Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBOBR:2014:5616

Instantie
Rechtbank Oost-Brabant
Datum uitspraak
01-10-2014
Datum publicatie
06-10-2014
Zaaknummer
C/01/273218 / HA ZA 14-34
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Op tegenspraak
Inhoudsindicatie

Contradictoir. Renteswap zaak. Verjaring dwalingsberoep ten aan zien van het aangaan van de swap. Vervolgens honorering beroep op 6:89 BW in het kader van de bijzondere zorgplicht: eerste klacht niet concreet genoeg, tweede klacht vijf en een half jaar na aangaan swap te laat. Vorderingen klant bank op de grondslagen dwaling, wanprestatie en onrechtmatige daad aldus afgewezen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NTHR 2015, afl. 1, p. 40
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Handelsrecht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/273218 / HA ZA 14-34

Vonnis van 1 oktober 2014

in de zaak van

1 [eiser 1]

wonende te [woonplaats],

2. [eiser 2]

[eiser 2][eiser 2]

gevestigd te [woonplaats],

eisers,

advocaat mr. N.H.A Kampschreur Eindhoven,

tegen

de naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser 1], [eiser 2] en ABN Amro genoemd worden. Eisers gezamenlijk zullen hierna [eisers] worden genoemd.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis van 5 maart 2014

  • -

    het proces-verbaal van comparitie van 27 augustus 2014.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

[eiser 1] is (indirect) directeur- grootaandeelhouder van onder meer [eiser 2] en vier andere vennootschappen. Deze vennootschappen (vanaf nu gezamenlijk aangeduid als: [naam]) zijn actief in de verkoop van en bouwwerkzaamheden aan natuurstenen elementen en tegels. In 2008 hadden deze vennootschappen een omzet van ongeveer € 6 miljoen en tussen 60 en 70 werknemers in dienst. [eiser 1] heeft als hoogste opleiding de LTS genoten, waarna hij is gaan werken. Van daaruit heeft [eiser 1] zijn bedrijf opgebouwd.

2.2.

In 2003 heeft [eiser 1] Groep een stuk grond aangekocht in Eindhoven met de bedoeling daar het bedrijfspand van [eiser 1] Groep op te realiseren. Op dat moment werd deze aankoop gefinancierd door de Rabobank. Kort daarop is [eiser 1] Groep verhuisd van haar gehuurde bedrijfspand in Valkenswaard naar een ander gehuurd pand in Eindhoven. In 2005 is de financiering van de grond overgenomen van de Rabobank door ABN Amro.

2.3.

In 2007 heeft [eiser 1] in ieder geval het plan opgevat om de financiering (en de daarbij behorende lasten) voor het stuk grond niet langer op (het resultaat van) [naam] te laten drukken. Een optie hiervoor was het overnemen van het stuk grond door [eiser 1] in privé, waarbij [eiser 1] mogelijk een fiscaal voordeel zou kunnen genieten. Daartoe heeft [eiser 1] in december 2007 aan ABN Amro om een financiering in privé groot € 3,5 miljoen gevraagd. Volgens ABN Amro heeft zij zich bereid verklaard die financiering tegen een variabele rente (de rechtbank begrijpt: gebaseerd op de zogenaamde Euribor-rente, hierna: Euribor) aan [eiser 1] te verstrekken, maar [eisers] betwist dat.

2.4.

[eiser 1] wenste in ieder geval zekerheid omtrent de voor de financiering te betalen (rente)lasten. In een bijeenkomst op de bedrijfslocatie van [naam] op 28 januari 2008 heeft ABN Amro met [eiser 1] daartoe de mogelijkheid van het afsluiten van een zogenaamde ‘renteswap’ besproken. Bij deze bijeenkomst waren van de zijde van ABN Amro aanwezig mevrouw [naam] (hierna: [naam]) en de heer[naam] (hierna: [naam]). Bij die gelegenheid heeft [naam] op haar laptop een presentatie gehouden en is in ieder geval aan [eiser 1] de brochure “Informatie Treasury Dienstverlening” (productie 1 ABN Amro) overhandigd. Ook heeft hij op 28 januari 2008 een van ABN Amro afkomstig voorgedrukt formulier genaamd “Intake Treasury” en een zogenaamd “Cliëntenprofiel Treasury” ondertekend (producties 4 en 5 ABN Amro). In het Cliëntenprofiel is onder meer - kort gezegd - opgenomen dat [eisers] geen ervaring met en kennis van derivaten heeft en dat de doelstelling van het afsluiten van het derivaat is het beheersen van (rente)risico.

2.5.

Op 6 mei 2008 is [eiser 1] in privé met ABN Amro de renteswap aangegaan (hierna: de transactie). Dit gebeurde in een telefoongesprek tussen [naam] en [eiser 1] van die datum. Ook op 6 mei 2008 heeft ABN Amro aan [eiser 1] een bevestiging gestuurd van de transactie (productie 1 [eisers]). In deze bevestiging is als transactiedatum 1 april 2008 genoemd, een ingangsdatum van 1 mei 2008 en looptijd tot 1 juli 2018.

2.6.

De aldus overeengekomen renteswap houdt in dat ABN Amro aan [eiser 1] over de hoofdsom / nominale waarde van € 3.5 miljoen de variabele Euribor betaalt en dat [eiser 1] aan ABN Amro over diezelfde hoofdsom een vaste rente betaalt van € 4,72%. Rentebedragen en betalingen onderling worden afhankelijk van de stand van de Euribor in die periode per kwartaal berekend en verrekend. De transactie komt er op neer dat als de Euribor tijdens de looptijd boven 4,72% stijgt, ABN Amro netto aan [eiser 1] betaalt. Blijft de Euribor daarentegen onder de 4,72% dan betaalt [eiser 1] uit hoofde van de transactie netto aan ABN Amro. Indien een dergelijke renteswap is gekoppeld aan een financiering met dezelfde hoofdsom tegen de (variabele) Euribor, dan betaalt [eiser 1] hiervoor per saldo een vaste rente van 4,72%.

2.7.

Vanaf eind juni 2008 heeft ABN Amro aan [eiser 1] elk kwartaal brieven gestuurd waarin zij heeft berekend welke bedragen [eiser 1] en ABN Amro elkaar uit hoofde van de renteswap wederzijds verschuldigd zijn. De betalingen over en weer werden na een dergelijke brief door ABN Amro verrekend op de (betaal)rekening van [eiser 1]. Vanaf eind juni 2008 heeft [eiser 1] in dat jaar op zijn betaalrekening een aantal keer netto betalingen ontvangen uit de transactie. Vanaf begin 2009 daalde de Euribor zodanig dat [eiser 1] uit hoofde van de transactie tot op heden elk kwartaal netto aan ABN Amro heeft moeten betalen. Volgens [eiser 1] belopen deze bedragen tot aan de comparitie in deze zaak in totaal ruim € 629.000,00.

2.8.

In augustus 2008 heeft [eiser 1] de grond vanuit [naam] niet in privé overgenomen, maar verkocht aan een derde partij. [eiser 1] had aldus geen financiering voor de grond meer nodig. Volgens ABN Amro heeft zij kort nadien telefonisch aan [eiser 1] voorgesteld de renteswap te beëindigen tegen betaling van ABN Amro aan [eiser 1] van de toen positieve (afkoop)waarde van circa € 7.000,00, maar [eisers] betwist dit.

2.9.

Op 13 februari 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [naam] en de heer [naam] (hierna: [naam]) van ABN Amro en [eiser 1] over de transactie. De Euribor was in de tussentijd aanmerkelijk gedaald. Op dat moment bedroeg de afkoopwaarde, middels betaling aan ABN Amro waarmee [eiser 1] de swap direct kon beëindigen, € 355.000,00. ABN Amro heeft dit ook aan [eiser 1] medegedeeld. [eiser 1] heeft de transactie toen niet beëindigd. Wel heeft [eiser 1] toen een nieuw Cliëntenprofiel Treasury ingevuld (productie 7 ABN Amro). In dit cliëntenprofiel is in afwijking van het vorige Cliëntenprofiel opgenomen dat [eisers] inmiddels 0-2 jaar ervaring heeft met derivaten en tussen 1-6 renteswaps heeft afgesloten in de afgelopen twee jaar, alsmede dat de doelstelling van het sluiten van het derivaat is ‘Beleggingsmotieven’ (vraag 6).

2.10.

Na fiscaal advies van zijn accountant en met instemming van ABN Amro heeft [eiser 1] besloten de transactie onder te brengen in [eiser 2]. Daartoe zijn [eiser 1], ABN Amro en [eiser 2] op 30 juni 2009 schriftelijk overeengekomen dat [eiser 2] de contractuele verhouding met ABN Amro van [eiser 1] overneemt (hierna: de contractsoverneming, productie 3 [eisers]). Op dat moment heeft [eiser 1] namens [eiser 1] Diensten een nieuwe Intake Treasury en Cliëntenprofiel Treasury ingevuld (productie 8 en 9 ABN Amro). Het Cliëntenprofiel heeft voor zover van belang dezelfde inhoud als dat van 13 februari 2009.

2.11.

Op 22 maart 2013 heeft een voormalig advocaat van [eisers] contact opgenomen met ABN Amro en informatie opgevraagd over de transactie. Bij brief van 20 september 2013 heeft [eisers] zich tegenover ABN Amro onder meer op het standpunt gesteld dat zij haar zorgplicht bij de transactie grovelijk heeft veronachtzaamd (productie 6 [eisers]). Op 30 december 2013 heeft [eisers] de dagvaarding in deze zaak uitgebracht.

3 Het geschil

3.1.

[eisers] vordert samengevat - bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. de transactie en voor zover noodzakelijk de contractsoverneming te vernietigen

II. voor recht te verklaren dat ABN Amro jegens [eisers] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, althans dat ABN Amro jegens [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld,

ABN Amro te veroordelen

III. de schade te vergoeden als gevolg van de onder II omschreven tekortkoming/ onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat,

IV. in de proceskosten.

3.2.

[eisers] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat hij heeft gedwaald bij het afsluiten van de swap. [eiser 1] wilde niet speculeren en meende alleen rentezekerheid in huis te hebben gehaald voor de mogelijk af te sluiten financiering. Hij was zich niet bewust van de aanzienlijke risico’s van de swap, zeker als de beoogde aankoop van de grond in privé niet door zou gaan. ABN Amro heeft [eiser 1], zeker gezien zijn beperkte kennis en achtergrond op financieel gebied, niet voldoende geïnformeerd over de swap en de daaraan verbonden risico’s, met name de risico’s in geval de vastgoedtransactie niet door zou gaan. Het gaat hier ook om een complex financieel product. Dat product was bovendien niet passend bij de situatie van [eiser 1] omdat niet duidelijk was of de vastgoedtransactie en de financiering daarvoor door zouden gaan. [eiser 1] beroept zich op artikel 6:228 lid 1 onder a en b BW en vernietigt de transactie en de contractsoverneming. Bovendien meent [eisers] dat ABN Amro tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld bij de uitvoering van de tussen partijen bestaande overeenkomst van opdracht. ABN Amro heeft [eiser 1] - gelet op de op haar rustende bijzondere zorgplicht - onvoldoende geïnformeerd over de kenmerken en risico’s van de transactie. ABN Amro had [eiser 1] bovendien niet moeten adviseren de swap af te sluiten zolang [eiser 1] nog geen financieringsofferte voor het krediet van € 3.5 miljoen had ondertekend. Ook had ABN Amro zich er van moeten vergewissen dat [eiser 1] zich bewust was van en moeten waarschuwen voor de bijzondere risico’s van de swap, met name in geval hij geen financiering voor de grond zou aangaan.

3.3.

ABN Amro voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eisers], met de veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eisers] in de proceskosten inclusief nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

De vordering onder I: dwaling.

4.1.

ABN Amro heeft zich voor zover het gaat om de door [eisers] gestelde dwaling er op beroepen dat deze vordering in ieder geval drie jaar na het gesprek van 13 februari 2009 is verjaard. [eisers] heeft dit betwist. De rechtbank overweegt hierover als volgt.

4.2.

[eisers] heeft bij dagvaarding summierlijk gesteld over welk aspect van de swap [eiser 1] in dwaling zou hebben verkeerd, te weten dat hij meende slechts rentezekerheid te hebben verworven en dat dit niet zo bleek te zijn, alsmede dat de ABN Amro hem diende te informeren dat de transactie niet passend was. In de spreekaantekeningen van mr. Kampschreur (randnummer 22) stelt [eisers] dat [eiser 1] zich niet bewust was van ‘de risico’s’ van de swap. Mede uit de overige inhoud van de dagvaarding, de verklaring van [eiser 1] ter zitting en rest van de spreekaantekeningen ter comparitie van mr. Kampschreur begrijpt de rechtbank dat [eisers] met dit alles heeft bedoeld dat [eiser 1] niet op de hoogte was van het feit dat hij met de swap ook zonder het aangaan van financiering voor de grond verplichtingen is aangegaan en risico’s (in dit geval: op een rentedaling) loopt. De swap is gelet op dit aspect ook niet passend bij zijn situatie. De rechtbank zal hiervan dan ook uitgaan als feitelijke grondslag voor de door [eisers] gestelde dwaling.

4.3.

Met het voorgaande in acht genomen overweegt de rechtbank dat [eisers] heeft gesteld dat hij direct nadat hij er achter kwam dat er (ook) zonder het opnemen van krediet financiële verplichtingen uit de swap voor hem tot stand waren gekomen, hij bij ABN Amro telefonisch hierover heeft gereclameerd en dat hij vervolgens in ieder geval tijdens het gesprek op 13 februari 2009 zijn ongenoegen op dit punt heeft uitgesproken. Hieruit kan de rechtbank afleiden dat [eiser 1] dus uiterlijk op dit laatste tijdstip op de hoogte was van het feit dat hij ondanks dat hij geen financiering was aangegaan voor de grond, toch verplichtingen had uit de renteswap en er (ook) toen achter kwam dat de transactie niet bij hem paste. Op dit tijdstip heeft [eiser 1] zijn gestelde dwaling dus in ieder geval ontdekt in de zin van artikel 3:52 lid 1 onder c BW. Nu een vordering tot vernietiging op grond van ditzelfde artikel binnen drie jaar hierna dient te zijn ingesteld, was deze voor het uitbrengen van de dagvaarding op 30 december 2013 al verjaard. Het door [eisers] gestelde mondeling uiten van ongenoegen is gelet op de artikelen 3:316 t/m 3:318 BW onvoldoende om de verjaring te stuiten. Gesteld noch gebleken is voorts dat [eisers] op enig moment vóór 30 december 2013 de verjaring schriftelijk heeft gestuit, dan wel de transactie buitengerechtelijk heeft vernietigd. Dit blijkt in ieder geval niet uit de tekst van de in dit geding overgelegde brieven van de voormalig advocaat van [eisers]. Dit betekent dan ook dat de rechtbank de vordering onder I ten aanzien van de swap zal afwijzen omdat deze is verjaard. Deze vordering voor zover deze ziet op de contractsoverneming heeft gelet op het voorgaande geen zelfstandige betekenis (deze overeenkomst is immers pas gesloten na het ontdekken van de gestelde dwaling). [eisers] heeft ook geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat hij specifiek ten aanzien van deze overeenkomst op enig moment in dwaling verkeerde. De vordering onder I zal de rechtbank dan ook in zijn geheel afwijzen.

De vordering onder II: toerekenbare tekortkoming/onrechtmatige daad.

4.4.

[eisers] heeft zich op het (de rechtbank begrijpt: subsidiaire) standpunt gesteld dat ABN Amro tekortgeschoten is in de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Ook ten aanzien van deze grondslag heeft [eisers] gesteld dat de swap bij het aangaan daarvan niet bij [eiser 1] paste omdat er nog geen financiering tot stand was gekomen, alsmede dat [eiser 1] niet voldoende (indringend) is voorgelicht/ gewaarschuwd over/ voor de risico’s die hij zou lopen in geval hij geen financiering zou aangaan, maar er wel verplichtingen zouden bestaan uit hoofde van de swap. De rechtbank gaat uit van deze concreet geformuleerde verwijten bij de rest van de beoordeling. Daarbij neemt de rechtbank ook als uitgangspunt dat tussen partijen niet in geschil is dat de voorlichting omtrent de renteswap in februari 2008 werd gegeven tegen de door beide partijen geschetste achtergrond van de wens van [eiser 1] om (al dan niet mogelijk, partijen verschillen daarover van mening) een financiering aan te gaan voor de aankoop van de grond, dat [eiser 1] op dat moment zijn (rente)risico’s wilde beheersen, alsmede dat een renteswap, zo lang [eiser 1] wel een financiering voor de grond zou hebben, op zichzelf passend zou zijn bij zijn situatie.

4.5.

ABN Amro heeft betwist dat op haar in dit kader een bijzondere zorgplicht rustte omdat [eiser 1] - sterk samengevat - eigenlijk verweven was met [naam]. De rechtbank zal dit geschilpunt bij de verdere beoordeling in het midden laten, nu zij in deze zaak over de vordering onder II kan beslissen zonder dit geschilpunt verder te onderzoeken. Bij de verdere beoordeling zal de rechtbank veronderstellenderwijs uitgaan van het bestaan van deze op ABN Amro rustende zorgplicht, nu dit de gestelde grondslag van de vordering is.

4.6.

Binnen het hiervoor veronderstellenderwijs aangenomen kader van de bijzondere zorgplicht dient de rechtbank vervolgens te oordelen over de vraag of [eisers] tijdig bij ABN Amro heeft geklaagd over de tekortkoming(en) in de zin van artikel 6:89 BW. ABN Amro heeft namelijk gesteld dat [eisers] de vermeende gebreken in de prestatie al direct ten tijde van het aangaan van de swap (in april/ mei 2008) heeft ontdekt of had behoren te ontdekken en deze dus toen al had moeten melden aan ABN Amro. Subsidiair heeft ABN Amro gesteld dat [eiser 1] tijdens het gesprek op 13 februari 2009 bekend was met het gestelde gebrek. ABN Amro stelt verder dat [eisers] toen niet concreet heeft geklaagd. [eisers] heeft dit alles betwist.

4.7.

In artikel 6:89 BW is neergelegd dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie van de schuldenaar geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Deze bepaling strekt er toe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dat eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Bij de vraag of tijdig is geprotesteerd moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (Hoge Raad 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9615 of NJ 2010, 545). Hierbij is in belangrijke mate medebepalend in hoeverre de belangen van de schuldenaar al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de schuldeiser een gebrek aan voortvarendheid te verwijten (Hoge Raad 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991 of RvdW 2011, 419, inzake artikel 7:23 BW).

4.8.

Naar het oordeel van de rechtbank kan, gelet op de aard van de dienstverlening waarbij ABN Amro als adviserende partij bij uitstek deskundig is, ABN Amro bij haar advisering de haar betamende zorg in acht dient te nemen, en [eisers] in beginsel op dit deskundig advies mag afgaan - niet snel worden aangenomen dat de cliënt bekend was althans behoorde te zijn met gebreken in het financieel advies, en daarover niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW. Naar het oordeel van de rechtbank dient artikel 6:89 BW in financiële adviesrelaties dan ook terughoudend te worden toegepast (zie daarvoor ook r.o. 4.3.2 van het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013, ECLI: NL:HR:2013:BY4600).

4.9.

Met het bovengenoemde toetsingskader in acht genomen verwerpt de rechtbank de stelling van ABN Amro dat [eiser 1] al bij de voorlichting omtrent de swap (in februari 2008), dan wel afsluiten daarvan (mei 2008) op de hoogte had moeten zijn van de gestelde tekortkoming. Deze tijdstippen spelen pas een rol in geval de rechtbank vast zou stellen dat ABN Amro tekortgeschoten is in de op haar rustende zorgplicht door [eiser 1] een niet passend product te adviseren en/of hem over de risico’s van de swap onvoldoende voor te lichten. [eisers] zou in de periode februari-mei 2008 dan - andere omstandigheden weggedacht - juist niet op de hoogte zijn van het tekortschieten van ABN Amro omdat hij dit advies heeft opgevolgd en op grond hiervan meende en ook mocht menen een transactie te zijn aangegaan die bij zijn situatie paste. Feiten of omstandigheden buiten haar eigen voorlichting waaruit [eisers] al in die periode zou hebben moeten afleiden dat ABN Amro zou zijn tekortgeschoten heeft ABN Amro niet gesteld. Zo staat vast dat de risico’s op een rentestijging waar het in deze procedure om gaat, zich pas begin 2009 hebben verwezenlijkt, zodat [eiser 1] op grond hiervan in de periode februari- mei 2008 in ieder geval geen aanleiding heeft gehad om over het gestelde tekortschieten van ABN Amro te klagen.

4.10.

ABN Amro heeft vervolgens gesteld dat [eisers] ten tijde van het gesprek van 13 februari 2009 het gebrek had moeten ontdekken en voldoende concreet had moeten klagen. [eisers] heeft erkend dat hij in februari 2009 (of eigenlijk al daarvoor, in 2008 kort nadat hij besloot geen financiering aan te gaan voor de grond) heeft ontdekt dat hij nog wel verplichtingen had uit hoofde van de swap en daarover gesteld in (telefoon)gesprekken bij ABN Amro te hebben geklaagd.

4.11.

De rechtbank overweegt hierover als volgt. Gezien de aan artikel 6:89 BW ten grondslag liggende ratio zoals genoemd in r.o. 4.7, kan niet steeds met de enkele mededeling aan de wederpartij worden volstaan dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming (zie daarvoor: Hoge Raad 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8297). De rechtbank overweegt dat [eisers] zijn stellingen op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd. [eisers] heeft immers slechts gesteld dat hij in het gesprek van 13 februari 2009 (en in telefoongesprekken daarvoor) zijn ‘ongenoegen heeft uitgesproken’ over het feit dat hij zonder financiering nog verplichtingen had onder de swap, maar brengt dit ongenoegen tegelijkertijd in verband met het feit dat de afkoopwaarde op die laatste datum
€ 355.000,00 bedroeg. Een duidelijke en concrete klacht over het tekortschieten van ABN Amro in de zin van het haar informeren over aard en omvang van de tekortkoming leest de rechtbank daar niet in, mede in het licht van het feit dat [eisers] in hetzelfde gesprek van 13 februari 2009 een nieuw Cliëntenprofiel Treasury heeft ondertekend, waaruit op zijn minst naar voren lijkt te komen dat hij het - na het niet aangaan van de financiering - dan speculatieve karakter van de swap accepteert. Daarmee strookt niet dat hij zich bij diezelfde gelegenheid heeft beklaagd over aard en omvang van de tekortkoming van ABN Amro, die er naar zijn stellingen mede uit zou bestaan dat zij hem een (mogelijk) speculatieve swap zou hebben geadviseerd. Dit alles kan de rechtbank dan ook niet als (een) voldoende concrete klacht(en) in de zin van artikel 6:89 BW classificeren.

4.12.

De rechtbank overweegt verder dat tussen partijen niet in geschil is dat [eisers] bij brief van zijn toenmalig advocaat van 20 september 2013 wel voldoende duidelijk heeft geklaagd over de nu in het geding zijnde gestelde tekortkomingen van ABN Amro. Tussen het geven van voorlichting over en het sluiten van de transactie en het moment van deze klacht was (ruim) vijf en een half jaar verstreken. Mede gelet op het feit dat ABN Amro, zoals zij onbetwist heeft gesteld, door dit forse tijdsverloop in haar bewijspositie is geschaad, alsmede tegen de achtergrond dat [eisers] volgens zijn eigen stellingen al in ieder geval in februari 2009 de tekortkoming had ontdekt en in ieder geval al sinds die tijd elke maand netto rente aan ABN Amro betaalde (en het speculatieve karakter van de swap middels het Cliëntenprofiel van 30 juni 2009 nog eens heeft bevestigd), komt de rechtbank tot de conclusie dat [eisers] met deze brief niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW. Dit betekent dat de aanspraken van [eisers] op beide gestelde juridische grondslagen van wanprestatie en onrechtmatige daad, zijn vervallen (vergelijk: Hoge Raad, 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3337). Zijn vorderingen onder II en III zal de rechtbank daarom afwijzen.

4.13.

[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, vermeerderd met de daarover onbetwist gevorderde rente ex artikel 6:119 BW. De kosten aan de zijde van ABN Amro worden begroot op:

- griffierecht 589,00

- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.493,00

4.14.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5 De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van ABN Amro tot op heden begroot op € 1.493,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Rietveld en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2014.