Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBOBR:2013:2998

Instantie
Rechtbank Oost-Brabant
Datum uitspraak
26-06-2013
Datum publicatie
22-07-2013
Zaaknummer
240387
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Bodemzaak
Eerste aanleg - enkelvoudig
Op tegenspraak
Inhoudsindicatie

Contradictoir. De offerte van de aannemer wijkt af van de uitvraag van de provincie. De opdracht is verleend conform offerte, dus de offerte is bepalend voor inhoud overeenkomst. Eiser is niet geslaagd in bewijsopdracht, eis wel toegewezen op andere grond.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 217
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Burgerlijk Wetboek Boek 7 755
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JBO 2013/159 met annotatie van H.J. Bos
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Handelsrecht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/240387 / HA ZA 11-1718

Vonnis van 26 juni 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] ,

gevestigd te[vestigingsplaats],

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE NOORD-BRABANT,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. G.J.S. Bouwens te 's-Hertogenbosch.

Partijen zullen hierna [eiseres] en de provincie genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis van 21 maart 2012

  • -

    het proces-verbaal van comparitie van 24 mei 2012, houdende mondeling vonnis

  • -

    akte uitlating van [eiseres]

  • -

    akte overlegging producties van [eiseres]

  • -

    proces-verbaal van getuigenverhoor van 12 juli 2012

  • -

    proces-verbaal van tegenverhoor van 9 november 2012

  • -

    proces-verbaal van voortzetting tegenverhoor van 22 januari 2013

  • -

    conclusie na enquête van [eiseres]

  • -

    antwoordconclusie na enquête van de provincie.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

De rechter, ten overstaan van wie de getuigenverhoren zijn gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.

2 De feiten

2.1.

Bij e-mailbericht van 12 november 2009 heeft Geofox-Lexmond bv (verder Geofox) op verzoek van de provincie [eiseres] uitgenodigd om een offerte op te stellen voor

  1. het ter beschikking stellen van een aantal containers ten behoeve van de opslag van (verontreinigde) grond gedurende de periode van januari 2010 t/m juni 2010;

  2. het transporteren van deze containers op afroep met (verontreinigde) grond naar een door u in te richten en ter beschikking te stellen tijdelijke opslag locatie;

  3. nadat alle grond is vrijgekomen dient deze middels zeving te worden ontdaan van de puinfractie (vermoedelijk 30% puin)

  4. Hierdoor ontstaan 2 stromen te weten:
    a. puinfractie
    b. grond (mogelijk verontreinigd)
    Voor deze 2 stromen dient afzet te worden gezocht bij een erkend verwerker danwel binnen een nuttige toepassing.

Bij de uitnodiging was een rapport verkennend bodemonderzoek gevoegd uit 2006 waaruit bleek dat er mogelijk sprake was van ernstige verontreiniging en niet toepasbare grond (productie 1 [eiseres] en productie 2 provincie). Aan [eiseres] is separaat nog een actualiserend bodemonderzoek uit 2008 toegezonden met als conclusie dat er waarschijnlijk sprake is van ernstige bodemverontreiniging (productie 3 provincie).

2.2.

Op 18 november 2009 heeft [eiseres] om 12.27 uur bij e-mailbericht aan Geofox een offerte uitgebracht waarin de verwerking van de grond en het puin niet was begrepen (bijlage 1 bij productie 21 van [eiseres]). Naar aanleiding van die offerte heeft de heer [A] van Geofox telefonisch contact opgenomen. Hierna heeft [eiseres] bij e-mailbericht van 18 november 2013 17.33 uur een gewijzigde offerte uitgebracht. Deze offerte luidt voor zover relevant als volgt:

‘De werkzaamheden omvatten

  • -

    beschikbaar stellen containers

  • -

    transporteren van containers met grond (ca 2500m3) vanaf Museumkwartier naar een tussendepot;

  • -

    het zeven van de grond

  • -

    vrijgekomen reststromen afzetten als hergebruiksmateriaal in het kader van het Besluit Bodemkwaliteit


Voornoemde werkzaamheden kunnen wij u aanbieden voor een bedrag van Euro 25,45 per ton

(…)

Ontdoener blijft eigenaar van de reststromen tot na acceptatie op hergebruikslocatie’

Deze offerte is nog eens aan Geofox gezonden bij brief van 3 december 2009. In de briefversie is onder de uit te voeren werkzaamheden tevens vermeld ‘het opslaan in depot van de gestorte grond gedurende 6 maanden’ (producties 3 en 4 [eiseres]).

2.3.

Op 14 december 2009 vond er een bespreking plaats tussen [eiseres] en de projectmanager van de provincie, de heer [B], over de sloopwerkzaamheden die [eiseres] in opdracht van de provincie uitvoerde in het museumkwartier. Tijdens die bespreking is [eiseres] mondeling medegedeeld dat aan [eiseres] de opdracht voor de sanering zou worden verstrekt.

2.4.

Op 22 januari 2010 is [eiseres] begonnen met (de voorbereiding van) de saneringswerkzaamheden. De heer [B] heeft namens de provincie bij e-mailbericht van 28 januari 2010 bevestigd dat de schriftelijke opdracht voor de saneringswerkzaamheden overeenkomstig de inschrijving van 3 december 2009 zal worden opgedragen aan [eiseres] (productie 5 [eiseres]).

2.5.

Op 25 maart 2010 is tijdens een werkoverleg besproken dat grote stukken puin rechtsreeks naar de puinbreker afgevoerd konden worden, zonder eerst in depot gezet te worden. Voor dit puin is toen een prijs afgesproken van € 11,25 per ton.

2.6.

In haar brief van 11 mei 2010 schrijft de provincie:

‘Onder leiding van Geofox-Lexmond heeft eind december 2009 de aanbesteding van de bodemsaneringswerkzaamheden plaatsgevonden. Op grond van uw inschrijving d.d. 03.12.2009 met kenmerk G-2341 verstrekken wij u hierbij opdracht voor het uitvoeren van de omschreven saneringswerkzaamheden. De prijs voor het aannemen in containers, afvoeren, opslaan in depot, zeven, het afzetten van vrijkomende reststromen, e.d. bedraagt € 25,45 per ton, exclusief btw. De prijs voor het aannemen, afvoeren e.d. van schone grond en puin bedraagt € 11,25 per ton exclusief btw.’

(productie 6 [eiseres])

2.7.

Nadat in juni 2010 alle grond was afgevoerd en in depot gezet bij de Grond- en reststoffenbank Zuid-Nederland bv, is de grond in opdracht van de provincie in juli 2010 gezeefd en gekeurd. De grond bleek niet geschikt voor hergebruik.

2.8.

Op 27 september 2010 heeft [eiseres] aan de provincie een offerte uitgebracht voor meerwerk: afzet inclusief transportkosten van de ernstig verontreinigde grond voor een meerprijs van € 27,60 per ton. Daarnaast wijst [eiseres] erop dat het depotgebruik reeds langer dan 6 maanden heeft plaatsgevonden en dat dit resulteert in meerwerk van € 1,50 per ton per maand. De provincie heeft naar aanleiding van die offerte om een specificatie verzocht, welke is gegeven bij brief van 28 september 2010 (producties 8 en 9 [eiseres]).

2.9.

Bij brief van 4 november 2010 heeft de provincie zich op het standpunt gesteld dat het verwerken van de grond geen meerwerk oplevert maar onderdeel uitmaakt van de overeenkomst.

2.10.

De provincie heeft eind 2011 opdracht gegeven aan [C] (verder[C]) de grond af te voeren en te verwerken.[C] heeft de provincie daarvoor bij factuur van 11 februari 2012 een bedrag van € 85.191,31 inclusief btw in rekening gebracht. Bij factuur van 5 mei 2012 heeft[C] de provincie nog € 8.795,93 inclusief btw in rekening gebracht voor zand voor ophoging (producties 4 en 5 provincie).

2.11.

Op 25 juli 2011 heeft [eiseres] de provincie een factuur toegezonden van in totaal € 100.920,35 inclusief btw voor

zeven grond € 14.514,08

afzetkosten puinfractie na zeving €  870,18

depotkosten aug. 2010 t/m juli 2011 € 69.422,76

(productie 14 [eiseres]).

2.12.

Op 24 januari 2012 heeft [eiseres] de provincie een factuur toegezonden van € 34.422,12 inclusief btw voor de depotkosten augustus 2011 t/m december 2011. Op 28 april 2011 heeft [eiseres] de provincie nog een factuur toegezonden van € 17.754,25 inclusief btw voor de depotkosten januari 2012 t/m mei 2012 (producties 19 en 20 [eiseres]).

3 Het geschil

in conventie

3.1.

[eiseres] vordert na vermeerdering van eis  samengevat - veroordeling van de provincie tot betaling van € 100.920,25, € 34.422,12 en € 17.754,25, telkens te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum van de factuur en kosten.

3.2.

De provincie voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

De provincie vordert na vermeerdering en vermindering van eis  samengevat - veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 53.916,88 vermeerderd met rente en kosten.

3.5.

[eiseres] voert verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1.

Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of in de tussen partijen gesloten overeenkomst het verwerken van de verontreinigde grond was begrepen of niet.

4.2.

[eiseres] stelt dat dit niet het geval is, zodat zij niet gehouden was de verontreinigde grond te verwerken. [eiseres] wijst er daartoe op dat in haar eerste offerte het verwerken van de reststromen in het geheel niet was inbegrepen en dat na telefonisch overleg met de heer[A] van Geofox een offerte is uitgebracht die is gebaseerd op hergebruik van het vrijkomende materiaal. Op basis daarvan is de prijs per ton bepaald. Toen bleek dat het mogelijk was de puinfractie af te voeren zonder deze eerst in depot te zetten, is voor dit puin ook een lagere prijs met de provincie overeengekomen. Omdat de provincie niet bereid was de opdracht tot meerwerk te verlenen heeft de grond langer dan 6 maanden in depot gestaan. Deze kosten zijn voor rekening van de provincie als eigenaar van de grond.

4.3.

De provincie stelt dat al bij het uitbrengen van de offerte duidelijk was dat er sprake was van verontreinigde grond. In de offerteaanvraag was ook duidelijk vermeld dat afzet diende te worden gevonden bij een erkend verwerker dan wel een nuttige toepassing. In het overleg tussen [eiseres] en [A] van Geofox is dat niet anders besproken. In januari 2010 heeft [eiseres] nog een onderzoek op locatie laten uitvoeren waaruit bleek dat rechtstreeks afzetten als hergebruikmateriaal niet mogelijk was. Dat de grond niet toepasbaar is, komt dus voor rekening en risico van [eiseres]. [eiseres] heeft ook niet geprotesteerd tegen de schriftelijke opdracht in mei 2010, waarin het afzetten van de vrijkomende reststromen was inbegrepen. De als meerwerk gefactureerde depotkosten komen niet voor vergoeding in aanmerking omdat nooit opdracht tot meerwerk is gegeven. Als [eiseres] tijdig tot verwerking was overgegaan, zoals overeengekomen, waren deze kosten niet gemaakt.

4.4.

Ter comparitie heeft de provincie zich nog op het standpunt gesteld dat er sprake is geweest van een aanbesteding, waardoor de inhoud van de overeenkomst wordt bepaald door de uitvraag. Het staat de provincie bij een aanbesteding immers niet vrij om met een inschrijver een overeenkomst te sluiten die afwijkt van de uitvraag, zonder de andere inschrijvers daarover te informeren en hen de gelegenheid te bieden ook een aangepaste inschrijving te doen.

4.5.

[eiseres] heeft betwist dat er sprake was van een aanbesteding. In elk geval wist zij niet dat er sprake was van een aanbesteding. Zij had dit ook niet kunnen weten omdat de uitnodiging uitging van Geofox; in die uitnodiging niet werd vermeld dat er sprake was van een aanbesteding en haar pas op 14 december 2009 duidelijk werd dat niet Geofox maar de provincie opdrachtgever was.

4.6.

De rechtbank is van oordeel dat de provincie haar stelling dat er sprake is geweest van een aanbesteding onvoldoende heeft onderbouwd. Meer dan de blote stelling, die voor het eerst op de comparitie naar voren is gebracht, dat er sprake is geweest van een aanbesteding heeft de provincie niet aangevoerd. Voor zover de provincie wel heeft bedoeld de opdracht middels aanbesteding te verlenen, was dit voor [eiseres] in elk geval niet kenbaar, nu daarvan in de uitnodiging een offerte uit te brengen geen melding werd gemaakt. Dat [eiseres] had moeten begrijpen dat de provincie opdrachtgever was en dat er daarom sprake was van een aanbesteding is door de provincie onvoldoende onderbouwd. Wat tussen partijen is overeengekomen zal dus dienen te worden bepaald aan de hand van de normale regels met betrekking tot de totstandkoming van overeenkomsten waarbij van belang is wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij uit die verklaringen hebben mogen begrijpen.

4.7.

[eiseres] heeft zich ter onderbouwing van haar standpunt er allereerst op beroepen dat uitdrukkelijk is besproken dat zij een offerte mocht uitbrengen gebaseerd op hergebruik van de af te voeren grond. Aan [eiseres] is daarom in het mondeling tussenvonnis te bewijzen opgedragen dat namens of door de provincie is medegedeeld dat [eiseres] een offerte mocht uitbrengen ervan uitgaande dat de af te voeren grond geschikt was voor hergebruik. [eiseres] heeft in haar conclusie na enquête de rechtbank verzocht de bewijsopdracht te heroverwegen. Ten eerste omdat de inhoud van de door partijen gesloten overeenkomst reeds voldoende is bepaald gelet op de inhoud van de tussen partijen gevoerde correspondentie. Ten tweede omdat, indien al een bewijsopdracht zou moeten worden verstrekt deze aan de provincie zou moeten worden gegeven, al dan niet in de vorm van het leveren van tegenbewijs, zodat het bewijsrisico bij de provincie zou hebben gelegen. De rechtbank begrijpt dit verzoek aldus dat [eiseres] bezwaar maakt tegen het feit dat op haar de bewijslast rust, althans dat de rechtbank had moeten oordelen dat het bewijs voorshands geleverd was. De rechtbank ziet in het door [eiseres] aangevoerde geen aanleiding de beslissingen dienaangaande te herroepen.

4.8.

[eiseres] heeft stukken in het geding gebracht en als getuigen gehoord

  • -

    de heer [D], directeur van BM BodemManagement

  • -

    de heer[E]hoofd uitvoering bij [eiseres]

  • -

    de heer [F], hoofd bedrijfsbureau bij [eiseres].


4.9. De provincie heeft in tegenverhoor als getuigen gehoord

  • -

    de heer [B], architect, destijds aangesteld door de provincie als uitvoerder van het bouwmanagement

  • -

    de heer [A], projectcoordinator bij Geofox

  • -

    de heer [G], senior adviseur bij Geofox.

4.10.

Uit de verklaringen van [D], [A],[E]en [F] komt onvoldoende bewijs naar voren om als vaststaand aan te nemen dat [A] uitdrukkelijk heeft aangegeven dat [eiseres] mocht offreren op basis van hergebruik. [eiseres] is niet geslaagd in haar bewijsopdracht en op die grond kan de vordering niet worden toegewezen.

4.11.

[eiseres] heeft voorts aangevoerd dat de offerte afweek van de uitvraag, in die zin dat de offerte nadrukkelijk was gebaseerd op hergebruik van de grond, en dat de opdracht conform offerte is verleend.

4.12.

[A] (die de offerte bij Geofox heeft ontvangen) heeft daarover verklaard dat hij heeft gezien dat er was geoffreerd op basis van hergebruik, zowel door [eiseres] als ook door een andere aanbieder, en dat het denkbaar was dat de grond na zeving voor hergebruik geschikt zou zijn.

4.13.

Uit de verklaring van [B] blijkt dat hij de offerte van [eiseres] niet had gelezen toen hij de opdracht verleende om de werkzaamheden conform die offerte uit te voeren. [B] heeft namens de provincie die opdracht verleend afgaande op het advies van Geofox. Anders dan waar [B] van uitging had [eiseres] er niet op bedacht hoeven zijn dat er sprake was van een aanbesteding, zoals hiervoor reeds is overwogen. Het aanbod van [eiseres] was duidelijk: [A] had immers blijkens zijn verklaring begrepen dat [eiseres] offreerde op basis van hergebruik. Deze offerte is door de provincie geaccepteerd. [eiseres] mocht er dan ook van uitgaan dat de opdracht inderdaad conform haar offerte -en dus op basis van hergebruik- werd verleend.

4.14.

Dat de overeenkomst is gesloten op basis van hergebruik na zeving van de af te voeren grond wordt nog ondersteund door de volgende omstandigheden.

4.14.1.

In de offerte is een eenheidsprijs opgenomen van € 25,45 per ton voor alle af te voeren reststromen. Nadat de opdracht is verleend, maar nog voordat met de werkzaamheden is aangevangen, heeft [eiseres] een bodemonderzoek op de locatie laten uitvoeren om te bezien of de stappen transport, zeven en opslag zouden kunnen worden overgeslagen. [D] verklaart daarover dat dit voor de opdrachtgever mogelijk tot minderwerk had geleid, zoals ook al door [eiseres] bij monde van[E]ter comparitie was verklaard. Uit dit onderzoek bleek dat dit niet mogelijk was, zodat dit niet tot minderwerk heeft geleid. De provincie heeft echter niet weersproken dat dit mogelijk wel tot minderwerk zou hebben kunnen leiden.

4.14.2.

Op 25 maart 2010 is tijdens een werkoverleg afgesproken dat grote stukken puin direct naar de puinbreker konden worden afgevoerd, zonder eerst in depot te worden gezet. Voor dit puin is toen een prijs afgesproken van € 11,25 per ton, zoals ook is terug te vinden in de opdrachtbevestiging van de provincie van 10 mei 2010. Dit is strijdig met de stelling van de provincie dat voor alle reststromen, onafhankelijk van de wijze van afvoer en verwerking, een vaste prijs was overeengekomen.

4.15.

In opdracht van de provincie is de grond in het depot in vieren gedeeld en is per deel onderzocht of dat deel mogelijk minder was verontreinigd en op een goedkopere wijze zou kunnen worden verwerkt. Blijkens het uitgebrachte rapport heeft de bemonstering plaatsgevonden op 30 juli 2010, terwijl nergens uit blijkt dat toen al discussie tussen partijen bestond over de vraag of de verwerking al dan niet in de overeenkomst was begrepen. De provincie heeft geen afdoende verklaring kunnen geven waarom zij opdracht heeft gegeven tot dit onderzoek, terwijl in haar opvatting [eiseres] verantwoordelijk was voor de verwerking van de grond.

4.16.

Alles overziende is de rechtbank gelet op de getuigenverklaringen en de overgelegde stukken van oordeel dat [eiseres] er terecht op heeft vertrouwd dat de verwerking van verontreinigde grond niet in de overeenkomst was begrepen.

4.17.

Dat leidt ertoe dat de vordering in reconventie die was gegrond op het tekortschieten van [eiseres] op dat punt, zal worden afgewezen.

4.18.

De provincie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] in reconventie worden begroot op:

  • -

    explootkosten €  0,00

  • -

    getuigenkosten 0,00

  • -

    deskundigen 0,00

  • -

    overige kosten 0,00

  • -

    salaris advocaat 1.421,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 1.421,00)

Totaal €  1.421,00

4.19.

In conventie heeft de provincie het verweer gevoerd dat zelfs als de uitleg van [eiseres] wordt gevolgd, zij de kosten van het in depot houden van de grond niet aan [eiseres] is verschuldigd omdat geen opdracht tot meerwerk is gegeven. Dit verweer wordt verworpen. Tussen partijen staat vast dat [eiseres] de provincie tijdig heeft gewaarschuwd dat de overeengekomen 6 maanden waren verstreken en dat de kosten voor het in depot houden van de grond doorliepen. [eiseres] was als contractuele wederpartij van de Grond- en reststoffenbank gehouden de kosten van het in depot houden van de grond te voldoen, ondanks dat de provincie eigenaar van de grond is gebleven. Die overeenkomst was [eiseres] aangegaan ter uitvoering van de overeenkomst met de provincie waarvan het gedurende 6 maanden in depot plaatsen van de grond onderdeel uitmaakte. [eiseres] was hierdoor genoodzaakt de grond in depot te houden en de daarbij behorende kosten te dragen, tot het moment dat de grond zou worden afgevoerd. Dat dit niet gebeurde is niet te wijten aan [eiseres] maar aan de provincie. Dat geen opdracht tot meerwerk is gegeven doet niet af aan het gegeven dat de provincie als eigenaar van de grond gehouden is de kosten van het in depot houden van de grond aan [eiseres] te vergoeden. Nu [eiseres] die kosten heeft gemaakt ter uitvoering van de overeenkomst met de provincie, is de provincie over de factuurbedragen de wettelijke handelsrente verschuldigd, zoals is gevorderd en niet is weersproken.

4.20.

De provincie heeft erkend dat zij de op de factuur van 25 juli 2011 vermelde kosten voor het zeven van de grond en de afzetkosten puin aan [eiseres] is verschuldigd.

4.21.

Dat leidt ertoe dat de vordering in conventie integraal zal worden toegewezen

4.22.

De provincie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] in conventie worden begroot op:

  • -

    dagvaarding €  76,31

  • -

    overige explootkosten 0,00

  • -

    griffierecht 3.529,00

  • -

    getuigenkosten 0,00

  • -

    deskundigen 0,00

  • -

    overige kosten 0,00

  • -

    salaris advocaat 6.394,50 (4,5 punten × tarief € 1.421,00)

Totaal €  9.999,81

5 De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

veroordeelt de provincie om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 153.096,72 (éénhonderddrieënvijftig duizendzesennegentig euro en tweeënzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het bedrag van

€ 100.920,35 met ingang van 24 augustus 2011,

€ 34.422,12 met ingang van 23 februari 2012,

€ 17.754,12 met ingang van 28 mei 2012,

telkens tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt de provincie in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 9.999,81,

5.3.

verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

5.4.

wijst de vorderingen af,

5.5.

veroordeelt de provincie in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.421,00,

5.6.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.L. Rijnbout en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2013.