Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBNNE:2020:3353

Instantie
Rechtbank Noord-Nederland
Datum uitspraak
29-09-2020
Datum publicatie
01-10-2020
Zaaknummer
8716635 / CV EXPL 20-5415
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Prejudicieel verzoek
Inhoudsindicatie

(pre)contractuele informatieverplichtingen (als bedoeld in art. 6:230m en 6.230v BW) bij koop op afstand door een consument: voornemen tot stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaak-/rolnummer: 8716635 / CV EXPL 20-5415

vonnis van de kantonrechter d.d. 29 september 2020

inzake

ARVATO FINANCE.NL, handelend onder de naam AFTERPAY,

gevestigd te Heerenveen,

eiseres,

gemachtigde: Bosveld Incasso,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats], [straatnaam],

gedaagde,

die niet is verschenen.

Partijen zullen hierna eiseres en gedaagde worden genoemd.

1 Procesverloop

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit de dagvaarding.

1.2.

Gedaagde is niet in de procedure verschenen zodat verstek tegen haar is verleend.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

In deze procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.2.

Gedaagde heeft in de hoedanigheid van consument een koopovereenkomst

met Badplaats B.V. (hierna: de handelaar) gesloten met betrekking tot een 'Douchepaneel Enna met mengkraan' (hierna: het product). De koopovereenkomst is via de website van de handelaar tot stand gekomen. Gedaagde heeft er voor gekozen om achteraf te betalen via eiseres.

2.3.

De vordering met betrekking tot de betalingsverplichting van gedaagde is door de handelaar aan eiseres gecedeerd.

2.4.

Eiseres heeft gedaagde op 10 mei 2019 per e-mail een bevestiging gestuurd, waarop - voor zover van belang - het volgende is vermeld:

"(…)

BETAALOVERZICHT

(…)

Bedankt voor je aankoop bij badplaats.nl en het kiezen voor AfterPay als betaalmethode!

Via dit betaaloverzicht kun je snel en gemakkelijk betalen met de onderstaande betaalknop.

Artikelnr. Productomschrijving Aantal BTW% Prijs p.o. Totaal

DPKMENN8002 1 x Douchepaneel Enna met mengkraan - Zwart R 1 21 € 149,00 € 149,00

VERZ Verzendkosten 1 21 € 19,95 € 19,95

Totaal inclusief BTW € 168,95

(waarvan BTW) € 29,32

(…)

Maak het jezelf gemakkelijk: via de betaalknop worden het bedrag en de omschrijving voor je ingevuld. Zo wordt je betaling vrijwel direct verwerkt.

Handig toch?

Maak je toch liever zelf het bedrag over? Gebruik dan de volgende gegevens:

Uiterste betaaldatum: 24 mei 2019

IBAN: NL24ABNAOSBBI52IBO

Begunstigde: AfterPay te Heerenveen

Betalingsomschrijving: 252021955

vermeld bij betalingsomschrijving alleen de 9 cijfers van het AfterPay kenmerk

Let op: ook bij het ruilen, gedeeltelijk retourneren of ter reparatie opsturen van je bestelling blijft de betaaltermijn van 14 dagen gelden. Stuur je iets retour? Dit kun je zelf aan ons doorgeven via de AfterPay app. Wij zorgen er dan voor dat je betaling wordt gepauzeerd. Je vindt meer informatie op www.aherpay.nl/retour.

Vragen?

Dit is een automatisch verzonden e-mail, neem daarom bij vragen contact op via onderstaande opties:

Heb je nog vragen over dit betaaloverzicht of je betaling ? Kijk dan eens op www.afterpay.nl/klanten. Heb je nog vragen over je bestelling , de levering of retour ? Neem dan contact op met badplaats.nl via info@badplaats.nl of 013 -51442 14 .

Voor alle betalingen gelden de algemene betalingsvoorwaarden van Arvato Finance B.V.. handelende onder de naam AfterPay, Postbus 434, 8440 AK Heerenveen. KvK Noord Nederland 08203350. BTW nr. NL8210.92.6gB.B01. besloten vennootschap Badplaats BV., den Uitvanck 9B, 5888 XC Oirschot. KvK Brabant 55371078, BTW nr. NL8516.74.665.B01 houder van de webshop badplaats.nl. heeft haar vordering op jou

overgedragen aan Arvato Finance B.V. (…)"

2.5.

De handelaar heeft het door gedaagde bestelde product geleverd. Gedaagde heeft het bedrag van € 168,95 niet binnen de betalingstermijn van 14 dagen voldaan en dit ook na herhaalde aanmaning onbetaald gelaten.

3 De vordering

3.1.

Eiseres vordert gedaagde te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 168,95 aan hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente, tot 23 juli 2020 berekend op een bedrag van € 3,94, en met buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 40,00.

3.2.

Eiseres heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd.

Gedaagde heeft via de website van de handelaar een product gekocht. Tijdens het bestelproces heeft gedaagde uit alle haar ter beschikking staande betaalmethodes zelf actief gekozen om de aankoop achteraf via eiseres te betalen en die keuze is na toetsing door eiseres geaccepteerd. Eiseres heeft gedaagde hiervoor geen kosten in rekening gebracht.

De handelaar heeft de bestelling uitgevoerd en zijn vordering op gedaagde aan eiseres gecedeerd. Eiseres heeft daarna zowel de bestelling als de cessie per e-mail aan gedaagde bevestigd. Gedaagde heeft het product van de handelaar geleverd gekregen en behouden, maar daarvoor ondanks herhaalde aanmaning niet betaald. Eiseres vordert daarom tevens vergoeding van rente en buitengerechtelijke kosten.

Eiseres heeft in de dagvaarding een uitvoerige beschrijving gegeven van het bestelproces en de in die fase verstrekte informatie en ter onderbouwing van haar stelling de aan gedaagde verzonden bevestiging en aanmaningen overgelegd.

4 De beoordeling

Toetsingskader in verstekzaken

4.1

Op grond van artikel 139 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) dient de rechter een vordering in geval van verstek toe te wijzen tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Om dit te kunnen beoordelen, dient een eiser bij dagvaarding deugdelijk te stellen en te onderbouwen dat gedaagde op grond van een overeenkomst of de wet gehouden is om hetgeen wordt gevorderd te voldoen. Indien de vordering - zoals hier - een overeenkomst betreft waarbij gedaagde heeft gehandeld als consument, moet de rechter bij de beoordeling ambtshalve het geldende consumentenrecht betrekken.

Kwalificatie van de overeenkomst met gedaagde

4.2.

De overeenkomst met gedaagde is een (koop)overeenkomst op afstand als bedoeld in artikel 6:230m lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: artikel 6:230m), die op elektronische wijze tot stand is gekomen. De kantonrechter concludeert dat de titels 2a en 2b van boek 7 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) die zien op consumentenkrediet in dit geval niet van toepassing zijn, nu de vordering binnen 14 dagen diende te worden voldaan en voor de uitgestelde betaling overigens ook geen kosten in rekening zijn gebracht.

(Pre)contractuele informatieverplichtingen bij overeenkomst op afstand

4.3.

Artikel 6:230m somt in twintig onderdelen op welke feitelijke informatie een handelaar in de precontractuele fase op duidelijke en begrijpelijke wijze aan de consument moet verstrekken ingeval een overeenkomst op afstand wordt gesloten.

1 Dit betreft onder meer de kenmerken van het gekochte product (a), de identiteit (b) en het geografische adres (c) van de handelaar, de totale prijs die moet worden betaald (e), het recht van de consument om de overeenkomst te ontbinden (hierna: het herroepingsrecht, h) en - voor zover van toepassing - de looptijd, verlenging en wijze van opzegging (o) en de minimumduur van de verplichtingen voor de consument (p). Volgens artikel 6:230n lid 2 BW vormt die informatie een integraal onderdeel van de overeenkomst en wordt deze niet gewijzigd, tenzij partijen dat uitdrukkelijk anders overeenkomen.

Artikel 6:230v BW (hierna: artikel 6:230v)2 bepaalt op welke wijze en wanneer de informatie moet worden verstrekt. De leden 2, 3 en 4 zijn toegesneden op elektronisch gesloten overeenkomsten. In het derde lid staat dat het elektronische bestelproces zo moet worden ingericht dat de consument een aanbod pas kan aanvaarden als hem op niet voor misverstand vatbare wijze duidelijk is gemaakt dat zijn bestelling een betalingsverplichting inhoudt. Het zevende lid van artikel 6:230v bepaalt dat de handelaar alle in artikel 6:230m bedoelde informatie uiterlijk op het moment van levering op een duurzame gegevensdrager3 aan de consument moet bevestigen.

Beide artikelen zien zowel op zaken als op diensten en vormen dwingend recht.

4.4.

De artikelen 6:230m en 6:230v zijn opgenomen in afdeling 2B van titel 5 van Boek 6 BW (hierna: afdeling 2B). Met die afdeling wordt uitvoering gegeven aan de Richtlijn 2011/83/EG betreffende consumentenrechten (hierna: de richtlijn). Volgens de richtlijn moeten lidstaten sancties vaststellen die doeltreffend, afschrikkend en evenredig zijn en er voor zorgen dat passende en doeltreffende middelen beschikbaar zijn om de informatieverplichtingen te doen naleven. Handhaving kan zowel langs privaat- als publiekrechtelijke weg4: de ACM kan de handelaar met toepassing van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) lasten en boetes opleggen, belangenorganisaties kunnen via een collectieve actie op grond van art. 3:305a-305c BW bij het gerechtshof Den Haag nakoming afdwingen en de individuele consument kan zich tot de rechter wenden.

Sancties op de schending van de informatieverplichtingen in afdeling 2B

4.5.

In afdeling 2B en de richtlijn wordt niet steeds bepaald wat de (civielrechtelijke) gevolgen zijn indien de handelaar voor het sluiten van de overeenkomst niet alle in artikel 6:230m opgesomde informatie aan de consument heeft verstrekt. Er is wel een duidelijke regeling getroffen voor de volgende situaties:

- artikel 6:230n lid 3 BW bepaalt dat bijkomende kosten als bedoeld in de onderdelen e en i (zoals verzendkosten en kosten voor het retourneren van producten na herroeping), niet verschuldigd zijn indien deze niet vooraf zijn opgegeven;

- artikel 6:230o lid 2 BW bepaalt dat als de consument niet is gewezen op het in onderdeel h bedoelde herroepingsrecht, de herroepingstermijn wordt verlengd tot maximaal 12 maanden;

- artikel 6:230s BW bepaalt dat de consument na herroeping niet gehouden is om bepaalde kosten en vergoedingen te betalen als hij niet vooraf op die kosten of het herroepingsrecht is gewezen.

Als een handelaar een vordering instelt waarover een van deze artikelen gaat, zal de rechter deze als onrechtmatig of ongegrond moeten afwijzen indien niet aan de bijbehorende informatieverplichting is voldaan. Ook indien de consument daartegen geen verweer voert.5

4.6.

De sanctie van artikel 6:230n lid 3 BW ('onverschuldigdheid') ziet niet op de in onderdeel e van artikel 6:230m bedoelde prijs voor de geleverde zaak of dienst zelf.6 Artikel 6:230v lid 37 bepaalt wel dat de handelaar zijn bestelproces zo moet inrichten dat de consument een aanbod alleen kan aanvaarden nadat hem op niet voor misverstand vatbare wijze duidelijk is gemaakt dat zijn bestelling een betalingsverplichting inhoudt en dat een overeenkomst die in strijd daarmee tot stand komt, vernietigbaar is. De vraag is echter of de rechter die sanctie moet toepassen, als de consument zich er niet over beklaagt dat de handelaar niet aan deze verplichting heeft voldaan.

4.7.

Of en zo ja welke sancties verder gelden indien de in artikel 6:230m bedoelde informatie niet vooraf en/of op de in artikel 6:230v voorgeschreven wijze is verstrekt en bevestigd, is niet in afdeling 2B uitgewerkt.

Dit is wel het geval voor (nieuwe) overeenkomsten op afstand tot het geregeld verrichten van diensten of tot het geregeld leveren van gas, elektra, water of stadsverwarming die worden gesloten na een telefoongesprek op initiatief van de handelaar: artikel 6:230v lid 6 bepaalt dat dergelijke overeenkomsten schriftelijk moeten worden aangegaan. Indien niet aan die vormeis is voldaan, is de overeenkomst op grond van artikel 3:39 BW8 nietig en zal de vordering ambtshalve moeten worden afgewezen. Dat speelt in deze zaak echter niet.

Ambtshalve toepassen van sancties op de schending van informatieverplichtingen

- Verzendkosten

4.8.

Uit de bij dagvaarding gevoegde stukken blijkt dat de gevorderde hoofdsom voor

€ 19,95 betrekking heeft op verzendkosten. Zoals hiervoor overwogen moet de kantonrechter ambtshalve nagaan of gedaagde er tijdig op is gewezen dat zij deze bijkomende kosten zou moeten betalen en de vordering voor dit deel afwijzen als dat niet is gebeurd.

Eiseres heeft niet met zoveel woorden gesteld en toegelicht dat de handelaar (ook) die informatie vooraf heeft verstrekt. Dat blijkt ook niet uit de overgelegde stukken. Eiseres zal later in deze procedure in de gelegenheid worden gesteld om zich hierover nader uit te laten.

- Koopprijs

4.9.

Eiseres vordert daarnaast € 149,00 als koopprijs voor het product. Zij heeft met de bij dagvaarding overgelegde stukken voldoende onderbouwd dat die koopprijs met gedaagde is overeengekomen en de processtukken bevatten geen aanwijzingen dat gedaagde deze op dit moment niet meer verschuldigd is.

De kantonrechter ziet zich thans voor de vraag gesteld of zij niettemin ook deze vordering geheel of gedeeltelijk moet afwijzen als de handelaar een of meer (pre)contractuele informatieverplichtingen niet heeft nageleefd. Uit de richtlijn en afdeling 2B blijkt zoals gezegd niet dat dit het geval is. De kantonrechter ziet ook in de algemene bepalingen van het Burgerlijk Wetboek en de rechtspraak van het Europese hof van Justitie (hierna: het Hof van Justitie) onvoldoende handvatten om die sanctie ambtshalve toe te passen, als de consument zich niet over de gang van zaken beklaagt. Zij is daarom voorlopig van oordeel dat de door eiseres gevorderde koopprijs zonder nader onderzoek kan worden toegewezen.

4.10.

De rechtspraak hierover is echter niet eensluidend. De kantonrechter Overijssel9 heeft bij vonnis van 4 februari 2020 in een verstekzaak een koopovereenkomst met toepassing van artikel 3:40 lid 2 BW ambtshalve vernietigd en de gevorderde hoofdsom afgewezen, omdat niet met bewijsstukken was onderbouwd dat alle in artikel 6:230m bedoelde informatie voor het sluiten van de overeenkomst op de website van de handelaar te raadplegen was en daarna op een duurzame gegevensdrager als bedoeld in artikel 6:230v lid 7 aan de consument was bevestigd. De kantonrechter heeft om diezelfde redenen in een eerder vonnis een vordering uit hoofde van een sportschoolabonnement afgewezen.10 Daarbij is tevens overwogen dat een verwijzing naar de algemene voorwaarden onvoldoende is om aan de artikelen 6:230m en 6:230v te voldoen. De kantonrechter Amsterdam heeft in een procedure op tegenspraak11 de koopprijs voor goederen als zijnde onvoldoende onderbouwd afgewezen, omdat niet deugdelijk was toegelicht dat tijdens het bestelproces aan de informatieverplichtingen van artikel 6:230m was voldaan en niet was gebleken dat de handelaar de bestelling aan de consument had bevestigd. In een verstekzaak12 is 50% van de gevorderde hoofdsom afgewezen, omdat niet was gebleken dat de handelaar voor het sluiten van de overeenkomst alle van toepassing zijnde informatie van artikel 6:230m op duidelijke en begrijpelijke wijze aan de consument had verstrekt en de per e-mail verzonden bevestiging van de overeenkomst ook niet al die informatie bevatte, nu daarin onder meer de geografische adresgegevens van de handelaar ontbraken. De kantonrechter Noord-Holland13 heeft, eveneens in een verstekzaak, 25% van de gevorderde opleidingskosten afgewezen omdat niet duidelijk was dat alle in artikel 6:230m opgesomde informatie al voor het sluiten van de overeenkomst was meegedeeld. Het achteraf verstrekken van die informatie in een inschrijfbevestiging en inschrijfvoorwaarden, achtte de kantonrechter niet voldoende. In een op 29 juni 2020 gewezen verstekvonnis overwoog de kantonrechter Amsterdam dat de handelaar zijn stelling dat aan de (pre)contractuele informatieverplichtingen is voldaan niet voldoende had onderbouwd, dat daarin op dat moment geen aanleiding werd gezien om te sanctioneren maar dat dit niet wil zeggen dat dit altijd het geval zal zijn.14

Voornemen tot het stellen van prejudiciële vragen

4.11.

In de onderhavige zaak is niet gebleken dat aan alle (pre)contractuele informatieverplichtingen van artikel 6:230m en artikel 6:230v is voldaan. Eiseres heeft, zoals overwogen, niet gesteld dat de handelaar gedaagde voor het sluiten van de overeenkomst op duidelijke en begrijpelijke wijze heeft gewezen op de bijkomende verzendkosten (e). Of de handelaar in die precontractuele fase informatie heeft verstrekt over zijn geografische adres (c) is evenmin vermeld. Daarnaast is niet duidelijk of alle in artikel 6:230m opgesomde informatie die niet in de door eiseres verzonden bevestiging is vermeld - zoals de wijze en termijn van levering (g), het herroepingsrecht (h) en de wettelijke waarborg dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden (l) - eerder al aan gedaagde is verstrekt op een duurzame gegevensdrager als bedoeld in artikel 6:230v lid 7.

4.12.

Aangezien in de rechtspraak verschillend wordt geoordeeld over de gevolgen die de rechter hieraan ambtshalve moet verbinden en hoger beroep veelal niet mogelijk is, ziet de kantonrechter aanleiding om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. De beantwoording van die vragen is ook van belang voor overeenkomsten tot het verrichten van diensten alsmede voor zaken op tegenspraak waarin de gedaagde zich verder niet over het ontbreken van (juiste) informatie en/of een bevestiging beklaagt.15

Alvorens die vragen te formuleren, zal de kantonrechter nader toelichten waarom het ambtshalve afwijzen (geheel of gedeeltelijk) van de koopprijs wegens schending van de informatieverplichtingen van artikel 6:230m en/of artikel 6:230v in een verstekzaak niet zonder meer passend lijkt.

Gronden voor afwijzen koopprijs

4.13.

In de rechtspraktijk staat op zich niet ter discussie dat het voldoen aan de precontractuele informatieverplichtingen van artikel 6:230m geen voorwaarde is voor de totstandkoming van een overeenkomst met de consument als bedoeld in artikel 3:39 BW. Dat geldt naar het oordeel van de kantonrechter ook in het (vrij zeldzame) geval dat voor het sluiten van de overeenkomst geen koopprijs aan de consument is meegedeeld. Volgens de considerans van de richtlijn16 blijft het nationale recht inzake het sluiten of de geldigheid van een overeenkomst van kracht en het Nederlandse rechtssysteem eist voor de geldigheid van een 'gewone' koopovereenkomst17 niet dat de koopprijs vooraf wordt bepaald.

Als eenmaal een overeenkomst tot stand is gekomen, dan zal deze, wil de consument worden bevrijd van zijn verplichting om voor een geleverde zaak te betalen, moeten worden vernietigd of ontbonden (herroepen) of zal er aanleiding moeten zijn om de (koop)prijs te verrekenen met schade die hij door toedoen of nalaten van de handelaar heeft geleden.

4.14.

In de Memorie van Toelichting bij afdeling 2B18 is het volgende opgemerkt over de middelen die een consument ter beschikking staan indien de handelaar in strijd met de in die afdeling opgenomen bepalingen heeft gehandeld:

"g. Individuele remedies

De remedies die een consument ter beschikking heeft vloeien in eerste instantie voort uit de richtlijn, zoals geïmplementeerd in Afdeling 2B. (…) Naast deze specifieke remedies, kan de consument ook een beroep doen op de algemene bepalingen van het Burgerlijk Wetboek.

Zo zijn de informatieverplichtingen te beschouwen als verbintenissen die uit de wet voortvloeien. Artikel 3:296 BW biedt de consument de mogelijkheid om nakoming van de informatieverplichtingen te vorderen. Voorts kan de consument op grond van artikel 6:74 BW een schadevergoedingsactie wegens niet nakomen van een verbintenis instellen jegens de handelaar, nadat de consument hem ingebreke heeft gesteld of de handelaar van rechtswege in verzuim is geraakt. (…) Het niet-verstrekken van informatie kan onder omstandigheden ook grond opleveren voor een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193a BW - met bijbehorende rechtsgevolgen - of grond voor vernietiging van de overeenkomst vanwege een wilsgebrek, zoals dwaling (artikel 6:228 BW).

Tot slot is denkbaar dat een overeenkomst in strijd met het in deze afdeling bepaalde is gesloten. De overeenkomst, of het daarin opgenomen beding, is dan nietig of vernietigbaar op grond van artikel 3:40 lid 2 jo 3:41 BW. In het algemeen kan worden gezegd dat de bepalingen van de nieuwe afdeling 2B strekken tot bescherming van de consument, zodat de vernietigbaarheid de meest passende sanctie is. (…)"

In de artikelsgewijze toelichting op artikel 6:230i lid 1 BW is het volgende opgenomen:

"Dit artikel implementeert artikel 25 van de richtlijn en ziet op twee situaties: (1) het afstand doen van rechten en bevoegdheden die de consument volgens deze afdeling kan uitoefenen en (2) bedingen in overeenkomsten die strijdig zijn met het bij of krachtens deze afdeling bepaalde. Beide gevallen worden door het voorgestelde artikel 230i bestreken, doordat wordt voorzien in de dwingendheid van de bepalingen van afdeling 2B. In een overeenkomst kan niet ten nadele van de consument worden afgeweken. Handelen in strijd met deze bepaling wordt gesanctioneerd door artikel 3:40 BW. Een tweezijdige rechtshandeling, zoals een overeenkomst, die in strijd met een van de bepalingen van afdeling 2B tot stand komt, kan door de consument worden vernietigd, omdat afdeling 2B ertoe strekt om het belang van de consument te beschermen (vgl. ook Kamerstukken II 1995–1996, 24 449, nr. 3, p. 13). De sanctie van vernietigbaarheid sluit aan bij de algemene systematiek van het Burgerlijk Wetboek. Ook bij de implementatie van andere Europese richtlijnen op het gebied van consumentenrecht, zoals de richtlijn oneerlijke bedingen, de richtlijn consumentenkrediet en de richtlijn timeshare, is deze systematiek gevolgd.

(…) Ook vanuit het Europees recht is de sanctie van vernietigbaarheid passend om het doel van onverbindendheid van het beding te bereiken, mede doordat de rechter in voorkomende gevallen deze sanctie ambtshalve kan toepassen."

Ontbinding of verrekening van de koopprijs met schade van de consument komt alleen aan de orde wanneer de consument zich daarop beroept. Dat gebeurt in een verstekzaak niet. De kantonrechter zal daarom alleen ingaan op ambtshalve toepassing van de door de wetgever genoemde vernietigingsgronden.

- Vernietiging wegens een oneerlijke handelspraktijk of dwaling

4.15.

Vernietiging van de overeenkomst kan met toepassing van artikel 6:193j lid 3 BW plaatsvinden indien sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Dat artikel is opgenomen in afdeling 3A van titel 3 van boek 6 BW, die dient ter implementatie van de richtlijn inzake oneerlijke handelspraktijken.19 Artikel 6:193d BW bepaalt dat een handelspraktijk ook oneerlijk is wanneer essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, ontbreekt ('misleidende omissie').20 In artikel 6:193e BW wordt uitgelegd wat wordt bedoeld met 'essentiële informatie' in gevallen van een 'uitnodiging tot aankoop'. Indien er sprake is van 'commerciële communicatie', is volgens artikel 6:193f aanhef en onder b BW in ieder geval de in artikel 6:230m onderdelen a-c, e-h, o en p en de in artikel 6:230v, leden 1-3, 5, de eerste zin van lid 6 en lid 7 bedoelde informatie essentieel.21

Artikel 6:228 BW bepaalt dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet gesloten zou zijn, vernietigbaar is. Beide vernietigingsgronden gaan er vanuit dat bij de consument sprake is geweest van een gebrekkige wilsvorming.

4.16.

De vraag die zich aandient is of schendingen van de informatieverplichting van artikel 6:230m en/of artikel 6:230v in verstekzaken tot ambtshalve vernietiging van de overeenkomst wegens een oneerlijke handelspraktijk dan wel dwaling dienen te leiden, onder meer gelet op de volgende aspecten:

  1. Voor vernietiging op deze rechtsgronden geldt dat de (ontbrekende) informatie van invloed moet zijn geweest op de beslissing van de consument om een overeenkomst aan te gaan. Het ligt niet voor de hand om die causaliteitseis (die ook wordt gesteld als de handelaar bewust misleidende informatie heeft verstrekt) 'los te laten' als het om een schending van (een of meer) informatieverplichtingen van de artikelen 6:230m en 6:230v gaat.

  2. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband rusten op de consument. Deze zal dus moeten aanvoeren dat dit verband bestaat. In verstekzaken verschijnt de consument echter niet in de procedure en wordt dat verweer dus niet gevoerd. Dat betekent dat niet bekend is (en ook niet kan worden onderzocht) of de consument de overeenkomst is aangegaan doordat hij voor zijn wilsvorming relevante informatie heeft gemist en het is de vraag hoe de rechter tot de conclusie kan komen dat dit het geval is geweest als de consument zich hierover zelf niet uitlaat. Het enkele feit dat niet aan de artikelen 6:230m en 6:230v is voldaan en de consument niet tot volledige betaling is overgegaan, acht de kantonrechter onvoldoende om dat ambtshalve aan te nemen. 'Wanbetaling' kan ook andere oorzaken hebben, variërend van betalingsonmacht of een vergissing tot boos opzet. Als de consument de geleverde zaak of dienst zonder commen-taar heeft behouden of afgenomen, duidt dat meer op een van die laatste situaties.22

3. In de literatuur23is voorgesteld om bij schending van onderdelen van artikel 6:230m die noodzakelijk zijn voor de wilsvorming (genoemd worden de onderdelen a, b, e, h, o, r en s), uit te gaan van het rechterlijk vermoeden dat aan de causaliteitseis is voldaan en de handelaar in de gelegenheid te stellen dit vermoeden te weerleggen. Dit biedt mogelijk uitkomst indien evident is dat een gemiddelde consument door (het ontbreken van) die informatie is misleid en in financiële of in praktische zin is benadeeld en om die reden niet aan de overeenkomst gebonden zal willen zijn, maar in verstekzaken zal het dossier veelal geen aanknopingspunten bieden om aan te nemen dat daarvan sprake is.

4. Ingeval niet vooraf aan de consument is vermeld wat de prijs van het product is (artikel 6:230m onderdeel e) en - als het om periodieke betaling gaat - hoeveel keer die minimaal moet worden betaald (artikel 6:230m onderdeel p), zou vernietiging mogelijk ook rechtstreeks - en dus zonder dat een causaal verband is vereist - kunnen worden gegrond op artikel 6:230v lid 3 juncto 6:230v lid 2.24 Dat eerste artikel bepaalt zoals gezegd dat de overeenkomst vernietigbaar is als de consument er niet ondubbelzinnig op is gewezen dat het plaatsen van een bestelling een betalingsverplichting inhoudt; het laatste artikel eist dat de prijs voor het plaatsen van die bestelling op een duidelijke en in het oog springende manier wordt meegedeeld. Het lijkt redelijk om onder artikel 6:230v lid 3 niet alleen de mededeling te vatten dát een betalingsverplichting wordt aangegaan maar ook de omvang van die betalingsverplichting zelf. Om de bij rov. 4.19 te noemen redenen acht de kantonrechter het echter ook dan niet aangewezen om die sanctie steeds ambtshalve toe te passen.

- Vernietiging wegens strijd met een dwingende wetsbepaling

4.17.

Artikel 3:40 lid 2 BW bepaalt dat een rechtshandeling die in strijd is met een dwingende wetsbepaling die (uitsluitend) strekt ter bescherming van één der partijen, vernietigbaar is. Een causaal verband tussen de schending en het aangaan van de overeenkomst is daarbij niet vereist. De Hoge Raad heeft in de zogenoemde 'telefoonzaken' uitgesproken (kort gezegd) dat de rechter dit artikel ambtshalve kan en moet toepassen indien dat nodig is om een effectieve bescherming van de consument te verzekeren en geoordeeld dat dit in die zaken aangewezen was.25

4.18.

Uit artikel 3:40 lid 3 BW volgt dat het tweede lid geen betrekking heeft op wetsbepalingen die niet de strekking hebben om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Het is daarom de vraag wat de strekking van de (pre)contractuele informatieverplichtingen is. De hiervoor aangehaalde passages uit de memorie van toelichting bij afdeling 2B geven daarover geen uitsluitsel. Deze wekken de indruk dat de opmerkingen over artikel 3:40 lid 2 BW vooral zien op bedingen die de consument meer (betalings-)verplichtingen opleggen dan volgens die afdeling is toegestaan of hem daarin toegekende rechten (waaronder het recht op de artikel 6:230m bedoelde informatie) ontnemen.26

4.19.

De kantonrechter vraagt zich om de volgende redenen af of de wetgever de (pre)contractuele informatieverplichtingen onder het bereik van artikel 3:40 lid 2 heeft willen brengen en beoogt dat de rechter bij schending daarvan ambtshalve tot vernietiging overgaat:

1. De wetgever heeft in de memorie van toelichting bij afdeling 2B uitgesproken dat hij de keus voor het al dan niet vernietigen van de overeenkomst aan de consument wil laten.27In de artikelsgewijze toelichting op artikel 6:230i lid 1 BW staat hierover het

volgende:

"(…) Ook voor de consument is de sanctie van vernietigbaarheid van belang. Aan hem wordt immers de keuze gelaten om de overeenkomst – al dan niet gedeeltelijk – te vernietigen. Om deze reden is de sanctie van nietigheid van rechtswege minder geschikt: deze werkt van rechtswege, waardoor de consument de keus wordt ontnomen om de overeenkomst in stand te laten (vgl. Kamerstukken II 2010–11, 32 422, nr. 5)."

Ambtshalve vernietiging van de overeenkomst wegens schending van artikel 6:230m en/of artikel 6:230v in een verstekzaak, komt in feite op hetzelfde neer als nietigheid van rechtswege. In beide gevallen 'verdwijnt' de overeenkomst met terugwerkende kracht zonder dat de consument heeft (kunnen) laten weten of hij dat wil. Dat lijkt niet wat de wetgever wenselijk acht en het is ook de vraag of de consument (die het product dan desgevraagd zal moeten teruggeven) op vernietiging, met alle praktische gevolgen van dien, zit te wachten. Het is immers - anders dan ingeval een oneerlijk beding - niet gegeven dat een consument er in de praktijk last van heeft (gehad) dat bepaalde informatieverplichtingen niet zijn nagekomen. Daarom ligt het in de rede om alleen tot vernietiging over te gaan als duidelijk is dat de consument dat wenst.

2. Vernietiging van de overeenkomst met 'verval' van de verplichting van de consument om de overeengekomen koopprijs te betalen, voert verder dan de sancties die de richtlijn en afdeling 2B aan het niet-naleven van de in rov. 4.5 genoemde onderdelen e, h, i en j verbinden. Die sancties zijn immers (tenzij het om een schending van artikel 6:230v lid 3 gaat) beperkt tot het niet hoeven betalen van bepaalde bijkomende kosten en vergoedingen en een verlenging van de herroepingstermijn tot maximaal twaalf maanden indien de consument daarover niet juist is geïnformeerd. Dit 'wringt' met het standaardkarakter van de richtlijn.

Het ligt ook niet voor de hand dat de wetgever aan een schending van andere informatieverplichtingen van artikel 6:230m verdergaande sancties zou willen verbinden dan die in afdeling 2B worden genoemd. Te minder indien bedacht wordt dat voor de gemiddelde consument juist informatie over zijn herroepingsrecht (h) cruciaal zal zijn. Van andere informatie (zoals identiteit van de handelaar en de betaalwijze) zal hij in de regel toch wel op de hoogte raken voor of zodra hij tot betaling wordt aangesproken.

3. Vernietiging om reden dat niet aan alle in de artikelen 6:230m en 6:230v bedoelde informatieverplichtingen is voldaan, heeft tot gevolg dat een consument die een product heeft gekocht en behouden en zich nergens over beklaagt, de koopprijs niet hoeft te betalen als de handelaar hem voor de verkoop bijvoorbeeld niet heeft meegedeeld wat de bijkomende kosten zijn en wat zijn geografische adres is. Uit het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad over de zogenoemde 'telefoonzaken' volgt dat de handelaar de koopprijs voor het geleverde product in dat geval ook niet op een andere rechtsgrond kan vorderen en dat de consument, wanneer hij dat product na een daartoe strekkend verzoek niet retourneert, alleen de waarde moet vergoeden die dit op dat moment nog vertegenwoordigt.28Dat gevolg van vernietiging is weliswaar 'afschrikkend' maar lijkt in een geval als de onderhavige - anders dan de richtlijn voorschrijft - niet 'evenredig' (proportioneel).

4. Vernietiging wordt nog ingewikkelder ingeval de overeenkomst ziet op een product dat pleegt te wordt verbruikt, zoals een verzorgingsmiddel. Dat geldt ook als het gaat om een duurovereenkomst inzake - bijvoorbeeld - de levering van een krant of energie of het verzekeren van schade. Indien een dergelijke overeenkomst ambtshalve wordt vernietigd, eindigt per direct de verplichting van de handelaar om daaraan verder uitvoering te geven en zijn de prestaties die hij al heeft geleverd (met terugwerkende kracht) onverschuldigd verricht. Het is daarom de vraag of vernietiging de consument wel in een betere positie brengt.

5. Vraag is ook of de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad in de 'telefoonzaken' onverkort gelden voor de informatieverplichtingen van de artikelen 6:230m en 6:230v. Die arresten staan in de sleutel van Richtlijn 2008/48/EG inzake consumentenkrediet en van (het inmiddels vervallen) artikel 7A:1576 BW inzake koop op afbetaling. Het tweede lid van dat laatste artikel bepaalde dat een overeenkomst niet van kracht is voordat partijen de door de koper te betalen prijs hebben bepaald. Die voorwaarde geldt - afgezien van de door artikel 6:230v lid 6 bestreken situatie - niet voor 'gewone' koopovereenkomsten. Ook niet als deze via een website worden gesloten.29

6. Ambtshalve vernietiging op grond van artikel 3:40 lid 2 BW betekent dat gedurende een lange periode onzekerheid bestaat over de rechtsgeldigheid van de overeenkomst; langer dan de termijn van maximaal 12 maanden die bij het niet vermelden van het

herroepingsrecht geldt. Ook als de consument niet over zijn aankoop heeft geklaagd. Dat tast de rechtszekerheid aan die de richtlijn (ook voor handelaren) nastreeft.30

7. Partiële vernietiging31 van de overeenkomst met vermindering van de koopprijs lijkt geen goed bruikbare sanctie, omdat schending van een informatieverplichting - anders dan een oneerlijk beding - geen 'bijkomende' verbintenis voor de consument creëert die apart kan worden 'getroffen' en 'geëlimineerd'. Als vanwege een schending van informatieverplichtingen de conclusie wordt getrokken dat de gegrondheid van de gevorderde koopprijs onvoldoende is onderbouwd, ligt het meer voor de hand om deze volledig af te wijzen. Het is ook de vraag of artikel 3:40 lid 2 BW ruimte biedt voor een ambtshalve vermindering van de koopprijs zonder dat de consument of de handelaar dat verzoekt (artikel 3:53 lid 2 BW) en zo ja, tot welk bedrag dat dan passend en evenredig is. Dat laatste is immers afhankelijk van de omstandigheden van het geval en met name van de vraag of en zo ja in welk opzicht de consument in de praktijk last en schade heeft gehad van het feit dat een of meer informatieverplichtingen niet zijn nageleefd. De consument zal dit moeten toelichten, wat in verstekzaken niet gebeurt.

8. Partiële vernietiging is 'praktisch' gezien wel mogelijk indien sprake is van een (verlengde) duurovereenkomst, terwijl niet is gebleken dat voldaan is aan de in de onderdelen o en p van artikel 6:230m opgenomen verplichting om de consument vooraf te informeren over de looptijd, de verlenging en de opzegging daarvan en de minimum duur van zijn verplichting: de vordering kan over een deel van de periode als ongegrond worden afgewezen. Ook daaraan kleven echter voor de consument de hiervoor genoemde bezwaren. Bovendien is niet vereist dat de looptijd en verlenging voor het sluiten van de overeenkomst zijn overeengekomen; de consument kan daarmee ook later (al dan niet stilzwijgend) hebben ingestemd. Partiële vernietiging en afwijzing van de gevorderde koopprijs lijkt daarom ook ingeval van een duurovereenkomst pas aangewezen als er aanwijzingen zijn dat de consument dat niet heeft gedaan en/of voldoende aannemelijk is dat hij niet meer aan de overeenkomst gebonden zal willen zijn.

9. Het afzien van ambtshalve vernietiging door de rechter, betekent niet dat het Nederlandse recht geen doeltreffende, afschrikkende en evenredige sancties kent en geen passende en doeltreffende middelen beschikbaar heeft om de informatieverplichtingen te doen naleven. De consument die zich benadeeld voelt kan immers tegen een schending opkomen. Het Burgerlijk Wetboek bevat dan voldoende ruimte om daaraan een passende sanctie te verbinden. Dat een consument door het niet nakomen van de informatieverplichtingen van artikel 6:230m in financiële of praktische zin (steeds) per definitie en daadwerkelijk nadeel lijdt, is naar oordeel van de kantonrechter niet zo evident dat ambtshalve vernietiging nodig is om de consument een effectieve rechtsbescherming te bieden. Daarnaast kan naleving van de informatieverplichtingen worden gehandhaafd en afgedwongen met de middelen die artikel 23 van de richtlijn

noemt, te weten door toepassing van de Whc (door de ACM) dan wel een collectieve actie op grond van artikel 3-305 ev BW (door het Gerechtshof Den Haag).

4.20.

Gelet op het voorgaande lijkt het niet zonder meer aangewezen om de overeenkomst met de consument ambtshalve te vernietigen op de enkele grond dat niet is gebleken dat (op juiste) wijze aan de informatieverplichtingen van de artikelen 6:230m en 6:230v is voldaan.

Het Hof van Justitie heeft zich voor zover bekend nog niet over deze kwestie uitgelaten. In het arrest van 19 september 2018 (Bankia/Merino)32 is wel uitgesproken dat de rechter, anders dan bij oneerlijke bedingen als bedoeld in richtlijn 93/13/EEG het geval is, niet gehouden is ambtshalve te onderzoeken of sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Hoewel kan worden aangenomen dat de nationale rechter in een individueel geval ambtshalve privaatrechtelijke sancties kan en behoort toe te passen indien 'zijn' lidstaat die heeft gesteld, ligt het niet voor de hand dat de causaliteitseis die de Nederlandse wetgever daaraan heeft gekoppeld moet worden losgelaten.

4.21.

Een meer praktisch en procesrechtelijk punt is nog hoe de kantonrechter moet nagaan of de in artikel 6:230m bedoelde informatie voor het sluiten van de overeenkomst op voldoende duidelijke en begrijpelijke wijze aan de consument is verstrekt.33 Dit kan alleen goed worden beoordeeld als een eiser 'screenprints' overlegt van alle webpagina's en stappen in het bestelproces waarop die informatie destijds werd vermeld. Het is de vraag of dat ook steeds nodig en vereist is als de nakoming van de informatieverplichtingen (nog) geen onderwerp van geschil is. Uit het recent gewezen arrest in de zaak Lintner/UniCredit Bank Hungary Zrt34 - dat ziet op oneerlijke bedingen - valt af te leiden dat het Hof van Justitie ambtshalve toetsing slechts geboden acht, indien de uitkomst gevolgen heeft voor de toewijsbaarheid van de vorderingen die ter beoordeling voorliggen. Dat laatste is alleen het geval als een sanctie kan en moet worden toegepast die deze vorderingen raakt.

4.22.

Indien de Hoge Raad van oordeel is dat de rechter een koopovereenkomst wel ambtshalve moet vernietigen als niet blijkt dat de in artikel 6:230m bedoelde informatie

op de juiste wijze is verstrekt en/of op de juiste wijze is bevestigd, rijst de vraag of dat voor alle onderdelen van artikel 6:230m geldt of alleen voor onderdelen die meer essentiële informatie betreffen die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerde keuze te maken.

Zoals hiervoor aangegeven worden in artikel 6:193f sub b BW de onderdelen a-c, e-h, o en p van artikel 6:230m alsmede de leden 1 tot en met 3, 5, de eerste zin van lid 6 en lid 7 van artikel 6:230v aangeduid als essentiële informatie; artikel 6:230v lid 2 noemt de onderdelen a, e, o en p. In de literatuur35 is voorgesteld om aansluiting te zoeken bij de onderdelen van artikel 6:230m die worden genoemd in artikel 6:230v lid 5. Dat lid ziet op overeenkomsten die worden gesloten met behulp van een communicatiemiddel op afstand dat beperkte ruimte biedt voor het tonen van informatie, zoals een telefoon of een sms. Uit het arrest Walbusch Walter Busch36van het Hof van Justitie volgt aldus de schrijvers dat de daarin bedoelde informatie

volgens de richtlijngever 'echt' beslissend is:

- de voornaamste kenmerken van de zaak of dienst (a);

- de identiteit van de handelaar (b);

- de totale prijs (e);

- het herroepingsrecht (h, minus het modelformulier); en, indien aan de orde,

- de duur van de overeenkomst, de voorwaarden voor opzegging en de stilzwijgend verlenging (o).

Voorgesteld is om daaraan - voor zover van toepassing - de onderdelen r en s van artikel 6:230m toe te voegen.

4.23.

De kantonrechter zal de Hoge Raad ook vragen of er bij schending van de informatieverplichtingen ambtshalve andere sancties dan vernietiging kunnen en moeten worden toegepast, of het voldoende is dat een handelaar informatie die niet in artikel 230v lid 2 wordt opgesomd, waaronder die over het herroepingsrecht, toont en vastlegt in algemene voorwaarden alsmede onder welke voorwaarden het vermelden van bestellingen en andere in artikel 6:230m bedoelde informatie op een website van de handelaar, kwalificeert als een verstrekking van die informatie op een duurzame gegevensdrager in de zin van artikel 6:230v lid 7.37 Tot slot zal worden gevraagd of de antwoorden op de vragen anders luiden als geen sprake is van een koopovereenkomst maar van een elektronisch gesloten overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten.

Prejudiciële vragen

4.24.

De kantonrechter is tegen de hiervoor genoemde achtergrond voornemens de volgende vragen aan de Hoge Raad te stellen:

I. Dient de rechter, ingeval een koopovereenkomst op afstand op elektronische wijze is gesloten met een consument, in een verstekzaak die koopovereenkomst ambtshalve te vernietigen en de gevorderde koopprijs (deels) af te wijzen, indien niet is gebleken dat de handelaar:

a) vóór het sluiten van de overeenkomst op voldoende duidelijke en begrijpelijke wijze alle in artikel 6:230m bedoelde informatie (voor zover van toepassing) heeft verstrekt (zoals is voorgeschreven in de artikelen 6:230m en 6:230v lid 1, 2 en 4); en/of

b) uiterlijk bij levering alle in artikel 6:230m bedoelde informatie (voor zover van toepassing) op een duurzame gegevensdrager heeft bevestigd (zoals is voorgeschreven in artikel 6:230v lid 7); en/of

c) zijn elektronische bestelproces zo heeft ingericht dat op de consument een aanbod pas kan aanvaarden als hem op niet voor misverstand vatbare wijze duidelijk is gemaakt dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt (zoals is voorgeschreven in artikel 6:230v lid 3),

en er verder geen feitelijke aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat de consument om die reden niet (meer) aan die koopovereenkomst gebonden wil zijn?

II. Indien het antwoord op vraag I sub a en/of I sub b ontkennend luidt, is ambtshalve vernietiging van de koopovereenkomst dan wel aangewezen indien in bepaalde onderdelen van artikel 6:230m bedoelde informatie niet op de juiste wijze is verstrekt en/of is bevestigd en zo ja, voor welke onderdelen van artikel 6:230m geldt dat dan?

III. Indien het antwoord op de voorgaande vragen ontkennend is, mag en moet de rechter de koopovereenkomst dan wel ambtshalve vernietigen, indien voldoende aannemelijk is dat de consument door (het ontbreken van juiste) informatie als bedoeld in artikel 6:230m is misleid en in financiële of praktische zin is benadeeld en daarom niet meer (volledig) aan die overeenkomst gebonden zal willen zijn en zo ja, voor welke onderdelen van artikel 6:230m geldt dat dan?

IV. Indien ambtshalve tot vernietiging moet worden overgegaan, moet de rechter de koopovereenkomst dan volledig vernietigen of slechts 'partieel' door vermindering van de koopprijs?

V. Indien 'partiele vernietiging' door vermindering van de koopprijs aangewezen is, op welke wijze moet de rechter dan bepalen welke vermindering passend is?

VI. Indien ambtshalve vernietiging van de koopovereenkomst niet aangewezen is, dient de rechter dan toch nader te onderzoeken of de handelaar de in artikel 6:230m bedoelde informatie op juiste wijze heeft verstrekt en bevestigd, bijvoorbeeld omdat wanneer dat niet is gebeurd, een andere sanctie moet worden toegepast?

VII. Indien het antwoord op vraag VI bevestigend is, naar welke onderdelen van artikel 6:230m is nader onderzoek dan geboden en aan welke sanctie moet dan worden gedacht?

VIII. Ingeval een koopovereenkomst op afstand elektronisch wordt gesloten, volstaat het dan dat de handelaar andere dan de in artikel 6:230v lid 2 opgesomde informatie, waaronder die over het herroepingsrecht, enkel toont en verstrekt in Algemene Voorwaarden, of is die wijze van presenteren en bevestigen onvoldoende duidelijk en begrijpelijk?

IX. Indien de consument een persoonlijk account heeft op de website van de handelaar en zijn bestelling(en) en andere in artikel 6:230m bedoelde informatie enkel op dat account zijn terug te vinden, moet dan, om te kunnen spreken van het verstrekken van informatie op een duurzame gegevensdrager in de zin van artikel 6:230v lid 7, zijn voldaan aan door het Hof van Justitie in zijn uitspraak van 25 januari 2017 (BAWAG)38 geformuleerde voorwaarden dat:

a) de consument de aan hem persoonlijk gerichte informatie op zodanige wijze op kan slaan dat deze gedurende een passende termijn kan worden geraadpleegd en ongewijzigd kan worden gereproduceerd, zonder dat de handelaar of een andere professional de inhoud ervan eenzijdig kan wijzigen, en

b) de handelaar na ieder nieuw bericht in dat account een actieve handeling verricht om de consument op de hoogte te stellen van dat nieuwe bericht en dat hij dit bericht op het account kan raadplegen,

en zo nee, welke voorwaarden gelden dan?

X. Zijn de antwoorden op de voorgaande vragen anders indien geen sprake is van koop van zaken maar van een elektronisch gesloten overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten en zo ja, hoe luiden deze in dat geval?

4.25.

Van deze vragen kan niet worden gezegd dat zij eerder voorwerp zijn geweest van prejudiciële vraagstelling of dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad en het Hof van Justitie buiten gerede twijfel kan worden afgeleid hoe deze vragen beantwoord dienen te worden.

Het verdere verloop van de procedure

4.26.

De kantonrechter zal eiseres in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over haar voornemen tot het stellen van de in rov. 4.24. geformuleerde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Eiseres zal zich in een later stadium van deze procedure nog mogen uitlaten over de in rov. 4.8. genoemde verzendkosten alsmede - voor zover nodig - over hetgeen is overwogen in rov. 4.11.

4.27.

De kantonrechter zal in afwachting hiervan verder iedere beslissing aanhouden.

5 Beslissing

De kantonrechter:

5.1.

verwijst de zaak naar de rolzitting van 13 oktober 2020 voor akte uitlating aan de zijde van eiseres over het voornemen van de kantonrechter tot het stellen van de in rov. 4.24. geformuleerde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad;

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. M.E. van Rossum, kantonrechter, en uitgesproken door

mr. J.E. Biesma ter openbare terechtzitting van 29 september 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.

c 779

1 Artikel 6:230m geldt ook voor overeenkomsten die buiten verkoopruimte worden gesloten. In artikel 6:230l BW zijn vergelijkbare informatieverplichtingen opgenomen voor overeenkomsten die binnen verkoopruimte worden aangegaan.

2 Voor overeenkomsten buiten verkoopruimte is dat gebeurd in 6:230t BW.

3 Artikel 6:230g lid 1 BW onder h definieert het begrip duurzame gegevensdrager als volgt: "ieder hulpmiddel dat de consument of de handelaar in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is aangepast aan het doel waarvoor de informatie is bestemd, en die een ongewijzigde weergave van de opgeslagen informatie mogelijk maakt". Voorbeelden hiervan zijn: papier, e-mails en harde schijven van computers.

4 Richtlijn 2011/83/EU, artikel 23.

5 Dat is ook het geval indien een vordering wordt ingesteld als bedoeld in artikel 6:230j BW (alleen aanvullende betaling voor prestaties die niet de kern van de prestatie betreffen, indien de consument daarmee uitdrukkelijk heeft ingestemd), 6:230k lid 1 BW (de vergoeding voor het gebruik van een bepaald betaalmiddel bedraagt ten hoogste de kosten die de handelaar heeft voor het gebruik daarvan), en 6:230k lid 2 BW (de vergoeding voor telefonisch contact over de overeenkomst bedraagt ten hoogste het basistarief).

6 Kamerstukken II 2012/13, 33.520, nr. 3, MvT, artikelsgewijze toelichting, blz. 35: "Onderdeel e ziet niet op de prijs voor de zaak of de dienst zelf".

7 Artikel 6:230v lid 3: "De handelaar richt zijn bestelproces op zodanige wijze in dat de consument een aanbod niet kan aanvaarden dan nadat hem op niet voor misverstand vatbare wijze duidelijk is gemaakt dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt. Indien de aanvaarding geschiedt door gebruik van een knop of soortgelijke functie, is aan de vorige zin voldaan indien bij het plaatsen van de bestelling in niet voor misverstand vatbare termen en op goed leesbare wijze blijkt dat de aanvaarding een betalingsverplichting jegens de handelaar inhoudt. Een knop of soortgelijke functie wordt daartoe op een goed leesbare wijze aangemerkt met een ondubbelzinnige formulering waaruit blijkt dat het plaatsen van de bestelling een betalingsverplichting jegens de handelaar inhoudt. De enkele zinsnede <bestelling met betalingsverplichting> wordt aangemerkt als een dergelijke ondubbelzinnige verklaring. Een overeenkomst die in strijd met dit lid tot stand komt, is vernietigbaar."

8 Artikel 3:39 BW: "Tenzij uit de wet anders voortvloeit, zijn rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht, nietig."

9 Rechtbank Overijssel 4 februari 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:441.

10 Rechtbank Overijssel 28 mei 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:4960.

11 Rechtbank Amsterdam 7 februari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1113.

12 Rechtbank Amsterdam 14 februari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:890.

13 Rechtbank Noord-Holland 22 april 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:3206.

14 Rechtbank Amsterdam 29 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3219.

15 Artikel 149 lid 1 Rv, tweede volzin: "Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen, behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen, zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat."

16 Richtlijn 2011/83/EU, considerans, sub 14 : "Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan het nationale recht op het gebied van het verbintenissenrecht voor de verbintenissenrechtelijke aspecten die niet door deze richtlijn worden geregeld. Deze richtlijn dient derhalve het nationale recht inzake bijvoorbeeld het sluiten of de geldigheid van een overeenkomst, zoals in het geval van het ontbreken van overeenstemming, onverlet te laten. De richtlijn mag evenmin afbreuk doen aan het nationale recht inzake de algemene contractuele rechtsmiddelen, de regels inzake de openbare economische orde, bijvoorbeeld regels betreffende buitensporige prijzen of woekerprijzen, en de regels betreffende onethische rechtshandelingen."

17 Artikel 7:4 BW: "Wanneer de koop is gesloten voordat de prijs is bepaald, is de koper een redelijke prijs verschuldigd; bij de bepaling van die prijs wordt rekening gehouden met de door verkoper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen." Artikel 7:405 lid 2 BW bevat een vergelijkbare bepaling voor overeenkomsten van opdracht.

18 Kamerstukken II 2012/13, 33.520, nr. 3, hoofdstuk 6 "Toezicht en handhaving", blz. 10 en artikelsgewijze toelichting blz. 27.

19 Richtlijn 2005/29/EG, Pb. EU 2015, L 149/22.

20 Artikel 6:193d lid 2 BW: "Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen."

21 Dat betreft informatie over respectievelijk (a) de voornaamste kenmerken van de zaak, (b) de identiteit en (c) het geografische adres van de handelaar, (e) de totale prijs van de zaak, (f) de kosten voor het gebruik van middelen voor communicatie op afstand, (g) de wijze van betaling, levering en eventuele klachtafhandeling, (h) het herroepingsrecht, (o) de duur en eventuele verlenging en voorwaarden voor opzegging van de overeenkomst en (p) de eventuele minimum duur van daaruit voortvloeiende verplichtingen voor de consument.

22 Artikel 6:230s lid 1 BW: "Tenzij de handelaar heeft aangeboden de op basis van de ontbonden overeenkomst geleverde zaken zelf af te halen, zendt de consument onverwijld en in ieder geval binnen veertien dagen na het uitbrengen van de in artikel 230o lid 3 bedoelde verklaring de door hem ontvangen zaken terug of overhandigt deze aan de handelaar of aan een persoon die door de handelaar is gemachtigd om de zaken in ontvangst te nemen."

23 Zie onder meer: M.B.M. Loos en C.M.D.S. Pavillon, NJB 2020/1888, "Civielrechtelijke sancties op de schending van informatieplichten: handvatten voor de ambtshalve toetsingspraktijk aan de richtlijn consumentenrechten", J. Rutgers, NJB 2020/960, "Kroniek van het Europees privaatrecht" en C.M.D.S. Pavillon en L.B.A. Tigelaar, Contracteren 2018, nr. 3, p. 71 e.v., "Vernietiging van de overeenkomst bij een oneerlijke handelspraktijk; een hanteerbare sanctie?".

24 Artikel 6:230v lid 2: "Voordat op elektronische wijze een overeenkomst op afstand wordt gesloten waaruit een betalingsverplichting voor de consument voortvloeit, wijst de handelaar de consument op een duidelijke en in het oog springende manier en onmiddellijk voordat de consument zijn bestelling plaatst, op de in artikel 230m lid 1, onderdelen a, e, o en p genoemde informatie."

25 ECLI:NL:HR:2014:1385 en ECLI:NL:HR:2016:236, rov. 3.8.2: "Indien de rechter heeft vastgesteld dat de desbetreffende overeenkomst in strijd is met bepalingen die bescherming van de consument ten doel hebben, dient hij daaraan – zo nodig eveneens ambtshalve – passende maatregelen te verbinden die de consument effectieve rechtsbescherming bieden. Dit vloeit voort uit het doel en de strekking van deze bepalingen. Teneinde een effectieve bescherming van de consument te verzekeren die aan de specifieke omstandigheden van het geval is aangepast, kan een maatregel als het vernietigen van de overeenkomst passend zijn, voor zover daardoor de niet-nakoming van een verplichting wordt bestraft waarvan de vervulling essentieel is voor de wilsvorming van de consument en voor het bereiken van het door de Uniewetgever gewenste beschermingsniveau (HvJ EU 17 december 2009, C-227/08, punten 31-34 (Martín Martín); vgl. ook HvJ EU 3 oktober 2013, C-32/12, ECLI:EU:C:2013:637, punten 39-43 (Duarte Hueros/Autociba))."

26 Zie rov. 4.5.

27 Kamerstukken II 2012/13, 33.520, nr. 3, p.27.

28 ECLI:NL:HR:2016:236 (rov. 3.15.1-3.16)

29 In de literatuur zijn een aantal kanttekeningen bij (de praktische uitwerking) van het arrest geplaatst. Zie o.m. N. Huppes, C.M.D.S. Pavillon en T.L. Wildenbeest, NTBR 2019/5, "De fabel van het gratis mobieltje".

30 Richtlijn 2011/83/EU, considerans sub 7.

31 Uit de bij rov. 4.10 genoemde vonnissen van de kantonrechter Amsterdam en de kantonrechter Noord-Holland, waarin de gevorderde hoofdsom deels is afgewezen, blijkt overigens niet of deze rechtsfiguur is toegepast.

32 Hof van Justitie 19 september 2018, zaak C-109/17, ECLI:EU:C:2018:735 (Bankia/Merino. Zie onder meer rov 37: "Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 bepaalt immers uitdrukkelijk dat oneerlijke bedingen de consument niet binden." en rov. 40 "Dat geldt niet voor richtlijn 2005/29."

33 Bij overeenkomsten die binnen verkoopruimte zijn gesloten (zie artikel 6:230l BW) is dat nog lastiger.

34 Hof van Justitie 11 maart 2020, C‑511/17, ECLI:EU:C:2020:188 (Lintner/UniCredit Bank Hungary Zrt.), rov. 30: "Vervolgens kan de doeltreffendheid van de bescherming die de nationale rechter de consument op grond van de richtlijn wordt geacht te bieden door ambtshalve in te grijpen, niet zo ver gaan dat de grenzen van het voorwerp van het geding – zoals dat door de partijen is omschreven in hun vorderingen, gelezen in het licht van de door hen aangevoerde middelen – buiten beschouwing worden gelaten of worden overschreden. Derhalve is die nationale rechter niet verplicht om dat geding zodanig uit te breiden dat het verder gaat dan de voor hem ingestelde vorderingen en aangevoerde middelen, door alle andere bedingen van een overeenkomst waarvan slechts bepaalde bedingen het voorwerp uitmaken van het bij hem ingestelde beroep, individueel te onderzoeken om na te gaan of zij mogelijkerwijs oneerlijk zijn."

35 M.B.M. Loos en C.M.D.S. Pavillon, NJB 2020/1888, "Civielrechtelijke sancties op de schending van informatieplichten: handvatten voor de ambtshalve toetsingspraktijk aan de richtlijn consumentenrechten".

36 Hof van Justitie 23 januari 2019, C-430/17, ECLI:EU:C:2019:47 (Walbusch Walter Busch).

37 Zie over het verstrekken van informatie op websites Hof van Justitie 5 juli 2012, C-49,11, ECLI:EU:C:2012:419 (Content Services) bij overeenkomsten op afstand en Hof van Justitie 25 januari 2017, C-375/15, ECLI:EU:C:2017:38 (BAWAG) bij betalingsdiensten. In eerstgenoemd arrest is uitgesproken (rov. 44) dat het begrip "duurzame drager" in het Unierecht dezelfde betekenis heeft. Zie voorts rechtbank Overijssel, 4 februari 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:442 en rechtbank Noord-Holland, 6 mei 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:3342. In laatstgenoemd vonnis is geoordeeld dat de handelaar een account op een website in de volgende (uitzonderings-)situaties wel mag deactiveren: (1) als de consument gebruik maakt van het recht op vergetelheid, (2) ingeval het account gedurende zeven jaren niet is gebruikt en (3) ingeval van fraude (een hack of adresfraude).

38 Hof van Justitie 25 januari 2017, C-375/15, ECLI:EU:C:2017:38 (BAWAG)