0.5.3.2 door Alert bij JBZ geïnstalleerd en op maandag 2 mei 2011 voor testen door JBZ beschikbaar. Op dezelfde dag bracht Alert ook haar eindrapport uit over de resultaten van de FAT die in januari/februari 2011 was uitgevoerd (prod. 71 van Alert). Volgens dat rapport waren maar 209 van de 572 door JBZ gemelde issues deugdelijk. Van die 209 issues was 24% opgelost, grotendeels in v.2.6.0.5 maar een klein deel zou pas in latere versies worden opgelost. Een deel van de issues wachtte op input van JBZ. Alert kwam uit op 44% van de issues die “Not OK” of “Not available” waren, hetgeen zij nog steeds als onacceptabel aanmerkte (“The ALERT percentage of “Not OK” + “Not Available” is around 44%. Much smaller than the JBZ counting of 65%, but still unacceptable”; pag. 14).

5.26.

Op 8 juni 2011 bracht [projectmanager van JBZ] een eindrapport uit over de FAT die in januari/februari 2011 was uitgevoerd (prod. 72 van Alert). [projectmanager van JBZ] constateerde dat contractueel was bepaald dat testbevindingen binnen 30 dagen moesten zijn opgelost, maar dat Alert de afgelopen drie maanden niet goed had benut voor die oplossingen. JBZ meende onder meer dat veel issues nog niet in v.2.6.0.5 waren opgelost en dat die release nog niet klaar was om aan JBZ overhandigd te worden. [projectmanager van JBZ] adviseerde de projectgroep om dit rapport te beschouwen als het eindrapport van de FAT met als uitkomst dat JBZ het product niet accepteerde. [projectmanager van JBZ] adviseerde ook een aantal actiepunten, waarbij Alert uiterlijk 16 juni 2011 diverse acties moest uitvoeren en eind juni 2011 de testbevindingen moest hebben opgelost.

5.27.

Vanaf 13 juni 2011 verscheen Alerts projectmanager [projectmanager Alert] niet meer bij JBZ.

5.28.

In juli 2011 bracht Ernst & Young haar rapport uit, dat eerder al is besproken bij de algemene feiten. Bij brief van 13 juli 2011 (prod. 87 van Alert, door JBZ aangemerkt als ingebrekestelling) deelde JBZ aan Alert mee dat het rapport van Ernst & Young het standpunt van JBZ bevestigde en dat JBZ voorwaarden stelde voor de voortzetting van het project. Die voorwaarden kwamen neer op de eerste vier aanbevelingen van Ernst & Young (inschakeling van een externe implementatiepartij, samenwerking tussen de Nederlandse klanten, onderzoek van de financiële situatie van Alert en onderzoek van de productkwaliteit) en op het sluiten van een nieuw Addendum. Onder het kopje “Last chance” verlangde JBZ dat Alert bij wijze van eerste stap uiterlijk op 20 juli 2011 zou bevestigen dat zij aan de voorwaarden van JBZ wilde meewerken, bij gebreke waarvan Alert in verzuim zou zijn en JBZ de twee bankgaranties zou moeten inroepen, de overeenkomst zou ontbinden, aanspraak zou maken op een schadevergoeding en gedwongen zou zijn haar personeel, de pers en andere ziekenhuizen in te lichten.

5.29.

In dezelfde brief nodigde JBZ Alert uit om deel te nemen aan een bespreking met haar Nederlandse klanten. Die bespreking vond plaats tijdens de al onder de algemene feiten vermelde bijeenkomsten van 19 en 27 juli 2011, die gevolgd werden door het concept LOI en de e-mail van Alert van 20 september 2011 met de aanpassingen die Alert in dat concept wenste.

5.30.

Bij brief van 3 oktober 2011 (prod. 89 van Alert) ontbond JBZ de raamovereenkomst. Voor zoveel nodig zegde zij de raamovereenkomst op tegen 3 oktober 2012. Op 4 oktober 2011 bracht JBZ een persbericht over de ontbinding uit (prod. 23 van Alert). Alert drong er bij brief van 10 oktober 2011 op aan dat JBZ de onderhandelingen zou heropenen, maar JBZ reageerde op 31 oktober 2011 dat haar besluit definitief was.

5.31.

Op 21 december 2011 dagvaardde JBZ Alert voor deze rechtbank (toen nog genaamd rechtbank ’s‑Hertogenbosch). In die procedure onder zaak- en rolnummer C/01/243979 / HA ZA 12-216 vorderde JBZ - samengevat - een verklaring voor recht dat JBZ de raamovereenkomst rechtsgeldig had ontbonden althans opgezegd en een hoofdelijke veroordeling van Alert PT en Alert NL tot terugbetaling van een bedrag van € 1.175.854,86 en tot betaling van een schadevergoeding van € 8.000.000,.

5.32.

Op 9 april 2013 bracht Alert de dagvaarding in de onderhavige zaak uit.

5.33.

Op 21 augustus 2013 wees de rechtbank eindvonnis in de eerdere procedure. In dat vonnis wees de rechtbank de meeste vorderingen van JBZ af. Naar het oordeel van de rechtbank was er geen sprake van verzuim van Alert en had JBZ daarom niet de bevoegdheid de raamovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Wel verklaarde de rechtbank voor recht dat de raamovereenkomst door JBZ rechtsgeldig was opgezegd tegen 3 oktober 2012. JBZ stelde hoger beroep in tegen dat vonnis.

5.34.

Op 17 februari 2015 wees het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch een tussenarrest in de procedure met zaaknummer HD 200.142.296/01. Anders dan de rechtbank oordeelde het hof dat JBZ bevoegd was de raamovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Het hof verwees de zaak naar de rol opdat JBZ zou kunnen reageren op het verweer dat Alert gevoerd had tegen de door JBZ gevorderde schadevergoeding.

5.35.

Alert kondigde ter comparitie in deze zaak aan dat zij na het eindarrest van het hof cassatie tegen de arresten van het hof zal instellen.

6 De beoordeling

6.1.

Alert PT is gevestigd in Portugal. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening (hierna: EEX-Vo, de Herschikte EEX-Verordening is niet van toepassing op deze voor 10 januari 2015 aanhangig gemaakte zaak). Ingevolge artikel 23 lid 1 EEX-Vo kunnen partijen, van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een EEX-staat een gerecht of de gerechten van een EEX-staat aanwijzen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan. In artikel 24.1 van de raamovereenkomst zijn Alert en JBZ overeengekomen dat geschillen over de raamovereenkomst bij uitsluiting zullen worden voorgelegd aan de daartoe bevoegde rechter in ’s-Hertogenbosch. De Nederlandse rechter heeft daarom rechtsmacht en de rechtbank Oost-Brabant is relatief bevoegd om van de vorderingen van Alert kennis te nemen.

6.2.

De vraag naar het toepasselijk recht dient te worden beantwoord aan de hand van het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog van toepassing zijnde EEG-Overeenkomstenverdrag (EVO). Partijen hebben in artikel 24.2 van de raamovereenkomst uitdrukkelijk bepaald dat op hun rechtsverhouding Nederlands recht van toepassing is en daarmee een rechtskeuze gemaakt als bedoeld in artikel 3 EVO.

Het arrest van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch

6.3.

Het arrest van het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch in de eerder door JBZ aanhangig gemaakte procedure is nog niet in kracht van gewijsde, omdat daartegen nog cassatie kan worden ingesteld. Dit arrest heeft derhalve tussen Alert en JBZ geen gezag van gewijsde in de zin van artikel 236 Rv.

6.4.

Uit de jurisprudentie zijn gevallen bekend waarin de rechter oordeelde dat de eisende partij misbruik van procesrecht maakte door na afwijzing van haar vordering in een eerste procedure precies dezelfde vordering in te stellen in een tweede procedure. Dat is in deze zaak echter niet aan de orde, omdat de eerste procedure door JBZ is ingesteld terwijl deze tweede procedure door Alert aanhangig is gemaakt. Evenmin is sprake van bijzondere omstandigheden die strijd met een goede procesorde zouden kunnen opleveren.

6.5.

De rechtbank is formeel niet gebonden aan het oordeel van het hof in het tussenarrest van 17 februari 2015. De rechtbank acht het echter uit een oogpunt van rechtszekerheid niet wenselijk dat zij als lagere rechter afwijkt van het oordeel over dezelfde rechtsbetrekking van een hogere rechter, temeer nu tegen het vonnis in deze tweede procedure hoger beroep kan worden ingesteld bij hetzelfde hof dat ook het tussenarrest in de eerste procedure heeft gewezen. De rechtbank zal daarom haar oordeel afstemmen op het oordeel van het hof.

De bewijslastverdeling

6.6.

Uit onder meer artikel 2.1 van de raamovereenkomst volgt dat de kernprestatie onder de raamovereenkomst diende te worden verricht door Alert NL als hoofdaannemer en Alert PT als hoofdelijk aansprakelijke onderaannemer. Alert diende immers Alert® PFH onder licentie te leveren en bij JBZ te implementeren. De complexe en grootschalige relatie tussen partijen bracht echter mee dat Alert en JBZ intensief zouden moeten samenwerken om het project tot stand te brengen. Op JBZ rustte in verband daarmee een samenwerkingsplicht zoals onder meer beschreven in artikel 3 van de raamovereenkomst. Die plicht kwam erop neer dat JBZ op de daarin omschreven wijzen Alert in staat moest stellen aan haar kernprestatie te voldoen, maar reikte niet zover dat JBZ een gedeelde verantwoordelijkheid voor de kernprestatie droeg.

6.7.

Het voorgaande betekent dat JBZ bij de onderbouwing van haar beroep op de ontbinding in beginsel kan volstaan met te stellen en zo nodig te bewijzen dat Alert één of meer van haar verplichtingen niet tijdig conform de gemaakte afspraken heeft uitgevoerd, dan wel dat ten tijde van de ontbinding aannemelijk was dat Alert er niet in zou slagen de papierloze status te realiseren voor de overeengekomen datum of dat sprake was van een andere omstandigheid op grond waarvan de raamovereenkomst ontbonden kon worden. Slaagt JBZ daarin, dan is in beginsel uitgangspunt dat JBZ gerechtigd was om de overeenkomst te ontbinden. Dit kan anders worden indien Alert op haar beurt stelt en zo nodig bewijst dat JBZ is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens JBZ heeft verhinderd.

Het beroep van JBZ op ontbinding

6.8.

JBZ baseert haar ontbinding van de overeenkomst op de volgende argumenten:

1) Alert heeft fatale termijnen geschonden door overschrijding van de milestones in het Project Plan;

2) de contractuele datum voor het papiervrije ziekenhuis op 1 januari 2012 was niet meer haalbaar;

3) JBZ moest uit mededelingen van Alert afleiden dat Alert in de nakoming tekort zou schieten;

4) er was sprake van een blijvende onmogelijkheid van Alert om aan haar contractuele verplichtingen te voldoen;

5) Alert heeft niet voldaan aan de sommatie in de e-mail van JBZ aan Alert van 11 mei 2011, die voldoet aan alle eisen voor een ingebrekestelling, althans is het beroep van Alert op het ontbreken van een geldige ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

6.9.

Alert en JBZ zijn op de comparitie in deze tweede zaak maar heel beperkt ingegaan op hun stellingen in de dagvaarding en de conclusie van antwoord over de argumenten van JBZ voor haar beroep op ontbinding, maar hebben zich geconcentreerd op het arrest van het hof, waarin is beslist op de standpunten van Alert en JBZ daarover in de eerste zaak. Daardoor ontbreken in deze tweede zaak bepaalde detailstellingen van zowel Alert als JBZ, die in de eerste zaak wel zijn aangevoerd. De rechtbank acht het niet wenselijk dat het oordeel in de twee zaken uiteen loopt als gevolg van het ontbreken van deze detailstellingen. Alert en JBZ hebben hun standpunten uit de eerste zaak bij de rechtbank immers als bekend verondersteld. Zij hebben ook het gehele procesdossier van het hoger beroep in deze procedure in het geding gebracht. De rechtbank zal daarom om proceseconomische redenen de detailstellingen uit de eerste zaak ook betrekken in haar oordeel in deze tweede zaak, voor zover die stellingen blijken uit het tussenarrest van het hof.

Het beroep op fatale milestones

6.10.

In artikel 16.1 van de raamovereenkomst is bepaald dat een partij die tekort komt in de nakoming van één of meer van zijn verplichtingen uit de overeenkomst, onmiddellijk in gebreke is indien een milestone uit het Project Plan dan wel een andere expliciet door partijen als fatale termijn aangeduide termijn is overschreden. JBZ stelt dat Alert op grond van deze bepaling in gebreke is, omdat Alert de milestones uit het Project Plan v.1.10 en uit het Change Proposal niet heeft gehaald. Alert meent dat de milestones geen fataal karakter hadden.

6.11.

De rechtbank is van oordeel dat JBZ zich niet meer kan beroepen op de milestones in het Project Plan v.1.10, omdat Alert en JBZ een nieuwe planning met nieuwe milestones zijn overeengekomen die zij hebben vastgelegd in het Change Proposal. Ook fatale termijnen in dat Change Proposal hebben ingevolge artikel 16.1 van de raamovereenkomst tot gevolg dat door de enkele overschrijding van die termijnen verzuim ontstaat. Het hof heeft geoordeeld (r.o. 3.8.5.1) dat de in het Change Proposal opgenomen datum van 28 februari 2011 voor de eerste IAT tussen Alert en JBZ geldt als een fatale termijn. Daaraan doet volgens het hof niet af dat bij diverse milestones, zoals de onderhavige, in het Change Proposal is vermeld “for the time being”, nu dat er slechts op wijst dat Alert en JBZ later een nieuwe milestone kunnen overeenkomen, hetgeen niet is gebeurd. Dat bij de nieuwe Golive datum is opgemerkt “Please note: dates are only an indication” wijst er volgens het hof slechts op dat Alert en JBZ hebben onderkend dat het kunnen overgaan tot uitvoering van de fase van GoLive afhankelijk was van de stand van zaken met betrekking tot andere (eerdere te voltooien) onderdelen van het project. Ook andere citaten van Alert uit het Change Proposal deden volgens het hof niet af aan het fatale karakter van de milestones in dat stuk. De rechtbank neemt dit oordeel van het hof over.

6.12.

Alert en JBZ zijn het er niet over eens wat op 28 februari 2011 met betrekking tot de eerste IAT moest zijn gerealiseerd. JBZ meent dat de IAT op de genoemde datum moest zijn afgerond. Alert heeft in de eerdere procedure aangevoerd dat de IAT op 28 februari 2011 zou beginnen. Het hof heeft geconcludeerd (r.o. 3.8.5.3) dat de milestone van 28 februari 2011 inhield dat de drie contractueel overeengekomen testronden van de eerste IAT (voor zover er drie testronden nodig zouden blijken) op die datum moesten zijn afgerond, en niet dat de IAT uiterlijk op die datum diende te zijn aangevangen.

6.13.

In deze tweede procedure neemt Alert een nieuw standpunt in (pag. 20 e.v. spreekaantekeningen), dat zij baseert op een testplan van april 2010 (Appendix 2 bij het Change Proposal, afzonderlijk overgelegd als prod. 65 van JBZ in hoger beroep, in deze tweede zaak overgelegd als onderdeel van prod. 3 JBZ van Alert). Alert stelt dat v.2.6.0.3 volgens dit testplan zou worden getest door middel van drie IAT’s en dat die drie IAT’s in het Change Proposal zijn beperkt tot twee IAT’s, waarvan de eerste op 28 februari 2011 gereed moest zijn maar voor de tweede nog geen einddatum was vastgesteld (“pending”).

6.14.

De rechtbank verwerpt het nieuwe standpunt van Alert. Uit de raamovereenkomst en uit andere overgelegde stukken blijkt dat JBZ de vergoeding van implementatiediensten zou betalen in termijnen, die waren gekoppeld aan (I)AT’s. Anders dan Alert stelt, was het al in het oorspronkelijke Project Plan v.1.10 de bedoeling dat er (naast enkele deel AT’s) twee IAT’s zouden plaatsvinden (zie het onder 5.4 opgenomen overzicht). De eerste IAT zou plaatsvinden met v.2.4.5, later hernummerd tot v.2.6.0. Uit het eerste Addendum volgt dat de eerste termijn verschuldigd zou worden bij acceptatie van v.2.6.0.3, derhalve na afloop van die eerste IAT. De tweede IAT zou plaatsvinden met v.2.4.8 (inmiddels samen met v.2.4.7 hernummerd tot v.3.0), waarin de functionaliteiten waren opgenomen die JBZ bij de Go Live nog niet direct nodig had. Dan ligt het voor de hand dat ook in het overzicht op pagina 34 van het Change Proposal wordt gedoeld op de twee IAT’s die voor de termijnbetalingen essentieel waren. Dat bij de tweede IAT “pending” is vermeld, wordt verklaard door de inhoud van het Change Proposal, waarin is vermeld dat Alert nog geen (definitieve) data had genoemd voor de releases v.2.6.1 en v.3.0, waarmee de tweede IAT zou moeten plaatsvinden. Het door Alert in de spreekaantekeningen geciteerde deel van de tabel in het testplan van april 2010 betreft blijkens rij 23 daarvan één “Integral Acceptance Test” die blijkens de in die rij vermelde datum loopt van 7 juni 2010 tot en met 28 februari 2011. Daaronder is vermeld “IAT 1”, “IAT 2” en “IAT 3”, maar uit de daarbij opgenomen onderdelen volgt dat het hier niet gaat om drie IAT’s, maar om de drie testronden van de eerste IAT met v.2.6.0.3 en de eventuele herstelversies daarvan. Dit blijkt bovendien ook uit de layout van de tabel: de aanduidingen IAT 1 t/m 3 zijn ‘ingesprongen’ ten opzichte van de als overkoepelend bedoelde term “Integral Acceptance Test”. De rechtbank concludeert daarom evenals het hof dat de milestone van 28 februari 2011 inhield dat de drie contractueel overeengekomen testronden van de eerste IAT (voor zover er drie testronden nodig zouden blijken) op die datum moesten zijn afgerond.

6.15.

Volgens de genoemde tabel in het testplan zou de eerste IAT in juni 2010 beginnen met de FAT, die in september 2010 zou worden gevolgd door de UAT. Die planning was ten tijde van de definitieve versie van de Change Proposal al achterhaald, omdat de release van v.2.6.0.3 pas op 6 augustus 2010 zou plaatsvinden. Volgens JBZ was de FAT daarom inmiddels gepland in september 2010. Het lag ook voor de hand dat die FAT zo snel mogelijk na de release van v.2.6.0.3 zou starten, omdat er anders te weinig tijd zou zijn om drie eventueel noodzakelijke testronden voor 28 februari 2011 te kunnen uitvoeren. Om de FAT mogelijk te maken, diende Alert v.2.6.0.3 op de testomgeving van JBZ te installeren, te parametriseren en met de content van JBZ te vullen. Alert bleek echter niet in staat te zijn de testomgeving bij JBZ stabiel te krijgen, zodat de FAT pas in januari 2011 kon starten.

6.16.

Toen JBZ op 16 februari 2011 haar testrapport met de voorlopige resultaten van de FAT uitbracht, werd duidelijk dat v.2.6.0.3 gebrekkig was, onder meer omdat nog veel overeengekomen functionaliteiten ontbraken. Op dat moment was al duidelijk dat de datum 28 februari 2011 niet meer zou kunnen worden gehaald. Vanaf de datum van het testrapport van 16 februari 2011 resteerden immers nog maar twaalf dagen, hetgeen onvoldoende was voor herstel van v.2.6.0.3 en het testen van de herstelversie, laat staan voor eventuele verdere herstelversies en het testen daarvan. Daarmee kon JBZ stellen dat de fatale termijn van 28 februari 2011 niet was gehaald en dus het in het Change Proposal opgenomen tijdpad niet door Alert was nagekomen.

6.17.

Toen het testrapport van 16 februari 2011 werd uitgebracht, had [projectmanager van JBZ] inmiddels op 27 januari 2011 voorgesteld om de start van de Go Live uit te stellen van 15 april 2011 tot 1 oktober 2011, hetgeen impliceerde dat er meer tijd beschikbaar zou komen voor het herstel van v.2.6.0.3 en het testen van die herstelversie. Op 13 maart 2011 stelde [projectmanager van JBZ] voor om de start van de Go Live verder uit te stellen tot 1 februari 2012.

6.18.

Het hof heeft geoordeeld (r.o. 3.11.4) dat het voorstel van JBZ om de Go Live uit te stellen tot 1 februari 2012 niet tot de conclusie leidt dat JBZ daarmee afstand heeft gedaan van de datum van 1 januari 2012 voor de papiervrije status van JBZ uit artikel 23.8 van de raamovereenkomst, omdat JBZ dit voorstel heeft gedaan in een poging het project Alert® tot een goed einde te brengen en omdat partijen over de datum van 1 februari 2012 geen overeenstemming hebben bereikt. Uit dit oordeel volgt dat dit uitstelvoorstel evenmin de aanname rechtvaardigt dat JBZ afstand heeft gedaan van de milestone 28 februari 2011. Het hof heeft bovendien geoordeeld (r.o. 3.9.5) dat de omstandigheid dat JBZ zich eerder niet op het niet gehaald hebben van een milestone heeft beroepen, niet tot de conclusie leidt dat JBZ zich niet (langer) op het niet halen van deze milestone zou kunnen beroepen. De rechtbank neemt deze oordelen over.

6.19.

Alert heeft op de comparitie gesteld dat over het (eerste) uitstel tot 1 oktober 2011 wel overeenstemming bestond. Uit de stukken blijkt slechts dat [projectmanager Alert] , de projectmanager van Alert, het feitelijk eens was met dit uitstel en voorstellen deed voor de uitwerking van het voorstel. Alert heeft echter niet gesteld dat de bestuurders van Alert en JBZ een overeenkomst hebben gesloten, waarbij zij de milestone 28 februari 2011 hebben vervangen door een nieuwe milestone die paste bij het uitstel van de Go Live tot 1 oktober 2011. Bovendien heeft Alert aan haar stelling dat overeenstemming bestond over dat uitstel, niet de gevolgtrekking verbonden dat JBZ zich daardoor niet langer op de milestone van 28 februari 2011 mocht beroepen.

6.20.

Alert verwijt JBZ dat zij geen tweede testronde heeft willen uitvoeren met v.2.6.0.5, waarvan de release in april 2011 heeft plaatsgevonden en die op 2 mei 2011 voor testen door JBZ beschikbaar was. Alert meent dat de contractuele termijn voor herstel van eventuele gebreken door Alert pas is gaan lopen na het eindrapport van JBZ van 8 juni 2011.

6.21.

Het hof heeft (r.o. 3.9.4) het verweer van Alert verworpen dat JBZ in strijd heeft gehandeld met de acceptatieregeling in artikel 9 van de raamovereenkomst, omdat de datum van 28 februari 2011 voor het afronden van de IAT het sluitstuk was van drie testronden. De rechtbank constateert dat v.2.6.0.5 door Alert pas bij JBZ is geïnstalleerd nadat de milestone van 28 februari 2011 was verstreken en zoals hof en rechtbank hebben geoordeeld - alle maximaal drie testronden al hadden moeten zijn uitgevoerd. De overschrijding van die milestone kan daarom niet worden geweten aan een eventuele weigering van JBZ om v.2.6.0.5 te testen. Dit verweer is hooguit van belang in het kader van het verweer van Alert, dat de speciale ontbindingsregeling van artikel 9.1.9 van de raamovereenkomst gaat voor de algemene ontbindingsregeling in artikel 23.1 van die overeenkomst, zodat JBZ niet het recht had om de raamovereenkomst buiten de contractuele acceptatieregeling te ontbinden. Op dat verweer heeft het hof (r.o. 3.12.2) niet beslist, omdat JBZ de raamovereenkomst ook op grond van artikel 23.8 van die overeenkomst heeft ontbonden. De rechtbank zal dit verweer eveneens in het midden laten en eerst beslissen op het beroep van JBZ op artikel 23.8 van de raamovereenkomst.

Het beroep op de fatale einddatum 1 januari 2012

6.22.

JBZ beroept zich op artikel 23.8 van de raamovereenkomst, waarin is bepaald dat JBZ de raamovereenkomst tussentijds mocht beëindigen indien Alert er niet in zou slagen de papiervrije status voor 1 januari 2012 te realiseren, en/of indien op enig moment aannemelijk zou worden dat Alert hierin niet tijdig zou slagen. JBZ stelt dat op het tijdstip van de ontbinding duidelijk was dat de papiervrije status op 1 januari 2012 niet meer haalbaar was. Alert voert verweer.

6.23.

De rechtbank stelt vast dat de datum 1 januari 2012 in artikel 23.8 van de raamovereenkomst inderdaad een fatale datum betreft, omdat JBZ bij overschrijding van die datum zonder meer het recht heeft de overeenkomst te ontbinden. Volgens de (gewijzigde) planning in het Change Proposal zou de Go Live bij JBZ echter pas zijn voltooid op 30 september 2012, zodat pas negen maanden na die fatale einddatum 1 januari 2012 sprake zou zijn van een papiervrij ziekenhuis. Het hof heeft geoordeeld (r.o. 3.7.3) dat een redelijke en billijke uitleg van de raamovereenkomst en de daarvan na ondertekening van het derde Addendum deel uitmakende bijlagen meebrengt dat voor zover het nieuw overeengekomen tijdpad door aan Alert toe te rekenen oorzaken niet zou worden nagekomen, terug kon worden gevallen op de oorspronkelijk overeengekomen einddatum van 1 januari 2012. De rechtbank neemt dat oordeel over.

6.24.

Het hof heeft vervolgens dat nieuw overeengekomen tijdpad onderzocht en is tot de conclusie gekomen (r.o. 3.9.5) dat JBZ, omdat de resultaten van de FAT in januari/februari 2011 onbevredigend waren, kon stellen dat de fatale termijn van 28 februari 2011 niet was gehaald en dus het in het Change Proposal opgenomen tijdpad niet door Alert was nagekomen. De rechtbank is eerder in dit vonnis tot dezelfde conclusie gekomen.

6.25.

Alert voert als verweer dat het ten tijde van de ontbinding voor partijen nog mogelijk was om de deadline van 1 januari 2012 te halen, hetgeen volgens Alert wordt bevestigd door een in haar opdracht uitgebracht rapport van de Software Improvement Group (hierna SIG) van 3 augustus 2012 (prod. 7 van Alert). De rechtbank verwerpt dit verweer. Het project bij JBZ had grotendeels stilgelegen sinds het conflict dat tussen Alert en JBZ ontstond naar aanleiding van het voorstel van JBZ om de Go Live uit te stellen tot 1 februari 2012. Toen JBZ op 3 oktober 2011 de raamovereenkomst ontbond, waren er nog maar drie maanden beschikbaar tot de deadline van 1 januari 2012. Ook al zou dat voldoende zijn geweest om alle gebreken in v.2.6.0.3 te herstellen, de herstelversies te testen en de laatste herstelversie te accepteren, was er hoe dan ook onvoldoende tijd om daarna ook nog voor 1 januari 2012 op alle afdelingen van JBZ Live te gaan met Alert® PFH. Voor de Go Live was immers volgens het Change Proposal een periode van ruim 5 maanden nodig (van 15 april 2012 tot 30 september 2012). Het rapport van SIG is voor dit punt niet relevant.

6.26.

Het hof heeft geoordeeld (r.o. 3.11.4) dat het voorstel van JBZ om de Go Live uit te stellen tot 1 februari 2012 niet tot de conclusie leidt dat JBZ daarmee afstand heeft gedaan van de datum van 1 januari 2012 uit artikel 23.8 van de raamovereenkomst, omdat JBZ dit voorstel heeft gedaan in een poging het project Alert® tot een goed einde te brengen en omdat partijen over de datum van 1 februari 2012 geen overeenstemming hebben bereikt. De rechtbank neemt dat oordeel over.

6.27.

Ten slotte heeft het hof (r.o. 3.13) het verweer van Alert verworpen dat JBZ met haar brief van 13 juli 2011 bij Alert het vertrouwen heeft gewekt dat zij nog een kans zou krijgen, omdat Alert die geboden laatste kans niet heeft gegrepen. De rechtbank neemt dat oordeel over.

6.28.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ten tijde van de ontbinding aannemelijk was dat Alert er niet tijdig in zou slagen om te voldoen aan haar verplichting om voor de overeengekomen datum van 1 januari 2012 een papiervrij ziekenhuis van JBZ te realiseren, waarmee voldaan is aan de ontbindingsgrond van 23.8. van de overeenkomst. In beginsel is daarom uitgangspunt dat JBZ gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden.

Is sprake van tekortkomingen van JBZ?

6.29.

Zoals aangegeven onder 6.7 kan van dat uitgangspunt worden afgeweken, indien Alert op haar beurt stelt en zo nodig bewijst dat JBZ is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens JBZ heeft verhinderd.

6.30.

Alert heeft enkele verwijten gemaakt aan JBZ in verband met de FAT die aanvankelijk in juni 2010 en later in september 2010 zou starten, maar uiteindelijk pas in januari/februari 2011 heeft plaatsgevonden omdat Alert de testomgeving niet stabiel kreeg (zie r.o. 6.15 en 6.16). Alert heeft niet gesteld dat het niet stabiel krijgen van de testomgeving op enige wijze aan JBZ te wijten was. Wel heeft Alert gesteld dat JBZ onvoldoende testers beschikbaar had, maar dat kan hooguit vertraging hebben opgeleverd vanaf 8 december 2010, toen de testomgeving stabiel was geworden en JBZ kon beginnen met testen. De rechtbank is van oordeel dat JBZ geen rechtens relevant verwijt kan worden gemaakt van de omstandigheid dat zij in de drukke maand december onvoldoende testers beschikbaar had. Daarom is niet komen vast te staan dat het eveneens te wijten is aan een tekortkoming van JBZ dat de FAT pas in januari 2011 kon starten. Daarnaast maakt Alert verwijten aan JBZ over de wijze van testen in januari/februari 2011. De rechtbank verwerpt die verwijten als niet relevant, omdat na de correctie van de testresultaten door Alert v.2.6.0.3 ook in de eigen ogen van Alert niet acceptabel was.

6.31.

Alert stelt verder dat de release van v.2.6.0.5 op 19 april 2011 heeft plaatsgevonden en dat deze (door SIG beoordeelde) versie op 2 mei 2011 ook op de testomgeving van JBZ beschikbaar was, maar dat JBZ de tweede testronde met v.2.6.0.5 niet heeft willen uitvoeren. In de eerste zaak heeft Alert aangevoerd dat, indien JBZ deze versie had getest, de einddatum 1 januari 2012 nog wel haalbaar zou zijn geweest.

6.32.

De rechtbank constateert dat Alert niet heeft gesteld dat zij v.2.6.0.5 in april/mei 2011 aan JBZ heeft gepresenteerd als de officiële herstelversie bedoeld voor de tweede testronde, laat staan dat Alert heeft aangegeven dat zij van JBZ verwachtte dat die op korte termijn met de tweede testronde zou starten. JBZ hoefde dit niet af te leiden uit het enkele feit van de ter beschikkingstelling van 2 mei 2011 van v.2.6.0.5, omdat uit het eindrapport van Alert over de resultaten van de eerste testronde van dezelfde datum blijkt dat nog maar een beperkt deel van de issues uit de eerste testronde in v.2.6.0.5 was opgelost. Het past ook niet bij het standpunt van Alert dat de contractuele hersteltermijn voor bij die eerste testronde geconstateerde gebreken pas begon te lopen na het eindrapport van JBZ over de eerste testronde van 8 juni 2011. Uit dat eindrapport volgt ook dat JBZ (de op 2 mei 2011 ter beschikking gestelde variant van) v.2.6.0.5 niet beschouwde als een officiële herstelversie waarmee zij de tweede testronde zou moeten starten, maar dat zij van Alert verlangde dat die een dergelijke herstelversie uiterlijk eind juni 2011 zou hebben geleverd. Alert heeft niet gesteld dat zij op dit eindrapport van JBZ heeft gereageerd door te stellen dat JBZ toch direct moest beginnen met de tweede testronde. Alert heeft ook niet gereageerd op de overige acties die JBZ in haar eindrapport van Alert verlangde. Integendeel verscheen [projectmanager Alert] vanaf 13 juni 2011 niet meer bij JBZ, waarmee Alert de indruk wekte dat zij niet meer aan herstel van de issues wilde werken zolang er geen overeenstemming was over de financiële voorwaarden die Alert had gesteld voor het door JBZ gewenste uitstel van de Go Live tot 1 februari 2012.

Aan JBZ kan daarom niet worden verweten dat zij die tweede testronde niet heeft gestart. In het midden kan blijven of v.2.6.0.5 inderdaad, zoals Alert op grond van het SIG-rapport meent, alle functionaliteiten bevatte die in de roadmap voor JBZ waren opgenomen, hetgeen door JBZ wordt betwist onder verwijzing naar een rapport van PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (PWC) van 10 april 2013.

6.33.

Alert wijst er bij haar bespreking van het SIG-rapport (10.1.40 e.v. dagv.) ook nog op dat volgens SIG sprake was van een aantal vertragingen, die vooral waren veroorzaakt omdat werkgroepen (die input moesten geven voor de ontwikkeling) later dan gepland bij elkaar kwamen, en omdat JBZ additionele functionaliteiten in de software geïncorporeerd wilde hebben die niet in de eerste roadmap waren verdisconteerd, waarmee Alert heeft ingestemd omdat zij de Nederlandse ziekenhuizen tevreden wilde houden (rechtbank: pagina 5 van het SIG-rapport).

6.34.

De rechtbank constateert dat in de tabel met een overzicht van vertragingen, die op pagina 34 van het SIG-rapport is opgenomen, geen aan JBZ te wijten vertragingen zijn vermeld die pas na het Change Proposal van juli 2010 zijn ontstaan. Nadien is er alleen nog sprake geweest van vertragingen aan de zijde van Alert. Alle vertragingen die volgens het overzicht aan JBZ te wijten zijn, dateren uit de periode van 29 maart 2009 tot 24 april 2010. Zij moeten daarom al verdisconteerd zijn geweest in de planning in het Change Proposal. De vertragingen aan de zijde van JBZ kunnen daarom niet hebben veroorzaakt dat Alert de planning in dat Change Proposal niet heeft gehaald.

6.35.

Ten aanzien van het argument van de door JBZ gewenste additionele functionaliteiten is alleen op pagina 36 van het SIG-rapport een overzicht van die additionele functionaliteiten opgenomen. Alert heeft niet gesteld dat JBZ ook na het Change Proposal van juli 2010 nog extra functionaliteiten van Alert heeft verlangd, laat staan dat het die nieuwe extra functionaliteiten waren die hebben veroorzaakt dat Alert de testomgeving niet stabiel kreeg en/of dat v.2.6.0.3 gebrekkig was.

6.36.

De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat niet is komen vast te staan dat JBZ is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dat dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens JBZ heeft verhinderd. JBZ heeft zich terecht op artikel 23.8 van de raamovereenkomst beroepen en daarom is de overeenkomst rechtsgeldig ontbonden.

6.37.

Aan de overige argumenten van JBZ voor de ontbinding zoals genoemd onder 3, 4 en 5 in r.o. 6.8 en aan het subsidiaire beroep van JBZ op opzegging komt de rechtbank niet toe.

De individuele onrechtmatige daad van JBZ

6.38.

Naar aanleiding van het arrest van het hof heeft Alert op de comparitie een nieuwe grondslag voor haar vorderingen tegen JBZ aangevoerd, die uitgaat van het gegeven dat JBZ de raamovereenkomst op 1 maart 2011 mocht ontbinden omdat Alert de fatale milestone van 28 februari 2011 niet had gehaald. De rechtbank stelt vast dat het arrest van het hof een dergelijk oordeel niet inhoudt, omdat het hof de ontbinding op grond van alleen artikel 23.8 van de raamovereenkomst heeft goedgekeurd. Het niet halen van de milestone 28 februari 2011 heeft echter wel indirect bijgedragen aan de ontbinding, omdat het hof heeft beslist dat een redelijke uitleg van de raamovereenkomst en het Addendum meebrengt dat, voor zover het nieuw overeengekomen tijdpad (waaronder de milestone 28 februari 2011) door aan Alert toe te rekenen oorzaken niet wordt nagekomen, terug kon worden gevallen op de oorspronkelijk overeengekomen einddatum van 1 januari 2012. De rechtbank zal deze nieuwe grondslag in dat licht beoordelen.

6.39.

Alert stelt dat JBZ onrechtmatig heeft gehandeld jegens Alert door niet direct na 28 februari 2011 consequenties te verbinden aan de overschrijding van de milestone van 28 februari 2011. Alert wijst erop dat de rechten en verplichtingen van contractspartijen ten opzichte van elkaar niet alleen worden bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst (Hoge Raad 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7024). Alert meent dat JBZ deze norm heeft geschonden door niet aan Alert duidelijk te maken dat Alert direct in verzuim was, waarmee JBZ de zeer hoge belangen van Alert op onaanvaardbare wijze heeft veronachtzaamd. Alert stelt zich op het standpunt dat JBZ in redelijkheid gebruik had moeten maken van een van de volgende scenario’s:

1) JBZ had de raamovereenkomst direct na 28 februari 2011 kunnen ontbinden, waarna de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen niet zou hebben plaatsgevonden, Alert niet aan het project verder zou hebben gewerkt en dus ook geen grote operationele kosten zou hebben gemaakt, en het beeld in de media minder destructief voor Alert zou zijn geweest omdat dan alleen zou zijn gemeld dat Alert een termijn niet had gehaald;

2) JBZ had kunnen kiezen om te vermelden dat Alert een fatale termijn had overschreden en nakoming van de overeenkomst te vorderen zonder de overeenkomst open te breken, waarna Alert en JBZ overeenstemming zouden hebben bereikt over een nieuwe fatale termijn en het project succesvol zouden hebben afgerond;

3) JBZ had voor de voortzetting van het project nadere eisen zoals die in de LOI kunnen stellen onder dreiging van ontbinding, waarna Alert in het volle besef van de consequenties had kunnen kiezen om al dan niet met die eisen in te stemmen, Alert en JBZ alsnog overeenstemming zouden hebben bereikt en het project succesvol zou zijn afgerond.

6.40.

JBZ voert verweer.

6.41.

De rechtbank is van oordeel dat JBZ niet onrechtmatig heeft gehandeld door niet te kiezen voor het eerste scenario van Alert. Het was juist in het belang van Alert als contractuele wederpartij van JBZ dat JBZ de raamovereenkomst niet direct na 28 februari 2011 ontbond, maar pogingen deed om het project vlot te trekken door voorstellen voor nieuwe planningen te doen. Indien die pogingen zouden zijn gelukt, had Alert de kans gekregen het project succesvol af te ronden en zou zij in een veel betere situatie hebben verkeerd dan bij directe ontbinding. De omstandigheid dat achteraf is gebleken dat de onderhandelingen zijn mislukt, maakt de keuze van JBZ voor onderhandelen niet alsnog onrechtmatig.

6.42.

JBZ heeft evenmin onrechtmatig gehandeld door niet te kiezen voor het tweede scenario. Dat scenario komt feitelijk neer op het standpunt dat JBZ na haar eerste voorstel van uitstel van de Go Live tot 1 oktober 2011 een overeenkomst met Alert had moeten sluiten over een daarbij passende nieuwe milestone voor het einde van de IAT, en niet meer had mogen voorstellen om de Go Live verder uit te stellen tot 1 februari 2012. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Het eerste uitstelvoorstel van JBZ tot 1 oktober 2011 was voornamelijk in het voordeel van Alert, die daarmee meer tijd zou krijgen om alsnog een versie van Alert® PFH te leveren die aan alle overeengekomen eisen voldeed. Vervolgens realiseerde JBZ zich dat haar eerste voorstel in strijd was met haar eigen belangen, omdat haar ICT-medewerkers nodig waren voor de verhuizing naar de nieuwbouw. JBZ handelde niet onrechtmatig door haar eerste uitstelvoorstel te vervangen door haar tweede uitstelvoorstel, waarin zij óók met haar eigen belangen rekening hield. Bij haar tweede uitstelvoorstel heeft JBZ niet aangegeven dat zij de overeenkomst wilde openbreken. Het was Alert zelf die dat als eerste heeft aangegeven door financiële voorwaarden te stellen.

6.43.

Ook het niet kiezen voor het derde scenario kan niet worden aangemerkt als onrechtmatig handelen van JBZ. Naar het oordeel van de rechtbank handelt een contractspartij in beginsel niet onrechtmatig, indien zij in het kader van onderhandelingen over aanpassing van een overeenkomst haar wederpartij niet informeert over haar mogelijkheid om de oorspronkelijke overeenkomst te beëindigen. Dat zou alleen anders kunnen zijn onder bijzondere omstandigheden. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is hier geen sprake. Alert is een commerciële partij die tijdens de onderhandelingen juridische bijstand had en die de contractuele bepaling kende op grond waarvan JBZ meende het recht op ontbinding te hebben.

6.44.

De rechtbank concludeert dat de nieuwe grondslag van Alert moet worden verworpen.

Conclusie

6.45.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat JBZ de raamovereenkomst terecht heeft ontbonden en dat JBZ niet individueel onrechtmatig jegens Alert heeft gehandeld op de door Alert ter comparitie nieuw gestelde grondslag. De vraag of er sprake is van een gezamenlijke onrechtmatige daad van de ziekenhuizen en/of een onrechtmatige daad van JBZ ter zake het verwijt over mededelingen aan de pers, zal de rechtbank later in dit vonnis bespreken.

DE ZAAK TEGEN BERNHOVEN

7 Nadere feiten ten aanzien van Bernhoven

7.1.

Bernhoven wilde haar oude systeem X/Care vervangen door een moderner ZIS en EPD, dat haar bovendien de mogelijkheid zou bieden om papiervrij te gaan werken. In de nieuwbouw in Uden, waarnaar zij haar ziekenhuizen in Veghel en Oss wilde verhuizen, was niet voorzien in opbergruimten voor papieren dossiers. In 2007 verkoos Bernhoven Alert als preferente leverancier. Daarna volgde een periode van onderzoek, waarin Alert diverse demonstraties aan Bernhoven gaf en Bernhoven werkbezoeken bracht in Portugal.

7.2.

Alert en Bernhoven voerden een gapanalyse uit om te onderzoeken welke door Bernhoven gewenste functionaliteiten al in Alert® PFH aanwezig waren en in welke van die gewenste functionaliteiten al was voorzien in de roadmap die Alert had opgesteld voor JBZ. Op 1 december 2008 maakte Alert versie 1 van een roadmap (prod. 96 van Alert), waarin was vermeld in welke nieuwe releases van Alert® PFH de door Bernhoven noodzakelijk geachte functionaliteiten zouden worden opgenomen. Deze roadmap vermeldde vier releasedata: 30 april 2009, 30 september 2009, 28 februari 2010 en 31 december 2010 (dezelfde releasedata die Alert bij JBZ in oktober 2008 noemde).

7.3.

Op 11 december 2008 ondertekenden Alert en Bernhoven een raamovereenkomst over de levering onder licentie, de implementatie en het onderhoud van Alert® PFH (Engelstalige versie prod. 97 van Alert en Nederlandstalige versie prod.1 van Bernhoven; ingevolge artikel 31.11 van de raamovereenkomst is de Nederlandse tekst doorslaggevend). Volgens Alert werd deze overeenkomst gesloten op 21 november 2008 (de op de eerste pagina vermelde datum van “version 0.5”), maar volgens Bernhoven gebeurde dat op 11 december 2008 (de datum van ondertekening). Bernhoven had het eerste concept voor de raamovereenkomst aangeleverd, waarna Alert en Bernhoven over de tekst hadden onderhandeld en meerdere concepten hadden uitgewisseld.

7.4.

In artikel 26.8 van de raamovereenkomst was opgenomen dat Bernhoven deze overeenkomst te allen tijde tussentijds kon beëindigen met opgave van reden aan Alert, indien Alert er niet in zou slagen om de papierloze status te realiseren conform de in het projectplan vermelde planning en/of indien op enig moment aannemelijk zou worden dat Alert hierin niet tijdig zou slagen. Deze bepaling hield verband met de wens van Bernhoven om Alert® PFH ruimschoots voor de toen nog in 2012 geplande - verhuizing naar de nieuwbouw in Uden in gebruik te nemen, zodat haar medewerkers konden wennen aan het nieuwe papiervrije systeem voordat de verhuizing zou plaatsvinden.

7.5.

Op 16 maart 2009 werd het bedoelde projectplan vastgesteld onder de naam Implementatieplan v.3.2 (prod. 2 van Bernhoven). Op pagina 11 van dit plan is een schema met een implementatiescenario opgenomen, waarboven is vermeld “Als beoogd implementatiescenario is vooralsnog vastgesteld:”. Dit scenario hield samengevat in:

- start van het project: 2 februari 2009

- Go Live Interfacing Architecture: 31 juli 2009

- Go Live op de SEH met de modules EDIS en ADW3: 30 oktober 2009

- Go Live op de drie afdelingen Mamma Care, Diabetes Care en Gynaecologie met de modules Inpatient, Outpatient en ADW: 20 en 27 november 2009:

- Go Live op de afdeling ICU met de modules Inpatient en PDMS4: 30 april 2010

- Go Live op de SEH met de module PDMS: 20 mei 2010

- Go Live op de OK/Anesthesiologie met de modules ORIS, ADW en PDMS: 25 juni 2010

- Go Live op de overige afdelingen met de modules Inpatient en Outpatient (“big bang”) en ziekenhuisbrede Go Live met de modules APS5, DBC6 en ADW: 2 september 2011

- Go Live van een webportaal voor patiënten en huisartsen: 7 oktober 2011

- Einde project: 30 december 2011.

7.6.

Deze planning was gebaseerd op de volgende releaseplanning voor Alert® PFH:

- release 2.4.4: 30 april 2009

- release 2.4.5: 30 september 2009

- release 2.4.6: 26 februari 2010

- release 2.4.7 en 2.4.8: 31 december 2010.

(Deze releasedata zijn gelijk aan de releasedata die waren vermeld in de roadmap van 1 december 2008.)

7.7.

Bernhoven koos ervoor om al met v.2.4.4 (later hernummerd tot v.2.5) van Alert® PFH Live te gaan op de SEH, hoewel in die versie nog niet alle functionaliteiten zaten die voor die SEH nodig waren. Voor de Go Live op (een deel van) de andere afdelingen zouden latere releases worden gebruikt. Alert diende zorg te dragen voor diverse interfaces, waaronder koppelingen met de software gebruikt op de afdelingen Laboratorium en Radiologie, zodat de SEH via Alert® PFH onderzoeken kon aanvragen en de resultaten van die onderzoeken via Alert® PFH kon inzien. Daarnaast moesten de gegevens uit het oude systeem X/Care worden overgezet naar Alert® PFH. Deze datamigratie zou gefaseerd plaatsvinden. Ten slotte moest Alert zorgen voor in ieder geval een tijdelijke interface tussen Alert® PFH en X/Care, zodat er een doorlopende gegevensuitwisseling tussen de beide systemen kon plaatsvinden (synchronisatie) zolang X/Care nog door andere afdelingen van Bernhoven werd gebruikt.

7.8.

De datamigratie bestond uit het ophalen van gegevens uit de oude database van X/Care (extractie), het voor zover nodig omzetten van die gegevens in een formaat dat door Alert® PFH kan worden gebruikt (conversie) en het verplaatsen van de geconverteerde gegevens naar de database van Alert® PFH. Bij de andere ziekenhuizen werd deze datamigratie volledig uitgevoerd door de ziekenhuizen zelf met de hulp van ingehuurde externe deskundigen, maar bij Bernhoven zou de datamigratie tenminste gedeeltelijk worden uitgevoerd door Alert. Volgens Bernhoven was overeengekomen dat Alert de datamigratie volledig zou verrichten en dat Bernhoven alleen de database van X/Care en de voor de extractie noodzakelijke informatie aan Alert hoefde te verschaffen. Volgens Alert diende Bernhoven echter contractueel de extractie zelf te verrichten, maar nam Alert dat werk in de praktijk over omdat Bernhoven niet over de daarvoor noodzakelijke mankracht beschikte. Hoe dan ook werd de extractie vanaf het begin feitelijk verricht door de [consultant van Alert] , consultant van Alert. Nadat Bernhoven daartoe toestemming had gekregen van de leverancier van X/Care, zond Bernhoven in januari 2009 de database van X/Care naar [consultant van Alert] . In juli 2009 zond Bernhoven aan Alert de definitieve versie van de te migreren gegevens, voorzien van zgn. query’s (code waarmee scripts konden worden ontwikkeld, software waarmee de extractie kon worden uitgevoerd). [consultant van Alert] voerde de werkzaamheden voor de datamigratie uit in een speciale migratie-omgeving. Daarna werden de data overgezet naar een preproductie-omgeving, waar de gemigreerde data door Bernhoven konden worden getest. Na acceptatie door Bernhoven werden de voor de eerste Go Live op de SEH noodzakelijke data overgezet naar de productie-omgeving waarmee Bernhoven Live ging.

7.9.

Op een vergadering van het projectmanagementteam (bij andere ziekenhuizen werd dit de stuurgroep genoemd en ook bij Bernhoven werd in Engelstalige stukken de benaming “Steering Committee” gebruikt) van 19 mei 2009 (prod. 59-C van Bernhoven) werd besproken dat de release van v.2.5 (voorheen v.2.4.4) was uitgesteld tot juli 2009 en dat in de twee maanden daarna nog fixes met aanvullende functionaliteiten zouden volgen. Release v.2.6 (voorheen v.2.4.5) werd uitgesteld van september/oktober 2009 tot december 2009 en zou een aantal functionaliteiten bevatten die voor de volgende release waren gepland. Bernhoven, die eerder had besloten v.2.6 niet te installeren, zou die beslissing moeten heroverwegen. (De rechtbank begrijpt dat Bernhoven aanvankelijk had besloten de Go Live voor in ieder geval de big bang pas met v.2.4.6 uit te voeren, en dat Bernhoven na de verplaatsing van 75% van v.2.4.6 naar v.2.6.0 (voorheen v.2.4.5) ten behoeve van JBZ moest beslissen of zij net als JBZ al Live kon gaan met v.2.6.0, dan wel voor die Go Live toch functionaliteiten nodig had die pas in v.2.6.1 aanwezig zouden zijn.)

7.10.

In juli 2009 kwam v.2.5 voor Bernhoven beschikbaar. Bernhoven testte v.2.5, de aangekondigde latere fixes en nieuwe versies waarin Alert een deel van de door Bernhoven gemelde issues oploste.

7.11.

In september 2009 besloot Bernhoven om de Go Live op de SEH uit te stellen van de in het Implementatieplan vermelde datum 30 oktober 2009 tot begin februari 2010, omdat er stagnatie was opgetreden bij met name de datamigratie. Alert zette hierna vier extra medewerkers in voor die datamigratie (een Nederlandse medewerker en drie Portugese medewerkers). Toen de nieuwe Go Live naderde, was echter het voor de SEH noodzakelijke deel van de datamigratie nog steeds niet helemaal voltooid, waren de interfaces nog niet beschikbaar en waren ook nog niet alle issues uit de testen opgelost (volgens Bernhoven hadden alle issues bij de Go Live moeten zijn opgelost, maar volgens Alert was afgesproken dat slechts een deel van de issues hoefde te zijn opgelost en was dat ook gebeurd). Bernhoven besloot de Go Live toch door te laten gaan met een beperkt systeem, in de verwachting dat zes tot acht weken later in ieder geval de interfaces beschikbaar zouden zijn en de voor de SEH noodzakelijke datamigratie zou zijn voltooid.

7.12.

De Go Live op de SEH met (een hotfix van) v.2.5.0.7.6 startte op 2 februari 2010 in het ziekenhuis in Veghel en op 5 februari 2010 in het ziekenhuis in Oss.

7.13.

Na de ingebruikname van Alert® PFH ontstond grote ontevredenheid bij de medewerkers van de SEH. Het moeten werken met een beperkt systeem leverde extra werk voor die medewerkers op, terwijl er juist een tekort was aan SEH-verpleegkundigen. Men had moeite met het wennen aan de nieuwe werkwijze die het werken met Alert® PFH meebracht, waardoor men soms gegevens verkeerd invoerde om toch de oude werkwijze te kunnen toepassen. Ook het handmatig moeten invoeren van gegevens van de afdelingen Laboratorium en Radiologie leidde tot verkeerde invoer. De inzet van zgn. key-users (collega’s met kennis van Alert® PFH die uitleg en bijstand kunnen geven bij het werken met de nieuwe software) werd gemist, waardoor de afdeling Applicatiebeheer van Bernhoven werd overvraagd en verkeerde invoer niet werd voorkomen. Specialisten van andere afdelingen die door arts-assistenten voor een consult op de SEH werden opgeroepen, weigerden de inhoud van hun consult zelf in te voeren in Alert® PFH en vroegen de arts-assistent dat te doen, terwijl Alert® PFH dat niet aan de aanvrager van het consult toestond. Er waren ook klachten over de medische rapportage in Alert® PFH, die op basis van input van werkgroepen van Bernhoven was ontwikkeld. Een deel van de klachten over de medische rapportage werd veroorzaakt door verkeerd ingevoerde gegevens, die daardoor niet op de juiste plaats in de medische rapportage werden getoond.

7.14.

In de periode daarna probeerden Alert en Bernhoven de problemen op de SEH op te lossen. Bernhoven zette extra personeel in om de key-users alsnog vrij te maken en Alert bood extra begeleiding. Aan medisch specialisten werd tijdelijk toegestaan hun consult schriftelijk vast te leggen. Besloten werd om de klachten over de medische rapportage in twee fasen op te lossen: de eerste fase zou in maart 2010 worden uitgevoerd en de tweede fase, waarvoor twee wijzigingen in de software nodig waren, in april 2010.

7.15.

Op de vergadering van het projectmanagementteam van 18 maart 2010 (prod. 16 Bernhoven van Alert) werd geconstateerd dat de datamigratie niet binnen de verwachte periode van maximaal acht weken kon worden afgerond. Ook de interfaces waren nog niet beschikbaar. Besloten werd dat alle nog openstaande issues op één lijst zouden worden samengevoegd. De eerste fase van de oplossingen voor de medische rapportage was gepresenteerd en geaccepteerd met nog enkele suggesties. Alert deelde mede dat de release van v.2.6.0 gefaseerd zou plaatsvinden in de periode van eind maart tot eind juni 2010. Bernhoven vroeg Alert om zo snel mogelijk een planning te maken voor v.2.6.1 en latere versies. Op 3 april 2010 zou een bespreking worden gehouden waarin op basis van de vertraagde releaseplanning de overall planning van het project zou worden herzien. Bernhoven gaf aan dat ze daarbij geen concessies zou doen wat betreft haar voorbereidingstijd, zodat vertragingen in de software één op één zouden worden doorvertaald naar de implementatieplanning.

7.16.

Bij brief van 15 april 2010 (prod. 40-B van Bernhoven) klaagde mevrouw [lid van de Raad van Bestuur van Bernhoven] (hierna [lid van de Raad van Bestuur van Bernhoven] ), lid van de Raad van Bestuur van Bernhoven, er bij Alert over dat Alert geen enkele releasedatum volgens de planning had gehaald en dat niet bekend was wanneer de volgende releases geleverd zouden worden en wanneer de datamigratie zou worden afgerond. Bernhoven sommeerde Alert om uiterlijk 21 april 2010 een nieuwe planning aan te leveren voor de releases en voor de datamigratie. Bernhoven kondigde aan dat zij een formele ingebrekestelling zou verzenden indien die nieuwe planning dan niet zou zijn ontvangen of indien de nieuwe planning tot onacceptabele vertragingen zou leiden. (Bernhoven en Alert hebben geen informatie verschaft over de reactie van Alert op deze brief.)

7.17.

De eerder besproken analyse van de functionaliteiten in v.2.6.0 en v.2.6.1 had kennelijk nog niet plaatsgevonden, toen de [ICT adviseur] , een destijds door Bernhoven als projectmanager ingehuurde ICT adviseur, tijdens de vergadering van het projectmanagementteam van 20 mei 2010 (prod. 59-V van Bernhoven) een concept Overall Planning presenteerde op basis van het uitgangspunt dat alle voor Bernhoven noodzakelijke functionaliteiten in v.2.6.0.4 aanwezig zouden zijn. [voormalig projectmanager Alert voor project Bernhoven] , destijds projectmanager van Alert voor het project bij Bernhoven, reageerde dat een concrete planning pas kon worden gemaakt na de analyse van de beschikbare functionaliteiten in de releases en de functionaliteiten die nodig waren voor de implementatie.

7.18.

Op 22 en 23 juni 2010 bracht [bestuurder van Alert] een bezoek aan Bernhoven naar aanleiding van de suggestie van sommige artsen om het gebruik van Alert® PFH in Bernhoven te beëindigen. Tijdens dat bezoek werd ook een vergadering van het projectmanagementteam gehouden. Alert presenteerde een plan waarbij tien kwesties prioriteit kregen (prod. 102 van Alert en prod. 28 van Bernhoven), waaronder het activeren van de interfaces met de afdelingen Laboratorium en Gynaecologie, het versnellen van de datamigratie, de medische rapportage en het oplossen van issues. Volgens Bernhoven zegde [bestuurder van Alert] toe dat Alert acties zou ondernemen die voor oktober 2010 tot concrete verbeteringen zouden leiden.

7.19.

Tijdens de vergadering van het projectmanagementteam van 16 september 2010 (prod. 59-W van Bernhoven) kwam aan de orde dat een concept Overall Planning van Bernhoven al was besproken met [voormalig projectmanager Alert voor project Bernhoven] maar nog formeel moest worden geaccordeerd door Alert. [voormalig manager Alert] gaf aan in de week na 16 september 2010 uitsluitsel te kunnen geven over de planning.

7.20.

Bij brief van 30 september 2010 (prod. 104 van Alert en prod. 40-C van Bernhoven) klaagde [projectleider Bernhoven] , projectvoorzitter bij Bernhoven, er onder meer over dat een analyse van het tienpuntenplan helder maakte dat voor het merendeel van de punten niet op korte termijn resultaten zouden worden bereikt, dat afgegeven data voor releaseplanning niet of niet geheel waren gehaald en dat het door ziekte langdurig wegvallen van de projectmanager van Alert ( [voormalig projectmanager Alert voor project Bernhoven] ) door Alert niet genoegzaam was opgelost. Bernhoven verwachtte van Alert uiterlijk 10 oktober 2010 een adequate oplossing voor de ontstane situatie, bij gebreke waarvan Bernhoven genoodzaakt zou zijn passende acties te ondernemen

7.21.

Volgens Alert had zij al in september 2010 aan Bernhoven laten weten dat vier punten van het tienpuntenplan waren opgelost en dat de overige punten geheel of mede afhankelijk waren van de medewerking van Bernhoven. Bij brief van 7 oktober 2010 (prod. 105 van Alert en prod. 41 van Bernhoven) antwoordde [voormalig manager Alert] aan Bernhoven dat een gezamenlijke analyse van het tienpuntenplan niet had plaatsgevonden zodat het om een eenzijdige conclusie moest gaan, maar dat hij het ermee eens was dat het ontbreken van projectmanagement (veroorzaakt doordat ook de vervanger van [voormalig projectmanager Alert voor project Bernhoven] ziek werd) tot problemen leidde. [voormalig manager Alert] stelde een bespreking voor. Het probleem van de ziekte van [voormalig projectmanager Alert voor project Bernhoven] werd uiteindelijk opgelost door haar taken te laten waarnemen door [voormalig manager Alert] , [operation manager Alert] (hierna [operation manager Alert] ), Operations Manager van Alert, en de [junior projectmanager Alert] , junior projectmanager van Alert. Na het vertrek van [voormalig projectmanager Alert voor project Bernhoven] werd die tijdelijke oplossing definitief, zij het dat Burgmans later op verzoek van Bernhoven van het project werd gehaald.

7.22.

Op de vergadering van het projectmanagementteam van 1 november 2010 (prod. 29 van Bernhoven) werd onder meer het tienpuntenplan geëvalueerd. Bernhoven had daarover nog diverse vragen, die later door Alert zouden worden beantwoord. Verwacht werd dat de interface met Laboratorium in december 2010 zou worden geïmplementeerd, maar wat betreft de interface met Radiologie was er nog een blocking issue. Het was nog niet duidelijk in welke versie het probleem met de medische rapportage zou zijn opgelost. De datamigratie was nog niet voltooid. Alert gaf tijdens de vergadering aan dat Bernhoven voor de datamigratie geen query’s moest aanleveren waarmee Alert de extractie zou moeten uitvoeren, maar dat Bernhoven die extractie zelf moest uitvoeren. [voormalig manager Alert] lichtte dit standpunt van Alert toe in een e-mail van 2 november 2010 (prod. 8 Bernhoven van Alert) en stelde aan Bernhoven voor om een externe deskundige in te huren. Bernhoven wees dat voorstel af. [consultant van Alert] bleef daarna aan de extractie werken.

7.23.

In november 2010 drongen de maatschappen Interne Geneeskunde, Neurologie en Cardiologie van Bernhoven er bij de Raad van Bestuur van Bernhoven op aan dat het gebruik van Alert® PFH op de SEH zou worden gestaakt en dat voorlopig weer zou worden overgegaan op het gebruik van papieren dossiers, onder meer omdat de medische rapportage nog steeds als onvoldoende werd beoordeeld. De Raad van Bestuur besloot daarna om het gebruik van Alert® PFH tijdelijk af te schalen in die zin dat artsen en verpleegkundigen daarvan geen gebruik meer maakten maar papieren formulieren invulden, die daarna op administratief niveau gescand werden en in Alert® PFH werden opgeslagen, zodat de gegevens beschikbaar zouden zijn bij een herstart van het gebruik van Alert® PFH op de SEH. Bij brief van 7 december 2010 (prod. 106 van Alert en prod. 30 van Bernhoven) deelde Bernhoven dit aan Alert mede. Bernhoven verlangde dat Alert voor 22 december 2010 harde toezeggingen deed over de levering van v.2.6.0.5 conform de huidige planning en dat daarin alle voor de SEH nog ontbrekende functionaliteiten moesten zijn opgenomen en alle nog bestaande voor de SEH relevante gebreken moesten zijn opgelost, zodat Bernhoven uiterlijk eind maart 2011 een herstart op de SEH kon maken met Alert® PFH v.2.6.0.5, bij gebreke waarvan Bernhoven het gebruik van Alert® PFH volledig zou staken. Bernhoven schortte de betalingen aan Alert met onmiddellijke ingang op tot eind maart 2011 vanwege de vertragingen in het opleveren van releases en het uitblijven van de verbeteringen voor de SEH tot na de oplevering en de aanvaarding van die verbeteringen. De door Alert verzonden facturen voor de maandelijkse vergoedingen van implementatiediensten vanaf oktober 2010 werden hierna niet meer door Bernhoven voldaan.

7.24.

Op een vergadering van het projectmanagementteam van 20 december 2010 (prod. 51 van Bernhoven) overhandigde Alert een document van dezelfde datum met de naam “Implementation Plan for the requested improvements” (prod. 107 van Alert), waarin een planning was opgenomen voor 14 door Bernhoven gevraagde grote verbeteringen voor de SEH. Die verbeteringen zouden worden opgenomen in hotfixes van v.2.5.0.7.8 en in v.2.6.0.5. Bernhoven zou de verbeteringen in de tweede helft van februari 2011 kunnen testen en medio maart 2011 een herstelversie kunnen hertesten, waarna Alert PFH v.2.6.0.5 op 21 maart 2011 op de productie-omgeving van Bernhoven zou worden geïnstalleerd. Alert vroeg Bernhoven om een complete lijst van belangrijke kleine issues aan te leveren, waarna Alert binnen tien werkdagen feedback zou geven. Op de vergadering werd afgesproken dat Bernhoven de lijst van kleine issues uiterlijk 24 december 2010 zou aanleveren en dat Bernhoven binnen tien werkdagen vanaf 1 januari 2011 zou reageren.

7.25.

Bernhoven zond de lijst van kleine issues aan Alert bij e-mail van 23 december 2010 (prod. 59-A1 van Bernhoven), waarna zij op 29 december 2010 nog een nieuwe versie zond waarin twee issues uitgebreider waren beschreven. Deze lijst betrof 52 kleine issues die volgens de SEH moesten worden opgelost om voldoende commitment te creëren binnen de afdeling SEH voor de herstart van het volledig gebruik van Alert® PFH. Omdat de lijst langer was dan Bernhoven had verwacht en ook nieuwe issues bevatte die nog nooit aan Alert waren gemeld, gaf Bernhoven Alert extra tijd voor haar reactie. Alert reageerde bij e‑mail van 12 januari 2011 en Bernhoven reageerde daarop bij e-mail van 19 januari 2011 (onderdelen prod. 21 Bernhoven van Alert). Tijdens een vergadering van het projectmanagementteam van 20 januari 2011 gaf Bernhoven aan dat de reactie van Alert veelbelovend was. Op 21 januari 2011 zond Alert aan Bernhoven een bijgewerkte versie van het document “Implementation Plan for the requested improvements” (prod. 27 van Bernhoven), waarin de datum 21 maart 2011 voor de herstart op de SEH gehandhaafd bleef.

7.26.

Op enig moment in deze periode werd een Overall Planning gemaakt waarbij de afsluitende Go Live voor de big bang in mei 2012 zou plaatsvinden (punt 2.6.29 antwoord reconventie; deze datum is overigens ook vermeld in de van Bernhoven afkomstige overall planning van 10 februari 2011, die de rechtbank als de papieren versie van prod. 59-C1 van Bernhoven heeft aangetroffen; in prod. 59 van Bernhoven is echter een andere productie aangekondigd, die de rechtbank ook heeft aangetroffen in het digitaal aangeleverde dossier, zodat de rechtbank er vanuit gaat dat de papieren versie per abuis in het dossier is gevoegd).

7.27.

De release van v.2.6.0.5 kwam conform de planning beschikbaar voor Bernhoven, die daarna startte met de IAT (over het verloop van die IAT hebben partijen geen specifieke informatie verschaft). Tijdens een vergadering van het projectmanagementteam van 17 februari 2011 (prod. 59-D1 van Bernhoven) deelde Alert mede dat zij niet eerder dan 1 maart 2011 personele capaciteit had voor de datamigratie, voor de interfaces met Laboratorium en Radiologie en voor de interface voor het synchroniseren van gemigreerde gegevens. Alert stelde voor de interfaces in twee fases op te leveren (de interfaces met Laboratorium en Radiologie kort voor de herstart en de interface voor het synchroniseren daarna), maar bij brief van 23 februari 2011 (prod. 31 van Bernhoven) deelde Bernhoven aan Alert mee dat zij die oplossing niet verantwoord achtte. Bernhoven besloot daarom de herstart op de SEH uit te stellen tot niet eerder dan begin mei 2011. Volgens Alert was overigens de vertraging bij de ontwikkeling van de interfaces te wijten aan Bernhoven.

7.28.

Op 29 maart 2011 bracht Alert het document “Release and Implementation Plan for the requested improvements” (prod. 110 van Alert) uit. Volgens dat document had Alert van de kennelijk inmiddels 74 grote en kleine issues die door Bernhoven als blocking issues werden beschouwd, 66 issues (87,5%) opgelost in v.2.6.0.5 en de daaraan voorafgaande versies; 3 issues (4,2%) zouden worden opgelost in v.2.6.1 en voor de resterende 6 issues (8,3%) moest Bernhoven actie ondernemen of vond nog een analyse plaats door Alert en Bernhoven samen.

7.29.

Tijdens een vergadering van het projectmanagementteam op 31 maart 2011 (prod. 52 van Bernhoven) besloot Bernhoven de herstart op de SEH uit te stellen tot de vierde week van mei 2011, omdat de interfaces nog niet gereed waren en enkele issues nog niet waren opgelost. De datamigratie liep conform de laatste planning. Het testen van de interfaces was eind april 2011 gepland. [voormalig manager Alert] gaf aan dat 31 maart 2011 ook zijn laatste werkdag bij Alert was.

7.30.

Op de vergadering van het projectmanagementteam van 28 april 2011 (prod. 59‑F1 van Bernhoven) deelde de [COO van Alert] (hierna [COO van Alert] ), Chief Operations Officer van Alert, mede dat hij tijdelijk [voormalig manager Alert] verving en dat hij daartoe een aantal dagen per week in Nederland zou zijn. Bernhoven zette vraagtekens bij de planning voor de Go Live. Bernhoven adviseerde om de herstart op de SEH opnieuw uit te stellen, tenzij Alert zeker zou weten dat de interfaces begin volgende week gereed zouden zijn, zodat Bernhoven voldoende tijd zou hebben voor het testen van die interfaces.

7.31.

Bij brief van 13 mei 2011 (prod. 120 van Alert en prod. 18 van Bernhoven) zond Bernhoven het gezamenlijke memorandum van de vier ziekenhuizen van 11 mei 2011 naar Alert. Bernhoven stelde zich op het standpunt dat de vertraging van het project bij Bernhoven grotendeels aan Alert te wijten was en zij eiste dat Alert aan de eisen van de vier ziekenhuizen zou voldoen. Bernhoven reageerde in deze brief ook op een e-mail van Alert, waarin Alert om een aanvullende betaling had gevraagd omdat Bernhoven volgens Alert verantwoordelijk was voor het nieuwe uitstel. Bernhoven bood aan om op 31 mei 2011, op welke datum Bernhoven de Go/No-Go beslissing zou nemen, bij een Go 50% van de verschuldigde bedragen te betalen en de overige 50% na een succesvolle herstart op de SEH. Alert reageerde bij brief van 20 mei 2011 (prod. 59-G1 van Bernhoven) dat de klachten van Bernhoven onjuist waren, maar dat Alert het betalingsvoorstel van Bernhoven accepteerde.

7.32.

Op de vergadering van het projectmanagementteam van 26 mei 2011 (prod. 59-H1 van Bernhoven) werd geconcludeerd dat er voor de interfaces nog twee weken nodig waren en dat daarom de herstart van de SEH niet meer voor de zomervakantie plaats kon vinden, zodat die herstart tot september 2011 moest worden uitgesteld. Alert gaf aan dat dit het gevolg was van een gebrek aan medewerkers van Bernhoven, waarop Bernhoven reageerde dat zij voldoende medewerkers voor het testen beschikbaar had maar die niet op korte termijn kon vrijmaken bij vertraging in de levering door Alert. Bernhoven herhaalde dat in bij brief van 6 juni 2011 (prod. 32 van Bernhoven). In die brief stelde Bernhoven voor dat Alert en Bernhoven uiterlijk 17 juni 2011 een nieuwe gedetailleerde planning voor de herstart op de SEH zouden maken waaraan Alert en Bernhoven zich beiden dienden te committeren door medewerkers vrij te maken. Van de verschuldigde bedragen zou Bernhoven 10% betalen na het maken van deze planning, 40% na een positieve Go/No-Go beslissing, 25% na een succesvolle acceptatietest van de software en 25% na een succesvolle herstart op de SEH. Na enige correspondentie werd dit voorstel door Alert geaccepteerd bij brief van 8 juli 2011 (prod. 46 van Bernhoven). Alert kondigde daarbij aan dat zij bij enige aan Bernhoven te wijten vertraging betaling van 100% van de verschuldigde bedragen zou verlangen.

7.33.

Bij e-mail van 12 juni 2011 (prod. 111 van Alert) deelde [operation manager Alert] in verband met de datamigratie aan [ICT adviseur] mee dat het de verantwoordelijkheid van Bernhoven was om scripts te ontwikkelen en daarmee de extractie uit te voeren, dat Alert dit werk tot maart 2011 had uitgevoerd hoewel dat niet haar taak was, en dat tijdens een bespreking in februari/maart 2011 was afgesproken dat Bernhoven dit werk voortaan zou doen met bijstand van [consultant van Alert] . Omdat medewerkers van Bernhoven inmiddels hadden aangegeven dat het minder riskant zou zijn indien de scripts door [consultant van Alert] zouden worden aangepast, stelde [operation manager Alert] voor dat [consultant van Alert] (die in maart 2011 uit dienst van Alert was getreden) door Bernhoven zou worden ingehuurd. [ICT adviseur] reageerde bij e-mail van 14 juni 2011 (onderdeel prod. 9 Bernhoven van Alert) dat de extractie niet de verantwoordelijkheid was van Bernhoven, dat tijdens de aangehaalde bespreking alleen was afgesproken dat Bernhoven uitgebreider zou participeren, en dat Bernhoven daarom ook na maart 2011 geen extractiewerkzaamheden had uitgevoerd. [ICT adviseur] zou het verzoek van Alert om [consultant van Alert] in te huren echter voorleggen aan [lid van de Raad van Bestuur van Bernhoven] .

7.34.

Op de vergadering van het projectmanagementteam van 23 juni 2011 (prod. 59‑I1 van Bernhoven) werd afgesproken dat Bernhoven [consultant van Alert] zou inhuren voor de extractie. Er was opnieuw vertraging ontstaan bij de datamigratie en de synchronisatie, maar het streven bleef om de herstart op de SEH in september 2011 te laten plaatsvinden. Bernhoven kondigde aan dat zij sterk twijfelde aan de haalbaarheid van de huidige planning, waarbij de volledige implementatie een half jaar voor de verhuizing naar de nieuwbouw zou zijn voltooid, en dat zij daarom intern over alternatieve implementatiescenario’s zou brainstormen. (Omdat de Go Live voor de big bang was gepland medio 2012, begrijpt de rechtbank dat de verhuizing naar de nieuwbouw in deze fase nog eind 2012 was gepland.)

7.35.

Tijdens de vergadering van het projectmanagementteam van 21 juli 2011 (prod. 24 Bernhoven van Alert en prod. 59-J1 van Bernhoven) stemde Alert in met de door Bernhoven gemaakte nieuwe planning voor de Go Live op de SEH, die eind september 2011 zou plaatsvinden. Bernhoven bevestigde dat zij [consultant van Alert] had ingehuurd.

7.36.

Op 29 juli 2011 vond een (volgens Alert door haar al vanaf 10 mei 2011 aangevraagde) bespreking plaats over de te volgen strategie bij de upgrade van Alert® PFH naar v.2.6.0.5 op de productie-omgeving (de rechtbank begrijpt dat een upgrade bestaat uit de installatie van de nieuwe versie en uit alle handelingen die nodig zijn om gebruik te kunnen maken van die nieuwe versie). Daarbij rezen technische vragen, die medio augustus 2011 tot de conclusie leidden dat de upgrade niet in de daarvoor geplande twee weken kon plaatsvinden.

7.37.

Op de vergadering van 1 september 2011 (prod. 48 van Bernhoven), waarbij [COO van Alert] niet aanwezig was, sprak Bernhoven haar teleurstelling uit over de nieuwe vertraging zo kort na de goedkeuring van de nieuwe planning en de betaling door Bernhoven van 10% van de verschuldigde bedragen. [operation manager Alert] legde uit dat de technische problemen niet voorzienbaar waren. De datamigratie was inmiddels voltooid en bijna volledig gevalideerd, maar de vertraging vanwege het technische probleem veroorzaakte verder uitstel van de herstart op de SEH tot op zijn vroegst medio november 2011. Inmiddels was gebleken dat voor de upgrade van de productie-omgeving naar Alert® PFH 2.6.0.5 een “downtime” van een week nodig was (de tijd dat een systeem niet kan worden gebruikt vanwege werkzaamheden aan dat systeem). Bernhoven gaf aan dat na de herstart op de SEH een dergelijke downtime voor v.2.6.1 niet aanvaardbaar was en dat Bernhoven, als er voor eind september 2011 geen nieuw scenario was overeengekomen, zou moeten beslissen of zij de herstart op de SEH zou moeten uitstellen tot na de upgrade naar v.2.6.1. Het projectmanagementteam kwam tot de conclusie dat een volledige implementatie van Alert® PFH voor medio 2012 niet langer realistisch was. Bernhoven was nog bezig met het analyseren van alternatieve scenario’s, waarover de Raad van Bestuur eind september 2011 zou beslissen. Het eerste scenario betrof een gedeeltelijke implementatie van een basisversie van Alert® PFH voor medio 2012, maar Bernhoven trok de haalbaarheid daarvan sterk in twijfel. Het tweede scenario betrof het tijdelijk in gebruik nemen van een systeem van een andere leverancier. [operation manager Alert] gaf aan dat zij dacht dat het eerste scenario tot een aanvaardbaar scenario kon worden aangepast en dat Alert voor 15 september 2011 een document daarover zou voorbereiden dat met Bernhoven besproken zou worden. (Volgens Alert kon papiervrij worden gewerkt na de implementatie van de modules EDIS, Inpatient, Outpatient en ORIS en zouden de modules voor planning, logistiek en tools voor het management na de verhuizing kunnen worden geïmplementeerd.)

7.38.

Inmiddels hadden in juli 2011 de besprekingen tussen Alert en de ziekenhuizen over de LOI plaatsgevonden, had JBZ een concept LOI opgesteld en had Alert op 20 september 2011 voorstellen gedaan om dat concept te wijzigen.

7.39.

Die wijzigingsvoorstellen waren bij de vertegenwoordigers van Bernhoven in het projectmanagementteam nog niet bekend toen de vergadering van het projectmanagementteam van 29 september 2011 (prod. 112 van Alert en prod. 35 van Bernhoven) plaatsvond. Bernhoven herhaalde dat de downtime van een week niet aanvaardbaar was voor de upgrade naar v.2.6.1. Bernhoven gaf aan dat tijdens het (her)testen van opgeloste issues nieuwe issues waren geconstateerd (de rechtbank begrijpt: in v.2.6.0.5). Alert deelde mee dat van de tien issues er vier waren opgelost, dat de volgende dag een hotfix met oplossingen van drie issues zou worden geïnstalleerd, en dat de resterende drie issues waren teruggezonden naar het interfaceteam van Alert voor verduidelijking. [lid van de Raad van Bestuur van Bernhoven] beklaagde zich dat [COO van Alert] telefonisch had toegezegd om het alternatieve scenario met [bestuurder van Alert] te bespreken en om haar terug te bellen over het standpunt van Alert daarover, maar dat hij dit niet had gedaan. [COO van Alert] reageerde dat Alert prioriteit had gegeven aan de LOI en dat Alert geen alternatief scenario voor Bernhoven wilde plannen zolang er nog geen overeenstemming bestond over de LOI en de roadmap voor de ACN, omdat het alternatieve scenario voor Bernhoven moest passen in de roadmap voor die ACN (de in de concept LOI vermelde nieuwe organisatie die zich met de implementatie van Alert® PFH in Nederland bezig zou moeten gaan houden). [COO van Alert] gaf aan dat hij niet wist dat er druk bestond en dat Bernhoven eerder een alternatief scenario verwachtte, alsmede dat hij niet wist hoeveel inspanningen het alternatief scenario van Alert zou vergen en wat het effect daarvan voor de ACN zou zijn. [lid van de Raad van Bestuur van Bernhoven] vroeg of dit betekende dat Alert geen medewerkers voor een alternatief scenario beschikbaar zou stellen zolang zij de roadmap voor de ACN niet kende, waarop [COO van Alert] reageerde dat hij nog niet wist hoe Bernhoven in het werk van de ACN voor de vier ziekenhuizen zou passen. [lid van de Raad van Bestuur van Bernhoven] reageerde dat zij bezorgd was omdat het alternatief scenario op korte termijn moest worden vastgesteld en omdat, als Alert wachtte op overeenstemming over de LOI en de roadmap voor de ACN, er voor Bernhoven niet genoeg tijd zou zijn om voor de zomer van 2012 te implementeren. Bernhoven stelde aan de orde dat met [operation manager Alert] was besproken dat v.2.6.0.5 niet paste voor Bernhoven. Ook vroeg Bernhoven naar de status van de Nederlandse roadmap, zodat Bernhoven kon beoordelen wat daarin nog ontbrak. [COO van Alert] gaf daarop aan dat Alert in ieder geval tot het einde van het jaar of zelfs tot januari 2012 geen tijd had voor additionele ontwikkelingen voor Bernhoven. (Volgens de toelichting van [operation manager Alert] op de comparitie werkte Alert nog wel aan de ontwikkeling van de roadmap, maar had Alert geen capaciteit voor ontwikkeling van extra door Bernhoven gewenste functionaliteiten.) Bernhoven vroeg of de Nederlandse roadmap met v.2.6.1 volledig zou zijn ontwikkeld, maar daarop kon Alert geen antwoord geven. Bernhoven gaf aan dat zij de volgende week antwoord op haar vraag wilde hebben.

7.40.

Bij e-mail van 13 oktober 2011 van [ICT adviseur] aan [operation manager Alert] (onderdeel prod. 39 van Bernhoven) herinnerde [ICT adviseur] aan het verzoek van Bernhoven om binnen een week een status rapport over de ontwikkeling van de roadmap te verschaffen, welk rapport Bernhoven nodig had om te kunnen beslissen of de implementatie in twee fasen kon worden gesplitst.

7.41.

Bij brief van 14 oktober 2011 (prod. 113 van Alert) deelde [COO van Alert] aan [lid van de Raad van Bestuur van Bernhoven] mede dat Alert enorm gefrustreerd zou zijn indien Bernhoven zou besluiten om de herstart op de SEH uit te stellen tot v.2.6.1, omdat Alert veel werk had besteed aan de herstart op de SEH met v.2.6.0.5, die nu zou kunnen plaatsvinden. Alert zegde daarom toe dat zij tijd en medewerkers zou investeren om een upgrade mechanisme te ontwikkelen waarmee de upgrade van v.2.6.0.5 naar v.2.6.1 kon worden beperkt tot niet meer dan acht uur.

7.42.

Op 20 oktober 2011 zond [operation manager Alert] een bijgewerkte roadmap voor Bernhoven aan [ICT adviseur] (onderdeel prod. 39 van Bernhoven), waarbij zij erop wees dat sommige items de status “under replanning” hadden gekregen nadat de vier ziekenhuizen het initiatief hadden genomen voor een gezamenlijke Nederlandse roadmap. Deze items hadden in eerdere versies de status “Controlled”.

7.43.

Bij als ingebrekestelling aangeduide brief van 21 oktober 2011 (prod. 114 van Alert en prod. 4 van Bernhoven) deelde Bernhoven aan Alert mede dat Alert met het door haar verlangde grote aantal aanpassingen in de concept LOI substantieel was afgeweken van de daarover gemaakte afspraken en dat het niet realistisch was om verder te praten over de LOI, omdat dat teveel tijd zou vergen en omdat JBZ inmiddels haar raamovereenkomst met Alert had ontbonden. Bernhoven concludeerde dat Alert haar verplichtingen uit de raamovereenkomst met Bernhoven op belangrijke punten had geschonden, onder meer omdat Alert overeengekomen deadlines en tijdschema’s niet had gehaald, waaronder het op 21 juli 2011 gemaakte laatste tijdschema voor de herstart op de SEH. Volgens Bernhoven was er nog steeds sprake van serieuze issues die een “Go” voor die herstart verhinderden, was het onacceptabel dat uit de op 20 oktober 2011 toegestuurde roadmap bleek dat Alert eenzijdig de ontwikkeling van bepaalde functionaliteiten “on hold” had gezet, en bevatte de brief van [COO van Alert] van 14 oktober 2011, waarin hij aangaf dat de downtime tijdens de upgrade naar v.2.6.1 (die nu was voorzien voor december 2011) tot acht uur zou worden beperkt, geen garantie dat daarbij geen gegevensverlies zou optreden. Bernhoven wees erop dat een van de hoofddoelstellingen van het project was dat Bernhoven papiervrij zou kunnen werken voor de verhuizing naar de nieuwbouw per het tweede kwartaal van 2013 (“by Q2 of 2013”; de rechtbank begrijpt dat in deze fase duidelijk was dat de verhuizing naar de nieuwbouw op of omstreeks 1 april 2013 zou plaatsvinden), maar dat was volgens Bernhoven gelet op de totale vertraging niet meer realistisch. Bernhoven verwees in dat kader naar artikel 26.8 van de raamovereenkomst. Bernhoven gaf Alert nog een laatste kans om het project weer op de rails te krijgen. Bernhoven verlangde dat Alert uiterlijk 4 november 2011 schriftelijk zou bevestigen dat zij aan de eisen van Bernhoven zou voldoen. Bernhoven eiste dat Alert te goeder trouw met Bernhoven zou onderhandelen over een uiterlijk op 1 januari 2012 te sluiten aanvullende overeenkomst, waartoe Bernhoven als voorwaarden stelde dat afspraken zouden worden gemaakt over een nieuwe planning waaraan boetes voor Alert zouden worden verbonden, over een door Alert aan Bernhoven te betalen compensatie voor het feit dat Bernhoven als gevolg van het wegvallen van JBZ als ontwikkellocatie zou moeten functioneren, over de levering van v.2.6.1 binnen een maand na de aanvullende overeenkomst en over de Go Live niet later dan twee maanden na die overeenkomst. Daarnaast eiste Bernhoven (nu individueel) een financiële audit en een Product Quality Test, die voor 1 januari 2012 zouden moeten zijn voltooid. De door de gezamenlijke ziekenhuizen geëiste ACN verving Bernhoven door de eis dat Alert NL uiterlijk 1 januari 2012 zou worden bemand met een Nederlandse manager en met voldoende (deels Nederlandstalige) medewerkers van adequaat niveau en met kennis van Alert®, het Nederlandse zorgsysteem en de Nederlandse regelgeving. Bernhoven kondigde aan dat, indien Bernhoven de schriftelijke bevestiging van Alert niet voor 4 november 2011 zou hebben ontvangen, de genoemde acties niet voor 1 januari 2012 zouden zijn uitgevoerd of de resultaten van de financiële audit en de Product Quality Test niet naar tevredenheid van Bernhoven zouden uitvallen, Alert in verzuim zou zijn en Bernhoven de raamovereenkomst zou moeten ontbinden, haar betalingen aan Alert zou terugeisen en schadevergoeding zou verlangen. Bernhoven schortte al haar projectactiviteiten en betalingsverplichtingen op totdat de aanvullende overeenkomst zou zijn gesloten.

7.44.

Bij brief van 4 november 2011 (prod. 122 van Alert en prod. 42 van Bernhoven) reageerde Alert op de brief van 21 oktober 2011. Alert betreurde het dat Bernhoven eenzijdig, abrupt en zonder waarschuwing had beslist om het project op te schorten op een moment dat een succesvolle herstart op de SEH zo dichtbij was (indien Bernhoven het project niet had opgeschort, had de herstart volgende week kunnen plaatsvinden). Alert gaf aan dat haar voorstellen tot wijziging van het concept LOI niet substantieel waren en dat er nog genoeg tijd was om door te onderhandelen over de tekst en nog voor 31 december 2011 een LOI te sluiten; Alert verwachtte dat de ontbinding door JBZ niet onomkeerbaar was.

Alert betwistte dat zij haar verplichtingen jegens Bernhoven niet zou zijn nagekomen. Alert wees erop dat de oorzaken van diverse vertragingen in hoge mate aan Bernhoven waren toe te schrijven en zij concludeerde dat Bernhoven haar verplichtingen niet was nagekomen. Alert gaf aan dat zij alleen bereid was om in te gaan op eisen van Bernhoven waarin in de raamovereenkomst was voorzien of die redelijk voorkwamen. Zij was bereid te onderhandelen over een nieuw implementatiescenario, maar zonder onvoorwaardelijke eisen vooraf. Alert was niet bereid een vergoeding te betalen als compensatie voor het wegvallen van JBZ. Alert was bereid mee te werken aan de financiële audit en de Product Quality Test, maar alleen onder de voorwaarden die Alert had aangegeven in haar reactie op het concept LOI. Alert zegde toe dat zij volledig zou meewerken aan de herstart op de SEH en daartoe de overeengekomen functionaliteiten voor de 74 blocking issues zou leveren, alsmede dat zij oplossingen zou presenteren voor de nog resterende issues voor de interfaces. Alert garandeerde dat de upgrade naar v.2.6.1 (waarvoor volgens Alert nog geen datum was gepland) minder dan acht uur zou vergen en dat daarbij geen gegevensverlies zou optreden. Alert gaf aan dat zij in juni 2011 sommige ontwikkelingsactiviteiten voor haar vier Nederlandse klanten had uitgesteld, maar zij wees erop dat zij vele andere ontwikkelingsactiviteiten wel had voortgezet. Alert meende dat het nog steeds mogelijk was dat Bernhoven vóór het tweede kwartaal van 2013 papiervrij zou kunnen werken met een basisversie van Alert® PFH v.2.6.1, die voor Bernhoven voldoende zou moeten zijn omdat v.2.6.1 de basis Patient Documentation ondersteunde. Alert zegde toe dat zij voldoende en adequate medewerkers voor de implementatie zou inzetten, maar zij wees erop dat Bernhoven op dat punt alleen de in de raamovereenkomst voorziene eisen kon stellen. Alert nodigde Bernhoven uit voor een bespreking.

7.45.

Bij e-mail van 23 december 2011 (prod. 123 van Alert en prod. 44 van Bernhoven) deelde Bernhoven aan Alert mede dat de door Bernhoven verlangde schriftelijke bevestiging niet was ontvangen en dat de reactie van Alert duidelijk maakte dat Alert en Bernhoven op veel punten van mening verschilden, zodat Bernhoven het niet zinvol vond om in te gaan op alle details uit de reactie van Alert. Bernhoven gaf aan dat er nog twee opties resteerden, die haar advocaat eerder al aan Alert had voorgelegd. De eerste optie was dat Bernhoven de raamovereenkomst met onmiddellijke ingang zou ontbinden, al haar betalingen zou terugeisen en schadevergoeding zou verlangen. De tweede optie was dat het project tot begin 2014 zou worden uitgesteld, zodat Bernhoven zich op de verhuizing naar de nieuwbouw zou kunnen concentreren. Na dat uitstel met twee jaar zouden Alert en Bernhoven de stand van zaken moeten bespreken en moeten beslissen of een herstart van het project haalbaar was en zo ja, onder welke voorwaarden. Bernhoven vroeg Alert om voor 31 januari 2012 aan te geven of zij geïnteresseerd was in de tweede optie.

7.46.

Bij e-mail van 31 januari 2012 (prod. 124 van Alert en prod. 45 van Bernhoven) reageerde Alert dat een stilstand van twee jaar voor Alert geen redelijke en eerlijke optie was en daarom door Alert niet werd geaccepteerd. Alert verzocht Bernhoven om voor 15 februari 2012 te bevestigen dat Bernhoven de uitnodiging van Alert afwees. Bernhoven reageerde niet direct, omdat in de periode van januari tot mei 2012 alle inspanningen van Bernhoven waren gericht op het doorvoeren van aanpassingen in X/Care om de overgang naar een papiervrije omgeving na de verhuizing mogelijk te maken. Na een rappel van Alert deelde Bernhoven op 22 maart 2012 mede dat zij zo spoedig mogelijk zou antwoorden.

7.47.

Bij brief van 8 mei 2012 (prod. 127 van Alert en prod. 5 van Bernhoven) ontbond Bernhoven de raamovereenkomst en zegde Bernhoven subsidiair de raamovereenkomst op.

7.48.

In de periode tussen deze ontbinding en de verhuizing naar de nieuwbouw op 1 april 2013 werd bij Bernhoven Horizon ingevoerd, een nieuwe versie van X/Care waarmee ook papiervrij kan worden gewerkt.

8 De vordering in reconventie

8.1.

Bernhoven vordert in reconventie - samengevat - om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

1. primair: voor recht te verklaren dat de tussen Bernhoven en Alert gesloten overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden;

subsidiair: de overeenkomst alsnog met onmiddellijke ingang te ontbinden;

meer subsidiair: de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden dan wel te wijzigen zoals verwoord in paragraaf 22.8.7 van de conclusie van Bernhoven;

uiterst subsidiair: voor recht te verklaren dat de overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd door Bernhoven bij brief van 8 mei 2012 tegen 8 mei 2013 althans 11 december 2015;

2. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot het terugbetalen aan Bernhoven van een bedrag van € 5.386.069,18 (incl. BTW), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente;

3. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot het betalen aan Bernhoven van een schadevergoeding van € 12.806.590,41, althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente;

4. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.

9 De beoordeling in conventie en reconventie

9.1.

Alert PT is gevestigd in Portugal. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening (hierna: EEX-Vo, de Herschikte EEX-Verordening is niet van toepassing op deze voor 10 januari 2015 aanhangig gemaakte zaak). Ingevolge artikel 23 lid 1 EEX-Vo kunnen partijen, van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een EEX-staat een gerecht of de gerechten van een EEX-staat aanwijzen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan. In artikel 27.1 van de raamovereenkomst zijn Alert en Bernhoven overeengekomen dat geschillen over de raamovereenkomst bij uitsluiting zullen worden voorgelegd aan de daartoe bevoegde rechter in ’s-Hertogenbosch. De Nederlandse rechter heeft daarom rechtsmacht en de rechtbank Oost-Brabant is relatief bevoegd om van de vorderingen in conventie en in reconventie kennis te nemen.

9.2.

De vraag naar het toepasselijk recht dient te worden beantwoord aan de hand van het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog van toepassing zijnde EEG-Overeenkomstenverdrag (EVO). Partijen hebben in artikel 27.2 van de raamovereenkomst uitdrukkelijk bepaald dat op hun rechtsverhouding Nederlands recht van toepassing is en daarmee een rechtskeuze gemaakt als bedoeld in artikel 3 EVO.

De bewijslastverdeling

9.3.

Uit onder meer artikel 3.1 van de raamovereenkomst volgt dat de kernprestatie onder de raamovereenkomst diende te worden verricht door Alert PT als hoofdaannemer en Alert NL als hoofdelijk aansprakelijke onderaannemer. Alert diende immers Alert® PFH onder licentie te leveren en bij Bernhoven te implementeren. De complexe en grootschalige relatie tussen partijen bracht echter mee dat Alert en Bernhoven intensief zouden moeten samenwerken om het project tot stand te brengen. Op Bernhoven rustte in verband daarmee een samenwerkingsplicht zoals onder meer beschreven in artikel 4 van de raamovereenkomst. Die plicht kwam erop neer dat Bernhoven op de daarin omschreven wijzen Alert in staat moest stellen aan haar kernprestatie te voldoen, maar reikte niet zover dat Bernhoven voor het verrichten van de kernprestatie een gedeelde verantwoordelijkheid droeg.

9.4.

Het voorgaande betekent dat Bernhoven bij de onderbouwing van haar beroep op de ontbinding in beginsel kan volstaan met te stellen en zo nodig te bewijzen dat Alert één of meer van haar verplichtingen niet tijdig conform de gemaakte afspraken heeft uitgevoerd, dan wel dat ten tijde van de ontbinding aannemelijk was dat Alert er niet in zou slagen de papierloze status te realiseren voor de overeengekomen datum of dat sprake was van een andere omstandigheid op grond waarvan de raamovereenkomst ontbonden kon worden. Slaagt Bernhoven daarin, dan is in beginsel uitgangspunt dat Bernhoven gerechtigd was om de overeenkomst te ontbinden. Dit kan anders worden indien Alert op haar beurt stelt en zo nodig bewijst dat Bernhoven is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens Bernhoven heeft verhinderd.

Het beroep van Bernhoven op ontbinding

9.5.

Bernhoven baseert haar ontbinding van de overeenkomst op de volgende argumenten:

1) Alert heeft fatale termijnen geschonden door overschrijding van de milestones in het Implementatieplan v.3.2;

2) Alert was niet meer in staat en/of het is aannemelijk geworden dat Alert niet in staat was het systeem op te leveren en te implementeren voor de fatale einddatum voor het papiervrij werken;

3) er was sprake van een blijvende onmogelijkheid van Alert om aan haar contractuele verplichtingen te voldoen;

4) Alert heeft niet voldaan aan de sommatie in de brief van Bernhoven aan Alert van 21 oktober 2011, die voldoet aan alle eisen voor een ingebrekestelling althans aan de functie van een ingebrekestelling, althans is het beroep van Alert op het ontbreken van een geldige ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Betroffen de milestones fatale termijnen?

9.6.

Bernhoven stelt zich op het standpunt dat de milestones in het Implementatieplan v.3.2 fatale termijnen waren, zodat Alert zonder ingebrekestelling in verzuim was toen zij die milestones niet haalde. Bernhoven baseert dit standpunt op artikel 19.1 van de raamovereenkomst, dat luidt:

“Indien één der partijen tekort komt in de nakoming van één of meer van zijn verplichting(en) uit deze Overeenkomst, zal de andere partij hem deswege in gebreke stellen, tenzij nakoming van de betreffende verplichtingen reeds blijvend onmogelijk is of er een milestone uit het Implementatieplan dan wel een andere expliciet door partijen als fatale termijn aangeduide termijn is overschreden, in welk geval de nalatige partij onmiddellijk in gebreke is. De ingebrekestelling zal schriftelijk geschieden waarbij aan de nalatige partij een redelijke termijn zal worden gegund om alsnog zijn verplichtingen na te komen. Deze termijn heeft het karakter van een fatale termijn.”

9.7.

Uit voornoemd artikel blijkt dat de milestones door partijen expliciet als fataal zijn aangeduid. Daarmee staat in beginsel het fatale karakter van die termijnen vast. De verwijzing van Alert naar de inleidende tekst van het Implementatieplan v.3.1. “Als beoogd implementatiescenario is vooralsnog vastgesteld:” maakt dat niet anders. Deze inleidende tekst wijst er slechts op dat Alert en Bernhoven hebben onderkend dat zij later nieuwe milestones konden overeenkomen.

9.8.

Vervolgens is de vraag aan de orde of de vastgestelde milestones hun fatale karakter hebben verloren als gevolg van nadere afspraken tussen partijen. De rechtbank constateert dat Alert de milestones in het Implementatieplan v.3.2 niet heeft gehaald, maar dat Bernhoven daaraan destijds geen consequenties heeft verbonden en integendeel steeds nieuwe planningen met Alert is overeengekomen. (Bernhoven stelt dat zij alleen in juli 2011 een nieuwe planning voor de herstart op de SEH is overeengekomen, maar uit de stukken blijkt dat Bernhoven bijv. in september 2010 ook zelf nieuwe planningen voorstelde, die door Alert formeel moesten worden geaccordeerd.) Alert stelt hierover dat Bernhoven daarmee zelf het fatale karakter van de milestones heeft verlaten.

Volgens Bernhoven is dat echter contractueel uitgesloten, waartoe zij erop wijst dat in artikel 31.10 van de raamovereenkomst (waarvan de tekst op een herstelde typefout na gelijk is aan de tekst van artikel 31.9) is bepaald:

“Het nalaten door één van de partijen om binnen een in de betreffende Nadere Overeenkomst(en) c.q. Bijlage(n) genoemde (levering)termijn nakoming van enige bepaling te verlangen, tast het recht om alsnog nakoming te eisen niet aan, tenzij de betreffende partij uitdrukkelijk en schriftelijk met de niet-nakoming akkoord is gegaan.”

Alert meent dat dit artikel niet van toepassing is voor de uitleg of een termijn fataal is.

9.9.

De rechtbank constateert dat artikel 31.10 van de raamovereenkomst alleen ziet op het recht om na het verstrijken van een termijn alsnog nakoming te eisen, en niet op (afstand van) het recht van Bernhoven om fatale gevolgen te verbinden aan het door Alert niet halen van een deadline. Dit artikel heeft daarom alleen tot gevolg dat, indien Bernhoven een milestone voor een verplichting van Alert laat verstrijken zonder dat zij van Alert verlangt dat deze haar verplichting vóór de datum van de milestone uitvoert, Alert zich niet op het standpunt kan stellen dat haar verplichting helemaal is vervallen. Het artikel verhindert niet dat Bernhoven, door met Alert nieuwe planningen overeen te komen waarin de milestones uit het Implementatieplan v.3.2 werden overschreden, afstand doet van het recht om een beroep te doen op het fatale karakter van die milestones. Deze afstand van recht laat overigens onverlet dat Alert en Bernhoven bij het maken van nieuwe planningen nieuwe milestones konden overeenkomen die golden als fatale termijnen in de zin van artikel 19.1 van de raamovereenkomst, maar Bernhoven heeft niet gesteld dat dergelijke nieuwe milestones zijn overeengekomen en Bernhoven heeft ook geen nieuwe planningen overgelegd waaruit dat zou kunnen blijken (de rechtbank houdt geen rekening met de kennelijk bij wijze van vergissing overgelegde papieren versie van prod. 59-C1 van Bernhoven, omdat niet duidelijk is welke versie van die productie Bernhoven aan Alert heeft verschaft).

9.10.

Zelfs al zou Bernhoven echter geen afstand hebben gedaan van de milestones in het Implementatieplan v.3.2 of zouden nieuwe milestones zijn overeengekomen, dan nog gaf het enkele feit van de overschrijding van die milestones Bernhoven niet het recht om de raamovereenkomst te ontbinden.

9.11.

Bernhoven baseert haar standpunt, dat de milestones fatale termijnen waren die bij overschrijding daarvan automatisch verzuim van Alert opleverden en daarom grond waren voor ontbinding zonder ingebrekestelling, op het wettelijk systeem van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Alert meent dat overschrijding van milestones hooguit een recht van Bernhoven op vergoeding van vertragingsschade oplevert, omdat artikel 19.1 is opgenomen in artikel 19 getiteld ‘Aansprakelijkheid’, waarin vanaf artikel 19.2 de wederzijdse rechten op schadevergoeding worden behandeld. Alert stelt zich op het standpunt dat Alert en Bernhoven in de raamovereenkomst het wettelijk ontbindingssysteem van boek 6 BW hebben uitgesloten en in plaats daarvan de contractuele ontbindingsregeling van artikel 26 zijn overeengekomen, waarin niet is voorzien in ontbinding wegens overschrijding van fatale termijnen. Bernhoven wijst erop dat nergens in de overeenkomst de toepasselijkheid van boek 6 BW uitdrukkelijk is uitgesloten.

9.12.

Artikel 26.1 van de raamovereenkomst luidt:

“Buiten hetgeen elders in deze Overeenkomst of Nadere Overeenkomsten daaromtrent is bepaald, is ieder der partijen gerechtigd:

a. a) deze Overeenkomst en/of de Nadere Overeenkomsten door middel van een aangetekend schrijven te ontbinden indien de andere partij, na een deugdelijke, schriftelijke ingebrekestelling stellende een redelijke termijn voor zuivering van de ernstige tekortkoming, in gebreke blijft aan zijn verplichtingen uit deze Overeenkomst respectievelijk uit de Nadere Overeenkomsten te voldoen

b) zonder dat enige aanmaning of Ingebrekestelling zal zijn vereist, buiten rechte deze Overeenkomst en/of de Nadere Overeenkomsten door middel van een aangetekend schrijven met onmiddellijke ingang geheel of gedeeltelijk te ontbinden indien:

- de andere partij(voorlopige) surséance van betaling aanvraagt of hem (voorlopige) surséance van betaling wordt verleend;

- de andere partij zijn eigen faillissement aanvraagt of in staat van faillissement wordt verklaard;

- de onderneming van de andere partij wordt geliquideerd;

- de andere partij zijn huidige onderneming staakt;

- buiten toedoen van deze partij op een aanmerkelijk deel van het vermogen, Programmatuur van de andere partij executoriaal beslag wordt gelegd;

- de andere partij anderszins niet langer in staat moet worden geacht de verplichtingen uit deze Overeenkomst en/of de Nadere Overeenkomsten na te kunnen komen.”

(Na artikel 26.1 volgen tot en met artikel 26.7 nog een aantal bepalingen over mogelijkheden en gevolgen van beëindiging van de raamovereenkomst die voor deze zaak niet van belang zijn.)

9.13.

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

9.14.

De rechtbank stelt vast dat de raamovereenkomst een commerciële overeenkomst betreft die is gesloten tussen professioneel opererende partijen (waaronder een Portugese partij) die over de inhoud van de raamovereenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. De rechtbank is daarom van oordeel dat als uitgangspunt groot gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de raamovereenkomst (zie het arrest van de Hoge Raad van 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178.)

9.15.

De meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden “Buiten hetgeen elders in deze Overeenkomst of Nadere Overeenkomsten daaromtrent is bepaald, is ieder der partijen gerechtigd (…) te ontbinden (…)” aan het begin van artikel 26.1, is dat partijen hebben beoogd ontbinding van de raamovereenkomst alleen mogelijk te maken in de gevallen waarin de raamovereenkomst uitdrukkelijk voorziet, en daarmee het wettelijk ontbindingssysteem van boek 6 BW uit te sluiten. Die uitleg wordt bevestigd door artikel 6.3 van de raamovereenkomst, waarin is bepaald:

“6.3 Opdrachtgever is bevoegd om de Overeenkomst schriftelijk op te zeggen, met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar doch niet eerder dan 7 jaar na de startdatum van de overeenkomst. Leverancier is bevoegd om de Overeenkomst schriftelijk op te zeggen, met inachtneming van een opzegtermijn van drie jaar (…). Het anderszins beëindigen van de Overeenkomst is voor partijen slechts mogelijk op basis van artikel 26 (Ontbinding) of met wederzijds goedvinden.”

Deze twee bepalingen komen er samen op neer dat beëindiging van de raamovereenkomst alleen mogelijk is door 1) opzegging op de voet van artikel 6.3 van de raamovereenkomst, 2) beëindiging met wederzijds goedvinden, 3) ontbinding op de voet van artikel 26.1 of 4) beëindiging op grond van een van de andere bepalingen in de raamovereenkomst zoals artikel 26.2 e.v. of 10.1.10. Naar het wettelijk ontbindingssysteem wordt ook in artikel 6.3 niet verwezen. Op grond van artikel 26.1 onder a van de raamovereenkomst kan de overeenkomst alleen worden ontbonden indien sprake is van een “ernstige tekortkoming”, waarmee de overeenkomst een zwaardere ontbindingsgrond vereist dan de wet. Ook wat betreft de eis van een ingebrekestelling wijkt artikel 26.1 van de raamovereenkomst af van de wet: een ingebrekestelling is op grond van artikel 26.1 onder a altijd vereist en bij de uitzonderingen op die regel in artikel 26.1 onder b is de wettelijke regeling over fatale termijnen niet overgenomen. Die wettelijke regeling is alleen overgenomen in artikel 19 van de overeenkomst, waarin de schadevergoedingsplicht is geregeld. Een en ander wijst erop dat het de bedoeling van Alert en Bernhoven is geweest van de wettelijke ontbindingsregeling af te wijken.

9.16.

Van dit voorshands gegeven oordeel kan worden afgeweken indien de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten (zie het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101).

9.17.

De rechtbank constateert dat Bernhoven te weinig heeft gesteld om te worden toegelaten tot het bewijs dat partijen niet hebben bedoeld het wettelijke ontbindingssysteem uit te sluiten. De oorspronkelijke tekst van de raamovereenkomst is opgesteld door de advocaat van Bernhoven, zodat onduidelijke formuleringen in beginsel voor rekening en risico van Bernhoven zijn. Bernhoven heeft niet gesteld dat partijen uitdrukkelijk over de formulering van artikel 26 hebben onderhandeld (de advocaat van Bernhoven heeft op de comparitie aangegeven dat hij niet zeker wist of over dit artikel is onderhandeld; volgens Alert is artikel 26 bij de onderhandelingen niet aan de orde geweest).

9.18.

Het voorgaande betekent dat de rechtbank definitief oordeelt dat partijen het wettelijke ontbindingssysteem hebben uitgesloten, zodat Bernhoven de raamovereenkomst alleen kon ontbinden op de wijzen zoals in die raamovereenkomst voorzien. In artikel 26 van die overeenkomst is niet voorzien in ontbinding zonder ingebrekestelling wegens overschrijding van fatale termijnen. In artikel 19.1 van de overeenkomst worden de milestones aangemerkt als “deadlines” (hetgeen de rechtbank als fatale termijnen vertaalt), maar artikel 19 betreft alleen aansprakelijkheid en de verplichting tot schadevergoeding. Artikel 19.1 geeft Bernhoven daarom alleen een recht om bij overschrijding van milestones zonder een ingebrekestelling aanspraak te maken op vergoeding van vertragingsschade, hetgeen Bernhoven ten tijde van de overschrijding niet heeft gedaan en ook in deze procedure niet doet.

9.19.

Het door Bernhoven gedane beroep op overschrijding van de milestones kan daarom de ontbinding niet rechtvaardigen.

De fatale einddatum voor het papiervrij werken

9.20.

Bernhoven beroept zich verder op artikel 26.8 van de raamovereenkomst, waarin is bepaald dat Bernhoven de raamovereenkomst tussentijds mocht beëindigen indien (aannemelijk zou worden dat) Alert er niet in zou slagen de papiervrije status te realiseren conform de in het projectplan vermelde planning. Bernhoven stelt dat zij en Alert zijn overeengekomen dat Alert deze papiervrije status uiterlijk september 2011 moest realiseren, omdat toen alle voor het primaire proces benodigde modules moesten zijn geïmplementeerd. De omstandigheid dat de papiervrije status in september 2011 nog niet was bereikt, rechtvaardigde volgens Bernhoven de ontbinding.

9.21.

Bernhoven gaat er kennelijk vanuit dat de einddatum voor de papiervrije status volgens de planning in het Implementatieplan v.3.2 gelijk was aan de datum 2 september 2011, waarop de Go Live voor de laatste afdelingen zou plaatsvinden althans zou starten (uit het plan is niet duidelijk of die Go Live in één dag zou worden voltooid). Volgens Alert zag de oorspronkelijke planning op een voltooide implementatie voor 2012. De rechtbank oordeelt dat in artikel 26.8 van de raamovereenkomst is gedoeld op de in het implementatiescenario vermelde datum 30 december 2011 voor het einde van het project (pag. 11 van het Implementatieplan v.3.2). Op die datum dienden immers volgens paragraaf 2.3 (pagina 8 van genoemd plan) de projectresultaten bereikt te zijn.

9.22.

De rechtbank stelt vast dat de datum 30 december 2011 inderdaad een fatale datum betreft, omdat Bernhoven bij overschrijding van dat tijdstip zonder meer het recht heeft de overeenkomst te ontbinden. Het verweer van Alert, dat de planning in het Implementatieplan v.3.2 niet definitief was vanwege onder meer de inleidende tekst “Als beoogd implementatiescenario is vooralsnog vastgesteld:”, moet worden verworpen, omdat deze inleidende tekst er slechts op wijst dat Alert en Bernhoven hebben onderkend dat zij later een nieuwe planning met een nieuwe einddatum konden overeenkomen.

9.23.

Alert voert als verweer dat later nieuwe planningen zijn gemaakt waarbij de einddatum 30 december 2011 is verlaten, zodat Bernhoven zich niet meer op die einddatum kan beroepen. Volgens Bernhoven heeft Alert echter steeds eenzijdig geschoven met planningen vanwege aan Alert te wijten vertragingen. De omstandigheid dat Alert en Bernhoven eenmaal een nieuwe planning zijn overeengekomen (en wel in juli 2011 ten aanzien van de herstart op de SEH, welke planning Alert evenmin is nagekomen), doet in de visie van Bernhoven niet af aan het fatale karakter van de einddatum voor het papiervrij werken in het Implementatieplan v.3.2. Bernhoven wijst erop dat Alert niet schriftelijk om uitstel van de overeengekomen data van implementatie heeft gevraagd, zoals voorgeschreven in artikel 9.1 van de raamovereenkomst, en dat gelet op het bepaalde in artikel 31.10 uit de houding van Bernhoven niet mag worden afgeleid dat zij met uitstel akkoord is gegaan.

9.24.

In r.o. 9.8 van dit vonnis heeft de rechtbank al overwogen dat Bernhoven steeds nieuwe planningen met Alert is overeengekomen. Omdat het bestaan van de contractuele uitstelprocedure Bernhoven er niet van heeft weerhouden mee te werken aan nieuwe planningen en bovendien Bernhoven ook zelf nieuwe planningen heeft voorgesteld, kan Bernhoven achteraf redelijkerwijs geen beroep meer doen op die contractuele uitstelprocedure. Wat betreft het beroep van Bernhoven op artikel 31.10 van de raamovereenkomst verwijst de rechtbank naar hetgeen zij in r.o. 9.9 heeft overwogen. Artikel 31.10 van de raamovereenkomst ziet alleen op het recht om na het verstrijken van een termijn alsnog nakoming te eisen, zodat dit artikel niet verhindert dat Bernhoven, door met Alert nieuwe planningen overeen te komen waarin de fatale einddatum voor het papiervrij werken werd overschreden afstand doet van het recht om een beroep te doen op het fatale karakter van de einddatum 30 december 2011 voor het papiervrij werken. Nu Bernhoven de stelling van Alert dat een overall planning is gemaakt waarbij de afsluitende GoLive voor de big bang in mei 2012 zou plaatsvinden niet betwist heeft, moet ervan uitgegaan worden dat Bernhoven daar inderdaad afstand van gedaan heeft.

9.25.

Bernhoven legt subsidiair aan de ontbinding op basis van artikel 26.8 van de raamovereenkomst ten grondslag dat bij Bernhoven tot aan het einde van het project altijd uitgangspunt is geweest en gebleven dat zij de nieuwe software nog voor de verhuizing naar de nieuwbouw in gebruik zou kunnen nemen, maar dat er geen concreet uitzicht meer was op het bereiken van de papiervrije status voor die verhuizing (22.7.3 en 22.7.4 conclusie Bernhoven). Ook Alert stelt dat de papiervrije status verbonden was aan de verhuizing naar de nieuwe locatie en Alert wijst er in dat kader op dat Bernhoven in haar brief van 21 oktober 2011 zelf sprak over een papiervrije status in het tweede kwartaal van 2013 (10.2.68 onder 3 dagvaarding). Volgens Alert was het echter nog steeds mogelijk om de papiervrije status voor de verhuizing te bereiken.

9.26.

Uit deze stellingen leidt de rechtbank af dat Alert en Bernhoven, toen zij nieuwe planningen overeenkwamen waarbij de einddatum 30 december 2011 werd overschreden, stilzwijgend zijn overeengekomen dat deze fatale einddatum werd vervangen door de datum van de verhuizing naar de nieuwbouw, die uiteindelijk op 1 april 2013 heeft plaatsgevonden. Die datum was nog niet bereikt toen Bernhoven in haar brief van 21 oktober 2011 al haar projectactiviteiten opschortte en evenmin toen Bernhoven in haar brief van 8 mei 2012 de overeenkomst ontbond. Derhalve dient de rechtbank te beoordelen of het ten tijde van de opschorting op 21 oktober 2011 aannemelijk was dat Alert er niet in zou slagen om de papiervrije status voor 1 april 2013 te bereiken.

9.27.

Bernhoven wijst erop dat het projectmanagementteam, waarvan ook Alert deel uitmaakt, tijdens de vergadering van 1 september 2011 heeft geconcludeerd dat een volledige implementatie van Alert® PFH voor medio 2012 niet langer realistisch was en dat bovendien het alternatieve scenario met gedeeltelijke implementatie voor de verhuizing twijfelachtig was.

Volgens Alert betrof dit echter een eenzijdige conclusie van Bernhoven. Alert wijst erop dat de laatste Overall Planning (doelend op de Overall Planning die begin 2011 werd gemaakt en zoals genoemd in r.o. 7.26) inhield dat de herstart op de SEH in maart 2011 zou plaatsvinden en dat Alert® PFH in mei 2012 op de laatste afdelingen zou zijn geïmplementeerd. De herstart op de SEH was met zes maanden uitgesteld tot oktober 2011, zodat volgens Alert de voltooiing van de implementatie na hetzelfde uitstel had kunnen plaatsvinden in november 2012, ruim voor de verhuizing op 1 april 2013. Alert wijst erop dat de datamigratie vrijwel geheel was voltooid en dat v.2.6.0.5 gereed was.

Bernhoven wijst op de notulen van de vergadering van 18 maart 2010, waarin is vermeld dat na de Go Live op de SEH nog anderhalf jaar nodig is voor de implementatie op de overige afdelingen. Daarnaast verwijst Bernhoven naar de mededelingen van [COO van Alert] op de vergadering van 29 september 2011, dat Alert geen alternatief scenario wilde plannen zolang er geen LOI en een roadmap voor de ACN waren, dat Alert tot het einde van het jaar geen tijd had voor ontwikkeling voor Bernhoven, en dat hij nog niet wist of de Nederlandse roadmap zou zijn voltooid met de levering van v.2.6.1 (v.2.6.0.5 voldeed niet voor Bernhoven). Volgens Bernhoven blijkt uit een analyse van de tijdens het project opgestelde TO BE-documenten dat Alert 307 additionele functionaliteiten heeft geïdentificeerd (de rechtbank begrijpt: voor de gehele roadmap), waarvan er volgens Alert 224 absoluut noodzakelijk waren, maar had Alert een deel van die ontwikkelactiviteiten stilgelegd. Bernhoven wijst erop dat Alert nog nauwelijks beschikte over voldoende personeel en dat Alert in de dagvaarding stelt dat zij haar kantoor in Nederland in januari 2012 heeft gesloten. Volgens Bernhoven wist Alert al bij het aangaan van de raamovereenkomst dat de implementatie enige tijd vóór de verhuizing moest zijn voltooid, zodat de medewerkers van Bernhoven aan het systeem konden wennen.

9.28.

De rechtbank oordeelt als volgt. Op 21 oktober 2011 moest het voor Bernhoven duidelijk zijn dat Alert zich wilde inspannen om de herstart op de SEH zo spoedig mogelijk te laten plaatsvinden (Alert deed immers in verband daarmee in haar brief van 14 oktober 2011 nog een toezegging wat betreft de downtime), maar was het twijfelachtig of het doel van papiervrij werken vóór de verhuizing nog kon worden gehaald. De opzet van de laatste planning was dat de herstart op de SEH in maart 2011 en de Go Live voor de big bang in mei 2012 zouden plaatsvinden, zodat na de herstart op de SEH nog een termijn van veertien maanden nodig was om Alert® PFH op alle andere afdelingen van Bernhoven te implementeren. Indien in oktober 2011 een nieuwe planning zou zijn gemaakt waarbij dezelfde opzet zou zijn gehanteerd, zou die inhouden dat de herstart op de SEH in oktober/november 2011 zou plaatsvinden en de Go Live voor de big bang in december 2012/januari 2013, zodat Bernhoven enige maanden voor de verhuizing op 1 april 2013 papiervrij zou kunnen werken. In theorie had Alert daarom nog voldoende tijd om te voldoen aan de nieuwe fatale termijn voor het papiervrij werken. Veel speelruimte was er echter niet meer.

9.29.

Duidelijk was dat Bernhoven in ieder geval de Go Live voor de big bang (mogelijk ook al de eerdere Go Live op andere afdelingen) wilde uitvoeren met v.2.6.1. Dat betekende dat een Go Live voor de big bang in december 2012/januari 2013 alleen haalbaar zou zijn, indien de release van v.2.6.1 tijdig zou plaatsvinden, Bernhoven die versie tijdig zou kunnen testen en Alert tijdig herstelversies voor testen zou aanbieden. Indien op dat punt vertraging zou optreden, zou dat al snel betekenen dat het papiervrij werken voor 1 april 2013 niet meer haalbaar zou zijn. De rechtbank constateert dat Alert zelf de indruk heeft gewekt dat Bernhoven de release van en upgrade naar een complete v.2.6.1 niet op korte termijn hoefde te verwachten. Alert deelde immers op de vergadering van 29 september 2011 mee dat zij haar ontwikkelingsactiviteiten gedeeltelijk had stilgelegd en dat zij bovendien tot in ieder geval het einde van het jaar geen tijd had voor aanvullende ontwikkeling voor Bernhoven. Ook al zou Alert daarmee alleen hebben gedoeld op de ontwikkeling van volledig nieuwe functionaliteiten waarom Bernhoven na de vergadering nog zou vragen, kon bij Bernhoven door deze mededeling de indruk worden gewekt dat Alert niet voornemens was om op korte termijn te starten met de ontwikkeling van al eerder besproken functionaliteiten die speciaal voor Bernhoven in v.2.6.1 opgenomen zouden worden. Bovendien had Alert een deel van haar ontwikkelactiviteiten stilgelegd en kon zij op de vergadering van 29 september 2011 geen inzicht verschaffen in de inhoud van v.2.6.1, zodat onduidelijk was of Bernhoven inderdaad met v.2.6.1 Live zou kunnen gaan, dan wel zou moeten wachten op een volgende versie waarin de sinds juni 2011 “on hold” gezette functionaliteiten alsnog zouden zijn opgenomen.

9.30.

Ook wat betreft de implementatie heeft Alert op de vergadering van 29 september 2011 mededelingen gedaan die twijfels opriepen over de haalbaarheid van het papiervrij werken voor de verhuizing. Alert deelde immers mede dat zij het alternatieve scenario pas wilde plannen nadat overeenstemming over de LOI was bereikt en nadat de roadmap voor de ACN was vastgesteld. De deadline voor het afronden van de LOI was 31 december 2011 en daarna moesten de plannen voor de ACN nog worden uitgevoerd en moest de roadmap voor de ACN worden vastgesteld, zodat Bernhoven nog vele maanden zou moeten afwachten of het binnen de roadmap voor de ACN mogelijk was om een implementatiescenario voor Bernhoven te ontwikkelen waarbij het papiervrij werken nog voor de verhuizing zou kunnen worden gerealiseerd. (De rechtbank houdt in dit kader geen rekening met de omstandigheid dat Alert in de dagvaarding heeft gesteld dat zij haar kantoor in Nederland per 1 januari 2012 heeft gesloten, omdat Bernhoven dat op 21 oktober 2011 nog niet wist.)

9.31.

Op de vergadering van 29 september 2011 gaf [COO van Alert] nog aan dat hij niet besefte dat er druk bestond en dat Bernhoven eerder een alternatief scenario verwachtte. Voor zover Alert dat niet al eerder had moeten beseffen (immers: op de vergaderingen van het projectmanagementteam van 23 juni en in ieder geval 1 september 2011 had Bernhoven al aangegeven alternatieve scenario’s dan (algehele) implementatie vóór verhuizing te verkennen), wist zij in ieder geval beter na deze vergadering. Desondanks heeft Alert de door haarzelf opgeroepen twijfels niet weggenomen. [COO van Alert] heeft met zijn brief van 14 oktober 2011 het probleem van de downtime proberen op te lossen om daarmee de herstart op de SEH op korte termijn mogelijk te maken, maar Alert heeft geen enkele actie ondernomen om Bernhoven gerust te stellen over de haalbaarheid van het papiervrij kunnen werken voor de verhuizing. Integendeel, Alert voldeed niet aan het verzoek van Bernhoven om binnen een week inzicht te geven in de inhoud van v.2.6.1. Toen Alert na een herinnering op 20 oktober 2011 alsnog aan dat verzoek voldeed en een nieuwe roadmap voor Bernhoven toezond, stond daarin bij een aantal functionaliteiten dat ze “under replanning” waren, zodat Alert kennelijk het “on hold” zetten van een aantal ontwikkelactiviteiten nog steeds handhaafde. Dat gebeurde ruim twee weken nadat JBZ op 3 oktober 2011 haar raamovereenkomst met Alert had ontbonden, waardoor de totstandkoming van de LOI twijfelachtig werd en Alert haar ontwikkellocatie voor v.2.6.1 kwijt raakte. Door ook daarna geen actie te ondernemen, versterkte Alert de twijfels van Bernhoven over de haalbaarheid van het papiervrij kunnen werken voor de verhuizing.

9.32.

Bernhoven mocht daarom op 21 oktober 2011 de conclusie trekken dat het aannemelijk was dat Alert er niet in zou slagen om de papiervrije status voor 1 april 2013 te bereiken.

9.33.

Alert stelt zich op het standpunt dat zij de brief van 21 oktober 2011 mocht opvatten als een laatste kans. Die laatste kans heeft Alert echter niet gegrepen. Alert heeft in haar brief van 4 november 2011 de eisen in de brief van Bernhoven van 21 oktober 2011 niet geaccepteerd. Evenmin heeft Alert een poging ondernomen om Bernhoven (die na de ontbindingen door Atrium, JBZ en TSZ nog het enige Nederlandse ziekenhuis was dat klant was van Alert, naast de apothekersorganisatie ZANOB) ervan te overtuigen dat Alert nog steeds in staat was om haar verplichtingen uit de raamovereenkomst te voldoen. Alert heeft in haar brief van 4 november 2011 duidelijk gemaakt dat zij al het nodige wilde doen om de herstart op de SEH op korte termijn mogelijk te maken (door toezeggingen over onder meer de nog openstaande issues over v.2.6.0.5 en over het probleem van de downtime), maar wat betreft de haalbaarheid van het papiervrij kunnen werken voor de verhuizing heeft Alert volstaan met de korte opmerking dat Bernhoven voor de verhuizing met v.2.6.1 papiervrij zou kunnen werken. Die bewering heeft Alert in de brief van 4 november 2011 niet toegelicht. Alert heeft niets medegedeeld over de inhoud van v.2.6.1 en de datum waarop die versie aan Bernhoven beschikbaar zou worden gesteld. Zij heeft niet aangegeven wanneer zij zou starten met de ontwikkeling van de functionaliteiten die als “under replanning” in de roadmap stonden en wanneer zij tijd had om aanvullende functionaliteiten voor Bernhoven te ontwikkelen. Integendeel, Alert heeft medegedeeld dat zij met alle ziekenhuizen door wenste te onderhandelen over de LOI, hetgeen impliceerde dat Alert het gedeeltelijke uitstel van de ontwikkeling voorlopig nog wilde handhaven en op korte termijn geen plannen wilde maken voor het implementeren vóór de verhuizing dan wel het alternatieve scenario voor Bernhoven. Ook in het kader van de door Bernhoven verlangde aanvullende overeenkomst ging Alert niet in op de termijn waarop v.2.6.1 bij Bernhoven geïnstalleerd zou worden. Ook na 4 november 2011 mocht Bernhoven daarom haar conclusie handhaven dat het aannemelijk was dat Alert er niet in zou slagen om de papiervrije status voor 1 april 2013 te bereiken.

9.34.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ten tijde van de ontbinding aannemelijk was dat Alert er niet tijdig in zou slagen om te voldoen aan haar verplichting om voor de nader overeengekomen datum van 1 april 2013 een papiervrij ziekenhuis van Bernhoven te realiseren, waarmee voldaan is aan de ontbindingsgrond van 26.8. van de overeenkomst. In beginsel is daarom uitgangspunt dat Bernhoven gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden.

Is sprake van tekortkomingen van Bernhoven?

9.35.

Zoals aangegeven in r.o. 9.4 kan van dat uitgangspunt worden afgeweken, indien Alert op haar beurt stelt en zo nodig bewijst dat Bernhoven is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens Bernhoven heeft verhinderd.

9.36.

Alert maakt in dat kader de volgende verwijten aan Bernhoven:

1) Bernhoven was in het kader van de datamigratie verantwoordelijk voor de extractie van gegevens uit X/Care, maar heeft dat werk niet uitgevoerd;

2) Bernhoven wijzigde voortdurend de specificaties voor de interfaces met de afdelingen Laboratorium en Radiologie;

3) Bernhoven heeft v.2.5 getest, aanvaard en in gebruik genomen nadat zij zelf het scenario voor de Go Live op de SEH had aangepast, maar zij heeft onvoldoende medewerkers ingezet en zij heeft haar medewerkers niet voldoende voorbereid op (het op de juiste manier werken met) het nieuwe systeem;

4) Bernhoven deed steeds (uiteindelijk totaal 74) aanvullende verzoeken om ontwikkeling van functionaliteiten waarin niet in de roadmap was voorzien.

9.37.

Alert verwijt Bernhoven ook nog (6.14 dagvaarding) dat zij medewerkers die waren ingezet op het Alert® project, heeft ingezet voor de verhuizing, maar de rechtbank gaat er vanuit dat dit verwijt op een vergissing berust. Bernhoven had immers de raamovereenkomst al ontbonden ruim voordat de verhuizing plaatsvond. Is dit geen vergissing, dan ontbeert het verwijt feitelijke grondslag en moet het daarom worden verworpen.

Ad 1: datamigratie/extractie

9.38.

Voor het eerste verwijt van Alert aan Bernhoven is van belang de vraag, of Bernhoven contractueel verantwoordelijk was voor het onderdeel extractie van de datamigratie, zoals Alert stelt maar Bernhoven betwist.

9.39.

Alert en Bernhoven zijn het erover eens dat het gebruikelijk is dat de verantwoordelijkheid voor de extractie bij het ziekenhuis ligt, omdat dat ziekenhuis ‘eigenaar’ is van de te migreren data en contractueel verbonden is aan de leverancier van de oude database waarin die data zijn opgeslagen. Bernhoven meent echter dat zij aan die verantwoordelijkheid heeft voldaan door op eigen verzoek van Alert (met medewerking van de leverancier van X/Care) een kopie van de database te plaatsen in de extractie-omgeving en daarbij het datamodel te leveren (de beschrijving van de wijze waarop de data in de database zijn opgeslagen). Alert betwist dat en stelt dat zij het extractiewerk alleen zelf heeft verricht omdat Bernhoven niet over de daarvoor noodzakelijke mankracht beschikte.

9.40.

Alert en Bernhoven verwijzen ter onderbouwing van hun standpunt allebei naar het document Data Migration methodology, bijlage IV bij de raamovereenkomst (bijlage IV bij prod. 1 van Bernhoven), waarin op pagina 6 is vermeld:

“Data migration will be a joint effort of both the Bernhoven hospital and ALERT (ALSC). In general a great deal of the Data migration Preparation, the effort for providing the details of legacy systems and data to be migrated (or not-) and so on, will have its centre of gravity at Bernhoven. The development, execution and testing of data migration will be mostly ALERT (ALSC) matters."

9.41.

De rechtbank constateert dat deze tekst geen duidelijkheid biedt over de vraag wie het extractiewerk moest uitvoeren, omdat niet duidelijk is of de extractie in deze tekst wordt beschouwd als onderdeel van de voorbereiding van de datamigratie, die de verantwoordelijkheid is van Bernhoven, dan wel als onderdeel van de datamigratie zelf, die de verantwoordelijkheid is van Alert.

9.42.

Datzelfde probleem bestaat bij de vermelding op pagina 7 van het genoemde document: “Data disclosure from legacy systems is the responsibility and activity of the hospital. Alert will be involved in this process to obtain and consolidate all related information in a structured method in order to have a solid baseline for the start of the preparation phase.”, waarnaar Alert en Bernhoven op de comparitie verwijzen. Niet duidelijk is of voor “disclosure” al dan niet voldoende is dat Bernhoven een kopie van de database en het datamodel aan Alert ter beschikking stelt.

9.43.

Alert en Bernhoven verwijzen beiden ook nog naar de tabel op pagina 8 van het genoemde document. Alert wijst erop dat in deze tabel twee keer is vermeld dat “Import Data to Migration Staging Area” door Bernhoven moet worden uitgevoerd, terwijl Bernhoven erop wijst dat in deze tabel is vermeld dat “Execute Data Migration - Pre Production” en “Execute Migration - Production” door Alert moet worden uitgevoerd. Ook deze tabel is niet doorslaggevend, omdat onduidelijk is of voor het importeren van data voldoende is dat Bernhoven de oude database in de migratie-omgeving plaatst.

9.44.

De rechtbank constateert dat in de tabel op pagina 12 van het document is vermeld dat “Import Data to Migration Staging Area” betekent “Move and convert data from the Current application to ALERT staging area to be migrated into ALERT”. Diezelfde betekenis is vermeld in het werkblad waarop Alert nog een beroep doet (prod. 7 Bernhoven van Alert). Omdat het verplaatsen en met name het converteren van data meer inhoudt dan alleen het plaatsen van de oude database in de migratie-omgeving, moet worden vastgesteld dat bijlage IV bij de raamovereenkomst steun oplevert voor het standpunt van Alert, dat Bernhoven verantwoordelijk was voor de extractie en niet kon volstaan met de plaatsing van de X/Care database in de migratie-omgeving.

9.45.

Bernhoven heeft op de comparitie nog aangevoerd dat Alert zelf aan Bernhoven heeft gevraagd om een kopie van de oude database en dat, toen Bernhoven na drie weken discussie de medewerking van de leverancier van X/Care had verkregen en de kopie in de extractie-omgeving had geplaatst, er tussen Alert en Bernhoven geen discussie meer is geweest. Alert heeft onvoldoende gelegenheid gehad om op die stelling te reageren.

9.46.

De rechtbank verwijst naar hetgeen zij in r.o. 9.13 e.v. heeft overwogen omtrent de uitleg van overeenkomsten. Voor de uitleg van de afspraken over de datamigratie acht de rechtbank de feitelijke gang van zaken mede van belang. De rechtbank zal daarom Alert en Bernhoven in de gelegenheid stellen om een nadere toelichting te geven over die feitelijke gang van zaken, waarbij zij ook zullen moeten motiveren waarom de aldus weergegeven gang van zaken zou moeten leiden tot de door hen gewenste conclusie dat Bernhoven al dan niet verantwoordelijk was voor de extractie van de datamigratie. Alert zal die nadere toelichting als eerste dienen te geven, waarbij zij zal kunnen reageren op de stelling van Bernhoven dat Alert zelf om een kopie van de oude database heeft gevraagd. Ook zal Alert moeten ingaan op de tussen haar en Bernhoven gevoerde discussie die heeft geleid tot de beslissing van Alert om het extractiewerk zelf uit te voeren. Ten slotte zal Alert in het kader van het causaal verband, dat op de comparitie nog niet aan de orde is geweest, moeten specificeren welke concrete vertragingen van het project het gevolg waren van de omstandigheid dat Alert de extractie zelf heeft moeten verzorgen. Bernhoven zal daarna op de toelichting van Alert kunnen reageren.

Ad 2: interfaces Laboratorium en Radiologie

9.47.

Alert diende onder meer interfaces te ontwikkelen (volgens het speciaal voor de gezondheidszorg ontworpen “HL7-formaat”) voor de koppeling tussen Alert® PFH en de software van de afdelingen Laboratorium en Radiologie (Labosys en CS-Röntgen). Volgens Alert moest daartoe eerst in kaart worden gebracht hoe de systemen met elkaar moesten communiceren (welke informatie moet verstuurd worden en hoe moet het ontvangende systeem die informatie verwerken), waarna Alert de interface zou ontwikkelen en Bernhoven de interface zou testen. Alert stelt dat Bernhoven deze “scope” van de interfaces niet duidelijk en niet definitief beschreef, zodat Alert koos voor een “trial and error” methode van ontwikkeling, waarbij Alert de interfaces op basis van standaarden ontwikkelde en Bernhoven vervolgens aangaf op welke punten de interfaces gewijzigd moesten worden. Volgens Alert identificeerde Bernhoven echter tijdens het testen voortdurend nieuwe “workflows” (de specifieke volgorde van handelingen en de regels die het ontvangende systeem zou moeten hanteren, zoals de persoon die de informatie als eerste ontvangt en hoe die informatie moet worden getoond) en wilde Bernhoven niet dat Alert rechtstreeks met de leveranciers van Labosys en CS-Röntgen communiceerde, met als gevolg dat Alert veel extra personeel moest inzetten om de interfaces telkens te wijzigen en het project vertraagd werd.

9.48.

Bernhoven betwist dat de scope van de interfaces niet duidelijk was. Volgens Bernhoven waren de door Alert te ontwikkelen interfaces duidelijk omschreven op pagina 16 en volgende van bijlage III bij de raamovereenkomst (prod. 9 van Bernhoven), inclusief de technische details waaraan de koppelingen moesten voldoen.

9.49.

De rechtbank constateert dat in bijlage III bij de raamovereenkomst weliswaar bepaalde details over de te ontwikkelen interfaces zijn vermeld, maar dat daarbij niet alle details zijn vermeld die Alert nodig had om de interfaces te ontwikkelen, zoals de door Alert vermelde persoon die de door de interface verzonden informatie als eerste moet ontvangen. In de tabel op pagina 22 is bij de interfaces voor Laboratorium en Radiologie ook met name vermeld “workflow system”, zodat de rechtbank er vanuit gaat dat Bernhoven ten behoeve van de interfaces met Laboratorium en Radiologie inderdaad workflows aan Alert moest verschaffen.

9.50.

De rechtbank constateert dat Alert niet heeft gesteld dat zij er bij Bernhoven op heeft aangedrongen dat deze eerst de workflows zou uitwerken voordat Alert aan de ontwikkeling van de interfaces zou beginnen. Dat betekent dat de keuze van Alert voor de “trial and error” methode van ontwikkeling in beginsel voor eigen rekening en risico van Alert komt. Het is immers bij die methode onvermijdelijk dat Alert haar ontwikkelwerk ten minste eenmaal gedeeltelijk moet overdoen, terwijl het bovendien te verwachten valt dat na de eerste wijziging nog andere wijzigingen nodig blijken. Alert kan daarom in het kader van de ontwikkeling van de interfaces alleen een verwijt aan Bernhoven maken, indien Bernhoven tijdens het “trial and error” proces workflows heeft opgegeven die ze later weer volledig of grotendeels heeft gewijzigd, waardoor Alert na de eerste wijziging in feite weer helemaal opnieuw moest beginnen met de ontwikkeling.

9.51.

Alert zal daarom nadere informatie moeten verschaffen over de wijzigingen van de workflows door Bernhoven, en met name het aantal wijzigingen en de aard van die wijzigingen. Ook zal Alert moeten specificeren tot welke concrete vertragingen van het project het later ingrijpend wijzigen van workflows heeft geleid. Bernhoven zal daarna op de toelichting van Alert kunnen reageren.

Ad 3: verandermanagement

9.52.

Wat betreft het verwijt over de inzet en voorbereiding van medewerkers van Bernhoven voor de Go Live op de SEH betwist Bernhoven dat zij v.2.5 heeft aanvaard. Volgens Bernhoven was er geen tijd om voor die versie de contractuele acceptatieprocedure te volgen. Dat laat echter onverlet dat Bernhoven v.2.5 in gebruik heeft genomen, hetgeen een stilzwijgende aanvaarding impliceert.

9.53.

Bernhoven wist dat zij op de SEH Live zou gaan met een beperkte versie van Alert® PFH, waarin nog niet alle issues waren opgelost, waarin de interfaces met Laboratorium en Radiologie nog niet beschikbaar waren en waarin de gegevens uit X/Care nog niet konden worden geraadpleegd. Bernhoven moest daarom beseffen dat de ingebruikname van Alert® op de SEH voor de medewerkers van die SEH tot extra werk en ergernis zou leiden. Onder die omstandigheden had het voor de hand gelegen dat Bernhoven extra medewerkers zou inzetten om het extra werk op te vangen en dat Bernhoven voldoende key-users zou inzetten om de medewerkers te helpen om met het nieuwe systeem om te gaan, maar in plaats daarvan liet Bernhoven een onderbezetting voortbestaan. Daarmee heeft Bernhoven de na de Go Live in februari 2010 op de SEH ontstane commotie grotendeels aan zichzelf te wijten, ook al was het feit dat het systeem nog beperkt was, wellicht geheel of gedeeltelijk aan Alert te wijten. Bernhoven was er ook tenminste mede verantwoordelijk voor dat de medische rapportage niet aan de eisen van de artsen voldeed, omdat Bernhoven heeft meegewerkt aan de ontwikkeling van die medische rapportage (volgens Alert heeft zij de rapportage zelfs goedgekeurd maar dat betwist Bernhoven) en omdat bepaalde fouten op de rapportage waren veroorzaakt door verkeerde invoer op de SEH, die voorkomen of beperkt had kunnen worden indien Bernhoven key-users zou hebben ingezet. Ook de omstandigheid dat medisch specialisten van andere afdelingen niet wilden meewerken aan de nieuwe werkwijze, is een omstandigheid die aan Bernhoven moet worden toegerekend. Hoe dan ook: de keuze om met een (voor eindgebruikers mogelijk te) beperkt systeem van start te gaan op de SEH was de verantwoordelijkheid van Bernhoven. Een en ander betekent dat Bernhoven haar contractuele verplichtingen heeft geschonden, met name haar verplichtingen weergegeven in artikel 4.2 van de raamovereenkomst.

9.54.

Daarmee is echter nog niet duidelijk welke invloed de commotie op de SEH na de Go Live heeft gehad op het door Alert niet meer kunnen halen van de fatale einddatum 1 april 2013. De rechtbank zal Alert daarom in de gelegenheid stellen om te specificeren tot welke concrete vertragingen van het project deze tekortkomingen van Bernhoven hebben geleid. Alert zal daarbij een vergelijking moeten maken tussen de feitelijke situatie en de hypothetische situatie die zou zijn ontstaan indien Bernhoven zou hebben besloten de Go Live uit te stellen totdat alle issues waren opgelost, de interfaces beschikbaar waren en de datamigratie was voltooid, en indien Bernhoven voldoende medewerkers waaronder key-users zou hebben ingezet. Bernhoven zal daarna op de toelichting van Alert kunnen reageren.

Ad 4: de 74 aanvullende ontwikkelingsverzoeken

9.55.

Alert verwijt Bernhoven dat zij, terwijl Alert werkte aan het tienpuntenplan, steeds nieuwe (uiteindelijk totaal 74) ontwikkelingsverzoeken deed, die niet in de roadmap waren opgenomen en waarvan de meeste ook niet voorafgaand aan de Go Live op de SEH door Bernhoven waren geïdentificeerd. Volgens Alert betekende haar meewerken aan die ontwikkelingsverzoeken dat zij extra werk moest verrichten naast het oorspronkelijk geplande werk. Alert verwijt Bernhoven dat zij het probleem van het verkeerde gebruik van Alert® niet benoemde en oploste.

9.56.

Bernhoven betwist dat zij haar eisen steeds heeft veranderd, althans dat er sprake was van additionele ontwikkelverzoeken. Volgens Bernhoven ging het om ontbrekende functionaliteiten, bugs of issues die tot de oorspronkelijk overeengekomen leveringsomvang behoorden. Bernhoven meent dat Alert, door geen gebruik te maken van de in artikel 3.2 van de raamovereenkomst opgenomen mogelijkheid om een offerte in te dienen voor door Bernhoven gevraagd meerwerk, zelf heeft erkend dat de 74 verzoeken onder de leveringsomvang vielen.

9.57.

Artikel 3.2 van de raamovereenkomst luidt:

“Leverancier verklaart dat zij door Opdrachtgever uitgebreid op de hoogte is gesteld van de doelstellingen van Opdrachtgever met betrekking tot het te leveren Systeem, de ten deze relevante organisatie van Opdrachtgever, de processen waarbij de Programmatuur zullen worden gebruikt en de gegevensstromen die daarmee zullen worden ondersteund. Op basis daarvan Leverancier garandeert dat het Systeem voldoet aan de eisen en wensen van Opdrachtgever, dan wel daarvoor tijdig geschikt kan worden gemaakt. De belangrijkste van de hiervoor noodzakelijke systeemaanpassingen/-uitbreidingen zijn reeds vastgelegd in de Roadmap.

Indien zich tijdens de implementatie van het Systeem gaps aan het licht komen, die niet zijn opgenomen in (i) de Lijst van Functionaliteiten, (ii) de Roadmap (bijlage V), (iii) de rapportage n.a.v. de in gezamenlijkheid uitgevoerde gapanalyse of (iv) de afbakening in het Projectplan, en die Alert®PHF als product(groep) versterken, of die op basis van redelijkheid en billijkheid duidelijk af te leiden zijn uit de high level ambities (als beschreven door Opdrachtgever in het RFI (bijlage 10) of uit andere documenten die (in gezamenlijkheid) zijn opgesteld als voorbereiding op de implementatie en onderdeel uitmaken van de mantelovereenkomst inclusief bijlagen, zullen worden geacht te behoren tot de Leveringsomvang, en worden hierna ook aangeduid als "Nagekomen In-Scope Functionaliteit" (NISF). NISF die door partijen is geïdentificeerd zal door Alert van een planning worden voorzien en een ontwikkelschema. Om in een zo vroeg mogelijk stadium de NISF items te identificeren zal in de beginfase van de Implementatie door partijen gezamenlijk een additionele gapanalyse worden uitgevoerd, onder meer van de backoffice-tools van McKesson.. Eisen ten aanzien van de overeengekomen functionaliteit die niet aan bovengenoemde eisen voldoen zullen door Alert worden voorzien van een offerte. Bij enig dispuut over de vraag of er sprake is van NISF dan wel meerwerk kan/zal door Partijen aan een of meerdere door hen gezamenlijk aan te wijzen externe deskundigen om een bindend advies gevraagd worden.”

9.58.

Alert reageert dat het bij dit soort projecten niet ongewoon is dat, nadat het product in de eigen ziekenhuisomgeving in gebruik is genomen, de klant verschillen gaat zien tussen de oude en nieuwe werkwijze of extra wensen ontdekt; daarbij paste de gehanteerde “work in progress”-benadering en de bepalingen in de raamovereenkomst over de NISF’s. Alert meent dat het niet wenselijk is dat de klant pas na de Go Live nog aanvullende ‘needs’ formuleert vanwege het extra werk dat daaraan verbonden is. Zij wijst erop dat daarom het systeem wordt gehanteerd dat ‘needs’ zoveel mogelijk vooraf in kaart moeten worden gebracht en getest. Volgens Alert was haar product niet gebrekkig, maar heeft zij vanwege haar commerciële belang toch geprobeerd de ontwikkelingsverzoeken mee te nemen.

9.59.

De rechtbank is van oordeel dat uit de omstandigheid, dat Alert destijds aan de 74 ontwikkelverzoeken van Bernhoven heeft meegewerkt zonder een vergoeding voor meerwerk van Bernhoven te verlangen, niet zonder meer kan worden afgeleid dat de verzoeken van Bernhoven betrekking hadden op functionaliteiten die oorspronkelijk tussen Alert en Bernhoven overeen waren gekomen, maar ontbraken of gebrekkig waren. Daaraan kunnen immers ook commerciële overwegingen ten grondslag hebben gelegen. Deze omstandigheid betekent daarom hooguit dat Alert achteraf geen vergoeding meer voor meerwerk kan verlangen.

9.60.

De rechtbank stelt vast dat Bernhoven, ook indien alle 74 ontwikkelverzoeken feitelijk meerwerk betroffen, geen verplichtingen heeft geschonden door die ontwikkelverzoeken in te dienen. Artikel 3.2 van de raamovereenkomst hield immers een regeling in voor meerwerk. Indien Bernhoven echter om zoveel meerwerk heeft gevraagd dat het project daardoor significant werd vertraagd, zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn dat Bernhoven een beroep doet op de fatale einddatum voor het papiervrij werken.

9.61.

De rechtbank heeft voorafgaand aan de comparitie aan Alert en Bernhoven bericht dat op de comparitie geen ruimte zou zijn voor bespreking van details zoals issues. Zij zal daarom de zaak naar de rol verwijzen, opdat Alert en Bernhoven alsnog inhoudelijk op de 74 ontwikkelverzoeken kunnen ingaan. Alert en Bernhoven zullen daarbij met name in moeten gaan op de vraag in welke van de volgende categorieën elk ontwikkelverzoek viel:

1) het ontwikkelverzoek betrof een functionaliteit die oorspronkelijk was overeengekomen, maar ontbrak, bugs bevatte of niet op de afgesproken wijze werkte;

2) het ontwikkelverzoek betrof een NISF, omdat het Alert® PFH als product(groep) versterkte of op basis van redelijkheid en billijkheid uit de high level ambities af te leiden was;

3) het ontwikkelverzoek betrof meerwerk.

9.62.

Alert zal bovendien moeten specificeren tot welke concrete vertragingen van het project de diverse ontwikkelverzoeken hebben geleid. Alert hoeft die specificatie niet te geven voor elk van de 74 ontwikkelverzoeken, maar kan daarvoor ook groepen van ontwikkelverzoeken hanteren. Bovendien dient Alert aan te geven of en zo ja op welk moment zij Bernhoven er op heeft gewezen dat het honoreren van deze extra ontwikkelverzoeken, leidt tot (extra) vertraging. Bernhoven zal daarna op de toelichting van Alert kunnen reageren.

Conclusie in conventie en in reconventie

9.63.

De rechtbank hanteert als uitgangspunt dat Bernhoven gerechtigd is de overeenkomst te ontbinden, maar verwijst de zaak naar de rol voor nadere informatie in verband met de stelling van Alert dat Bernhoven is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens Bernhoven heeft verhinderd.

9.64.

De rechtbank houdt de beslissing over de overige argumenten van Bernhoven voor de ontbinding zoals genoemd onder 3 en 4 in r.o. 9.5 en aan het subsidiaire beroep van Bernhoven op opzegging aan.

9.65.

De vraag of er sprake is van een gezamenlijke onrechtmatige daad van de ziekenhuizen en/of een onrechtmatige daad van Bernhoven ter zake het verwijt over mededelingen aan de pers, zal de rechtbank later in dit vonnis bespreken.

DE ZAAK TEGEN ATRIUM

10 Nadere feiten ten aanzien van Atrium

10.1.

Atrium gebruikte een ZIS en EPD dat bestond uit diverse verouderde informatiesystemen waaronder Care O’Line, dat met ingang van 2012 niet meer zou worden ondersteund en waarvoor vanaf eind 2014 ook geen reserve hardware meer zou kunnen worden geleverd. Atrium wilde daarom haar ZIS en EPD vervangen door een moderner systeem waarmee zij in de toekomst papiervrij zou kunnen werken.

10.2.

Op 15 mei 2008 zond Atrium aan meerdere leveranciers waaronder Alert een “Request For Proposal” gedateerd 16 april 2008, waaraan een Programma van Eisen was gehecht (prod. 4 van Atrium). Alert stuurde op 4 juni 2008 een offerte aan Atrium, waarbij zij onder meer een lijst van functionaliteiten in v.2.4.3 van Alert® PFH voegde.

10.3.

Op 1 december 2008 koos een commissie van Atrium voor Alert®. Daarop volgden in het eerste kwartaal van 2009 diverse dieptesessies tussen Alert en Atrium,

waarbij het Programma van Eisen van Atrium in detail werd vergeleken met de functionaliteiten in v.2.4.3 van Alert® PFH en in de nieuwe releases die Alert al voor Nederland gepland had. De resultaten van deze dieptesessies werden vastgelegd in de documenten “Functional Requirements” en “Technical Joint Documents” (prod. 7 en 9 van Atrium).

10.4.

Alert verschafte aan Atrium een roadmap (prod. 8 van Atrium), waarin een algemene roadmap was opgenomen met de planning van de nieuwe releases van Alert® PFH: v.2.5 in mei 2009, v.2.6 in oktober 2009, v.3.0 in februari 2010 en v.3.1 in december 2010 (de nummering zoals die ook bij JBZ op 3 april 2009 werd gehanteerd; rechtbank). Daarnaast was in de roadmap een overzicht opgenomen van de voor Atrium te ontwikkelen functionaliteiten en in welke releases die functionaliteiten zouden worden opgenomen.

10.5.

De in het Engels opgestelde raamovereenkomst (prod. 129 van Alert en prod. 1 van Atrium) werd op 25 mei 2009 ondertekend door Alert en Stichting Atrium Medisch Centrum Parkstad, die inmiddels door fusie is opgegaan in Stichting Atrium-Orbis Medisch Centrum (in dit vonnis duidt de rechtbank beiden met Atrium aan). Het eerste concept van deze overeenkomst was door Atrium opgesteld aan de hand van een model dat zij gekregen had van JBZ, waarna uitgebreid over de tekst was onderhandeld. In deze raamovereenkomst trad (anders dan in de andere raamovereenkomsten) Alert PT op als hoofdaannemer en Alert NL als onderaannemer die zich hoofdelijk aansprakelijk stelde voor de voldoening door Alert PT aan haar verplichtingen, bestaande uit levering onder licentie van Alert® PFH, implementatie daarvan bij Atrium en onderhoud daarvan.

10.6.

In artikel 8.1.7 van de raamovereenkomst was opgenomen dat Alert® PFH niet later dan 31 december 2011 volledig zou zijn geïmplementeerd (met uitzondering van Alert Enterprise Workflow, dat niet later dan 31 december 2012 zou zijn geïmplementeerd maar voor het geschil niet relevant is). Deze einddatum hield verband met het wegvallen van de ondersteuning voor Care O’Line, waarvan Alert op de hoogte was gesteld in een memo van 13 maart 2009 (prod. 72 van Atrium) van [een externe adviseur door Atrium ingehuurd] , een externe adviseur die door Atrium speciaal voor dit project was ingehuurd.

10.7.

In artikel 8.1.1 van de raamovereenkomst is bepaald dat de levering zou plaatsvinden volgens het als Annex 7 aan de overeenkomst gehechte implementatieplan, maar dat plan was bij de ondertekening van de overeenkomst nog niet opgesteld. In de periode daarna werkten partijen aan dat implementatieplan. De laatste versie van dit plan is v.0.6 van 21 mei 2010 (prod. 10 van Atrium). Volgens Atrium betreft die versie het definitieve implementatieplan dat deel uitmaakte van de overeenkomst (Annex 7), maar volgens Alert is een definitieve versie nooit overeengekomen, en was dit plan geen onderdeel van de overeenkomst.

10.8.

Atrium koos voor een aanpak waarbij zij elk van de vier hoofdmodules van Alert® PFH afzonderlijk zou testen en in gebruik nemen, te beginnen met de module Outpatient. Volgens de planning in v.0.6 van het implementatieplan zou de testomgeving met een geïnstalleerde en geconfigureerde v.2.6 van Alert® PFH op 31 mei 2010 gereed zijn, zou de integrale acceptatietest (IAT) van de module Outpatient op 2 juli 2010 zijn afgerond en zou de Go Live van de module Outpatient op de poliklinieken starten op 20 september 2010. De IAT van de module EDIS zou op 8 oktober 2010 zijn afgerond en de Go Live op de SEH zou op 2 november 2010 plaatsvinden. Daarna zouden achtereenvolgens de modules Inpatient en ORIS worden getest en in gebruik genomen. De Go Live van de laatste module ORIS zou op 30 september 2011 zijn afgerond, ruim voor de contractuele einddatum 31 december 2011. In het implementatieplan zijn diverse overzichten met “milestones” opgenomen, waaronder de hiervoor genoemde data.

10.9.

Voordat v.0.6 van het implementatieplan op 21 mei 2010 was opgesteld, had Alert diverse documenten over de splitsing van v.2.6 aan Atrium verzonden (prod. 13, 14 en 15 van Atrium). Volgens het laatste document van 15 april 2010 zou de release van v.2.6.0.3 (waarmee Atrium na de splitsing Live zou gaan) plaats vinden op 16 juli 2010. Dat betekende dat de IAT van v.2.6.0.3 onmogelijk kon zijn afgerond op de in v.0.6 van het implementatieplan daarvoor vermelde milestone 2 juli 2010. De rechtbank begrijpt dat partijen hebben besproken dat de start van de Go Live met de module Outpatient van v.2.6.0.3 desondanks op 20 september 2010 gehandhaafd bleef, zodat de daaraan voorafgaande fase moest worden ingekort.

10.10.

Ter beperking van de duur van de formele IAT met v.2.6.0.3 voerde Atrium informele tests uit met v.2.6.0.1 en v.2.6.0.2. Die informele tests leverden diverse issues waaronder blocking issues op, die door Atrium aan Alert werden gemeld door middel van de BMC tool, een web gebaseerd hulpmiddel bij Alert® voor de registratie van testbevindingen en de oplossing daarvan door Alert PT.

10.11.

Alert stelde de release van v.2.6.0.3 uit van 16 juli 2010 tot 23 juli 2010. Op 21 juli 2010 zond [een externe adviseur door Atrium ingehuurd] een e-mail aan [bestuurder van Alert] (prod. 21 van Atrium), waarin hij aangaf dat Alert op tijd moest voldoen aan haar leveringsverplichtingen zodat Atrium op 20 september 2010 Live zou kunnen gaan, alsmede dat de nieuwe leveringsdatum van 23 juli 2010 essentieel was omdat er anders te weinig tijd was voor de acceptatietest.

10.12.

Op 2 augustus 2010 was v.2.6.0.3 voor Atrium beschikbaar. Een korte test daarvan door Atrium leverde nieuwe issues op (testrapport prod. 18 van Atrium).

10.13.

De op 20 september 2010 geplande start van de Go Live werd vervolgens uitgesteld. De heer [IT-medewerker van Atrium] IT-medewerker van Atrium, maakte een nieuwe planning, die hij bij e-mail van 24 augustus 2010 (prod. 8 Atrium van Alert) toezond aan [de Portugese projectleider bij Atrium] (de al eerder genoemde Portugese projectmanager van Alert bij Atrium). Deze planning van [IT-medewerker van Atrium] ging uit van diverse tests met tussenversies van v.2.6.0.3, levering van de definitieve versie van v.2.6.0.3 op 29 november 2010, formele acceptatie daarvan op 24 januari 2011 en afronding van de voorbereiding voor de Go Live op 14 maart 2011. [IT-medewerker van Atrium] heeft op de comparitie verklaard dat hij deze planning heeft gemaakt om de gevolgen van uitstellen door Alert duidelijk te maken. Atrium stelt zich op het standpunt dat zij hiermee niet heeft ingestemd met het uitstel van het project, maar integendeel daartegen heeft geprotesteerd. Volgens Alert was de vertraging te wijten aan nieuwe eisen en wensen van Atrium en was het ook Atrium die een nieuwe datum voor de aanvang van het testen voorstelde, omdat Atrium de ontwikkeling van een door haar gewenste wijziging van de planningsfunctionaliteit wilde afwachten (punt 12 spreekaantekeningen).

10.14.

Volgens Alert (punt 10.3.9 dagvaarding pag. 130) kwamen Alert en Atrium uiteindelijk een nieuwe planning overeen, waarbij de IAT (met v.2.6.0.3.4) zou plaatsvinden in de periode van 7 december 2010 tot 15 maart 2011, waarna de Go Live met Outpatient zou starten op 21 maart 2011. De IAT van de module EDIS zou op 14 februari 2011 gereed zijn, waarna de Go Live met EDIS op 6 juni 2011 zou starten. Wat betreft de overige modules is alleen vermeld dat op 1 januari 2012 Live gegaan zou worden met DBC DOT. Atrium betwist dat deze planning is overeengekomen en zij betwist ook dat zij nieuwe eisen heeft gesteld die niet in het Programma van Eisen waren vermeld.

10.15.

De vertraging in het project betekende dat Alert langer moest wachten op betaling van licentievergoedingen. Alert en Atrium waren overeengekomen dat Atrium voor elk van de vier hoofdmodules van Alert® PFH een licentievergoeding zou betalen van € 591.250,, totaal € 2.365.000,. Ingevolge artikel 18.3 van de raamovereenkomst zouden die licentievergoedingen direct na ondertekening van de overeenkomst worden gefactureerd, maar hoefde Atrium ze pas te betalen binnen 30 dagen na acceptatie van elke module. Bij factuur 091047 van 23 december 2009 (prod. 68 van Atrium) had Alert de licentievergoedingen voor de modules Outpatient en EDIS van (2 x € 591.250, is) € 1.182.500, exclusief BTW en € 1.407.175, inclusief BTW in rekening gebracht. Volgens de planning in v.0.6 van het implementatieplan zou de licentievergoeding voor Outpatient op 2 juli 2010 opeisbaar zijn geworden en de licentievergoeding voor EDIS op 8 oktober 2010 (het succesvol einde van een IAT komt neer op acceptatie van het product). De nieuwe (al dan niet overeengekomen) planning betekende dat deze betalingen werden uitgesteld tot respectievelijk 15 maart 2011 en 14 februari 2011.

Op 12 november 2010 sloten Alert en Atrium een “Addendum Framework Agreement” (hierna het eerste Addendum, prod. 143 van Alert en prod. 33 van Atrium), inhoudende dat Atrium bij wijze van voorschot het bedrag van factuur 091047 van € 1.407.175, inclusief BTW aan Alert zou betalen, waartegenover Alert een tot 28 februari 2011 geldige bankgarantie zou verstrekken voor het bedrag van € 1.182.500, exclusief BTW. Atrium verkreeg het recht om op eerste verzoek het voorschot exclusief BTW terug te claimen door een beroep te doen op de bankgarantie. Die bankgarantie werd op 19 november 2010 door ING Bank N.V. (hierna ING) verleend en Atrium betaalde het voorschot.

10.16.

Eind 2010 maakten [voormalig manager Alert] en [een externe adviseur door Atrium ingehuurd] ook nieuwe afspraken over de door Atrium verschuldigde vergoedingen voor implementatiediensten van Alert. In Annex 8 bij de raamovereenkomst waren Alert en Atrium overeengekomen dat Atrium daarvoor over jaar 1 (2009) € 800.0000, zou betalen, over jaar 2 (2010) € 900.000, en over jaar 3 (2011) € 618.000,, en dat Atrium de verschuldigde vergoeding voor implementatiediensten telkens binnen 30 dagen na verlening van de diensten zou betalen. In het eerste Addendum hadden partijen al een nadere afspraak gemaakt over een in september 2010 te factureren en in december 2010 te betalen vergoeding. Eind 2010 spraken [voormalig manager Alert] en [een externe adviseur door Atrium ingehuurd] af dat Alert alle op dat moment nog niet gefactureerde vergoedingen voor implementatiediensten (volgens de berekening van de rechtbank € 133.109,24 over 2010 en € 618.000, over 2011) zou factureren in januari 2011, april 2011, juli 2011 en oktober 2011 door middel van vier kwartaalfacturen van elk € 187.777,31 exclusief BTW. De eerste van die facturen met nummer 20111003 van € 223.455, inclusief BTW verzond Alert op 30 januari 2011 (onderdeel prod. 34 van Alert)7. Op die factuur die later van belang werd in verband met opschorting - vermeldde Alert de vervaldatum 31 maart 2011. Alert stelt dat [voormalig manager Alert] en [een externe adviseur door Atrium ingehuurd] bij hun nadere afspraken over de kwartaalfacturen voor 2011 ook hebben afgesproken dat Atrium die kwartaalfacturen steeds aan het einde van het kwartaal zou betalen (voor factuur 20111003 zou dat dus betekenen uiterlijk 31 maart 2011). [een externe adviseur door Atrium ingehuurd] heeft dat op de comparitie tegengesproken. Atrium stelt zich op het standpunt dat voor factuur 20111003 de betalingstermijn van 30 dagen uit Annex 8 gold, zodat Atrium die factuur pas op 30 april 2011 hoefde te betalen.

10.17.

Conform de laatste (door Alert gestelde) planning startte Atrium op 7 december 2010 met de eerste van de drie contractuele testronden van de formele IAT met v.2.6.0.3.4. De interfaces konden toen nog niet worden gebruikt (volgens Alert omdat Atrium de daarvoor noodzakelijke content nog niet had aangeleverd en omdat sommige leveranciers van andere systemen te laat waren met het aanleveren van informatie, volgens Atrium omdat Alert de interfaces nog niet had ontwikkeld). Volgens het rapport over die eerste testronde van 5 januari 2011 (prod. 76 van Atrium) waren er meerdere issues waaronder twaalf blocking issues (in de testrapporten van Atrium ‘major issues’ genoemd).

10.18.

Op 12 januari 2011 vond de release van v.2.6.0.3.5 plaats. Die versie werd gebruikt bij de tweede testronde, waarmee Atrium startte op 18 januari 2011. Volgens het rapport over die tweede testronde van 22 februari 2011 waren vier van de twaalf blocking issues uit de eerste testronde nog niet opgelost en waren uit de tweede testronde negen nieuwe blocking issues gekomen. In verband met splitsing van twee oude blocking issues kwam het totaal nu uit op achttien blocking issues. Volgens het testrapport waren de interfaces ofwel nog niet geleverd ofwel functioneerden zij niet goed. Atrium keurde daarom het geleverde af.

10.19.

Op 23 februari 2011 riep Atrium de verleende bankgarantie (die op 28 februari 2011 zou verlopen) in omdat Alert de module Outpatient niet op tijd volledig geleverd had. ING betaalde daarom het bedrag van de bankgarantie van € 1.182.500, aan Atrium.

10.20.

Op 3 maart 2011 sloten Alert en Atrium een “Second Addendum to the Framework Agreement” (hierna het tweede Addendum, prod. 144 van Alert en prod. 34 van Atrium), inhoudende dat Atrium het bedrag van € 1.182.500, aan ING zou terugbetalen bij wijze van voorschot aan Alert tegen een nieuwe bankgarantie van ING voor dat bedrag die geldig zou blijven tot 1 april 2011. In dit tweede Addendum werd vermeld dat Atrium het recht had om het totaal uitgekeerde voorschot van € 1.407.175, (inclusief de BTW die bij het eerste Addendum was voorgeschoten) op elk moment terug te vorderen en daartoe een beroep te doen op deze tweede bankgarantie. Ten slotte werd overeengekomen dat partijen binnen tien dagen zouden onderhandelen over de status van de implementatie van het project. Deze tweede bankgarantie (feitelijk een verlenging van de eerste bankgarantie) met einddatum 31 maart 2011 werd op 7 maart 2011 door ING verstrekt en het bedrag van € 1.182.500, werd door Atrium terugbetaald.

10.21.

Volgens Alert werd de planning opnieuw gewijzigd (dagvaarding pag. 132-133), waarbij Alert op 22 maart 2011 release v.2.6.0.3.5.3 aan Atrium zou leveren en Atrium op dezelfde dag zou starten met de derde testronde met die release (de nieuwe datum voor de start van de Go Live is niet vermeld). Atrium betwist ook dat deze planning is overeengekomen.

10.22.

Op 18 maart 2011 (prod. 11 Atrium van Alert) stuurde de heer [voormalig projectleider van Atrium] , op dat moment projectmanager van Atrium, een nieuwe lijst van elf blocking issues naar [de Portugese projectleider bij Atrium] (kennelijk naar aanleiding van informele tests met ofwel de door Alert ook nog geleverde tussenversies v.2.6.0.3.5.1 en v.2.6.0.3.5.2 ofwel een informeel beschikbaar gestelde voorlopige v.2.6.0.3.5.3).

10.23.

Op 22 maart 2011 werd v.2.6.0.3.5.3 geleverd en startte Atrium met de derde testronde. Op 24 maart 2011 vond een bespreking plaats tussen [voormalig projectleider van Atrium] en [de Portugese projectleider bij Atrium] , waarbij zij de lijsten met issues bespraken. Diezelfde dag zond [voormalig projectleider van Atrium] mede namens [de Portugese projectleider bij Atrium] een e‑mail (prod. 26 van Atrium) aan [secretaris RvB Atrium] , secretaris van de Raad van Bestuur van Atrium, waarin hij mededeelde dat tijdens de eerste testweek diverse blocking issues waren opgelost en dat de goede vooruitgang ook voor de volgende week werd verwacht.

10.24.

Ondertussen waren de heren [secretaris RvB Atrium] van Atrium en [voormalig manager Alert] van Alert begonnen met besprekingen over de tweede bankgarantie, die op 31 maart 2011 zou verlopen. Volgens Atrium meldde [voormalig manager Alert] daarbij dat Alert hoge debiteurenvorderingen had en een gebrek aan liquiditeit en daarom bezig was met een herfinanciering door middel van een aandelentransactie en een kapitaalinjectie. Volgens Atrium meldde [voormalig manager Alert] later dat de overeenkomst over die kapitaalinjectie was getekend en dat een due diligence onderzoek was gestart. Op vrijdag 25 maart 2011 (prod. 37 van Atrium) deed [secretaris RvB Atrium] aan [voormalig manager Alert] het voorstel dat Alert een derde bankgarantie geldig tot 1 oktober 2011 zou verlenen voor een bedrag van € 600.000, (ongeveer het bedrag van de licentievergoeding voor de module EDIS) en dat Atrium in ruil voor de vermindering van de bankgarantie de door Alert in april 2011 en juli 2011 te verzenden kwartaalfacturen voor implementatiediensten van elk € 187.777, zou mogen opschorten tot na de acceptatie van de module Outpatient. [secretaris RvB Atrium] zou dit voorstel (dat hij deed onder voorwaarden en zonder enige bindende toezegging te doen) voorleggen aan de Raad van Bestuur van Atrium en hij verzocht [voormalig manager Alert] het voorstel door te leiden naar Alert PT. Dezelfde dag werden [secretaris RvB Atrium] en [voormalig manager Alert] het eens over de Nederlandstalige en Engelstalige versie van een concept “3e Addendum op de Framework Agreement” (hierna het derde Addendum, prod. 39 en 40 van Atrium). In dat concept is vermeld dat Atrium was overgegaan tot opschorting van de betaling van de kwartaalfactuur 20111003, maar die factuur op 1 april 2011 betaalbaar zou stellen indien dan aan de voorwaarden van het derde Addendum zou zijn voldaan. [voormalig manager Alert] en [secretaris RvB Atrium] spraken af dat [voormalig manager Alert] op maandag 28 maart 2011 aan het einde van de dag het derde Addendum bij Atrium zou komen ondertekenen.

10.25.

[voormalig manager Alert] besprak het concept derde Addendum in het weekend met [bestuurder van Alert] , die het op diverse onderdelen niet eens bleek met de tekst van het concept. [voormalig manager Alert] verzocht [bestuurder van Alert] om inzage in de stukken over de kapitaalinjectie, maar dat weigerde [bestuurder van Alert] . Naar aanleiding van dit conflict tussen [voormalig manager Alert] en [bestuurder van Alert] nam [voormalig manager Alert] ontslag bij Alert. Op 27 maart 2011 berichtte Alert aan Atrium dat niet [voormalig manager Alert] maar [bestuurder van Alert] de volgende dag naar de bespreking met Atrium zou komen. Volgens Atrium nam [secretaris RvB Atrium] hierover telefonisch contact op met [voormalig manager Alert] en vertelde die dat het getekende contract over de kapitaalinjectie helemaal niet bleek te bestaan en dat [voormalig manager Alert] zich in zijn integriteit geschaad voelde omdat hij dat contract tegenover Atrium had gebruikt als argument voor het derde Addendum. Alert betwist dat bij gebrek aan wetenschap van het telefoongesprek. Volgens Alert was er wel degelijk sprake van een herfinanciering, waarover op dat moment onderhandelingen plaatsvonden die op 30 juni 2011 resulteerden in een kapitaalinjectie van € 20.000.000,.

10.26.

Op maandag 28 maart 2011 kwamen [bestuurder van Alert] , [de Portugese projectleider bij Atrium] en [COO van Alert] , de Chief Operations Officer van Alert (hierna [COO van Alert] ) naar de bespreking bij Atrium. Omdat zij een uur te laat waren door een vliegtuigvertraging, was [voorzitter RvB van Atrium] , voorzitter van de Raad van Bestuur van Atrium, al vertrokken voor een volgende afspraak en werd Atrium daarom vertegenwoordigd door haar advocate mr. Ritzema en door [secretaris RvB Atrium] . Tijdens de daarop volgende bespreking werd geen overeenstemming bereikt over het derde Addendum. Atrium vroeg tijdens de bespreking om inzicht in de financiële situatie van Alert, maar volgens [bestuurder van Alert] was dat niet nodig omdat Alert geen financiële problemen had en het werken met voorschotten met bankgaranties alleen maar een financieringsvorm betrof.

10.27.

Op 29 maart 2011 stelde [bestuurder van Alert] per e-mail een aantal wijzigingen in de tekst van het concept derde Addendum voor. Die dag om 17:26 uur (de rechtbank vermeldt steeds de Nederlandse tijd en niet de Portugese tijd van een uur vroeger die is vermeld in de door Alert PT geprinte e-mails) zond [secretaris RvB Atrium] aan [bestuurder van Alert] een e-mail (prod. 146 van Alert), inhoudende dat Atrium bereid was het derde Addendum zonder de door [bestuurder van Alert] voorgestelde wijzigingen te overwegen (zonder iets te beloven), onder de twee voorwaarden dat de bankgarantie de volgende ochtend om 10:30 uur zou zijn verstrekt en Alert volledig inzicht in haar financiële en continuïteit situatie zou verschaffen in ondertekende documenten.

10.28.

Alert stuurde diverse financiële stukken naar Atrium, waaronder de jaarstukken over 2009 en - na een daartoe strekkend verzoek van Atrium - ook de beschikbare delen van de concept jaarstukken over 2010. Bij e-mail van 30 maart 2011 om 10:56 uur (prod. 150 van Alert) deelde [secretaris RvB Atrium] aan [bestuurder van Alert] mee dat de toegezonden stukken voor Atrium onvoldoende waren om de huidige financiële positie van Alert te kunnen beoordelen, en dat Atrium daarom aan [bestuurder van Alert] verzocht om voor 14:00 uur persoonlijk te verklaren dat Alert PT en Alert NL “are financially healthy, that there are no financial and/or liquidity problems and that there, therefore, is no continuity risk regarding the aforementioned companies”.

10.29.

Op 30 maart 2011 om 13:50 uur zond [bestuurder van Alert] een e-mail aan Atrium (prod. 151 van Alert en prod. 52 van Atrium), met de volgende inhoud:

“ALERT finished 2010 with revenues of 46,9 M Euros, having grown 10% from the previous year, and an EBITDA of 1,5 M Euros (final results are still pending from the ongoing audit by PWC).

Entering 2011, ALERT has already guaranteed over 50% of the projected revenue for 2011 (55M Euros), with no fiscal or social security debts and no delays in its financial responsibilities.

Due to the entrenched financial crisis in international markets, ALERT decided to try to anticipate uncertainty by raising capital, a task for which it contracted the services of William Blair & Company, in the USA.

At this moment, ALERT S.A. (which is the parent company of all ALERT affiliates, including ALERT BV), is about to accept a minority investment that will guarantee its financial stability for the next 6 years.

This process is now at the Due Diligence stage and is expected to be concluded by April 30, 2011.”

10.30.

Op 30 maart 2011 om 14:08 uur Nederlandse tijd zond Alert aan [secretaris RvB Atrium] de inmiddels door [bestuurder van Alert] ondertekende versie van het derde Addendum (zonder de eerder door [bestuurder van Alert] gewenste wijzigingen, prod. 145 van Alert).

10.31.

De derde bankgarantie was op 30 maart 2011 om 10:30 uur noch 14:00 uur beschikbaar. Atrium had al op vrijdag 25 maart 2011 daarover contact opgenomen met ING, die pas op 30 maart 2011 om 10:19 uur een zgn. Swift-bericht had verstuurd naar Banco Espirito Santo (hierna BES), de Portugese bank van Alert die een zgn. contragarantie aan ING moest verstrekken voordat ING de bankgarantie aan Atrium zou verstrekken. Bij BES was men echter nog bezig met die contragarantie, reden waarom Alert om meer tijd verzocht. (Uiteindelijk zond Alert pas op 31 maart 2011 om 18:33 uur het door BES aan ING verstuurde Swift-bericht, productie 70 van Atrium.)

10.32.

Op 30 maart 2011 om 14:57 uur deelde [secretaris RvB Atrium] per e-mail (prod. 50 van Atrium) aan [bestuurder van Alert] mede dat Atrium aan Alert geen extra tijd meer kon geven voor het regelen van de bankgarantie, en dat bovendien de beperkte informatie die Alert aan Atrium verschafte over haar financiële situatie zeer onzeker was en “doesnot give the comfort Atrium needs to have”. Atrium verklaarde dat zij daardoor gedwongen was de bankgarantie in te roepen, maar dat zij bereid was om de komende dagen mogelijke oplossingen te bespreken. Diezelfde dag om 16:00 uur riep Alert de bankgarantie in. Bij e-mail van 17:46 uur zond [secretaris RvB Atrium] een brief naar Alert waarin [voorzitter RvB van Atrium] uitlegde dat Atrium had beslist om de bankgarantie in te roepen vanwege de herhaaldelijke eenzijdige uitstellen door Alert en omdat de module Outpatient nog steeds niet volledig was en er blocking issues waren (prod. 168 van Alert).

10.33.

Op 31 maart 2011 om 12:12 uur deelde [COO van Alert] aan [secretaris RvB Atrium] per e-mail mede dat projectmanager [de Portugese projectleider bij Atrium] op zijn verzoek was overgeplaatst naar een ander project (zoals later toegelicht omdat hij zich vernederd voelde door de onvriendelijke atmosfeer op de bespreking van 28 maart 2011 en de ontwikkelingen in de daarop volgende dagen) en dat [COO van Alert] [secretaris RvB Atrium] op korte termijn zou informeren over de opvolger van [de Portugese projectleider bij Atrium] . [secretaris RvB Atrium] reageerde dezelfde dag dat de overplaatsing van [de Portugese projectleider bij Atrium] niet acceptabel was omdat dat schadelijk was voor het project.

10.34.

Op vrijdag 1 april 2011 namen de andere leden van het on site team van Alert afscheid van de medewerkers van Atrium. Zij waren daarna niet meer aanwezig bij Atrium. Volgens Atrium had Alert daarmee alle ondersteuning van Atrium ingetrokken. Volgens Alert werkten echter twee medewerkers van het on site team van Alert nog wel in het kantoor van Alert in ’s‑Hertogenbosch aan het Atrium-project en gaven zij nog telefonische ondersteuning aan de medewerkers van Atrium. Alert werkte ook nog verder aan een upgrade van de tool voor de interface, welke upgrade op 8 april 2011 bij Atrium werd geïnstalleerd (volgens Atrium bleek die upgrade niet correct te werken).

10.35.

Bij e-mail van 5 april 2011 (prod. 60 van Atrium) sommeerde Atrium Alert om [de Portugese projectleider bij Atrium] weer op het project bij Atrium in te zetten, omdat Atrium zonder de bijstand van [de Portugese projectleider bij Atrium] niet kon testen. Die sommatie herhaalde Atrium op 6 april 2011, dit keer ook voor de andere projectmedewerkers van Alert. In deze e-mail vermeldde Atrium ook dat de opschorting van de betaling van factuur 20111003 gehandhaafd bleef totdat Alert aan haar verplichtingen had voldaan.

10.36.

Bij e-mail van 7 april 2011 (prod. 154 van Alert) sommeerde Alert Atrium om factuur 20111003 uiterlijk op 8 april 2011 om 11:00 uur te betalen, onder mededeling dat [COO van Alert] pas na die betaling bereid was deel te nemen aan een bespreking waarin hij de opvolger van [de Portugese projectleider bij Atrium] zou voorstellen en waarin over een oplossing zou kunnen worden gesproken. Atrium betaalde de factuur niet binnen de gestelde termijn, waarna Alert bij e‑mail van 8 april 2011 (prod. 155 van Alert en prod. 85 van Atrium) aan Atrium mededeelde dat Alert al haar projectwerk opschortte. Alert haalde die dag al haar medewerkers van het project bij Atrium en wilde vanaf dat moment alleen nog via advocaten met Atrium communiceren.

10.37.

Bij brief van 15 april 2011 van mr. Ritzema aan Alert (prod. 156 van Alert) sommeerde Atrium Alert om binnen drie dagen de opschorting van haar projectwerk te staken en haar projectmedewerkers weer op het project bij Atrium in te zetten. Atrium nam in deze brief onder meer het standpunt in dat factuur 20111003 nog niet opeisbaar was en dat Atrium het bedrag van die factuur van € 223.455, inclusief BTW bovendien kon verrekenen met het bedrag van € 224.675, aan BTW in het door Atrium aan Alert betaalde voorschot van € 1.407.175,, dat niet door de bankgarantie van € 1.182.500, was gedekt.

10.38.

Er werd daarna tussen de advocaten van Alert en Atrium gecommuniceerd over het project bij Atrium en over de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen, maar dat leidde niet tot een oplossing.

10.39.

Atrium zette de derde testronde alleen voort, zonder ondersteuning van Alert. Atrium bracht op 19 mei 2011 een rapport over die derde testronde uit, waarbij zij de module Outpatient van v.2.6.0.3.5.3 verwierp en concludeerde dat zij daarmee niet Live kon gaan. [voormalig projectleider van Atrium] zond dit rapport aan Alert bij brief van 20 mei 2011 (die later nogmaals werd verstuurd en in ieder geval op 1 juni 2011 door Alert is ontvangen). Alert stelt dat zij op 11 juli 2011 via de BMC tool op dit testrapport reageerde, maar Atrium stelt daarvan geen kennis te hebben genomen omdat zij de online verbindingen tussen Alert en Atrium had uitgeschakeld.

10.40.

Bij brief van 22 juli 2011 van mr. Ritzema aan Alert (prod. 166 van Alert) ontbond Atrium de door haar met Alert gesloten raamovereenkomst, omdat Alert na de brief van 15 april 2011 geen actie had ondernomen om aan haar verplichtingen te voldoen. Bij brief van 23 augustus 2011 van mr. Ritzema aan Alert (prod. 167 van Alert en prod. 65 van Atrium) sommeerde Atrium Alert PT en Alert NL hoofdelijk tot terugbetaling van de door Atrium aan Alert betaalde bedragen van totaal € 2.840.879, en behield Atrium zich het recht op schadevergoeding voor.

10.41.

Bij brief van 14 september 2011 (prod. 153 van Alert en prod. 66 van Atrium) reageerde Alert op de brieven van 15 april 2011, 20 mei 2011 en 22 juli 2011. Alert stelde zich op het standpunt dat niet Alert maar Atrium de raamovereenkomst had geschonden en dat Atrium die overeenkomst ten onrechte had ontbonden. Alert verzocht Atrium om de ontwikkelingen af te wachten bij de gezamenlijke actie van de vier andere klanten van Alert.

11 De vordering in reconventie

11.1.

Atrium vordert in reconventie - samengevat - om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat de buitengerechtelijke ontbinding door Atrium van de overeenkomst rechtens gegrond was;

2. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 2.840.879,--, vermeerderd met de contractuele rente, subsidiair de wettelijke handelsrente;

3. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 2.877.688,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;

4. PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.

12 De beoordeling in conventie en in reconventie

12.1.

Alert PT is gevestigd in Portugal. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening (hierna: EEX-Vo, de Herschikte EEX-Verordening is niet van toepassing op deze voor 10 januari 2015 aanhangig gemaakte zaak). Ingevolge artikel 23 lid 1 EEX-Vo kunnen partijen, van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een EEX-staat een gerecht of de gerechten van een EEX-staat aanwijzen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan. In artikel 23.3 van de raamovereenkomst zijn Alert en Atrium overeengekomen dat geschillen over de raamovereenkomst bij uitsluiting aan arbitrage zijn onderworpen. In 2012 zijn partijen echter overeengekomen dat ze afzien van die arbitrage en hun geschil zullen voorleggen aan de rechtbank in ’s-Hertogenbosch. De Nederlandse rechter heeft daarom rechtsmacht en de rechtbank Oost-Brabant is relatief bevoegd om van de vorderingen in conventie en in reconventie kennis te nemen.

12.2.

De vraag naar het toepasselijk recht dient te worden beantwoord aan de hand van het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog van toepassing zijnde EEG-Overeenkomstenverdrag (EVO). Partijen hebben in artikel 23.1 van de raamovereenkomst uitdrukkelijk bepaald dat op hun rechtsverhouding Nederlands recht van toepassing is en daarmee een rechtskeuze gemaakt als bedoeld in artikel 3 EVO.

Het beroep van Atrium op artikel 21 Rv

12.3.

Atrium is van mening dat Alert in deze procedure meermaals heeft gehandeld in strijd met de waarheidsplicht van artikel 21 Rv, onder meer door bewust te knoeien in de video die Alert bij haar conclusie van antwoord in reconventie heeft overgelegd als productie 14 Atrium. Atrium verzoekt de rechtbank om aan die schending van artikel 21 Rv de gevolgtrekking te verbinden dat de vorderingen van Alert in conventie worden afgewezen en de vorderingen van Atrium in reconventie worden toegewezen.

12.4.

Alert betwist dat zij artikel 21 Rv heeft geschonden. Alert heeft toegelicht dat zij aan de door Atrium genoemde video pop-up vensters heeft toegevoegd om te laten zien hoe het systeem werkt. Volgens Alert is er geen sprake van het op het verkeerde been zetten van de rechtbank.

12.5.

De rechtbank verwerpt het beroep van Atrium op artikel 21 Rv, omdat niet gebleken is dat Alert de bedoeling heeft gehad om de rechtbank verkeerd voor te lichten.

De bewijslastverdeling

12.6.

Uit onder meer artikel 2.1 van de raamovereenkomst volgt dat de kernprestatie onder de raamovereenkomst diende te worden verricht door Alert PT als hoofdaannemer en Alert NL als hoofdelijk aansprakelijke onderaannemer. Alert diende immers Alert® PFH onder licentie te leveren en bij Atrium te implementeren. De complexe en grootschalige relatie tussen partijen bracht echter mee dat Alert en Atrium intensief zouden moeten samenwerken om het project tot stand te brengen. Op Atrium rustte in verband daarmee een samenwerkingsplicht zoals onder meer beschreven in artikel 3 van de raamovereenkomst.

Die plicht kwam erop neer dat Atrium op de daarin omschreven wijzen Alert in staat moest stellen aan haar kernprestatie te voldoen, maar reikte niet zover dat Atrium een gedeelde verantwoordelijkheid voor de kernprestatie droeg.

12.7.

Het voorgaande betekent dat Atrium bij de onderbouwing van haar beroep op ontbinding in beginsel kan volstaan met te stellen en zo nodig te bewijzen dat Alert één of meer van haar verplichtingen niet tijdig conform de gemaakte afspraken heeft uitgevoerd, dan wel dat sprake was van een andere omstandigheid op grond waarvan de raamovereenkomst ontbonden kon worden. Slaagt Atrium daarin, dan is in beginsel uitgangspunt dat Atrium gerechtigd was om de overeenkomst te ontbinden. Dit kan anders worden indien Alert op haar beurt stelt en zo nodig bewijst dat Atrium is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens Atrium heeft verhinderd.

Het beroep van Atrium op ontbinding

12.8.

Atrium baseert haar ontbinding van de overeenkomst op de volgende argumenten:

1) Alert heeft fatale termijnen geschonden door overschrijding van de milestones in v.0.6 van het implementatieplan;

2) Alert was niet meer in staat het systeem op te leveren en te implementeren voor de fatale einddatum 31 december 2011;

3) Alert was in verzuim omdat zij niet had voldaan aan de ingebrekestelling van 15 april 2011;

4) Alert was in verzuim omdat zij de in het rapport van de derde testronde genoemde gebreken niet binnen de contractuele hersteltermijn van 20 werkdagen had hersteld;

5) er was sprake van een blijvende onmogelijkheid van Alert om aan haar contractuele verplichtingen te voldoen in de zin van artikel 6:80 lid 1 onder a BW;

6) Atrium moest uit mededelingen van Alert afleiden dat Alert in de nakoming tekort zou schieten als bedoeld in artikel 6:80 lid 1 onder b BW.

Betroffen de milestones fatale termijnen?

12.9.

Atrium stelt dat v.0.6 van het implementatieplan Annex 7 bij de raamovereenkomst betrof en dat de milestones in dat stuk naar hun aard fatale termijnen waren in de zin van artikel 6:83 onder a BW, waartoe Atrium verwijst naar artikel 8.1.3 van de raamovereenkomst. Atrium stelt zich op het standpunt dat er nadien nooit nieuwe planningen zijn overeengekomen en dat Atrium haar rechten op de fatale termijnen niet heeft prijsgegeven door zich feitelijk neer te leggen bij de nieuwe planningen van Alert. Atrium meent daarom dat Alert zonder ingebrekestelling in verzuim was toen zij die milestones niet haalde, primair op 7 juni 2010 toen Alert de module Outpatient voor de start van de acceptatietest had moeten aanbieden, althans op 20 september 2010 toen de Go Live met die module had moeten starten, en subsidiair op 7 december 2010 toen de eerste acceptatietest had moeten starten, althans op 22 maart 2011, de aanvang van de derde acceptatietest (punt 67 spreekaantekeningen).

12.10.

Alert wijst erop dat de datum 7 juni 2010 niet als milestone in het implementatieplan is vermeld. Zij betwist het fatale karakter van de milestones in dat plan. Volgens Alert hebben partijen nooit een definitieve versie van het implementatieplan vastgesteld dat door ondertekening als Annex 7 deel is gaan maken van de raamovereenkomst, maar zijn partijen nooit verder gekomen dan een conceptversie van het implementatieplan die zij tijdens het project voortdurend hebben geüpdatet. Alert meent dat in de raamovereenkomst milestones niet als fataal zijn gekwalificeerd en dat dit ook niet volgt uit het implementatieplan, waarin ook milestones zijn opgenomen voor activiteiten van Atrium zelf. Volgens Alert heeft Atrium in ieder geval het beroep op deze termijnen prijsgegeven door zelf eerst aan te sturen op een nieuwe planning en door veranderingen in de functionaliteit te eisen die moesten worden ontwikkeld voordat zij aan zou vangen met het testen.

12.11.

Een termijn als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en onder a BW moet tussen partijen zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval (HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4358).

12.12.

Tegenover de stellingen van Alert heeft Atrium geen nadere feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat partijen hebben afgesproken dat zij de conceptversie beschouwden als het in artikel 8.1.1. van de raamovereenkomst bedoelde implementatieplan, dat als Annex 7 deel zou uitmaken van de overeenkomst. Dit had echter wel op haar weg gelegen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat ook uit de nummering van v.0.6 van het implementatieplan volgt dat het slechts om een concept gaat. Nu niet is komen vast te staan dat de conceptversie met inbegrip van de daarin genoemde data deel is gaan uitmaken van de overeenkomst, kan de vraag in het midden blijven of de milestones in Annex 7 op grond van de raamovereenkomst gelden als fatale termijnen.

12.13.

Dan resteert de vraag of op grond van de redelijkheid en billijkheid uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval voortvloeit dat de milestones in het v.0.6 van het implementatieplan het karakter hebben van fatale termijnen. Die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend, omdat ten tijde van de vaststelling van v.0.6 van het implementatieplan al duidelijk was dat een deel van de daarin opgenomen milestones al achterhaald was, maar dat dat voor Alert en Atrium geen reden is geweest om een nieuwe versie van het implementatieplan met nieuwe milestones vast te stellen. Daarmee hebben partijen en met name Atrium - er geen blijk van gegeven dat zij dermate veel waarde hebben gehecht aan alle milestones in v.0.6 van het implementatieplan, dat het redelijk en billijk is daaraan een fataal karakter te verbinden.

De fatale einddatum 31 december 2011

12.14.

Atrium stelt dat het medio februari 2011 voor haar duidelijk was dat het niet meer mogelijk zou zijn dat Alert het systeem voor de afgesproken einddatum 31 december 2011 zou kunnen opleveren, vanwege de vertragingen, de liquiditeitsproblemen van Alert en de verzoeken van Alert tot heronderhandeling.

12.15.

Alert stelt zich op het standpunt dat de einddatum van 31 december 2011, voor zover al fataal, door de voortijdige ontbinding door Atrium nooit is bereikt.

12.16.

De rechtbank stelt vast dat de einddatum 31 december 2011 een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 aanhef en onder a BW is, omdat partijen dat zijn overeengekomen. Volgens de hoofdregel van genoemde bepaling is immers een in een overeenkomst voor de voldoening bepaalde termijn fataal, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft. Dat laatste is niet het geval. Atrium heeft aan Alert kenbaar gemaakt dat de datum van 31 december 2011 voor haar essentieel was vanwege het wegvallen van de ondersteuning van Care O’Line per 1 januari 2012.

12.17.

Het staat echter niet vast dat de einddatum 31 december 2011 niet meer haalbaar was toen medio februari 2011 de resultaten van de tweede testronde van de formele IAT bekend werden en Alert en Atrium vervolgens eind maart 2011 in conflict raakten. Op 24 maart 2011, en daarmee dus na medio februari 2011, hadden de projectmanagers [voormalig projectleider van Atrium] en [de Portugese projectleider bij Atrium] positieve verwachtingen voor de derde testronde. Er bestond daarom een serieuze kans dat, indien het financiële meningsverschil tussen partijen niet zou zijn ontstaan en Alert aan de derde testronde zou zijn blijven meewerken, Atrium de module Outpatient zou hebben geaccepteerd en met de Go Live had kunnen starten. Daarna zou nog een kleine negen maanden beschikbaar zijn geweest voor de levering, acceptatie en Go Live van de resterende drie modules. In v.0.6 van het implementatieplan was daarvoor meer tijd uitgetrokken, maar het is niet uit te sluiten dat de einddatum 31 december 2011 nog haalbaar was bij een strakke planning, waarbij de acceptatietests van die drie modules direct na elkaar zouden worden gehouden, niet alle drie testronden nodig zouden zijn maar de IAT’s elk ongeveer een maand zouden duren, en de Go Lives elkaar zouden overlappen. In dit kader is niet relevant of het realistisch was te verwachten dat de levering van de andere drie modules en de acceptatietests daarvan dit keer wel voorspoedig zouden verlopen, maar gaat het er om of vaststaat dat de einddatum van 31 december 2011 niet gehaald zou worden en de situatie van artikel 6:80 lid 1 onder a BW zou intreden.

12.18.

De einddatum 31 december 2011 was niet meer haalbaar toen Atrium bij de brief van 22 juli 2011 de raamovereenkomst ontbond, omdat kostbare tijd verloren was gegaan doordat het project vanaf begin april 2011 had stilgelegen. Er resteerden immers nog maar vijf maanden, waarvan minstens drie maanden nodig zou zijn voor IAT’s van de andere drie modules, terwijl de IAT van de eerste module Outpatient nog niet met succes was afgerond, zodat er onvoldoende tijd resteerde om de Go Live op alle afdelingen van Atrium te kunnen uitvoeren. Daarmee staat vast dat Alert toen niet meer in staat was te voldoen aan haar verplichting om de vier hoofdmodules van Alert® PFH voor 31 december 2011 volledig bij Atrium te implementeren. Het verweer van Alert dat op de datum van ontbinding de einddatum nog wel haalbaar was, stuit op het voorgaande af.

12.19.

Dit leidt tot de conclusie dat ten tijde van de ontbinding nakoming van de verplichting van Alert om voor de in artikel 8.1.7 van de raamovereenkomst overeengekomen datum van 31 december 2011 een papiervrij ziekenhuis van Atrium te realiseren, zonder tekortkoming onmogelijk was, waarmee voldaan is aan de ontbindingsgrond van artikel 6:80 lid 1 onder a BW. In beginsel is daarom uitgangspunt dat Atrium gerechtigd was om de overeenkomst te ontbinden.

Is sprake van tekortkomingen van Atrium?

12.20.

Zoals aangegeven in r.o. 12.7 kan van dat uitgangspunt worden afgeweken, indien Alert op haar beurt stelt en zo nodig bewijst dat Atrium is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens Atrium heeft verhinderd. Alert heeft in dit verband gesteld dat Atrium ten onrechte de betaling van factuur 20111003 heeft opgeschort en daardoor in schuldeisersverzuim is geraakt, hetgeen Alert het recht gaf om haar projectwerk op te schorten. Indien dat juist is, betekent dit dat de vertraging van eind maart 2011 tot eind juli 2011 aan Atrium te wijten was, en daarmee ook het niet meer kunnen halen van de fatale einddatum 31 december 2011. Die kwestie zal de rechtbank bij de volgende grondslag voor de ontbinding bespreken.

De ingebrekestelling van 15 april 2011

12.21.

Atrium stelt dat Alert door het weghalen van [de Portugese projectleider bij Atrium] en de andere projectmedewerkers willens en wetens in strijd heeft gehandeld met de acceptatieprocedure van artikel 9 van de raamovereenkomst, hetgeen te beschouwen is als een “material breach” in de zin van de artikelen 5.5 en (bedoeld zal zijn:) 5.6 van de raamovereenkomst. Atrium meent dat Alert in verzuim is geraakt door niet te voldoen aan de sommatie in de ingebrekestelling van 15 april 2011 om binnen drie dagen te verklaren dat zij het project zou hervatten. Atrium wijst erop dat zij de in artikel 5.5 van de raamovereenkomst genoemde “grace period” voor herstel van een “material breach” door Alert van 90 dagen na de ingebrekestelling heeft afgewacht alvorens te ontbinden, ook al meende Atrium dat zij de overeenkomst eerder had mogen ontbinden.

12.22.

Alert weerspreekt op zichzelf niet dat het weigeren te voldoen aan de sommatie van 15 april 2011 om de projectwerk weer op te pakken gekwalificeerd kan worden als een “material breach” in de zin van de raamovereenkomst, maar stelt zich op het standpunt dat de ingebrekestelling van die datum geen verzuim van Alert als gevolg heeft gehad, omdat Atrium in schuldeisersverzuim verkeerde en Alert daarom op 8 april 2011 haar projectwerkzaamheden heeft opgeschort. In het kader van die opschorting maakt Alert aan Atrium verwijten omtrent het inroepen van de tweede bankgarantie en omtrent het niet betalen van factuur 20111003.

12.23.

In artikel 5.11 van de raamovereenkomst is bepaald:

“Parties agree that in the event of a dispute, the implementation of this Agreement shall not be suspended or discontinued by ALERT, in order that progress is not hindered and the uninterrupted use of the system and data by users is not impeded, unless the nature of the dispute is such that this cannot reasonably be expected of AtriumMC (bedoeld is ALERT; rechtbank).”

In artikel 18.8 van de raamovereenkomst is bepaald:

“In the event that AtriumMC exceeds a payment date, ALERT shall not have the right to suspend or terminate performance of its obligations under this Agreement.”

Atrium beroept zich op beide artikelen. Alert stelt zich op het standpunt dat deze bepalingen alleen waren bedoeld voor het onderhoud in de periode na de implementatie, waarin Alert® PFH bij Atrium in gebruik zou zijn. Atrium betwist dat.

Atrium heeft met een beroep op deze bepalingen gesteld dat opschorting door Alert tussen partijen was uitgesloten.

12.24.

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

12.25.

De rechtbank stelt vast dat de raamovereenkomst een commerciële overeenkomst betreft die is gesloten tussen professioneel opererende partijen (waaronder een Portugese partij) die uitgebreid over de inhoud van de raamovereenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. De rechtbank is daarom van oordeel dat als uitgangspunt groot gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de raamovereenkomst (zie het arrest van de Hoge Raad van 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178.)

12.26.

De meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van artikel 5.11 van de raamovereenkomst is dat deze bepaling niet alleen is bedoeld voor de periode waarin Alert® PFH bij Atrium in gebruik is (waarop de woorden zien “in order that …the uninterrupted use of the system and data by users is not impeded”), maar ook op de daaraan voorafgaande periode (waarop de woorden zien “in order that progress is not hindered”). De implementatie van Alert® PFH door Alert bij Atrium is ook een belangrijker onderwerp van de raamovereenkomst dan het latere onderhoud. Deze uitleg wordt bovendien ondersteund door artikel 18.8 van de raamovereenkomst, waarin geen enkele beperking is opgenomen.

12.27.

Van dit voorshands gegeven oordeel kan worden afgeweken indien de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten (zie het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101).

12.28.

De rechtbank constateert dat Alert te weinig heeft gesteld om te worden toegelaten tot het bewijs dat partijen met artikel 5.11 alleen hebben bedoeld opschorting door Alert uit te sluiten in de fase na de Go Live. [een externe adviseur door Atrium ingehuurd] heeft op de comparitie verklaard dat tijdens de onderhandelingen expliciet over artikel 5.11 is gesproken en dat deze bepaling in het contract is opgenomen, omdat Atrium onder tijdsdruk stond en zij niet in de situatie wilde komen dat het ontwikkelwerk zou worden gestopt. Daar heeft Alert niets tegenover kunnen stellen. [bestuurder van Alert] heeft op de comparitie verklaard dat hij geen herinnering heeft aan onderhandelingen over deze bepaling.

12.29.

Het voorgaande betekent dat de rechtbank definitief oordeelt dat Alert op grond van artikel 5.11 ook tijdens de periode voorafgaand aan de Go Live haar verplichtingen niet mocht opschorten, tenzij de aard van het geschil zodanig was dat redelijkerwijs niet van Alert mocht worden verwacht dat zij zich aan het opschortingsverbod hield. Alert doet subsidiair een beroep op die uitzondering, zodat de rechtbank dient te beoordelen of de verwijten van Alert in verband met het inroepen van de tweede bankgarantie en/of het niet betalen van factuur 20111003 een uitzondering als bedoeld in artikel 5.11 van de raamovereenkomst opleveren.

12.30.

Wat betreft het inroepen van de tweede bankgarantie stelt Alert zich primair op het standpunt dat tussen haar en Atrium overeenstemming bestond over het derde Addendum, omdat Alert had voldaan aan alle door Atrium opgelegde voorwaarden en eisen (punt 2.6.29 CvA rec). Alert stelt zich subsidiair op het standpunt dat de onderhandelingen over het derde Addendum zich in een zodanig stadium bevonden, dat het afbreken van de onderhandelingen onder die omstandigheden strijd oplevert met de goede trouw. Alert wijst erop dat het inroepen van de tweede bankgarantie door Atrium schadelijk was voor Alert, onder meer vanwege de onrust bij banken in verband met de Portugese schuldencrisis. Alert meent dat het inroepen van de bankgarantie voor Atrium niet nodig was om zichzelf te beschermen, omdat de nieuwe bankgarantie al was uitgegeven en Atrium wist of behoorde te weten dat de acceptatie van de module Outpatient ophanden was. Atrium betwist een en ander.

12.31.

De rechtbank stelt voorop dat Atrium op grond van het tweede Addendum het recht had om de tweede bankgarantie op elk moment in te roepen. Dat recht werd beperkt door de contractuele goede trouw, maar het naderen van de einddatum van de bankgarantie, terwijl er geen zicht was op voltooiing van de acceptatieprocedure voor de module Outpatient voor die einddatum, was op zichzelf een voldoende rechtvaardiging voor het inroepen van de tweede bankgarantie. Alert stelt weliswaar dat de acceptatie van Outpatient op handen was, maar die stelling heeft zij niet onderbouwd.

12.32.

Dat zou anders zijn indien Alert en Atrium ondertussen al het derde Addendum over de derde bankgarantie waren overeengekomen. De rechtbank verwerpt echter het primaire standpunt van Alert over de totstandkoming van het derde Addendum. Er was geen sprake was van een bindend aanbod van Atrium, zodat door de enkele aanvaarding door Alert van het voorstel van Atrium geen overeenkomst tot stand kon komen. [secretaris RvB Atrium] heeft immers bij zijn voorstel aan [voormalig manager Alert] van 25 maart 2011 diverse voorbehouden gemaakt, waaronder het voorbehoud van goedkeuring door de Raad van Bestuur van Atrium. Gesteld noch gebleken is dat die goedkeuring is gegeven. Ook in de e-mail van 29 maart 2011 heeft Atrium geen bindend aanbod gedaan, maar slechts verklaard dat zij bereid was het derde Addendum te overwegen, zonder iets te beloven. In de e-mail van 30 maart 2011 met het verzoek om de verklaring van [bestuurder van Alert] heeft Atrium niet aangegeven dat haar eerdere voorstel dit keer wel een bindend aanbod betrof.

12.33.

Wat betreft het beroep van Alert op het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen verwerpt de rechtbank het standpunt van Alert dat hier sprake is van een situatie die valt tussen het afbreken van onderhandelingen tijdens de precontractuele fase en het afbreken van onderhandelingen tijdens de contractuele fase. Atrium was op grond van de raamovereenkomst niet verplicht enig voorschot aan Alert te verschaffen en het verstrekken van de eerdere voorschotten met de eerste en tweede bankgarantie verplichtte Atrium niet om met Alert te onderhandelen over een derde voorschot met een derde bankgarantie. De rechtbank past daarom de jurisprudentie over het afbreken van onderhandelingen tijdens de precontractuele fase toe.

12.34.

Op grond van die jurisprudentie geldt als maatstaf dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in de totstandkoming van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. (Zie voor deze maatstaf onder meer HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337.)

12.35.

De rechtbank stelt vast dat Atrium de onderhandelingen op 30 maart 2011 niet volledig heeft afgebroken, maar integendeel heeft aangegeven dat zij met Alert verder wilde praten over oplossingen. Bij voortzetting van de onderhandelingen hadden partijen bijvoorbeeld een overeenkomst kunnen sluiten over het verstrekken door Alert van een derde bankgarantie ter hoogte van het eerdere bedrag van € 1.182.500,. Het standpunt van Alert kan daarom alleen het door Alert gewenste gevolg hebben, indien Alert er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat bij voortzetting van de onderhandelingen het derde Addendum met de bankgarantie van € 600.000, tot stand zou komen. Alleen in dat geval was het afbreken van de onderhandelingen door Atrium over het derde Addendum met de bankgarantie van € 600.000, onrechtmatig, was het inroepen van de tweede bankgarantie in strijd met de contractuele goede trouw die uit het tweede Addendum voortvloeide en zou sprake kunnen zijn van een uitzondering in de zin van artikel 5.11 van de raamovereenkomst.

12.36.

De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheden van het geval onvoldoende zijn om een dergelijk vertrouwen van Alert te rechtvaardigen. Indien het derde Addendum tot stand zou komen, zou Atrium de door Alert verstrekte zekerheid voor het door Atrium betaalde voorschot voor de module Outpatient verliezen, hoewel die module nog niet door Atrium was geaccepteerd. Atrium zou daarmee financiële risico’s lopen. Atrium had in de e‑mail van 30 maart 2011 aan [bestuurder van Alert] verzocht om persoonlijk te verklaren dat Alert financieel gezond was, dat er geen financiële en/of liquiditeitsproblemen waren en dat er daarom geen continuïteitsrisico bestond. [bestuurder van Alert] heeft in zijn e-mail van 30 maart 2011 om 13:50 uur onder meer verklaard dat Alert geen fiscale of sociale schulden had en aan haar betalingsverplichtingen voldeed, maar [bestuurder van Alert] ging niet specifiek in op de liquiditeits- en solvabiliteitstoestand van Alert (zoals de toename van het debiteurensaldo waarop Atrium in punt 101 van haar spreekaantekeningen heeft gewezen en zoals de mate waarin Alert voor haar financiering afhankelijk was van de door klanten uitgekeerde voorschotten). Daarmee liet [bestuurder van Alert] onduidelijkheid bestaan over de vraag of Alert aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen blijven voldoen indien Atrium het door haar aan Alert uitgekeerde voorschot zou terugverlangen. Bovendien volgde uit de verklaring van [bestuurder van Alert] dat de kapitaalinvestering waarmee Alert bezig was, nog niet definitief was. Daarmee liet [bestuurder van Alert] ruimte open voor de vrees van Atrium dat, indien Atrium de bankgarantie voor het voorschot op de licentievergoeding voor de module Outpatient zou vrijgeven, Alert bij het niet doorgaan van de kapitaalinjectie niet in staat zou zijn dat voorschot terug te betalen. Alert mocht er daarom niet op vertrouwen dat Atrium de verklaring van [bestuurder van Alert] zonder meer als genoegzaam zou aanvaarden en het derde Addendum met Alert zou aangaan.

12.37.

Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat, zelfs al zou het zo zijn dat het derde Addendum tot stand was gekomen althans Alert mocht vertrouwen op de totstandkoming daarvan, dit Alert niet zou baten omdat zij niet heeft voldaan aan de door Atrium gestelde voorwaarde dat de derde bankgarantie op 30 maart 2011 om 10:30 uur beschikbaar moest zijn. Die derde bankgarantie was evenmin beschikbaar om 14:00 uur, de deadline die Atrium had gesteld voor de verklaring van [bestuurder van Alert] . Alert maakt Atrium ten onrechte verwijten in verband met het pas op 30 maart 2011 beschikbaar zijn van het Swift-bericht van ING. Het was Alert die de derde bankgarantie aan Atrium had moeten verstrekken en er daarom verantwoordelijk voor was dat alle betrokken banken tijdig in actie kwamen. Dat geldt niet alleen voor ING, maar ook voor BES, die op 30 maart 2011 niet paraat stond om de contragarantie te verzorgen, maar het Swift-bericht pas de volgende dag aan ING verstuurde op een zo laat tijdstip dat Atrium hoe dan ook gedwongen zou zijn geweest de tweede bankgarantie in te roepen vanwege het verstrijken van de termijn daarvan.

12.38.

De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat het inroepen door Atrium van de tweede bankgarantie geen uitzondering in de zin van artikel 5.11 van de raamovereenkomst opleverde en daarom de opschorting door Alert van haar projectwerk niet rechtvaardigde. De volgende vraag is, of het door Atrium niet betalen van factuur 20111003 die opschorting wel rechtvaardigde.

12.39.

Partijen hebben zich niet expliciet uitgelaten over de vraag of de uitzondering van artikel 5.11 ook geldt voor een opschorting op de grond dat Atrium niet aan een betalingsverplichting heeft voldaan, die is vermeld in artikel 18.8 van de raamovereenkomst waarin deze uitzondering niet is opgenomen. Zij lijken er echter vanuit te gaan dat de uitzondering van artikel 5.11 ook geldt voor artikel 18.8. Hoe dan ook is de rechtbank van oordeel dat de hoogte van factuur 20111003 van € 223.455, inclusief BTW relatief te gering was om te kunnen spreken van een dusdanig ernstig geschil dat voortzetting door Alert van haar projectwerk in redelijkheid niet van haar kon worden verwacht, mede in het licht van de al door Atrium aan Alert betaalde bedragen (feitelijk was de implementatievergoeding voor de eerste module Outpatient al volledig betaald en betrof factuur 20111003 de implementatievergoeding voor later geplande modules), de fase waarin het project verkeerde (men was bezig aan de laatste testronde van de IAT) en het grote belang van Atrium bij de einddatum 31 december 2011.

12.40.

De rechtbank laat daarom in het midden of factuur 20111003 op 31 maart 2011 opeisbaar was, zoals Alert meent, dan wel op 30 april 2011, zoals Atrium meent. Die vraag zou alleen beantwoord kunnen worden na bewijslevering over de door Atrium betwiste stelling van Alert, dat [voormalig manager Alert] en [een externe adviseur door Atrium ingehuurd] hebben afgesproken dat de vier kwartaalfacturen voor 2011 aan het einde van het kwartaal zouden worden betaald.

12.41.

Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat, zelfs al zou zij er vanuit gaan dat factuur 20111003 op 31 maart 2011 opeisbaar was en dat de niet-betaling van die factuur een uitzondering in de zin van artikel 5.11 van de raamovereenkomst opleverde, dan nog zou deze uitzondering op 15 april 2011 zijn geëindigd. Op die datum voldeed Atrium immers alsnog factuur 20111003 door in de brief van mr. Ritzema van die datum een beroep te doen op verrekening van deze factuur met het bedrag van € 224.675, aan BTW dat resteerde van het voorschot, dat Atrium had opgeëist en op grond van het tweede Addendum ook mocht terugverlangen. Op dat moment kwam er een einde aan een eventueel verzuim van Atrium in verband met het niet betalen van factuur 20111003, zodat de opschorting door Atrium hoe dan ook niet gerechtvaardigd meer was. Omdat Alert haar projectwerk toen niet heeft hervat, raakte zij zelf in verzuim.

12.42.

De rechtbank komt tot de conclusie dat Alert haar projectwerk ten onrechte heeft opgeschort en na de ingebrekestelling van 15 april 2011 ten onrechte heeft geweigerd haar projectwerk te hervatten. Daardoor was er zowel sprake van een toerekenbare tekortkoming van Alert in haar verplichtingen jegens Atrium uit de raamovereenkomst als van een situatie waarin vaststond dat, gelet op het feit dat de fatale einddatum van 31 december 2011 niet meer haalbaar was, nakoming zonder tekortkoming onmogelijk was, zodat Atrium gerechtigd was die raamovereenkomst op 22 juli 2011 te ontbinden. Tevens brengt dit mee dat van een tekortkoming van Atrium geen sprake is.

12.43.

Aan de overige door Atrium aangevoerde ontbindingsgronden komt de rechtbank niet toe.

Conclusie in conventie

12.44.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Atrium de raamovereenkomst terecht heeft ontbonden. De vraag of er sprake is van een gezamenlijke onrechtmatige daad van de ziekenhuizen en/of een onrechtmatige daad van Atrium ter zake het verwijt over mededelingen aan de pers, zal de rechtbank later in dit vonnis bespreken.

Conclusie in reconventie

12.45.

De vordering onder 1 van Atrium in reconventie (verklaring voor recht dat Atrium terecht heeft ontbonden) is toewijsbaar.

12.46.

Het feit dat Atrium de overeenkomst terecht heeft ontbonden, betekent dat op Alert een ongedaanmakingsverbintenis rust (vordering onder 2) en dat Alert in beginsel verplicht is de schade van Atrium te vergoeden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Alert (vordering onder 3).

12.47.

Zoals eerder aangekondigd, zal de rechtbank nog niet beslissen over de hoogte van de vorderingen onder 2 en 3. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen, zodat Atrium een nadere conclusie kan nemen waarin zij nader kan ingaan op de hoogte van de vorderingen 2 en 3 en op alle daarmee verband houdende kwesties zoals het exoneratiebeding waarop Alert een beroep doet. Alert kan daarop bij antwoordconclusie reageren.

12.48.

Over de vordering onder 4 in reconventie (proceskosten) zal de rechtbank beslissen tegelijk met de beslissing over de hoogte van de vorderingen onder 2 en 3.

DE ZAAK TEGEN ZANOB

13 Nadere feiten ten aanzien van ZANOB

13.1.

De eerste contacten tussen Alert en ZANOB dateren uit 2009. Op 10 september 2009 stelde Alert een “Functional Analysis Document” op (prod. 3 ZANOB van Alert), waarin 16 ‘key aspects’ werden vastgesteld in verband met de wijzigingen en uitbreidingen van Alert® Pharmacy om die software geschikt te maken voor de Nederlandse markt en te laten voldoen aan de eisen en wensen van ZANOB.

13.2.

ZANOB diende op 11 september 2009 een aanvraag voor een offerte in bij Alert (prod. 2 van ZANOB). Daarbij was een Pakket van Eisen gevoegd. ZANOB verlangde onder meer dat het systeem op 1 maart 2010 moest worden opgeleverd. Op 21 september 2009 diende Alert een offerte bij ZANOB in. In deze offerte waren een roadmap en een project plan opgenomen, waarin de “system delivery” van fase 1 (die toen nog alleen de module Clinical zou betreffen) op 1 maart 2010 en die van fase 2 (toen nog voornamelijk de module Non-Clinical) op 1 oktober 2010 zouden plaatsvinden.

13.3.

Op 2 november 2009 bereikten Alert en ZANOB mondeling overeenstemming over de raamovereenkomst. Daarbij werd van de offerte afgeweken ten aanzien van de facturering en de betaling van de door ZANOB verschuldigde bedragen. Daarnaast werd een incentiveregeling afgesproken in verband met de omstandigheid dat ZANOB als eerste ziekenhuisapotheek in Nederland Alert® Pharmacy zou gaan gebruiken en daarom een belangrijke rol zou spelen bij het geschikt maken van Alert® Pharmacy voor de Nederlandse markt. De afwijkende afspraken ten opzichte van de offerte werden vastgelegd in een Letter of Understanding (prod. 50 van ZANOB).

13.4.

Het eerste concept van de raamovereenkomst werd opgesteld door mr. T.H. Bosboom, de toenmalige advocaat van ZANOB. Hij baseerde dat concept op de tussen Alert en JBZ gesloten Nederlandstalige raamovereenkomst. Dit eerste concept werd vertaald in het Engels. Alert en ZANOB onderhandelden over die Engelse versie, waarin wijzigingen werden aangebracht. Het was de bedoeling dat de definitieve Engelse versie in het Nederlands zou worden (terug)vertaald en dat die Nederlandse versie doorslaggevend zou zijn bij verschillen in de tekst (artikel 25.12 van de raamovereenkomst), maar daarvan is het nooit gekomen. Het oorspronkelijke Nederlandstalige concept van de raamovereenkomst is niet overgelegd, zodat de rechtbank zal afgaan op de door beide partijen overgelegde Engelstalige versie.

13.5.

De raamovereenkomst (prod. 170 van Alert en prod. 1 van ZANOB) werd op 27 november 2009 ondertekend door Alert en de Stichting Ziekenhuisapotheek Noordoost-Brabant, waarvan de door Alert gedagvaarde coöperatie de rechtsopvolger is (in dit vonnis duidt de rechtbank beiden met ZANOB aan). Alert NL trad op als hoofdaannemer en Alert PT was als onderaannemer daarnaast hoofdelijk aansprakelijk voor de voldoening door Alert NL aan haar verplichtingen.

13.6.

De planning in de offerte van Alert was inmiddels verlaten en vervangen door de planning in een project plan (aanvankelijk Project Plan en later Project Management Plan genoemd) dat nog moest worden opgesteld en als Appendix 1.36 aan de raamovereenkomst zou worden gehecht (artikelen 1.36 en 8.2.1 raamovereenkomst). In de tussen Alert en ZANOB gesloten raamovereenkomst is geen fatale einddatum voor het project opgenomen zoals bij JBZ, Bernhoven en Atrium. Wel is in artikel 15.1 vermeld dat de milestones in het project plan “deadlines” zijn. Partijen verschillen van mening omtrent de aard van die deadlines.

13.7.

In artikel 8.2.2 van de raamovereenkomst is vermeld dat Alert NL alle commercieel redelijke inspanningen zal doen om de planning en de roadmaps voor de implementatie van Alert® Pharmacy bij ZANOB te synchroniseren met de planning en de roadmaps voor de implementatie van Alert® PFH bij JBZ. Volgens ZANOB gold dit alleen voor de implementatie en niet voor de levering van Alert® Pharmacy, welke levering volgens ZANOB hoe dan ook zou moeten plaatsvinden op de milestones opgenomen in het project plan. Volgens Alert daarentegen was ook de levering afhankelijk van de planning bij JBZ.

13.8.

Inmiddels waren partijen afgestapt van de opzet in de offerte waarbij fase 1 de module Clinical zou bevatten en fase 2 de module Non-Clinical ofwel Supply Chain. In plaats daarvan werden beide modules verdeeld over Alert® Pharmacy v.1.0 en v.2.0. Volgens de toelichting op de comparitie van [de projectleider van ZANOB] , op dat moment projectleider van ZANOB, was het aanvankelijk de bedoeling dat in v.1.0 alle functionaliteiten zouden komen waarover ZANOB al in haar oude software beschikte en in v.2.0 alle nieuwe functionaliteiten; tijdens een vergadering in Porto op 18 en 19 mei 2010 (prod. 13 ZANOB van Alert) bleek dat in v.1.0 nog niet alle functionaliteiten zouden zitten waarmee ZANOB Live wilde gaan, waarna ZANOB besloot om pas met v.2.0 Live te gaan.

13.9.

Op 6 september 2010 ondertekende [voormalige directeur van ZANOB] , de toenmalige directeur van ZANOB, een formulier waarop ZANOB diverse documenten goedkeurde (prod. 173 van Alert en prod. 7 van ZANOB), waaronder het Project Management Plan v.0.3 van 14 mei 2010 (prod. 171 van Alert en prod. 8 van ZANOB) en twee “timelines”, waarvan de eerste alleen voor ZANOB gold (prod. 20 van ZANOB) en de tweede gecombineerd was met de planningen voor JBZ en Bernhoven (prod. 6 van ZANOB). Volgens deze planningen zou de release van Alert® Pharmacy v.1.0 plaatsvinden op 26 maart 2011 en de release van Alert® Pharmacy v.2.0 op 25 juli 2011. De Go Live bij ZANOB met v.2.0 zou plaatsvinden wat betreft JBZ in november 2011 (zoals vermeld in het Project Management Plan, in de timelines was oktober 2011 vermeld maar dat werd op 10 september 2010 gecorrigeerd, prod. 34 van ZANOB) en wat betreft Bernhoven in juli 2012. (Het Project Management Plan v.0.3 vermeldt ten onrechte nog een eerste Go Live met v.1.0, die in werkelijkheid al van de baan was. Ook wat betreft de inhoud van v.1.0 en v.2.0 was dit plan niet up-to-date.)

13.10.

Op 6 september 2010, de genoemde datum van goedkeuring door ZANOB van de planning, werd ook een stuurgroepvergadering gehouden (prod. 175 van Alert). Tijdens die vergadering deelde Alert mee dat de functionaliteiten in Alert® PFH v.2.6.0.3, waarmee JBZ Live zou gaan, onvoldoende waren om op een correcte manier met Alert® Pharmacy v.1.0 te communiceren. De heer [bestuurder van Alert] heeft op de comparitie toegelicht dat Alert® Pharmacy technisch gezien wel kon communiceren met PFH v.2.6.0.3, maar dat pas in v.2.6.1 zou worden voldaan aan nieuwe eisen en wensen van ZANOB voor de medicatiemodule van Alert® PFH. ZANOB betwist dat sprake was van nieuwe eisen van ZANOB. Volgens ZANOB waren er vóór ondertekening van de raamovereenkomst al duidelijke signalen dat Alert® Pharmacy aan v.2.6.1 gekoppeld zou moeten worden, maar werd dat pas zeker op 6 september 2010. Hoe dan ook werd op 6 september 2010 afgesproken dat ZANOB, JBZ en Bernhoven op korte termijn de huidige plannen van Alert voor de medicatiemodule van v.2.6.1 zouden bekijken en zouden onderzoeken welke functionaliteiten daarin nog ontbraken. Alert deelde mede dat zij aan JBZ en Bernhoven had voorgesteld om Live te gaan met Alert® PFH v.2.6.0.3 gecombineerd met de medicatiemodule van v.2.6.1, en dat, indien JBZ bij de start van haar acceptatietest van v.2.6.1 als eerste zou beginnen met de medicatiemodule, JBZ en ZANOB dan in november 2011 tegelijk Live zouden kunnen gaan.

13.11.

Op 29 november 2010 was de gapanalyse door JBZ en ZANOB voltooid (prod. 10 van ZANOB).

13.12.

Op een stuurgroepvergadering van 19 januari 2011 (prod. 176 van Alert) werd vastgesteld dat de AS IS en TO BE documenten en de Drawings voor de module Clinical voor Alert® Pharmacy v.1.0 waren afgesloten, met uitzondering van de interface met Pharmaps. Pharmaps is een programma voor medicatiebewaking van een ander bedrijf, dat tijdens het werken met Alert® Pharmacy moest kunnen worden uitgevoerd. (Volgens ZANOB had de interface tussen Pharmaps en Alert® Pharmacy al in de genoemde stukken beschreven moeten zijn, maar volgens Alert was alleen van belang dat de interface bij de Go Live moest werken.) Volgens het verslag van de stuurgroepvergadering waren de AS IS documenten voor de module Supply Chain voor Alert® Pharmacy v.1.0 gereed en zouden de TO BE documenten op 31 januari 2011 gereed zijn en de Drawings op 28 februari 2011. Alert gaf aan dat zij in februari 2011 zou beginnen met de ontwikkeling van Alert® Pharmacy v.1.0 en dat zij die in april 2011 bij ZANOB zou installeren. De Go Live bij ZANOB voor wat betreft JBZ bleef gepland in november 2011. Op verzoek van ZANOB beloofde Alert om ZANOB toegang te geven tot de Product Quality omgeving van Alert (waarop Alert kwaliteitstesten van haar software uitvoert voordat de release daarvan plaatsvindt).

13.13.

Volgens ZANOB waren de TO BE documenten en Drawings voor de module Supply Chain v.1.0 begin april 2011 (de maand waarin Alert® Pharmacy v.1.0 bij ZANOB had moeten zijn geïnstalleerd) nog steeds niet klaar. Volgens Alert waren die documenten wel klaar en was Alert ook al bezig met de ontwikkeling, maar was het aan ZANOB te wijten dat de documenten nog niet door ZANOB waren goedgekeurd.

13.14.

Op 5 april 2011 zond de heer [interim directeur van ZANOB] , inmiddels interim directeur van ZANOB, een e-mail aan Alert (prod. 177 van Alert en prod. 12 van ZANOB), waarbij hij een document meezond met de naam “Shortcomings Alert PHARMACY” (hierna het shortcomings-document). In dat shortcomings-document somde ZANOB diverse klachten op, waaronder het uitstel bij de TO BE documenten en Drawings, het niet realistisch meer zijn van de laatst besproken planning, het gebrek aan commentaar van Alert op de gapanalyse van JBZ en ZANOB voor Alert® PFH 2.6.1, de samenwerking met Pharmaps en het ontbreken van de beloofde toegang tot de Product Quality omgeving van Alert (in dit document “internal test method” genoemd). [interim directeur van ZANOB] stelde in zijn e-mail een aanpak voor waarbij Alert onder meer een volledig verslag van de status van het project zou geven en een nieuwe realistische planning zou maken, waarna de situatie in een vergadering van de projectgroep in week 17 besproken zou worden. [interim directeur van ZANOB] gaf aan dat hij voor 20 april 2011 een reactie verwachtte. Op 28 april 2011 vond een bespreking plaats tussen [interim directeur van ZANOB] en [COO van Alert] (hierna [COO van Alert] ), de Chief Operations Officer van Alert die tijdelijk de functie van [voormalig manager Alert] in Nederland vervulde. Daarbij werd afgesproken dat [COO van Alert] uiterlijk 6 mei 2011 zou reageren op de e-mail van 5 april 2011 en het shortcomings-document.

13.15.

Op 6 mei 2011 zond [COO van Alert] aan [interim directeur van ZANOB] een e-mail (prod. 179 van Alert en prod. 13 van ZANOB), waarbij hij een document met de naam “Project Status May 2011” toezond. In dat document was vermeld dat de release van Alert® Pharmacy v.1.0 was uitgesteld tot juni 2011 ter afstemming met Alert® PFH v.2.6.1.1 (waarin ook de nieuwe medicatiemodule zou zitten), maar dat de release van Alert® Pharmacy v.2.0, afgestemd op Alert® PFH v.2.6.1.2, in juli 2011 gepland bleef en dat ook de Go Live van ZANOB in november 2011 nog steeds mogelijk was. Alert wees er in het document op dat de implementatie bij ZANOB afhankelijk was van de implementatie bij JBZ en Bernhoven, dat JBZ aan Alert had voorgesteld om de eerste Go Live daar uit te stellen tot februari 2012 zodat de verpleegafdelingen van JBZ niet voor juni 2012 met de module Inpatient zouden werken, en dat de implementatie bij Bernhoven inmiddels was gepland in oktober 2011 waarbij de verpleegafdelingen van Bernhoven in februari 2012 volledig met de module Inpatient zouden werken. In het document werd erop gewezen dat dit Alert meer tijd bood om haar product te stabiliseren en de onderdelen te leveren die noodzakelijk waren voor een succesvolle implementatie van Alert® Pharmacy in JBZ en Bernhoven. Alert stelde voor een bespreking te plannen tussen Alert, ZANOB, JBZ en Bernhoven over de implementatie bij ZANOB.

13.16.

Op 9 mei 2011 zette ZANOB het project “on hold”, hetgeen ZANOB bij e-mail van 23 mei 2011 aan Alert mededeelde (prod. 180 van Alert en prod. 23 van ZANOB). In die e-mail gaf ZANOB aan dat de reactie van Alert onvoldoende was, onder meer omdat het weinig tot geen nieuwe informatie bevatte. ZANOB meende dat het niet realistisch was om nog uit te gaan van een Go Live in november 2011 en dat ZANOB geen moeite meer wilde doen voor het project zolang ze geen gedetailleerde antwoorden had gekregen en zolang ze niet zeker was dat JBZ en Bernhoven door Alert overtuigd zouden worden om door te gaan met het Alert®-project. Alert reageerde niet op deze e-mail.

13.17.

Nadat de onderhandelingen over de LOI waren mislukt en JBZ haar raamovereenkomst met Alert op 3 oktober 2011 had ontbonden, verzocht [COO van Alert] op 4 oktober 2011 aan [interim directeur van ZANOB] om een vergadering tussen het bestuur van Alert en het bestuur van ZANOB te organiseren. [interim directeur van ZANOB] reageerde daar niet op, naar de rechtbank veronderstelt omdat hij in juni 2011 zijn contract met ZANOB had beëindigd (prod. 38 ZANOB van Alert).

13.18.

Bij brief van 23 februari 2012 zond [directeur van Zanob] , inmiddels directeur van ZANOB, een brief aan Alert (prod. 183 van Alert en prod. 14 van ZANOB), waarin ZANOB haar raamovereenkomst met Alert ontbond omdat JBZ en TSZ hadden ontbonden en ZANOB had vernomen dat ook bij Bernhoven de implementatie volledig was gestopt. ZANOB voerde voor deze ontbinding diverse grondslagen aan. Voor het geval ontbinding niet mogelijk was, zegde zij de raamovereenkomst op. ZANOB maakte aanspraak op terugbetaling van de door haar aan Alert betaalde bedragen en op een schadevergoeding.

13.19.

Bij brief van 8 maart 2012 (prod. 184 van Alert) reageerde Alert dat ZANOB de overeenkomst ten onrechte had ontbonden, omdat niet Alert maar juist ZANOB haar contractuele verplichtingen had geschonden.

14 De vordering in reconventie van ZANOB

14.1.

ZANOB vordert in reconventie - samengevat - om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. primair: voor recht te verklaren dat de tussen ZANOB en Alert gesloten overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden door ZANOB;

subsidiair: de overeenkomst alsnog (gedeeltelijk) te ontbinden, althans (gedeeltelijk) te wijzigen;

meer subsidiair: voor recht te verklaren dat de overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd door ZANOB tegen 23 februari 2012, althans tegen 23 november 2012, althans tegen 27 november 2012 dan wel tegen 23 februari 2013;

2. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot het terugbetalen aan ZANOB van een bedrag van € 1.001.333,83 (incl. BTW), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente;

3. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot het betalen aan ZANOB van een schadevergoeding van € 376.217,61, althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente;

4. Alert PT en Alert NL Nederland hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.

15 De beoordeling in conventie en in reconventie

15.1.

Alert PT is gevestigd in Portugal. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening (hierna: EEX-Vo, de Herschikte EEX-Verordening is niet van toepassing op deze voor 10 januari 2015 aanhangig gemaakte zaak). Ingevolge artikel 23 lid 1 EEX-Vo kunnen partijen, van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een EEX-staat een gerecht of de gerechten van een EEX-staat aanwijzen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan. In artikel 23.1 van de raamovereenkomst zijn Alert en ZANOB overeengekomen dat geschillen over de raamovereenkomst bij uitsluiting zullen worden voorgelegd aan de daartoe bevoegde rechter in ’s-Hertogenbosch. De Nederlandse rechter heeft daarom rechtsmacht en de rechtbank Oost-Brabant is relatief bevoegd om van de vorderingen in conventie en in reconventie kennis te nemen.

15.2.

De vraag naar het toepasselijk recht dient te worden beantwoord aan de hand van het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog van toepassing zijnde EEG-Overeenkomstenverdrag (EVO). Partijen hebben in artikel 23.2 van de raamovereenkomst uitdrukkelijk bepaald dat op hun rechtsverhouding Nederlands recht van toepassing is en daarmee een rechtskeuze gemaakt als bedoeld in artikel 3 EVO.

De bewijslastverdeling

15.3.

Uit onder meer artikel 2.1 van de raamovereenkomst volgt dat de kernprestatie onder de raamovereenkomst diende te worden verricht door Alert NL als hoofdaannemer en Alert PT als hoofdelijk aansprakelijke onderaannemer. Alert diende immers Alert® Pharmacy onder licentie te leveren en bij ZANOB te implementeren. De complexe en grootschalige relatie tussen partijen bracht echter mee dat Alert en ZANOB intensief zouden moeten samenwerken om het project tot stand te brengen. Op ZANOB rustte in verband daarmee een samenwerkingsplicht zoals onder meer beschreven in artikel 3 van de raamovereenkomst. Die plicht kwam erop neer dat ZANOB op de daarin omschreven wijzen Alert in staat moest stellen aan haar kernprestatie te voldoen, maar reikte niet zover dat ZANOB een gedeelde verantwoordelijkheid voor het verrichten van die kernprestatie droeg.

15.4.

Het voorgaande betekent dat ZANOB bij de onderbouwing van haar beroep op ontbinding in beginsel kan volstaan met te stellen en zo nodig te bewijzen dat Alert één of meer van haar verplichtingen niet tijdig conform de gemaakte afspraken heeft uitgevoerd, dan wel dat sprake was van een andere omstandigheid op grond waarvan de raamovereenkomst ontbonden kon worden. Slaagt ZANOB daarin, dan is in beginsel uitgangspunt dat ZANOB gerechtigd was om de overeenkomst te ontbinden. Dit kan anders worden indien Alert op haar beurt stelt en zo nodig bewijst dat ZANOB is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens ZANOB heeft verhinderd.

Het beroep van ZANOB op ontbinding

15.5.

ZANOB baseert haar ontbinding van de overeenkomst thans op de volgende argumenten:

1) Alert heeft fatale termijnen geschonden door overschrijding van de milestones in de op 6 september 2010 goedgekeurde documenten;

2) er is sprake van een blijvende onmogelijkheid van Alert om aan haar contractuele verplichtingen te voldoen;

3) Alert heeft niet voldaan aan de sommatie in de e-mail van ZANOB aan Alert van 5 april 2011, die voldoet aan alle eisen voor een ingebrekestelling, althans aan de functie van een ingebrekestelling, althans is het beroep van Alert op het ontbreken van een geldige ingebrekestelling in strijd met de redelijkheid en billijkheid;

4) ZANOB moest uit mededelingen van Alert afleiden dat Alert in de nakoming tekort zou schieten althans had ZANOB goede gronden daarvoor te vrezen.

15.6.

In punt 8.7 van haar conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie (hierna CvA) noemt ZANOB ook nog het wegvallen van JBZ en onvoorziene omstandigheden als redenen voor ontbinding, maar die argumenten worden in de rest van de conclusie niet besproken, waardoor een onderbouwing door ZANOB ontbreekt. Hoe dan ook kan het wegvallen van JBZ als klant van Alert niet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid en kan dat wegvallen ook geen reden zijn voor ontbinding, omdat Alert en ZANOB in artikel 5.6 van de raamovereenkomst uitdrukkelijk hebben voorzien in (alleen) een opzeggingsmogelijkheid bij het wegvallen van JBZ.

Fatale termijnen

15.7.

ZANOB stelt zich op het standpunt dat de milestones in de op 6 september 2010 goedgekeurde documenten fatale termijnen waren, zodat Alert zonder ingebrekestelling in verzuim was toen zij die milestones niet haalde.

15.8.

Alert betwist dat de milestones die waren genoemd in de op 6 september 2010 ondertekende stukken, nog steeds tussen partijen golden toen ZANOB in mei 2011 het project stillegde. De rechtbank stelt vast dat een deel van die milestones op de stuurgroepvergadering van 19 januari 2011 is vervangen. ZANOB heeft dus niet aan de oude milestones vastgehouden en daarmee heeft zij de door Alert voorgestelde nieuwe milestones aanvaard. Dat zij geen ander keuze zou hebben gehad dan zich neer te leggen bij het door Alert gewenste uitstel, zoals zij gesteld heeft, brengt daar geen verandering in. Een redelijke uitleg van de raamovereenkomst brengt mee dat, indien partijen afspreken om contractuele milestones door nieuwe milestones te vervangen, ook die nieuwe milestones onder de werking van artikel 15.1 van de raamovereenkomst vallen. De rechtbank constateert dat ook de op 19 januari 2011 besproken nieuwe milestones door Alert niet zijn gehaald. Volgens die planning had Alert® Pharmacy v.1.0 immers in mei 2011 bij ZANOB moeten zijn geïnstalleerd, hetgeen niet is gebeurd. Alert wijst er nog op dat de release van Alert® Pharmacy v.1.0 in de e-mail van 6 mei 2011 is uitgesteld tot juni 2011. Dat betrof echter alleen een voorstel van Alert. Gesteld noch gebleken is dat ZANOB ooit heeft geaccepteerd dat de op 19 januari 2011 besproken milestones zouden worden vervangen.

15.9.

De rechtbank stelt derhalve vast dat Alert de laatst overeengekomen milestones niet heeft gehaald. De volgende vraag is dan of het enkele feit van de overschrijding van die milestones de ontbinding door ZANOB rechtvaardigde. Daartoe heeft ZANOB gesteld dat

de milestones fatale termijnen waren die bij overschrijding daarvan automatisch verzuim van Alert opleverden en daarom grond waren voor ontbinding zonder ingebrekestelling. Zij

baseert haar standpunt zowel op het wettelijk systeem van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) als op artikel 15.1 van de raamovereenkomst.

15.10.

Artikel 15.1 van de raamovereenkomst luidt:

Article 15. Liability

15.1.

If either Party fails to fulfil one or several of its obligations arising from this Agreement, the other Party will give the former notice of default on that account, unless the satisfaction of these obligations has become permanently impossible or if a milestone from the Project Plan or another deadline explicitly identified as such by the Parties has been exceeded, in which event the failing Party shall be considered defaulting with immediate effect. The notice of default must be made in writing, granting the defaulting Party a reasonable term to fulfil its obligations as yet. This term qualifies as a deadline.”

15.11.

Alert betwist dat partijen zijn overeengekomen dat de afgesproken milestones fatale termijnen waren die door de enkele overschrijding daarvan ontbinding konden rechtvaardigen. Alert meent dat overschrijding van milestones hooguit een recht van ZANOB op vergoeding van vertragingsschade oplevert, omdat artikel 15.1 is opgenomen in artikel 15 over aansprakelijkheid, waarin vanaf artikel 15.2 de wederzijdse rechten op schadevergoeding worden behandeld. Alert stelt zich op het standpunt dat Alert en ZANOB in de raamovereenkomst het wettelijk ontbindingssysteem van boek 6 BW hebben uitgesloten en in plaats daarvan de contractuele ontbindingsregeling van artikel 22 zijn overeengekomen, waarin niet is voorzien in ontbinding wegens overschrijding van fatale termijnen.

15.12.

Artikel 22.1 van de raamovereenkomst luidt:

“Besides the other provisions of this Agreement or Subsequent Agreements, either Party will be entitled to:

a. a) Terminate this Agreement and/or Subsequent Agreements by means of a registered letter if the other Party, after a proper written notice of default granting a reasonable term to remedy the serious and material default, continues to fail fulfilling is obligations arising from this Agreement and/or the Subsequent Agreements;

b) Terminate this Agreement and/or the Subsequent Agreements out of court with immediate effect either in full or in part by means of a registered letter, without any reminder or notice of default being required, if:

- The other Party files for bankruptcy or is adjudged bankrupt;

- The business of the other Party is wound up;

- The other Party discontinues its present business;

- Without the fault of this Party, an attachment in execution is levied on a substantial part of its capital, Software of the other Party;

- The other Party is otherwise no longer considered able to fulfil its obligations under this Agreement and/or the Subsequent Agreements.”

(Na artikel 22.1 volgen nog een aantal artikelleden over mogelijkheden van beëindiging van de raamovereenkomst die voor deze zaak niet van belang zijn.)

15.13.

ZANOB betwist dat het de bedoeling van partijen is geweest om met de ontbindingsregeling van artikel 22 af te wijken van het wettelijk ontbindingssysteem van boek 6 BW.

15.14.

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

15.15.

De rechtbank stelt vast dat de raamovereenkomst een commerciële overeenkomst betreft die is gesloten tussen professioneel opererende partijen (waaronder een Portugese partij) die over de inhoud van de raamovereenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. De rechtbank is daarom van oordeel dat als uitgangspunt groot gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de raamovereenkomst (zie het arrest van de Hoge Raad van 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178.)

15.16.

De meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden “Besides the other provisions of this Agreement or Subsequent Agreements, either Party will be entitled to (…) terminate (…)” aan het begin van artikel 22.1, is dat partijen hebben beoogd ontbinding van de raamovereenkomst alleen mogelijk te maken in de gevallen waarin de raamovereenkomst uitdrukkelijk voorziet, en daarmee het wettelijk ontbindingssysteem van boek 6 BW uit te sluiten. Die uitleg wordt bevestigd door de artikelen 5.2 en 5.7 van de raamovereenkomst, waarin is bepaald:

“5.2. Notwithstanding any other provision in this Agreement, an Appendix or a Subsequent Agreement, this Agreement cannot be terminated on or prior to thirty-six (36) months as of the signing of this Agreement, unless Article 9.1.9, Article 5.6, Article 22.1 or Article22.2 applies.”

“5.7 Termination of the Agreement otherwise will be open to the Parties only in accordance with Article 22 (Termination) or by mutual consent. (…)”.

De drie bepalingen komen er samen op neer dat beëindiging van de raamovereenkomst alleen mogelijk is door 1) opzegging op de voet van de artikelen 5.2 of 5.6 van de raamovereenkomst, 2) beëindiging met wederzijds goedvinden, 3) ontbinding op de voet van artikel 22.1 van de raamovereenkomst of 4) beëindiging op grond van een van de andere bepalingen in de raamovereenkomst zoals artikel 22.2 e.v. of 9.1.9. Naar het wettelijk ontbindingssysteem wordt ook in de artikelen 5.2 en 5.7 niet verwezen. Op grond van artikel 22.1 onder a van de raamovereenkomst kan de overeenkomst alleen worden ontbonden indien sprake is van een “serious and material default”, waarmee de overeenkomst een zwaardere ontbindingsgrond vereist dan de wet. Ook wat betreft de eis van een ingebrekestelling wijkt artikel 22.1 van de raamovereenkomst af van de wet: een ingebrekestelling is op grond van artikel 22.1 onder a altijd vereist en bij de uitzonderingen op die regel in artikel 22.1 onder b is de wettelijke regeling over fatale termijnen niet overgenomen. Die wettelijke regeling is alleen overgenomen in artikel 15 van de overeenkomst, waarin de schadevergoedingsplicht is geregeld. Een en ander wijst erop dat het de bedoeling van Alert en ZANOB is geweest van de wettelijke ontbindingsregeling af te wijken.

15.17.

Van dit voorshands gegeven oordeel kan worden afgeweken indien de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten (zie het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101).

15.18.

De rechtbank constateert dat ZANOB te weinig heeft gesteld om te worden toegelaten tot het bewijs dat partijen niet hebben bedoeld het wettelijke ontbindingssysteem uit te sluiten. De oorspronkelijke tekst van de raamovereenkomst is opgesteld door de advocaat van ZANOB, zodat onduidelijke formuleringen in beginsel voor rekening en risico van ZANOB zijn. ZANOB heeft niet gesteld dat partijen uitdrukkelijk over de formulering van artikel 22 hebben onderhandeld (de op de comparitie aanwezige vertegenwoordigers van ZANOB en haar advocaten zijn niet bij die onderhandelingen betrokken geweest en beschikten niet over informatie over eventuele onderhandelingen over de ontbindingsmogelijkheden).

15.19.

Het voorgaande betekent dat de rechtbank definitief oordeelt dat partijen het wettelijke ontbindingssysteem hebben uitgesloten, zodat ZANOB de raamovereenkomst alleen kon ontbinden op de wijzen zoals in die raamovereenkomst voorzien. In artikel 22 van die overeenkomst is niet voorzien in ontbinding zonder ingebrekestelling wegens overschrijding van fatale termijnen. In artikel 15.1 van de overeenkomst worden de milestones aangemerkt als “deadlines” (hetgeen de rechtbank als fatale termijnen vertaalt), maar artikel 15 betreft alleen aansprakelijkheid en de verplichting tot schadevergoeding. Artikel 15.1 geeft ZANOB daarom alleen een recht om bij overschrijding van milestones zonder een ingebrekestelling aanspraak te maken op vergoeding van vertragingsschade, hetgeen ZANOB ten tijde van de overschrijding niet heeft gedaan en ook in deze procedure niet doet. Overschrijding van milestones zou mogelijk wel kunnen worden aangemerkt als een “serious and material default” in de zin van artikel 22.1 onder a, maar voor die wijze van ontbinding treedt het verzuim niet automatisch in maar is een ingebrekestelling nodig. Het beroep op een ingebrekestelling zal later worden besproken.

15.20.

Omdat het beroep van ZANOB op fatale termijnen al om andere redenen wordt verworpen, komt de rechtbank niet meer toe aan de uitleg van artikel 8.2.2 in verband met het standpunt van Alert, dat uitstel van de planning bij JBZ automatisch betekende dat ZANOB uitstel van de releases van Alert® Pharmacy v.1.0 en v.2.0 moest accepteren, terwijl ZANOB meent dat de planning bij JBZ alleen invloed had op de implementatie bij ZANOB en niet op de data van de releases. Evenmin komt de rechtbank in dit kader toe aan de verwijten die Alert maakt aan het adres van ZANOB in het kader van de vertraging van het project.

Blijvende onmogelijkheid van nakoming

15.21.

ZANOB stelt subsidiair dat sprake was van een blijvende onmogelijkheid van Alert om aan haar contractuele verplichtingen te voldoen, zodat ZANOB de raamovereenkomst mocht ontbinden op grond van zowel artikel 6:74 lid 2 BW als artikel 22.1 onder b van de raamovereenkomst. Alert betwist dat.

15.22.

Uit hetgeen hiervoor in verband met de fatale termijnen is beslist, volgt dat ZANOB haar subsidiaire ontbinding wegens blijvende onmogelijkheid van nakoming niet kan baseren op het wettelijk systeem maar alleen op de mogelijkheid van ontbinding in artikel 22.1 onder b van de raamovereenkomst in het geval dat Alert is “no longer considered able to fulfil its obligations”.

15.23.

De rechtbank stelt voorop dat het enkele feit dat Alert er niet in was geslaagd de overeengekomen milestones te halen (door wiens schuld dan ook) en ook op andere wijze niet had voldaan aan de verwachtingen van ZANOB, onvoldoende is om te concluderen dat Alert ten tijde van de ontbinding niet meer in staat was om een versie van Alert® Pharmacy aan ZANOB te leveren die aan de contractuele eisen voldeed en om die versie bij ZANOB te implementeren. ZANOB meent dat geen sprake hoeft te zijn van een absolute blijvende onmogelijkheid, maar dat een relatieve blijvende onmogelijkheid voldoende is. ZANOB verwijst daartoe naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 14 februari 2012 (itenrecht.nl, IT 688). In dat arrest oordeelde het hof dat ook sprake was van blijvende onmogelijkheid indien een automatiseringssysteem in de basis ondeugdelijk was, maar in absolute zin nog wel geschikt gemaakt kon worden indien het met veel extra tijd fundamenteel zou worden gewijzigd en de software geheel of voor een belangrijk deel zou worden vervangen. Volgens ZANOB zou ook in het onderhavige geval onredelijk veel extra tijd nodig zijn om Alert® Pharmacy te laten voldoen aan de contractuele eisen.

15.24.

Omdat in artikel 22.1 onder b is vermeld “is no longer considered able” en niet “is no longer able”, kan worden bezien wat toepassing van het door ZANOB genoemde arrest zou betekenen voor de tussen Alert en ZANOB overeengekomen contractuele mogelijkheid tot ontbinding wegens blijvende onmogelijkheid. De door ZANOB genoemde omstandigheden rechtvaardigen echter niet de conclusie dat de software van Alert in de basis ondeugdelijk was. Integendeel werd in de overgelegde pagina’s uit het rapport van Ernst & Young (waarop ZANOB zich zelf beroept) opgemerkt dat Alert beschikt over een kwalitatief goede ontwikkelafdeling die in staat wordt geacht op den duur een goed werkend systeem op te leveren, welke mening blijkens het memorandum van de vier ziekenhuizen van 11 mei 2011 door die ziekenhuizen werd gedeeld. ZANOB had daarom geen reden om te veronderstellen dat Alert niet in staat was een deugdelijke versie van Alert® Pharmacy te ontwikkelen. De omstandigheid dat ZANOB het vertrouwen had verloren dat Alert dat binnen een voor ZANOB aanvaardbare termijn zou kunnen doen, kan geen reden zijn voor een beroep op (absolute of relatieve) blijvende onmogelijkheid, maar alleen voor de verzending van een ingebrekestelling met een redelijke termijn voor de nakoming door Alert.

15.25.

Op de comparitie heeft ZANOB in het kader van de blijvende onmogelijkheid nog aangevoerd (punt 9.3.1 en 9.3.2 spreekaantekeningen) dat Alert in de dagvaarding zelf heeft erkend dat zij haar Nederlandse organisatie per 1 januari 2012 heeft ontmanteld, en dat Alert PT de rol van Alert NL niet goed kon overnemen omdat zij niet de specialistische kennis bezat die Alert NL had van de Nederlandse ziekenhuismarkt en de Nederlandse wet- en regelgeving. Alert heeft gereageerd dat de ontmanteling van de Nederlandse organisatie was veroorzaakt door de houding van de ziekenhuizen, dat Alert NL nog steeds bestaat en dat het kantoor van Alert NL in Nederland niet direct per 1 januari 2012 gesloten is, maar de organisatie vanaf dat moment langzaam is afgebouwd. Alert wijst erop dat zij in ieder geval nooit aan ZANOB heeft medegedeeld dat het kantoor van Alert NL gesloten was.

15.26.

Artikel 22.1 onder b van de raamovereenkomst doelt op situaties waarin een contractspartij permanent niet meer in staat is haar contractuele verplichtingen na te komen. De ontmanteling van de Nederlandse organisatie valt (ook indien die al op 1 januari 2012 voltooid was) niet als een dergelijke blijvende onmogelijkheid van nakoming aan te merken, maar hooguit als een tijdelijke onmogelijkheid. ZANOB was zelf mede verantwoordelijk voor de ontmanteling van de Nederlandse vestiging van Alert, doordat ZANOB op 9 mei 2011 het project bij ZANOB on hold had gezet en doordat zij zich had aangesloten bij de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen. Indien ZANOB na het mislukken van die gezamenlijke actie aan Alert zou hebben medegedeeld dat zij het project bij ZANOB alsnog wilde voortzetten, had Alert haar Nederlandse vestiging weer kunnen opbouwen om het project bij ZANOB alsnog af te maken.

15.27.

De rechtbank constateert dat ZANOB in de ontbindingsbrief van 23 februari 2012 ook nog aan de ontbinding wegens blijvende onmogelijkheid ten grondslag heeft gelegd dat Alert vanwege de ontbinding door JBZ en de dreigende ontbinding door Bernhoven niet meer in staat is te voldoen aan haar contractuele verplichting om een interface met de systemen van JBZ en Bernhoven te leveren. Alert heeft die grondslag besproken in de dagvaarding en in haar conclusie van antwoord in reconventie en onder meer aangevoerd dat de contractuele verplichting niet specifiek zag op een link met Alert® PFH, en dat Alert in staat was om ook een interface te leveren met andere door JBZ en Bernhoven te gebruiken systemen. ZANOB heeft deze grondslag niet herhaald in haar conclusie van antwoord tevens eis in reconventie en is ook op de comparitie niet op deze kwestie ingegaan. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat ZANOB deze grondslag niet handhaaft. In ieder geval heeft ZANOB niet betwist wat Alert in dit kader heeft aangevoerd.

Ingebrekestelling

15.28.

ZANOB meent primair dat de e-mail van ZANOB aan Alert van 5 april 2011 (prod. 177 van Alert en prod. 12 van ZANOB) voldoet aan alle eisen voor een ingebrekestelling, althans de functie van een ingebrekestelling, en subsidiair dat het beroep van Alert op het ontbreken van een geldige ingebrekestelling in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Alert betwist een en ander.

15.29.

In het kader van de fatale termijnen heeft de rechtbank geoordeeld dat partijen in de raamovereenkomst het wettelijke ontbindingssysteem hebben uitgesloten, zoals Alert had gesteld maar ZANOB had betwist. Daarom doet zich de vraag voor of ZANOB zich wel kan beroepen op de wettelijke regeling voor de ingebrekestelling en de jurisprudentie daarover. Alert heeft desgevraagd op de comparitie aangegeven dat de wettelijke regeling voor de ingebrekestelling inderdaad van toepassing is, omdat het begrip “notice of default” in de raamovereenkomst niet is uitgewerkt, zodat dat begrip aan de hand van de wet moet worden uitgelegd. Partijen zijn het derhalve eens over de toepasselijkheid van artikel 6:82 BW.

15.30.

Ingevolge artikel 6:82 lid 1 BW treedt verzuim in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor deze nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Ingevolge artikel 6:82 lid 2 BW is in de gevallen, waarin de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, als ingebrekestelling voldoende een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld.

15.31.

De e-mail van 5 april 2011 betrof geen ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 BW en voldeed ook niet aan de functie van een ingebrekestelling, omdat ZANOB in die e‑mail geen redelijke termijn stelde voor de nakoming door Alert van haar contractuele verplichtingen en evenmin aansprakelijkstelling in het vooruitzicht stelde. In feite verlangde ZANOB alleen maar dat Alert het vertrouwen van ZANOB in haar zou herstellen door informatie te verschaffen over de status van het project en door een nieuwe realistische planning te maken. Dat is een ernstige waarschuwing door ZANOB aan het adres van Alert, maar geen ingebrekestelling.

15.32.

Voor haar subsidiaire standpunt doet ZANOB een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE4358). In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of kan worden aangenomen dat op grond van redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.

Dit arrest is gebaseerd op de parlementaire geschiedenis, waarin is opgemerkt dat de regeling niet zozeer beoogt strakke regels te geven die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen gaan toepassen, maar veeleer om aan de rechter de mogelijkheid te geven om in de gevallen dat partijen - zoals meestal - zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van hen mocht worden verwacht. De rechtspraak heeft hierop ingespeeld door de redelijkheid en billijkheid een ruime rol te geven bij het oplossen van grensgevallen.

15.33.

ZANOB voert in dit kader de volgende omstandigheden aan (20.16.3 pag. 102 CvA):

a. a) Alert ondernam vruchteloze pogingen om alsnog correcte software op te leveren en te implementeren, maar dat werd steeds uitgesteld;

b) Uit de ernst van de tekortkomingen blijkt de grote onkunde van Alert, die na meer dan een jaar werken nog nauwelijks tot gedegen ontwerpen voor de software was gekomen, terwijl zij had toegezegd dat ZANOB tegen die tijd al zou kunnen werken met de software;

c) ZANOB heeft zich regelmatig bij Alert beklaagd over de voortgang van het project;

d) Alert had hierdoor moeten begrijpen dat het geduld van ZANOB op raakte.

15.34.

Deze omstandigheden acht de rechtbank echter onvoldoende om te kunnen concluderen dat ZANOB na de e-mail van 5 april 2011 op grond van de redelijkheid en billijkheid geen ingebrekestelling meer aan Alert hoefde uit te brengen. Er was geen sprake van een situatie waarin het ook zonder uitdrukkelijke ingebrekestelling voor Alert duidelijk had moeten zijn dat het geduld van ZANOB op was en dat ZANOB daarom aan Alert een laatste kans bood om haar contractuele verplichtingen op korte termijn na te komen. ZANOB wist al voor de ondertekening van de raamovereenkomst dat de implementatie van Alert® Pharmacy bij ZANOB afhankelijk was van de implementatie van Alert® PFH bij JBZ en Bernhoven. In dit geding stelt ZANOB zich op het standpunt dat de levering van Alert® Pharmacy daarvan niet afhankelijk was, maar in haar e-mail van 5 april 2011 heeft ZANOB niet aangegeven dat de Drawings op korte termijn moesten worden vastgesteld en evenmin verlangde zij dat de release van Alert® Pharmacy v.1.0 op korte termijn zou plaatsvinden. Integendeel gaf ZANOB in de e-mail van 5 april 2011 aan in te willen stemmen met een nieuwe planning, mits Alert het vertrouwen van ZANOB in haar zou herstellen. Dat zou wellicht anders zijn geweest indien Alert vervolgens geen enkele poging zou hebben ondernomen om dat vertrouwen te herstellen, maar die poging heeft Alert wel degelijk ondernomen in haar e-mail van 6 mei 2011. Ook de als reactie hierop verstuurde e‑mail van ZANOB van 23 mei 2011, waarin ZANOB de poging van Alert als onvoldoende aanmerkte en meedeelde dat zij het project on hold had gezet, kwam niet neer op het geven van een laatste kans aan Alert voor de nakoming van haar verplichtingen, maar hield juist in dat ZANOB wilde wachten op duidelijke antwoorden op haar vragen en op de verdere ontwikkelingen bij de Alert® PFH projecten bij JBZ en Bernhoven. In de daarop volgende periode sloot ZANOB zich aan bij de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen, die niet gericht was op nakoming door Alert op korte termijn, maar op onderhandelingen over de aanvullende voorwaarden die de ziekenhuizen stelden over de wijze waarop Alert haar verplichtingen zou nakomen.

15.35.

Dan resteert nog de mogelijkheid dat ZANOB redelijkerwijs mocht aannemen dat Alert haar verplichtingen niet zou kunnen of willen nakomen en dat daarom van ZANOB niet meer gevergd kon worden dat zij Alert nog een laatste kans zou geven. ZANOB beroept zich in dat kader (20.16.4 CvA pag. 104) op het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU4911). In die kwestie is geoordeeld dat het versturen van een ingebrekestelling door de afnemer van een IT-systeem aan de leverancier daarvan in redelijkheid en billijkheid achterwege kon blijven, gelet op de omstandigheden dat de levertermijnen niet waren gehaald en een (door het gerechtshof benoemde) deskundige had geoordeeld dat doorgaan op de ingeslagen weg heilloos was. ZANOB meent dat die omstandigheden zich ook hier voordoen, omdat geen enkele termijn door Alert was gehaald en omdat de door JBZ ingeschakelde externe deskundige Ernst & Young had geoordeeld dat doorgaan op de ingeslagen route een heilloze weg was tenzij voldaan zou worden aan specifieke aanbevelingen.

15.36.

Onder 4.13 van dit vonnis heeft de rechtbank al beslist dat ZANOB zich niet kan beroepen op de overgelegde pagina’s van het rapport van Ernst & Young. Maar zelfs al zou dat anders zijn, dan nog volgt uit die pagina’s dat Alert door Ernst & Young in staat wordt geacht op den duur een goed werkend systeem op te leveren, maar wel vraagtekens zet bij de implementatiekracht van Alert. Er was daarom geen sprake van een heilloze weg zoals in het door ZANOB genoemde arrest. Het enkele feit dat het project bij ZANOB was vertraagd, ook indien die vertraging volledig aan Alert te wijten was zoals ZANOB meent maar Alert betwist, is onvoldoende om te concluderen dat ZANOB er in redelijkheid vanuit mocht gaan dat Alert niet kon nakomen en dat daarom van ZANOB niet meer gevergd kon worden dat zij een ingebrekestelling aan Alert zou sturen.

Anticipatory breach

15.37.

Uiterst subsidiair, voor het geval dat de rechtbank van oordeel is dat de vorderingen van ZANOB ten tijde van het sturen van de e-mail van 5 april 2011 nog niet opeisbaar waren, beroept ZANOB zich op artikel 6:80 sub b en c BW (22.3 pag. 111 CvA).

15.38.

Deze situatie doet zich echter niet voor, omdat de rechtbank haar oordeel dat ZANOB de raamovereenkomst niet mocht ontbinden, heeft gebaseerd op inhoudelijke gronden en niet op het oordeel dat de vordering van ZANOB tot nakoming door Alert niet opeisbaar was. Daarbij is de rechtbank ook ingegaan op de blijvende onmogelijkheid tot nakoming die in artikel 6:80 BW aan de orde is.

15.39.

Voor het geval ZANOB beoogt te stellen dat Alert zich in redelijkheid en billijkheid niet op het ontbreken van een ingebrekestelling kan beroepen omdat ZANOB uit de omstandigheden mocht afleiden dat Alert niet wilde nakomen, moet dat worden verworpen. Uit de e-mail van 6 mei 2011 volgt dat Alert wel degelijk wilde nakomen, maar met het maken van een nieuwe planning wilde wachten totdat duidelijkheid bestond over de nieuwe planningen bij JBZ en Bernhoven. Uit de e-mail van 23 mei 2011 volgt dat ook ZANOB op die ontwikkelingen wilde wachten. Ook tijdens de daarop volgende onderhandelingen over de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen, waarbij ZANOB zich in juli 2011 aansloot, heeft Alert geen mededelingen gedaan waaruit ZANOB mocht afleiden dat Alert niet meer wilde nakomen. Alert heeft alleen bezwaar gemaakt tegen de door de ziekenhuizen gestelde aanvullende voorwaarden, waarin niet was voorzien in de diverse raamovereenkomsten en die daarom alleen met instemming van alle betrokken partijen zouden kunnen gaan gelden. De omstandigheid dat Alert zich tegen deze voorwaarden verzette (althans op de door de ziekenhuizen verlangde wijze), betekent niet dat Alert niet bereid was haar in de raamovereenkomst opgenomen contractuele verplichtingen na te komen.

Conclusie

15.40.

De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat de ontbindingsverklaring van ZANOB niet gerechtvaardigd was, waarmee in beginsel vast staat dat Alert en ZANOB na die ontbindingsverklaring nog steeds aan de raamovereenkomst gebonden waren, alsmede dat de ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft geleid tot verzuim van ZANOB.

De opzegging door ZANOB

15.41.

Voor het geval het beroep van ZANOB op ontbinding van de raamovereenkomst wordt verworpen, doet ZANOB een beroep op de subsidiaire opzegging van die raamovereenkomst in de ontbindingsbrief van 23 februari 2012.

15.42.

De raamovereenkomst bevat in het kader van opzegging de volgende bepalingen:

“5.2. Notwithstanding any other provision in this Agreement, an Appendix or a Subsequent Agreement, this Agreement cannot be terminated on or prior to thirty-six (36) months as of the signing of this Agreement, unless Article 9.1.9, Article 5.6, Article 22.1 or Article22.2 applies.”

“5.4 With due observance of Article 5.2, the Client will be entitled to give written notice of termination of the Agreement, observing a notice period of one year.”

“5.6. Notwithstanding any other provision in this Agreement and on the understanding that JBZ has terminated the framework agreement concluded between JBZ, Supplier and Alert Portugal, the Client may terminate this Agreement observing a notice period of nine full calendar months.”

15.43.

In de brief van 23 februari 2012 heeft ZANOB de raamovereenkomst opgezegd:

1) met onmiddellijke ingang op basis van artikel 7:408 BW;

2) op basis van artikel 5.6 van de raamovereenkomst:

- met onmiddellijke ingang omdat de in dat artikel opgenomen opzeggingstermijn op grond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW niet in acht hoeft te worden genomen;

- tegen 23 november 2012 indien de opzeggingstermijn van negen maanden wel in acht moet worden genomen;

3) op basis van artikel 5.4 van de raamovereenkomst:

- met onmiddellijke ingang omdat inachtneming van zowel de opzegtermijn van drie jaar in artikel 5.2 als de opzegtermijn van één jaar in artikel 5.4 in strijd is met de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW;

- tegen 27 november 2012 indien beide opzegtermijnen in acht moeten worden genomen.

15.44.

ZANOB is primair van mening dat de opzegmogelijkheid van artikel 7:408 BW van toepassing is, omdat die mogelijkheid in de raamovereenkomst niet is uitgesloten. Alert betwist dat. De rechtbank verwerpt het standpunt van ZANOB. Alert en ZANOB hebben in hun raamovereenkomst een uitgebreide regeling voor opzegging (en ontbinding) opgenomen, waarbij zij zijn overeengekomen dat de overeenkomst slechts kon eindigen op de in artikel 5.2 en 5.7 omschreven wijzen. Daarmee zijn zij uitdrukkelijk afgeweken van de wettelijke regeling omtrent opzegging. ZANOB heeft niets aangevoerd waaruit een andere bedoeling van partijen zou kunnen blijken.

15.45.

Partijen verschillen van mening over de uitleg van het subsidiair door ZANOB opgevoerde artikel 5.6 van de raamovereenkomst. ZANOB meent dat de woorden “has terminated” zien op een actieve beëindigingshandeling door JBZ, zodat ZANOB de overeenkomst kon beëindigen op het moment dat zij wist dat JBZ had beëindigd. Alert daarentegen meent dat ZANOB de overeenkomst pas kon opzeggen op het moment dat Alert en JBZ overeenstemming hadden bereikt over het beëindigen van de overeenkomst, althans een datum waarop partijen moesten beseffen dat de overeenkomst beëindigd was.

15.46.

De rechtbank verwijst naar het in 15.14 opgenomen “Haviltex”-criterium en het in 15.15 opgenomen specifieke criterium voor commerciële overeenkomsten tussen professionele partijen. Een letterlijke uitleg van de tekst “has terminated” brengt mee dat ZANOB haar raamovereenkomst met Alert mocht opzeggen direct nadat JBZ haar raamovereenkomst met Alert had beëindigd. Alert heeft niets gesteld op grond waarvan zij tot tegenbewijs zou kunnen worden toegelaten. Alert heeft immers volstaan met het melden van haar eigen uitleg, die bovendien niet logisch is omdat bij de uitleg van Alert niet duidelijk is op welk moment ZANOB zou kunnen opzeggen in gevallen waarin Alert en JBZ gaan procederen over de beëindiging door JBZ en die procedure tot in hoogste instantie voortzetten, terwijl JBZ feitelijk geen gebruik (meer) zou maken van Alert® PFH. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat Alert op de comparitie in de JBZ-zaak het standpunt heeft ingenomen dat toepassing van het arrest G4/Hanzevast betekent dat de raamovereenkomst tussen Alert en JBZ op 3 oktober 2011 is geëindigd. Ook indien de uitleg van Alert juist zou zijn, was ZANOB derhalve in de eigen visie van Alert op 23 februari 2012 bevoegd haar raamovereenkomst op grond van artikel 5.6 op te zeggen.

15.47.

ZANOB heeft (uiteindelijk) op de comparitie aangegeven dat in het door haar toenmalige advocaat opgestelde concept van de raamovereenkomst was opgenomen dat ZANOB in geval van beëindiging door JBZ met onmiddellijke ingang mocht beëindigen, maar dat tijdens de onderhandelingen over de tekst van de raamovereenkomst op verzoek van Alert de opzegtermijn van negen maanden is opgenomen. Dat betekent dat deze opzegtermijn niet in het belang van ZANOB was opgenomen, zoals ZANOB aanvankelijk heeft gesteld, maar in het belang van Alert, en dat ZANOB uitdrukkelijk heeft geaccepteerd dat zij aan een opzegtermijn van negen maanden gebonden zou zijn. Niet valt in te zien waarom de redelijkheid en billijkheid mee zouden brengen dat Alert niet zou mogen vasthouden aan deze door ZANOB uitdrukkelijk geaccepteerde opzegtermijn. De opzegging op grond van artikel 5.6 van de raamovereenkomst is daarom alleen geldig voor zover tegen 23 november 2012 is opgezegd, negen maanden na de brief van ZANOB van 23 februari 2012.

15.48.

Dan resteert nog het meer subsidiaire standpunt van ZANOB, dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat zij de raamovereenkomst op grond van artikel 5.4 met onmiddellijke ingang mocht beëindigen (22.5.3 pag. 114 CvA). De rechtbank begrijpt dat standpunt niet. Artikel 5.2 bevat een opzeggingsverbod voor de eerste drie jaar na ondertekening van de raamovereenkomst. Die overeenkomst was op 27 november 2009 ondertekend, zodat de termijn van drie jaar verstreek op 27 november 2012. Op grond van artikel 5.4 van de raamovereenkomst gold voor ZANOB een opzegtermijn van één jaar. Indien die termijn wordt gerekend vanaf de opzegging in de brief van 23 februari 2012, eindigt die termijn op 23 februari 2013. De vraag hoe beide termijnen moeten worden gecombineerd indien ZANOB voor de afloop van de termijn van drie jaar opzegt, hoeft niet te worden beantwoord, omdat de afzonderlijke termijnen hoe dan ook pas zijn verstreken na de datum van 23 november 2012, waartegen ZANOB op grond van artikel 5.6 rechtsgeldig mocht opzeggen. Niet valt in te zien waarom problemen rond het combineren van de termijnen van de artikelen 5.2 en 5.4 in redelijkheid zouden moeten leiden tot het volledig schrappen van beide termijnen.

Beëindiging op grond van het arrest G4/Hanzevast (vordering sub II in conventie)

15.49.

Ten slotte moet de vraag worden beantwoord, of de opzegging door ZANOB tegen 23 november 2012 beëindiging van de raamovereenkomst tot gevolg heeft gehad, dan wel de raamovereenkomst al voordien was beëindigd op een wijze zoals voorzien in het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2011 in de zaak G4/Hanzevast (ECLI:NL:HR:2011:BQ1684).

15.50.

In dat arrest heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat partijen zich naar aanleiding van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar kunnen hebben gedragen dat daarin een nadere, tot beëindiging van de overeenkomst strekkende, beëindigingsovereenkomst ligt besloten, met behoud van het recht van schadevergoeding als gevolg van de niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring.

15.51.

Alert baseert haar vordering sub II in conventie op een dergelijke beëindiging van de tussen Alert en ZANOB gesloten raamovereenkomst per de datum van de ontbindingsverklaring van ZANOB. Alert stelt daartoe dat zij op die ontbindingsverklaring niet heeft gereageerd met de mededeling dat zij nog wilde nakomen, maar noodgedwongen heeft geaccepteerd dat ZANOB niet meer wilde nakomen, hetgeen Alert niet aan ZANOB heeft meegedeeld maar wel uit de feiten en omstandigheden kan worden afgeleid.

15.52.

ZANOB wijst erop dat Alert schriftelijk op de ontbindingsverklaring heeft gereageerd in een brief van 8 maart 2012 (prod. 184 van Alert), waarin Alert stelt dat de ontbinding door ZANOB niet terecht is en dat Alert wil nakomen. ZANOB wil de raamovereenkomst niet meer uitvoeren.

15.53.

In de brief van 8 maart 2012 maakt Alert niet duidelijk of zij de raamovereenkomst al dan niet nog wil uitvoeren. Wel wekt zij de indruk dat zij het project wil voortzetten met o.a. de opmerking op de laatste pagina “ALERT is and has always been committed to the project.”. De brief kan daarom niet worden opgevat als gedraging zoals bedoeld in het arrest G4/Hanzevast. Alert heeft geen andere gedragingen in die zin gesteld, zodat ervan moet worden uitgegaan dat daarvan pas sprake was ten tijde van de dagvaarding in deze zaak, waarin Alert haar vordering sub II instelde. Die dagvaarding is pas op 9 april 2013 uitgebracht, derhalve nadat de tussen Alert en ZANOB gesloten raamovereenkomst op 23 november 2012 al was geëindigd door de opzegging door ZANOB. Beëindiging op grond van wederzijdse gedragingen overeenkomstig het arrest G4/Hanzevast is daarom niet meer aan de orde.

15.54.

In het arrest G4/Hanzevast heeft de Hoge Raad nog melding gemaakt van twee andere gevallen waarin een partij die een ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft afgelegd, geen beroep kan doen op het voortbestaan van de overeenkomst en gehouden is tot vergoeding van de schade als gevolg van de ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring. Bij die gevallen blijft echter de overeenkomst formeel bestaan, zodat de rechtbank hoe dan ook niet voor recht kan verklaren dat de raamovereenkomst tussen Alert en ZANOB feitelijk beëindigd is, zoals Alert in haar vordering sub II primair vordert. De subsidiaire vordering sub II tot verklaring voor recht dat Alert in redelijkheid niet meer geacht kan worden die raamovereenkomst na te komen, kan niet worden toegewezen omdat de overeenkomst per 23 november 2012 al is geëindigd door de opzegging door ZANOB. De contractuele verplichtingen van Alert bestonden derhalve al niet meer toen Alert haar subsidiaire vordering onder II instelde.

Conclusie in conventie

15.55.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ZANOB de raamovereenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden en die overeenkomst niet rechtsgeldig met onmiddellijke ingang heeft opgezegd, maar dat die overeenkomst wel rechtsgeldig is beëindigd per 23 november 2012 door de opzegging door ZANOB tegen die datum.

15.56.

De vordering sub I in conventie (verklaring voor recht dat ZANOB de overeenkomst met Alert onterecht heeft ontbonden) is daarom toewijsbaar.

15.57.

De vordering sub II in conventie (beëindiging conform het arrest G4/Hanzevast) zal worden afgewezen.

15.58.

De vordering sub III in conventie betreft de gezamenlijke onrechtmatige daad van de ziekenhuizen en/of een onrechtmatige daad van ZANOB ter zake het verwijt over mededelingen aan de pers. Deze zal de rechtbank later in dit vonnis bespreken.

15.59.

De vorderingen sub IV, V en VI in conventie betreffen de schadevergoeding waarop Alert aanspraak maakt. ZANOB is op grond van artikel 6:74 jo artikel 6:83 aanhef en sub c BW in beginsel aansprakelijk voor de schade van Alert als gevolg van de onterechte beëindiging van de overeenkomst in de periode tussen 23 februari 2012 en 23 november 2012.

15.60.

Zoals eerder aan partijen medegedeeld, zal de rechtbank nu niet beslissen over de door ZANOB te betalen schadevergoeding. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen opdat Alert bij nadere conclusie opgeeft welke schade zij als gevolg van de onterechte beëindiging van de overeenkomst heeft geleden in de periode tussen 23 februari 2012 en 23 november 2012. ZANOB zal bij antwoordconclusie mogen reageren.

15.61.

Partijen zullen in hun nadere conclusies in het kader van het causaal verband onder meer hun visie moeten geven over de hypothetische situatie, waarin ZANOB de raamovereenkomst op 23 februari 2012 niet met onmiddellijke ingang zou hebben beëindigd, maar op die datum zou hebben volstaan met de wel rechtsgeldige opzegging tegen 23 november 2012.

15.62.

Over de vordering sub VI in conventie (proceskosten) zal de rechtbank beslissen tegelijk met de beslissing over de schade.

Conclusie in reconventie

15.63.

De primaire vordering onder 1 van ZANOB in reconventie (verklaring voor recht dat ZANOB rechtsgeldig heeft ontbonden) moet worden afgewezen, omdat de ontbinding door ZANOB onterecht was.

15.64.

De subsidiaire vordering onder 1 in reconventie (ontbinding of wijziging door de rechtbank) moet ook worden afgewezen omdat de raamovereenkomst per 23 november 2012 al is beëindigd door de opzegging door ZANOB tegen die datum en derhalve nu niet meer kan worden ontbonden of gewijzigd.

15.65.

De meer subsidiaire vordering onder 1 in reconventie (opzegging) moet worden afgewezen wat betreft de opzegging tegen 23 februari 2012, maar is toewijsbaar wat betreft de opzegging tegen 23 november 2012.

15.66.

De vorderingen onder 2 en 3 in reconventie zullen worden afgewezen, omdat er alleen bij een rechtsgeldige ontbinding sprake kan zijn van terugbetaling door Alert van door ZANOB betaalde bedragen en van een door Alert te betalen schadevergoeding. Bij de wel rechtsgeldige opzegging blijven de door ZANOB op grond van de raamovereenkomst betaalde bedragen verschuldigd. Bij opzegging van een overeenkomst is er geen sprake van een schadevergoedingsplicht van de wederpartij.

15.67.

ZANOB zal als de meest in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure tussen Alert en ZANOB.

15.68.

Om proceseconomische redenen zal de rechtbank in reconventie pas een eindvonnis wijzen zodra ook in conventie een eindvonnis kan worden gewezen.

DE ZAAK TEGEN TSZ

16 De beoordeling

16.1.

Omdat de comparitie in de zaak tegen TSZ nog niet heeft plaatsgevonden, geldt dit vonnis niet ten aanzien van TSZ.

ALGEMENE VERWIJTEN

17 De beoordeling van het verwijt over de gezamenlijke onrechtmatige daad

17.1.

Alert stelt (punt 8.24 e.v. pagina 54 dagvaarding) dat de ziekenhuizen zowel individueel als gezamenlijk de grens van de maatschappelijke betamelijkheid van artikel 6:162 BW hebben overschreden en de zorgvuldigheidsnorm ter bescherming tegen zuivere vermogensschade hebben geschonden. Alert voert daartoe aan dat de ziekenhuizen vanaf maart 2011 een gezamenlijk front jegens Alert hebben gevormd om projecten uit te stellen en eenzijdige aanvullende eisen door te drukken zoals geformuleerd in het memo van 11 mei 2011 en het rapport van Ernst & Young, terwijl de ziekenhuizen niet wilden praten over de directe financiële consequenties van de vertragingen voor Alert, maar integendeel bankgaranties trokken en rekeningen niet meer betaalden. Alert meent dat de ziekenhuizen gecoördineerd zeer ernstige druk op Alert hebben uitgeoefend en gezamenlijk hebben gedreigd zich uit hun contracten met Alert terug te trekken, hoewel de Alert® producten nagenoeg gereed waren en de ziekenhuizen zich ervan bewust waren dat zij zich ten opzichte van Alert in een overwicht situatie bevonden en dat zij Alert enorme schade zouden toebrengen. Alert wijst erop dat de ziekenhuizen wisten dat zij gezamenlijk het gehele financiële belang van Alert in Nederland vertegenwoordigden en dat Alert zeer hoge investeringen had gedaan in de Nederlandse markt. Alert meent dat de ziekenhuizen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door Alert geleden schade, omdat de ziekenhuizen die schade gezamenlijk hebben toegebracht.

17.2.

De ziekenhuizen betwisten dat hun gezamenlijke actie onrechtmatig was jegens Alert. Zij stellen dat die actie niet gericht was op beëindiging van de projecten, maar juist op het redden van die projecten.

17.3.

De rechtbank acht het niet wenselijk om op dit moment inhoudelijk te beslissen over het verwijt in verband met de gezamenlijke onrechtmatige daad, omdat Alert dat onrechtmatig handelen ook aan TSZ verwijt. Een inhoudelijke beslissing over dit verwijt ten aanzien van JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB zou daarom feitelijk ook een beslissing ten aanzien van TSZ inhouden, terwijl Alert en TSZ nog geen gelegenheid hebben gehad hun standpunten op een comparitie van partijen ten aanzien van TSZ toe te lichten en te reageren op het standpunt van de andere partij. De rechtbank houdt daarom de inhoudelijke beslissing over dit verwijt aan tot na de comparitie ten aanzien van TSZ.

17.4.

Ter voorkoming van mogelijke verdere vertraging zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen opdat Alert, JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB zich kunnen uitlaten over het causaal verband tussen het eventuele onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen en de door Alert van de ziekenhuizen gevorderde schadevergoeding. Op de zittingen van de comparitie ten aanzien van JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB heeft de rechtbank immers partijen nog geen gelegenheid gegeven zich uit te laten over het causaal verband tussen de door Alert gemaakte verwijten en de door Alert opgevoerde schade.

18 De beoordeling van het verwijt over mededelingen aan de pers

18.1.

Alert verwijt de ziekenhuizen (punt 7.62 e.v. dagvaarding) dat zij de pers hebben opgezocht en daarmee hun contractuele geheimhoudingsverplichting hebben geschonden, dat zij onrechtmatig jegens Alert hebben gehandeld door zich tegenover de pers in negatieve zin over Alert uit te laten (punt 8.43 dagvaarding), en dat zij onjuiste mededelingen aan de pers hebben gedaan (punt 7.70 dagvaarding). Aan JBZ verwijt Alert bovendien dat JBZ op onrechtmatige wijze druk heeft uitgeoefend op Alert door op voorhand te dreigen met het informeren van de pers (punt 7.68 dagvaarding). Alert legt deze verwijten ten grondslag aan haar vordering tot vergoeding van reputatieschade.

18.2.

De ziekenhuizen betwisten dat zij een geheimhoudingsbeding hebben geschonden of onrechtmatig hebben gehandeld door middel van contacten met de pers.

18.3.

Alert heeft bij deze kwestie de ziekenhuizen geen gezamenlijk handelen verweten, zodat per ziekenhuis beoordeeld moet worden of het ziekenhuis onrechtmatig heeft gehandeld. Dat hangt af van de inhoud van de door elk ziekenhuis met Alert gesloten overeenkomst en de contacten die elk ziekenhuis met de pers heeft gehad. Over dit verwijt kan de rechtbank derhalve ten aanzien van JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB beslissen voordat de comparitie ten aanzien van TSZ heeft plaatsgevonden.

18.4.

Alert heeft niets gesteld over berichten in de media over het project bij ZANOB en zij heeft haar verwijt aan ZANOB over contacten met de pers ook niet met feiten onderbouwd. Het verwijt van Alert gaat voor ZANOB daarom hoe dan ook niet op.

18.5.

De tekst van het geheimhoudingsbeding waarop Alert zich beroept, is ten aanzien van JBZ, Bernhoven en Atrium vrijwel gelijkluidend. In artikel 20.4 van de tussen Alert en JBZ gesloten raamovereenkomst en artikel 23.4 van de tussen Alert en Bernhoven gesloten raamovereenkomst is bepaald: “Geen van beide partijen zal, zonder schriftelijke toestemming van de andere partij, in publicaties of reclame-uitingen over de inhoud van deze Overeenkomst of een Nadere Overeenkomst melding maken.”

In artikel 20.4 van de tussen Alert en Atrium gesloten raamovereenkomst is bepaald: “Neither of the Parties shall, without the written consent of the other Party, make statements in publications or advertising material about the content of this Agreement or a Further Agreement or Annex.”

18.6.

Anders dan Alert kennelijk meent, houdt het geheimhoudingsbeding in de drie genoemde raamovereenkomsten geen absoluut verbod op contacten met de media in, maar alleen een verbod op mededelingen aan de media over de inhoud van de raamovereenkomst en andere overeenkomsten tussen Alert en het ziekenhuis. Mededelingen van het ziekenhuis aan de media over het beëindigen van de samenwerking met Alert en de redenen daarvoor leveren daarom alleen een schending van het geheimhoudingsbeding op, indien daarbij details over de inhoud van de raamovereenkomst aan de orde zijn gekomen waarover het ziekenhuis op grond van het geheimhoudingsbeding had moeten zwijgen.

18.7.

De rechtbank constateert dat JBZ zich in haar persbericht (prod. 23 van Alert) heeft beperkt tot mededelingen over het beëindigen van de samenwerking met Alert en de redenen daarvoor. JBZ heeft daarin geen details over de inhoud van de tussen Alert en JBZ gesloten raamovereenkomst besproken. Met dit persbericht heeft JBZ daarom het geheimhoudingsbeding niet geschonden.

18.8.

Wat betreft Bernhoven heeft Alert een kort artikel uit de media overgelegd (prod. 25 van Alert), waarin alleen melding wordt gemaakt van het feit dat Bernhoven Alert in gebreke heeft gesteld. In het artikel wordt niet ingegaan op de redenen voor die ingebrekestelling en/of de inhoud van de tussen Alert en Bernhoven gesloten raamovereenkomst. Uit het artikel blijkt zelfs niet dat de schrijver van het artikel door Bernhoven zelf op de hoogte is gesteld van de ingebrekestelling. Er is daarom geen enkele aanwijzing dat Bernhoven het geheimhoudingsbeding heeft geschonden.

18.9.

Uit het door Alert overgelegde artikel over het verbreken van het contract door Atrium (prod. 22 van Alert) blijkt dat de schrijver van het artikel contact heeft gehad met een woordvoerder van Atrium. De mededelingen van die woordvoerder betreffen vooral het feit van de verbreking van het contract en de redenen daarvoor. In het artikel zijn op twee plaatsen details over de inhoud van het contract vermeld: “Conform het contract moest Alert de geconstateerde tekortkomingen binnen 20 dagen oplossen, maar dat gebeurde niet.” en “Volgens afspraak had Alert eind 2011 als ZIS/EPD volledig in de lucht moeten zijn. Dat was vanaf de ondertekening "binnen duizend dagen".” Atrium wijst erop dat niet voor alle onderdelen van het artikel duidelijk is wie de bron van de mededeling is, maar omdat het bij de mededelingen over het verbreken van het contract en de redenen daarvoor gaat om details die niet algemeen bekend zullen zijn geweest bij het personeel van Atrium, gaat de rechtbank er vanuit dat ook deze opmerkingen waren gebaseerd op mededelingen van de woordvoerder van Atrium. De rechtbank acht deze mededelingen echter geen wezenlijke schending van het geheimhoudingsbeding. Mede gelet op de tekst van de overige leden van artikel 20 van de raamovereenkomst gaat het hier wat betreft Alert om een beding dat beoogt de positie van Alert op de softwaremarkt te beschermen door geen gevoelige informatie aan derden te verstrekken waarvan derden zoals potentiële klanten en concurrenten van Alert zouden kunnen profiteren. De twee hiervoor aangehaalde opmerkingen in het artikel en de overige mededelingen betroffen niet dergelijke gevoelige informatie.

18.10.

Het verwijt over negatieve en onjuiste uitlatingen tegenover de pers moet in ieder geval worden verworpen wat betreft Bernhoven en ZANOB, omdat niet is gebleken dat zij contact met de pers hebben gehad over de beëindiging van hun raamovereenkomsten. JBZ en Atrium hebben wel contact met de pers gehad. De rechtbank acht het echter niet onrechtmatig dat JBZ en Atrium met de pers hebben gesproken over de beëindiging van hun samenwerking met Alert, onder meer omdat het bij de pers al bekend was dat JBZ en Atrium overeenkomsten met Alert hadden gesloten over de levering en implementatie van Alert® in hun ziekenhuizen en omdat het onvermijdelijk was dat de pers ook zonder contact met JBZ en Atrium op de hoogte zou raken van de beëindiging van de samenwerking, die JBZ en Atrium intern bekend moesten maken. Evenmin kan het als onrechtmatig worden aangemerkt dat JBZ en Atrium hun visie hebben gegeven over de redenen voor de beëindiging van de samenwerking. De stelling van Alert dat JBZ en Atrium onjuiste uitlatingen hebben gedaan, moet als onvoldoende onderbouwd worden verworpen omdat Alert daarvan geen concrete voorbeelden heeft genoemd.

18.11.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verwijt van Alert over mededelingen aan de pers wat betreft JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB moet worden verworpen. Op hetzelfde verwijt aan TSZ zal de rechtbank pas na de comparitie ten aanzien van TSZ beslissen.

18.12.

Het verwijt aan JBZ over het dreigen met het informeren van de pers is niet relevant voor het verwijt over contacten met de pers. Dit verwijt speelt hooguit een rol bij het verwijt over de gezamenlijke onrechtmatige daad van de ziekenhuizen. De rechtbank houdt daarom de beslissing over het verwijt over het dreigement aan tot de beslissing over die gezamenlijke onrechtmatige daad. Ook wat betreft dit verwijt kunnen Alert en JBZ zich uitlaten over het causaal verband tussen het verwijt en de door Alert opgevoerde schade.

19 Conclusie in alle zaken

Ten aanzien van JBZ

19.1.

De rechtbank wijst de door Alert tegen JBZ ingestelde incidentele vordering af, met veroordeling van Alert in de kosten van het incident (r.o. 4.11). In de hoofdzaak oordeelt de rechtbank dat JBZ haar raamovereenkomst met Alert terecht heeft ontbonden en dat JBZ niet individueel onrechtmatig jegens Alert heeft gehandeld op de door Alert ter comparitie nieuw gestelde grondslag (r.o. 6.45) en voor wat betreft contacten met de pers (r.o. 18.11). Dat betekent dat de vorderingen van Alert ten aanzien van JBZ niet toewijsbaar zijn voor zover ze zijn gebaseerd op de onterechte ontbinding door JBZ en het individueel onrechtmatig handelen door JBZ. Dan resteert ten aanzien van JBZ alleen nog de beslissing over de vorderingen van Alert die zijn gebaseerd op het verwijt dat de ziekenhuizen gezamenlijk onrechtmatig hebben gehandeld, welke beslissing de rechtbank aanhoudt tot na de comparitie ten aanzien van TSZ. De rechtbank stelt Alert en JBZ al wel in de gelegenheid zich uit te laten over het causaal verband tussen dat eventuele onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen en de door Alert van de ziekenhuizen gevorderde schadevergoeding (r.o. 17.4). In dat kader stelt de rechtbank Alert en JBZ ook nog in de gelegenheid zich uit te laten over het causaal verband tussen het verwijt over het dreigen met het informeren van de pers en de door Alert opgevoerde schade (r.o. 18.12).

Ten aanzien van Bernhoven

19.2.

De rechtbank hanteert zowel in conventie als in reconventie als uitgangspunt dat Bernhoven gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden, maar dat kan anders worden indien Bernhoven is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens Bernhoven heeft verhinderd (r.o. 9.63). De rechtbank stelt Alert en Bernhoven in de gelegenheid nadere informatie te verschaffen over de door Alert aan Bernhoven gemaakte verwijten zoals vermeld in r.o. 9.46, 9.51, 9.54, 9.61 en 9.62. Alleen indien Alert op dat punt in het gelijk zal worden gesteld, komt de rechtbank nog toe aan een beslissing over de overige argumenten van Bernhoven voor ontbinding en het beroep van Bernhoven op opzegging, welke beslissing de rechtbank aanhoudt (r.o. 9.64). De rechtbank oordeelt in conventie dat Bernhoven niet onrechtmatig jegens Alert heeft gehandeld voor wat betreft contacten met de pers (r.o. 18.11). In conventie moet ten aanzien van Bernhoven nog worden beslist over het verwijt van Alert dat de ziekenhuizen gezamenlijk onrechtmatig hebben gehandeld, welke beslissing de rechtbank aanhoudt tot na de comparitie ten aanzien van TSZ. De rechtbank stelt Alert en Bernhoven al wel in de gelegenheid zich uit te laten over het causaal verband tussen dat eventuele onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen en de door Alert van de ziekenhuizen gevorderde schadevergoeding (r.o. 17.4).

Ten aanzien van Atrium

19.3.

De rechtbank oordeelt zowel in conventie als in reconventie dat Atrium haar raamovereenkomst met Alert terecht heeft ontbonden (r.o. 12.44 en 12.45). Dat betekent dat de vorderingen van Alert in conventie ten aanzien van Atrium niet toewijsbaar zijn voor zover ze zijn gebaseerd op de onterechte ontbinding door Atrium. De rechtbank oordeelt in conventie dat Atrium niet onrechtmatig jegens Alert heeft gehandeld voor wat betreft contacten met de pers (r.o. 18.11). Dan resteert in conventie ten aanzien van Atrium alleen nog de beslissing over de vorderingen van Alert die zijn gebaseerd op het verwijt van Alert dat de ziekenhuizen gezamenlijk onrechtmatig hebben gehandeld, welke beslissing de rechtbank aanhoudt tot na de comparitie ten aanzien van TSZ. De rechtbank stelt Alert en Atrium al wel in de gelegenheid zich uit te laten over het causaal verband tussen dat eventuele onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen en de door Alert van de ziekenhuizen gevorderde schadevergoeding (r.o. 17.4). In reconventie zijn de vorderingen van Atrium in beginsel toewijsbaar. De rechtbank moet nog beslissen over de hoogte van de vorderingen onder 2 en 3. De rechtbank stelt Atrium in de gelegenheid om daarover een nadere conclusie te nemen en Alert om daarop bij antwoordconclusie te reageren (r.o. 12.47).

Ten aanzien van ZANOB

19.4.

De rechtbank oordeelt zowel in conventie als in reconventie dat ZANOB haar raamovereenkomst met Alert niet rechtsgeldig heeft ontbonden en die overeenkomst niet rechtsgeldig met onmiddellijke ingang heeft opgezegd, maar dat die overeenkomst wel rechtsgeldig is beëindigd per 23 november 2012 door de opzegging door ZANOB tegen die datum (r.o. 15.55). Dat betekent in conventie dat ZANOB in ieder geval aansprakelijk is voor de schade die Alert heeft geleden als gevolg van de onterechte beëindiging van de overeenkomst in de periode tussen 23 februari 2012 en 23 november 2012. De rechtbank stelt Alert in de gelegenheid om bij nadere conclusie de hoogte van die schade op te geven en ZANOB om daarop te reageren (r.o. 15.60). De vorderingen van ZANOB in reconventie zijn niet toewijsbaar (r.o. 15.63 e.v.). De rechtbank oordeelt in conventie dat ZANOB niet onrechtmatig jegens Alert heeft gehandeld voor wat betreft contacten met de pers (r.o. 18.11). In conventie moet nog worden beslist over de vorderingen van Alert die zijn gebaseerd op het verwijt van Alert dat de ziekenhuizen gezamenlijk onrechtmatig hebben gehandeld, welke beslissing de rechtbank aanhoudt tot na de comparitie ten aanzien van TSZ. De rechtbank stelt Alert en ZANOB al wel in de gelegenheid zich uit te laten over het causaal verband tussen dat eventuele onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen en de door Alert van de ziekenhuizen gevorderde schadevergoeding (r.o. 17.4).

Rolverwijzing

19.5.

De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen opdat Alert en Atrium ieder een nadere conclusie nemen waarin zij de van hen verlangde informatie verschaffen. Daarna zullen JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB bij antwoordconclusie mogen reageren op de nadere conclusie van Alert voor zover die hen aangaat en zal Alert bij antwoordconclusie mogen reageren op de nadere conclusie van Atrium.

20 De beslissing

De rechtbank

in het incident (JBZ)

20.1.

wijst het gevorderde af,

20.2.

veroordeelt Alert in de kosten van het incident, aan de zijde van JBZ tot op heden begroot op € 452,00,

in conventie en in reconventie

20.3.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 september 2016 voor het nemen van een nadere conclusie door Alert over hetgeen is vermeld onder 19.1 tot en met 19.5 en voor het nemen van een nadere conclusie door Atrium over hetgeen is vermeld onder 19.3, laatste zin,

20.4.

bepaalt dat JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB op de rol van zes weken daarna bij antwoordconclusie kunnen reageren op de nadere conclusie van Alert voor zover die hen aangaat en dat Alert op die rol bij antwoordconclusie kan reageren op de nadere conclusie van Atrium,

20.5.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang, mr. M.E. Bartels en mr. M. Rietveld en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2016.

1 Status report prod. 8 van JBZ

2 Status report prod. 10 van JBZ

3 Alert Data Warehouse, een module voor het analyseren van gegevens ten behoeve van het management.

4 Patient Data Monitoring System, een voor Bernhoven te ontwikkelen nieuwe module waarin alle monitoring van patiënten zoals hartslag en bloeddruk wordt geregistreerd en in het EPD wordt geïntegreerd.

5 Alert Planning System, een nieuwe module voor planning.

6 De nieuwe module voor het al eerder vermelde Nederlandse DBC-systeem voor zorgvergoedingen.

7 Alert heeft eerder in de procedure gesteld dat deze factuur betrekking heeft op de maanden oktober 2010 tot en met januari 2011. [een externe adviseur door Atrium ingehuurd] heeft op de comparitie verklaard dat de vier kwartaalfacturen voor 2011 geen specifieke maanden betroffen, maar dat partijen eind 2010 hebben uitgerekend welk bedrag Alert van de overeengekomen vergoedingen nog niet in rekening had gebracht, en vervolgens dat bedrag door vier hebben gedeeld. Vervolgens heeft Alert op de comparitie aangegeven dat de nog over 2010 verschuldigde vergoeding is uitgesmeerd over 2011. De rechtbank constateert dat partijen het na de comparitie feitelijk op dit punt eens zijn. Het afgesproken kwartaalbedrag voor 2011 van € 187.777,31 is hoger dan het in Annex 8 voor 2011 afgesproken kwartaalbedrag van (€ 618.500, gedeeld door vier is) € 154.500,. Het verschil is € 33.277,31 per kwartaal ofwel € 133.109,24 per jaar, welk bedrag betrekking moet hebben op 2010. Dat is iets minder dan het in Annex 8 voor november en december 2010 afgesproken bedrag van (€ 900.000, gedeeld door twaalf maal twee is) € 150.000,. De nog resterende contractuele vergoeding voor 2010 is derhalve inderdaad door partijen verspreid over de vier in 2011 te versturen kwartaalfacturen. Partijen verschillen alleen nog van mening over de vervaldatum van factuur 20111003.