Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBOBR:2014:1154

Instantie
Rechtbank Oost-Brabant
Datum uitspraak
14-03-2014
Datum publicatie
14-03-2014
Zaaknummer
SHE 12/3009 en SHE 12/3098
Rechtsgebieden
Omgevingsrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Last onder dwangsom i.v.m. illegale detailhandel.

Samenvatting:

Webwinkel biedt consumenten de mogelijkheid via internet bestelde producten af te halen bij het distributiecentrum. Het bestemmingsplan staat detailhandel op dit perceel niet toe. Hieronder valt blijkens de definitie in het bestemmingsplan ook het leveren aan consumenten. Omdat de last niet geheel duidelijk is omschreven, vernietigt de rechtbank het door de overtreder bestreden besluit. De rechtbank voorziet zelf in de zaak door het primaire besluit voor zover het betreft de lastgeving te herroepen en een nieuwe lastgeving aan dit besluit te verbinden.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummers: SHE 12/3009

SHE 12/3098

uitspraak van de meervoudige kamer van 14 maart 2014 in de zaak tussen

1 T.O.M. B.V., te Bladel, eiseres

(gemachtigde: mr. F.A. Pommer),

2 [eiser], te [woonplaats], eiser

(gemachtigde F.H.J.J. Lenaers),

en

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bladel, verweerder

(mr. drs. S.M.W. Verouden en Ch. van de Ven, LLB).

Procesverloop

Bij besluit van 6 december 2011 heeft verweerder T.O.M. Bikes BV, [adres 1] een last onder dwangsom opgelegd ter zake van het uitoefenen van detailhandelsactiviteiten, meer in het bijzonder het in bedrijf hebben van een (afhaal)balie die de mogelijkheid biedt tot het afhalen, betalen en eventueel testen van bestelde fietsen, op het perceel [adres 1], kadastraal bekend gemeente Bladel, sectie D, [sectienummer]. Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt bij verweerder.

Bij brief van diezelfde datum heeft eiseres de voorzieningenrechter verzocht ter zake een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Omdat verweerder bereid was de begunstigingstermijn op te schorten tot na de beslissing op het door eiseres ingediende bezwaarschrift, heeft de voorzieningenrechter het verzoek bij uitspraak van 11 januari 2012 afgewezen wegens het ontbreken van spoedeisend belang.

Na intrekking van het besluit van 6 december 2011 heeft verweerder bij besluit van 28 februari 2012 Tom Bikes B.V. een gelijkluidende last onder dwangsom opgelegd voor de nieuwe locatie aan [adres 2]. Bij besluit van 17 april 2012 heeft verweerder dit besluit gewijzigd in dier voege dat T.O.M. B.V., gevestigd aan [adres 2], wordt gelast de met artikel 2.1, lid 1, onder c, van de Wabo strijdige situatie te beëindigen en beëindigd te houden. Concreet betekent dit dat de detailhandelsactiviteiten, meer specifiek het in bedrijf hebben van een (afhaal)balie de mogelijkheid biedt tot het afhalen en betalen van bestelde fietsen, moet worden gestaakt binnen 6 weken na de beslissing, op straffe waarvan eiseres een dwangsom verbeurt van € 3.000,00 per dag, met een maximum van € 30.000,00.”

Bij besluiten van 14 en 15 augustus 2012 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eiseres en eiser ongegrond verklaard.

Eiseres en eiser hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.

Verweerder heeft verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2014. Eiseres is vertegenwoordigd door [persoon 1] en [persoon 2] en haar gemachtigde. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigden.

Overwegingen

1.1

De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. Eiseres is een onderneming die sinds 2005 actief is in de Retail- en Business-to-Business-branche. Zij exploiteert naast fysieke winkels diverse webwinkels op het gebied van fietsen (fietsonderdelen en accessoires), speelgoed, voetbalmerchandising en sport- en casualartikelen. Eiseres levert zowel aan zakelijke klanten als aan consumenten in binnen- en buitenland. De verkoopkanalen zijn niet gescheiden. Volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is T.O.M. BV een niet-gespecialiseerde groothandel in consumentenartikelen. Oorspronkelijk had eiseres een distributiecentrum aan de [adres 1]. Eiseres is begin 2012 verhuisd en heeft inmiddels op het [adres 2] haar distributiecentrum.

1.2

Eiser is exploitant van een speelgoedwinkel in Bladel. Eiser heeft verweerder verzocht tot handhaving over te gaan ten aanzien van het gebruik van het perceel gelegen aan de [adres 1]. Dit verzoek is gedeeltelijk toegewezen. Na de verhuizing van het bedrijf naar het perceel [adres 2] is een nieuwe last onder dwangsom opgelegd, aanvankelijk aan een andere rechtspersoon en vervolgens aan eiseres. Onder meer op 10 mei 2012 hebben medewerkers van de gemeente Bladel een bedrijfsbezoek gebracht aan T.O.M. B.V. Ze hebben toen gesproken met vader en zoon [naam 1].

2. In de bestreden besluiten heeft verweerder, in afwijking van het advies van de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie, de bezwaren van eiseres en van eiser ongegrond verklaard en de last gehandhaafd.

3.1

Eiseres heeft in de eerste plaats aangevoerd dat eiser niet-ontvankelijk is, omdat hij geen rechtstreeks belang heeft. Volgens eiseres is eiser niet werkzaam in hetzelfde marktsegment, omdat eiser slechts speelgoed verkoopt en eiseres vooral fietsen en daarnaast speelgoed en andere goederen. Eiseres is gericht op de internationale markt en eiser op de lokale markt. Eiseres heeft hierbij aangegeven dat slechts 0,02% van de totale omzet wordt behaald met de verkoop van producten in de omgeving van Bladel, daargelaten dat deze niet rechtstreeks vanuit haar distributiecentrum worden verkocht.

3.2

Eiser heeft aangegeven dat hij wel degelijk concurrentie ondervindt. Bovendien wordt hij, naar eigen zeggen, regelmatig gebeld door klanten van eiseres die veronderstellen dat zij bij hem producten kunnen afhalen.

3.3

Volgens vaste jurisprudentie, zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) van 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:240, is onder meer degene wiens concurrentiebelang rechtstreeks is betrokken bij een besluit, belanghebbende bij dit besluit. Dit is slechts het geval als een onderneming in hetzelfde verzorgingsgebied en marktsegment werkzaam is als de bedrijvigheid waarop het besluit ziet.

3.4

De rechtbank is van oordeel dat eiseres wel degelijk werkzaam is in hetzelfde marktsegment als eiser. Zij verkoopt immers ook het speelgoed dat eiser verkoopt. Dat eiseres daarnaast nog veel meer soorten goederen verkoopt, leidt niet tot een ander oordeel. Voorts blijkt uit de stellingen van eiseres al dat zij speelgoed verkoopt in het verzorgingsgebied van eiser. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat het niet aan eiser is om aan te tonen of hij daadwerkelijk concurrentie door de activiteiten van eiseres ondervindt dan wel zal ondervinden. Dit valt evenmin af te leiden uit bovengenoemde uitspraak. Voldoende is dat eiseres in hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied werkzaam is als eiser. Dat is het geval en daarom heeft eiser een rechtstreeks betrokken belang bij deze procedure.

4.1

Volgens eiseres is geen sprake van met het bestemmingsplan strijdige detailhandel. Ter plaatse is slechts een distributiecentrum gevestigd. Producten kunnen uitsluitend worden bekeken, uitgeprobeerd en besteld bij de vestiging in Tilburg. Er is geen sprake van een ruimtelijke uitstraling in strijd met het bestemmingsplan. Er is nooit feitelijk geconstateerd dat aan het [adres 2] wordt geleverd aan consumenten. Voor zover toch sprake zou zijn van detailhandel is deze ondergeschikt aan de kernactiviteit groothandel en om die reden niet in strijd met het bestemmingsplan.

4.2

Volgens eiser is de last ten onrechte beperkt tot sluiting van de afhaalbalie. Er moet worden opgetreden tegen alle verkoop aan consumenten, ook de verkoop waarbij het product per post bij de consument wordt afgeleverd. Volgens eiser is ook dit met het bestemmingsplan strijdige detailhandel en hij wijst hierbij op een uitspraak van deze rechtbank van 27 december 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BV0158.

4.3

De gemeentelijke bezwaarschriftencommissie heeft geadviseerd het bezwaar van eiseres gegrond te verklaren, omdat volgens de commissie niet handhavend kan worden opgetreden totdat feitelijk is geconstateerd dat particulieren aan het [adres 2] bestelde producten komen afhalen. Verweerder heeft zich echter gebaseerd op de informatie op de websites van eiseres en de uitgevoerde controles, waaronder de controle van 10 mei 2012, en hieruit geconcludeerd dat ter plaatse consumenten op internet bestelde goederen kunnen afhalen. Dit is volgens verweerder voldoende om te spreken van detailhandel. Bovendien leidt verweerder uit de leveringsvoorwaarden van eiseres ten tijde van de bestreden besluiten af dat consumenten ook ter plaatse kunnen betalen. Het bestemmingsplan staat ondergeschikte detailhandel niet toe. Verweerder wijst er op dat een postorderbedrijf ter plaatse is toegestaan en dat het leveren van producten aan particulieren per post niet wordt beschouwd als detailhandel omdat dan geen sprake is van levering ter plaatse.

4.4

Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Bedrijventerrein de Sleutel”, vastgesteld op 17 maart 2011, rust op het betreffende perceel de bestemming “Bedrijf”. Ingevolge artikel 3.1 van de planvoorschriften is detailhandel slechts toegestaan, voor zover het productiegebonden detailhandel betreft of volumineuze detailhandel ter plaatse van de aanduiding “detailhandel en volumineus”. Verder zijn volgens de Staat van bedrijfsactiviteiten postorderbedrijven ter plaatse toegestaan.

Ingevolge artikel 1 van de planvoorschriften wordt onder detailhandel verstaan: het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop, het verkopen en/of leveren van goederen aan personen die die goederen kopen voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit.

4.5

In het bezoekverslag van de controle van 10 mei 2012 is het volgende vermeld: “TOM BV is een groothandel. Zij levert aan bedrijven die de bestelde items komen afhalen op de locatie [adres 2] te Bladel. Een particulier kan echter, zo geven de heren [naam 1] aan, indien hij/zij dat wenst het product ook komen afhalen op bovengenoemde locatie. Bovendien kan betaald worden bij het afhalen. Wel geven de heren [naam 1] duidelijk aan dat geen kassa aanwezig is en klanten altijd een factuur op naam krijgen, ongeacht wanneer en de wijze waarop wordt betaald.”

4.6

Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting, waar onder meer ten overstaan van partijen de websites van eiseres zijn bekeken, stelt de rechtbank het volgende vast.

In het distributiecentrum bevindt zich een fysieke afhaalbalie. Er worden geen producten uitgestald. Op de websites van eiseres is aangegeven dat producten op het distributiecentrum, tijdens de openingstijden van de afhaalbalie (in totaal 5 uur per week), kunnen worden afgehaald. Op de websites wordt geen onderscheid gemaakt tussen zakelijke partijen of consumenten. Een product kan worden afgehaald, mits van te voren is betaald. Zeer incidenteel wordt een consument die ter plaatse wil betalen de gelegenheid geboden om dit te doen met een mobiel pinapparaat.

4.7

Naar het oordeel van de rechtbank is het (laten) afhalen van producten door consumenten te beschouwen als leveren als bedoeld in de definitie van detailhandel in artikel 1 van de planvoorschriften. Dan vindt immers een feitelijke levering van het goed plaats. De enkele levering ter plaatse aan consumenten is naar het oordeel van de rechtbank detailhandel in de zin van de planvoorschriften. Dit blijkt uit de definitie waar niet alleen verkoop én levering maar ook de enkele levering aan consumenten onder detailhandel wordt geschaard. De levering door middel van een bezorgdienst bij consumenten thuis is daarentegen géén detailhandel in de zin van de planvoorschriften. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat een postorderbedrijf ter plaatse is toegelaten en dat het leveren van producten per post behoort tot de kernactiviteiten van een postorderbedrijf.

4.8

In hoeverre een ruimtelijke uitstraling uitgaat van de levering ter plaatse van het product aan de consument acht de rechtbank niet relevant, gelet op de definitie van detailhandel in de planvoorschriften. De verwijzingen van eiseres naar een aantal uitspraken van de ABRS gaat reeds daarom niet op, omdat detailhandel in diverse bestemmingsplannen op verschillende manieren is gedefinieerd. Hetzelfde geldt voor de verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank, omdat het begrip detailhandel in het in die zaak geldende bestemmingsplan anders was gedefinieerd. De tekst van het bestemmingsplan “Bedrijventerrein de Sleutel” is klip en klaar. De rechtbank ziet daarom noch in de genoemde uitspraken, noch in de toelichting van het bestemmingsplan of hetgeen in het dagelijks spraakgebruik onder detailhandel wordt verstaan, aanleiding voor een ander oordeel.

4.9

Dat slechts een klein aantal consumenten ter plaatse goederen afhaalt, acht de rechtbank ook niet van belang. Het bestemmingsplan voorziet niet in detailhandel als ondergeschikte nevenactiviteit. Een beetje handelen in strijd met het bestemmingsplan blijft handelen in strijd met het bestemmingsplan en blijft een overtreding.

4.10

Reeds op basis van hetgeen hiervoor door de rechtbank is overwogen, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een overtreding. Dat goederen door consumenten worden afgehaald, is door eiseres erkend. Bovendien blijkt uit de websites van eiseres dat deze mogelijkheid aan consumenten wordt geboden. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank het niet noodzakelijk dat door verweerder ter plaatse zou moeten worden geconstateerd dat consumenten daadwerkelijk goederen afhalen alvorens een last kan worden opgelegd. Verweerder heeft aldus voldoende gemotiveerd waarom hij van het advies van de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie is afgeweken.

4.11

De rechtbank concludeert dat het bieden van de mogelijkheid aan consumenten om producten ter plaatse af te halen is verboden. Het leveren van producten aan zakelijke partijen en het leveren van producten per post is niet verboden op grond van het bestemmingsplan. De grieven van eiseres en eiser falen.

5.1

Ter zitting heeft eiseres nog gesteld dat productiegebonden detailhandel wel is toegelaten. Ter plaatse worden ook fietsen geassembleerd en geleverd aan consumenten.

5.2

Volgens verweerder is dit geen productiegebonden detailhandel, omdat eiseres slechts fietsen afmonteert in een kleine werkplaats maar niets meer.

5.3

Productiegebonden detailhandel is in artikel 1 van de planvoorschriften als volgt gedefinieerd: “beperkte op de eindgebruiker gerichte verkoop van goederen vanuit een bedrijf dat die goederen vervaardigt/produceert, bewerkt of toepast in het productieproces waarbij de detailhandelsfunctie ondergeschikt is aan de productiefunctie.”

5.4

Weliswaar is deze grond in een zeer laat stadium aangevoerd, maar de rechtbank ziet uit proceseconomische redenen aanleiding om deze grond wel te behandelen, temeer nu verweerder reeds in het verweerschrift dit aspect heeft besproken.

De rechtbank is van oordeel dat de mogelijkheid voor klanten om door eiseres de goederen te laten assembleren en vervolgens te leveren niet onder het begrip productiegebonden detailhandel valt. De hoofdfunctie van het distributiecentrum blijft immers de handel in goederen en niet de productie van goederen. De rechtbank gaat er hierbij van uit dat er slechts een kleine werkplaats is, zoals door verweerder in het verweerschrift aangegeven. Het tegendeel is door eiseres niet onderbouwd met boekhoudkundige gegevens dan wel op andere wijze. Daarom kan niet worden gezegd dat de detailhandelsfunctie ondergeschikt is aan de productiefunctie.

6.1

Volgens eiseres heeft verweerder ten onrechte nagelaten te onderbouwen dat legalisatie van de detailhandel door middel van een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, sub 2, van de Wabo in samenhang met artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht niet mogelijk is. Verweerder hanteert bovendien economische criteria, waardoor hij handelt in strijd met artikel 14, aanhef en onder 5 van de Dienstenrichtlijn en met artikel 3.1.2, tweede lid, van het Besluit ruimtelijke ordening.

6.2

Verweerder heeft weliswaar de bevoegdheid om de door eiseres genoemde omgevingsvergunning te verlenen indien eiseres deze zou aanvragen, maar wenst hieraan geen medewerking te verlenen omdat het toestaan van detailhandel een publieks-/verkeersaantrekkende werking heeft die niet past binnen de structuur van het bedrijventerrein en er een slechte bereikbaarheid voor hulpdiensten zal ontstaan, het plaatsgebonden risico en groepsrisico onevenredig onder druk wordt gezet en het leidt tot oneerlijke concurrentie ten opzichte van de detailhandel in het centrum van Bladel waar de beschikbare bedrijfsruimte veel duurder is voor ondernemers.

6.3

Volgens vaste jurisprudentie van de ABRS (zie de uitspraak van 18 januari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV1820) volstaat in beginsel het enkele feit dat het college niet bereid is omgevingsvergunning in afwijking van het geldende bestemmingsplan te verlenen voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat.

6.4

Er is op voorhand geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder de vereiste medewerking niet zal kunnen weigeren. Het gaat hier om een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Verweerder kan de genoemde argumenten ten grondslag leggen aan een weigering van een aanvraag als deze wordt ingediend. De omstandigheid dat in het plangebied van een soortgelijk bestemmingsplan detailhandel in witgoed en accessoires wordt toegestaan, leidt niet een ander oordeel. Daar is in ieder geval detailhandel in volumineuze goederen toegelaten en dat is op het perceel van eiseres niet het geval. Eiseres heeft weliswaar uitvoerig betoogd dat de argumenten van verweerder niet terecht zijn, maar deze argumenten behoeven naar het oordeel van de rechtbank in deze handhavingsprocedure geen bespreking, nu het te ver gaat om van verweerder in een handhavingsprocedure te verlangen dat hij onderzoekt of een niet ingediende aanvraag kan worden ingewilligd.Deze beroepsgrond faalt.

7.1

Volgens eiseres handelt verweerder in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, omdat hij een inconsistent handhavingsbeleid voert. Eiseres heeft hierbij in de motivering van het beroepschrift en in de aanvulling gewezen op een groot aantal gevallen.

7.2

In het verweerschrift heeft verweerder op alle door eiseres aangedragen gevallen gereageerd. Verweerder heeft betoogd dat in een aantal gevallen sprake is van een andere bestemming (volumineuze detailhandel), dan wel slechts sprake is van productiegebonden detailhandel. Verweerder heeft verder aangegeven dat controles plaatsvinden op basis van een jaarlijks controleprogramma en dat wanneer een verzoek om handhaving wordt ingediend er met voorrang wordt gecontroleerd, conform het handhavingsbeleid. Ten aanzien van de bedrijven Fixet en Praxis heeft verweerder meer in het bijzonder aangegeven dat sprake is van toegelaten volumineuze detailhandel.

7.3

De rechtbank is van oordeel dat verweerder het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel voldoende heeft weerlegd. Er is niet gebleken van een willekeurig handhavingsbeleid. Verweerder heeft ten aanzien van alle, door eiseres genoemde gevallen, een voldoende verklaring gegeven. Deze beroepsgrond faalt.

8.1

Het besluit is volgens eiseres in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, omdat de lastgeving onvoldoende duidelijk en concreet geformuleerd is. Zo is niet duidelijk waarom slechts de fysieke afhaalbalie moet worden verwijderd en of de last slechts ziet op de verkoop van fietsen of ook op de verkoop van andere goederen.

8.2

In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder aangegeven dat de last betrekking heeft op de levering van alle goederen die door consumenten ter plaatse kunnen worden afgehaald, al dan niet na betaling.

8.3

In de last is duidelijk aangegeven dat de strijdige detailhandel moet worden gestaakt. Eiseres moet worden toegegeven dat het in de last aangegeven specifieke middel (het in bedrijf hebben van een afhaalbalie die de mogelijkheid biedt tot het afhalen, betalen en eventueel testen van bestelde fietsen) bij eerste lezing niet duidelijk is. De last kan zowel slaan op de fysiek aanwezige afhaalbalie als op de op de websites geboden mogelijkheid om producten af te halen. Deze beroepsgrond slaagt. Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting begrijpt de rechtbank dat de last niet alleen ziet op fietsen maar op alle goederen en dat het verweerder vooral gaat om de mogelijkheid die op de websites van eiseres wordt geboden om ter plaatse producten af te halen. Uit het beroepschrift en het verhandelde ter zitting blijkt dat eiseres deze last niet anders heeft opgevat. De rechtbank verstaat de last aldus, dat eiseres wordt gelast om consumenten niet langer de gelegenheid te bieden, om door hen gekochte of bestelde goederen af te halen, te betalen of te testen op de locatie [adres 2] en alle daarmee samenhangende uitingen te verwijderen en handelingen te staken. De rechtbank zal de bestreden besluiten vernietigen en zelf in de zaak voorzien door een last van deze strekking op te leggen.

9.1

Volgens eiseres staat de hoogte van de dwangsom niet in verhouding tot het beoogde doel, zeker niet gelet op de zeer geringe ruimtelijke uitstraling van de activiteiten.

9.2

Verweerder voert hiertegen aan dat de hoogte van de dwangsom conform de Handreiking bestuurlijke sanctiemiddelen is. In het verweerschrift staat vermeld dat deze handreiking door het college is vastgesteld op 4 december 2007 en op 15 december 2007 is gepubliceerd in huis-aan-huisblad “de Lantaarn”. Voor iedereen is duidelijk welke dwangsommen worden opgelegd bij welke overtreding.

9.3

De rechtbank acht het beleid op dit punt niet onredelijk. In de door eiseres aangevoerde omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat sprake is van een onevenredig hoge dwangsom en dat op dit punt van het beleid had moeten worden afgeweken.

10.1

Eiseres voert tot slot aan dat verweerder een belangenafweging had moeten maken. Eiseres wijst erop dat slechts sprake is van een geringe ruimtelijke uitstraling en op het feit dat zij wordt benadeeld nu andere bedrijven op het bedrijventerrein wel ongestoord hun detailhandelsactiviteiten mogen voortzetten.

10.2

Volgens verweerder zijn alle belangen gewogen en is het besluit terecht genomen.

10.3

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

10.4

De rechtbank is, onder verwijzing naar hetgeen hierboven is overwogen, van oordeel dat verweerder zijn belangenafweging voldoende heeft gemotiveerd. Voor zover eiseres betoogt dat sprake is van een zeer geringe overtreding, overweegt de rechtbank dat ook een geringe overtreding niet is toegelaten alsmede dat eiseres op haar websites stelselmatig consumenten de gelegenheid biedt om producten ter plaatse af te halen en niet slechts incidenteel.

11.1

Eiser heeft tot slot aangegeven dat de verlenging van de begunstigingstermijn te lang is.

11.2

Verweerder geeft in zijn verweerschrift aan dat in zijn beleid, de Handreiking Bestuurlijke Sanctiemiddelen 2007 is bepaald dat bij het indienen van een bezwaar- en beroepschrift indien daar om verzocht wordt de begunstigingstermijn wordt opgeschort tot zes weken na de beslissing op bezwaar respectievelijk de uitspraak van de rechtbank.

11.3

De rechtbank acht dit beleid niet onredelijk. Eiser heeft niet onderbouwd dat hij door toepassing van dit beleid onevenredig in zijn belangen wordt geschaad. Deze beroepsgrond faalt.

12. De rechtbank verklaart het beroep van eiser ongegrond. De rechtbank verklaart het beroep van eiseres gegrond en vernietigt het door haar bestreden besluit.

13. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank verklaart de bezwaren van eiseres tegen de besluiten van 6 december 2011, 28 februari 2012 en 17 april 2012 gegrond en herroept het besluit van 17 april 2012 voor zover het betreft de lastgeving. Terzijde merkt de rechtbank op dat in het besluit van 17 april 2012 de voorgaande besluiten reeds zijn ingetrokken. De rechtbank wijzigt de lastgeving als volgt:

“Op grond van artikel 125 Gemeentewet juncto 5:32 en 5:32a van de Awb gelasten wij u de met artikel 2.1 lid 1 onder c Wabo strijdige situatie te beëindigen en beëindigd te houden binnen zes weken na deze uitspraak. Concreet betekent dit dat u consumenten niet langer de gelegenheid mag geven, om op de locatie [adres 2] door consumenten gekochte of bestelde goederen af te halen of te testen, dat iedere daarmee strijdige uiting op websites, advertenties of anderszins moet worden verwijderd en dat hieraan ondersteunende handelingen (zoals het bieden van een betalingsmogelijkheid aan consumenten op de locatie [adres 2]) worden gestaakt.”

De rechtbank zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten in de beroepsfase en in de bezwaarfase omdat het primaire besluit van 17 april 2012 (gedeeltelijk) wordt herroepen. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op
€ 2.435,- (2 punten voor het indienen van 2 bezwaarschriften, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1). De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de herroeping van de eerste last onder dwangsom van 6 december 2011 op een andere locatie niet is gebeurd vanwege een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid zodat er geen aanleiding is de kosten voor wat betreft het indienen van het daartegen gerichte bezwaarschrift te vergoeden. Dat is anders voor wat betreft de kosten in verband met het indienen van het bezwaarschrift tegen de tweede last onder dwangsom (gericht aan de verkeerde rechtspersoon) en tegen de derde last onder dwangsom (onduidelijke lastgeving). Verweerder dient tevens het griffierecht aan eiseres terug te betalen. Voor een veroordeling in de proceskosten van eiser bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank,

  • -

    verklaart het beroep van eiser in de zaak SHE 12/3098 ongegrond;

  • -

    verklaart het beroep van eiseres in de zaak SHE 12/3009 gegrond;

- vernietigt het door eiseres bestreden besluit van 14 augustus 2012;

- verklaart de bezwaren van eiseres tegen de besluiten van 6 december 2011, 28 februari 2012 en 17 april 2012 gegrond;

- herroept het primaire besluit van 17 april 2012 voor zover het betreft de lastgeving en bepaalt dat de volgende lastgeving aan het primaire besluit wordt verbonden: “Op grond van artikel 125 Gemeentewet juncto 5:32 en 5:32a van de Awb gelasten wij u de met artikel 2.1 lid 1 onder c Wabo strijdige situatie te beëindigen en beëindigd te houden binnen zes weken na de verzending van de uitspraak van de rechtbank in de zaak SHE 12/3009. Concreet betekent dit dat u consumenten niet langer de gelegenheid mag geven, om op de locatie [adres 2] door consumenten gekochte of bestelde goederen af te halen of te testen, dat iedere daarmee strijdige uiting op websites, advertenties of anderszins moet worden verwijderd en dat hieraan ondersteunende handelingen (zoals het bieden van een betalingsmogelijkheid aan consumenten op de locatie [adres 2]) worden gestaakt.”

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door eiseres bestreden besluit;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 310,- aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.435,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M. Verhoeven, voorzitter, en mr. D.J. de Lange en mr. H.M.J.G. Neelis, leden, in aanwezigheid van mr. M.P.C. Moers-Anssems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2014.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.