Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBNNE:2018:836

Instantie
Rechtbank Noord-Nederland
Datum uitspraak
09-03-2018
Datum publicatie
12-03-2018
Zaaknummer
C/18/181621 / KG ZA 18-11
Rechtsgebieden
Aanbestedingsrecht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Op tegenspraak
Inhoudsindicatie

aanbestedingsrecht, ongeldige inschrijving, ernstige beroepsfout, past perfomance.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Module Aanbesteding 2018/896
JAAN 2018/83
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/181621 / KG ZA 18-11

Vonnis in kort geding van 9 maart 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOFFMAN OUTDOOR MEDIA B.V.,

gevestigd te Groningen,

eiseres,

advocaat: mr. A.J. van Heeswijck,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE GRONINGEN,

zetelende te Groningen,

gedaagde,

advocaten: mrs. S. Lautenbag en R.S. Snel,

waarin als tussenkomende partij deelneemt:

de besloten vennootschap

CENTERCOM BUITENRECLAME B.V.,

gevestigd te Amstelveen,

eiseres in het incident,

advocaten: mrs. C.S.G. de Lange en A.A. Westers.

Partijen zullen hierna "Hoffman", "de gemeente" en "Centercom" genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding met producties van 15 januari 2018,

  • -

    de incidentele conclusie tot tussenkomst en (voor zover nodig) voeging tevens akte instellen van eis in de hoofdzaak en akte overlegging producties van Centercom van 13 februari 2018,

  • -

    de akte overlegging aanvullende producties van Hoffman van 16 februari 2018,

  • -

    de akte overlegging aanvullende producties van Centercom van 19 februari 2018,

  • -

    de akte overlegging producties van de gemeente van 19 februari 2018,

  • -

    de akte overlegging aanvullende producties van Hoffman van 20 februari 2018,

  • -

    de akte overlegging aanvullende producties van Centercom van 20 februari 2018,

  • -

    de mondelinge behandeling van 21 februari 2018,

  • -

    de pleitnota's van partijen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

De gemeente heeft op 23 juni 2017 via TenderNed een openbare aanbestedingsprocedure voor de exploitatie van reclameobjecten, te weten 2-signsborden en wisselframes uitgeschreven. De gemeente wenst, zo volgt uit artikel II.1.4. van de aankondiging van de opdracht, een voorstel te ontvangen voor een concessieovereenkomst voor een periode van vijf jaar (met een optie tot verlenging voor één jaar), waarbij de 2-signsborden en wisselframes geëxploiteerd, beheerd en onderhouden worden. Tevens dienen een aantal vrije plakplaatsen door de opdrachtnemer gerealiseerd en onderhouden te worden. De concessieopdracht omvat concreet de exploitatie van 300 2-signsborden alsmede wisselframes op 45 VRI-kasten. De aanbestedingsprocedure wordt namens de gemeente begeleid door het Nationaal Adviesbureau Buitenreclame (hierna te noemen: NABB).

2.2. 2-

signsborden zijn dubbelzijdige displays die aan lichtmasten kunnen worden bevestigd. Aan weerszijden van deze displays zijn reclameposters op A0-formaat aan te brengen. Wisselframes zijn frames van staal of ander materiaal die op vlakke ondergronden zijn te bevestigen. Wisselframes bevinden zich onder meer op gevels, wanden van viaducten en elektriciteitskasten. In een wisselframe kan - afhankelijk van de afmetingen van het frame - een poster op A0-formaat of een poster van kleiner formaat worden aangebracht.

2.3.

Hoffman exploiteert sinds 2009 2-signsborden in de gemeente Groningen. De daartoe tussen de gemeente en Hoffman gesloten overeenkomst is sindsdien een aantal keren verlengd en eindigt op 31 maart 2018. Centercom exploiteert sinds 2013 wisselframes in de gemeente Groningen. De betreffende overeenkomst tussen de gemeente en Centercom is een aantal keren verlengd en eindigt op 31 maart 2018.

2.4.

De voorwaarden voor deelneming zijn neergelegd in een document getiteld "Aanbestedingsleidraad Reclame exploitatie A0-reclame: 2-signsborden Wisselframes Vrije Plakplaatsen" (hierna te noemen: de Aanbestedingsleidraad). In dit document heeft de gemeente onder meer Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten, de Aanbestedingswet 2012 en het ARW 2016 van toepassing verklaard.

In de aanbestedingsleidraad is in artikel 3.16. ten aanzien van de gestanddoeningstermijn bepaald:

Gestanddoeningstermijn

In afwijking van artikel 2.30.1. van het ARW 2016 dient de Inschrijver zijn Inschrijving gestand te doen gedurende 3 maanden vanaf de dag dat de Inschrijvingstermijn is verstreken. De Opdrachtgever stelt deze termijn om tot een zorgvuldige beoordeling van de kwaliteitsonderdelen te kunnen komen. (…)

In de aanbestedingsleidraad is in artikel 4.4. ten aanzien van uitsluitingsgronden bepaald:

4.4.1.

Algemeen

Voor de uitsluitingsgronden die gelden bij deze procedure wordt verwezen naar paragraaf 2.13. van het ARW 2016 en deel III van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (bijlage 3). Indien de Inschrijver niet kan aantonen dat de uitsluitingsgronden als bedoeld in paragraaf 2.13 van het ARW 2016 en het Uniform Europees Aanbestedingsdocument niet op hem, noch op de derde(n) waar hij een beroep op doet, van toepassing zijn, kan hij worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding.

4.4.2.

Bewijs

Ten bewijze van (i) het zich niet voordoen van enige uitsluitingsgrond en (ii) het voldoen aan de geschiktheidseisen dient de Inschrijver het Uniforme Europese Aanbestedingsdocument (bijlage 3) volledig in te vullen en te voorzien van de handtekening van de vertegenwoordigingsbevoegde persoon. (…)

In hoofdstuk 6 van de Aanbestedingsleidraad zijn de gunningscriteria vermeld. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving, die wordt bepaald door de beste prijs-kwaliteitverhouding. Het criterium kwaliteit, dat is onderverdeeld in vier subcriteria (G1-G4) telt voor 60% mee en het criterium prijs voor 40%.

2.5.

Het hiervoor genoemde Uniforme Europese Aanbestedingsdocument bevat in deel IIIC de mededeling dat onder meer de volgende uitsluitingsgronden van toepassing zijn: ernstige beroepsfout, prestaties uit het verleden en valse verklaring. In het verlengde daarvan bevat het Uniforme Europese Aanbestedingsdocument de volgende vragen:

 Heeft de ondernemer zich schuldig gemaakt aan ernstige beroepsfouten?

 Is het de ondernemer overkomen dat een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht van een aanbestedende dienst of een eerdere concessieovereenkomst heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties?

 Kan de ondernemer bevestigen dat:

(a) hij zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is om te controleren of er geen gronden voor uitsluiting zijn dan wel of aan de selectiecriteria wordt voldaan,

(b) hij dergelijke informatie niet heeft achtergehouden,

(c) hij de door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit gevraagde ondersteunende documenten onverwijld heeft kunnen overleggen?

2.6.

Naar aanleiding van de Aanbestedingsleidraad zijn er twee Nota's van Inlichtingen verschenen.

2.6.1.

In de eerste Nota van Inlichtingen is de volgende vraag (Vraag 12) gesteld:

De eis aangaande de kleuren van displays is nieuw ten opzichte van het huidige areaal borden zoals dat nu in de Stad Groningen aanwezig is. Betekent dit dat alle 2-signsborden vervangen dienen te worden?

Indien de huidige kleur van de 2-signs wel correct is: dienen de huidige displays dan vervangen te worden door nieuw materiaal vanwege de volgende redenen:

- het huidige materiaal is oud en verbleekt;

- vervanging voor nieuw impliceert het creëren van een gelijk playersfield voor alle inschrijvers.

Hierop heeft de gemeente in voornoemde Nota het volgende antwoord gegeven:

Er dienen nieuwe borden te worden geleverd in de vereiste kleur.

2.6.2.

In de tweede Nota van Inlichtingen is de volgende vraag (Vraag 1) gesteld:

Moeten de huidige kliklijsten op de VRI kasten ook vervangen worden door nieuwe kliklijsten?

Hierop heeft de gemeente in deze Nota met "Ja" geantwoord.

2.7.

De termijn voor inschrijving sloot op 8 september 2017. Er waren twee inschrijvers op de opdracht, Centercom en Hoffman.

2.8.

De gemeente heeft bij brief van 28 september 2017 haar gunningsbeslissing aan Hoffman medegedeeld. In deze brief wordt vermeld dat de inschrijving van Hoffman niet als de economisch meest voordelige inschrijving is gekwalificeerd en dat daarmee de opdracht niet aan Hoffman maar aan Centercom wordt gegund:

Wij hebben uw inschrijving tijdig ontvangen op de aanbesteding A0-reclamedisplays.

In totaal hebben 2 ondernemingen een inschrijving uitgebracht.

Alle binnengekomen inschrijvingen zijn integraal beoordeeld en onderling vergeleken op basis van de bij u bekende gunningcriteria. Uw aanbieding is daarbij niet gekwalificeerd als de economisch meest voordelige inschrijving en daarmee wordt de opdracht niet aan u gegund.

Als totaal is uw inschrijving geëindigd op de tweede plaats. In de bijlage vindt u de score en toelichting op uw inschrijving. Op basis van het gunningcriterium EMVI en de ontvangen inschrijvingen is de gemeente voornemens de opdracht te gunnen aan Centercom Buitenreclame B.V.

Gunningcriterium

Maximale punten

Punten Winnaar

Uw punten

Plaats

Activiteiten tbv niet-commerciële instellingen

15,00

9,00

12,00

1e plaats

Uitvoering

15,00

12,00

6,00

2e plaats

Innovatie

15,00

12,00

6,00

2e plaats

Duurzaamheid

15,00

9,00

12,00

1e plaats

De inschrijving van Hoffman heeft bij de beoordeling in totaal 80,5 punten gescoord en de inschrijving van Centercom 82 punten.

2.9.

Hoffman heeft bezwaar gemaakt tegen het voornemen van de gemeente tot gunning van de opdracht aan Centercom. In de daartoe uitgebrachte kort geding dagvaarding van 23 oktober 2017 heeft Hoffman aan haar vorderingen ten grondslag gelegd:

  • -

    Centercom had van deelname aan de aanbestedingsprocedure moeten worden uitgesloten, omdat op haar een of meer uitsluitingsgronden van toepassing zijn;

  • -

    De beoordeling van de inschrijving was gebrekkig en bevatte onder meer een rekenfout. Hoffman en niet Centercom heeft de hoogste score behaald op het gunningscriterium.

  • -

    De gunningsbeslissing was ontoereikend gemotiveerd.

2.10.

Op 6 november 2017 heeft NABB Hoffman namens de gemeente bericht dat de voorlopige gunningsbeslissing wordt ingetrokken. In de betreffende e-mail van NABB wordt daartoe onder meer vermeld:

"(…) De gemeente heeft in ieder geval moeten constateren dat er gebreken kleven aan de mededeling van de gunningsbeslissing, meer in het bijzonder in de inhoud en omvang van de gunningsbeslissing. Daarnaast wenst de gemeente zich nader te beraden ten aanzien van de gestelde uitsluitingsgronden. Hieraan kunnen verder geen rechten worden ontleend. De zorgvuldigheid vergt namelijk een nader(e) onderzoek en beoordeling door de gemeente. (…)"

2.11.

Hoffman heeft vervolgens het bij voornoemde dagvaarding ingeleide kort geding ingetrokken.

2.12.

De gestanddoeningstermijn verliep op 7 december 2017. Centercom heeft de gemeente op 11 december 2017 medegedeeld dat zij bereid is om de gestanddoeningstermijn van haar inschrijving op de concessieopdracht met nog eens 3 maanden te verlengen.

2.13.

Op 20 december 2017 heeft de gemeente een nieuwe gunningsbeslissing bekendgemaakt. Hierin staat vermeld dat Hoffman een ongeldige inschrijving heeft gedaan, op grond waarvan de gemeente haar inschrijving terzijde heeft gelegd. Voorts deelt de gemeente in haar beslissing mee dat zij voornemens is om de concessieopdracht, opnieuw, aan Centercom te gunnen:

"(…) Helaas moeten wij u hierbij berichten dat wij uw inschrijving als ongeldig terzijde hebben moeten leggen. Op grond van V&A 12 van de eerste Nota van Inlichtingen en V&A1 van de tweede Nota van Inlichtingen mochten uitsluitend nieuwe 2-signs borden en wisselframes aangeboden worden. In uw Plan van Aanpak heeft u evenwel in zowel paragraaf 4.2. van uw uitwerking van Gunningscriterium 2: Uitvoering als in paragraaf 4.2.1. van uw uitwerking van Gunningscriterium 4: Duurzaamheid aangegeven eerder geëxploiteerde 2-signsborden aan te zullen brengen, die dusdanig zullen worden behandeld dat deze in de juiste, door de gemeente vereiste, kleur kunnen en zullen worden gespoten.

Hiermee is uw inschrijving in strijd met de eisen en om die reden op grond van stap 1 van paragraaf 6.2. van de Aanbestedingsleidraad als ongeldig terzijde gelegd.

Voor de goede orde berichten wij u dat wij (wederom) voornemens zijn de concessieopdracht te gunnen aan Centercom. Een toelichting waarom wij niet zijn overgegaan tot uitsluiting van Centercom, treft u in de bijlage aan. (…)"

Bij de mededeling van de gunningsbeslissing aan Hoffman is als bijlage een memo gevoegd, waarin de gemeente toelicht waarom zij niet tot uitsluiting van Centercom is overgegaan.

3 Het geschil

3.1.

Hoffman vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

 de gemeente gebiedt het voornemen tot gunning van de Concessieopdracht van

20 december 2017 binnen zeven dagen na het in dezen te wijzen vonnis in te trekken;

  • -

    de gemeente verbiedt de Concessieopdracht aan Centercom te gunnen;

  • -

    de gemeente gebiedt de Concessieopdracht aan Hoffman te gunnen, voor zover de gemeente nog tot gunning wenst over te gaan;

subsidiair:

 de gemeente gebiedt het voornemen tot gunning van de concessieopdracht van

20 december 2017 binnen zeven dagen na het in dezen te wijzen vonnis in te trekken;

 de gemeente gebiedt de inschrijvingen opnieuw, met inachtneming van de Aanbestedingsleidraad, te beoordelen en daarvoor een nieuwe, onafhankelijke commissie in te stellen en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen en daarbij opnieuw een opschortende termijn van twintig (20) dagen in acht te nemen alvorens tot definitieve gunning over te gaan;

meer subsidiair:

 de gemeente gebiedt het voornemen tot gunning van de Concessieopdracht van

20 december 2017 binnen zeven dagen na het in dezen te wijzen vonnis in te trekken;

 de gemeente gebiedt de aanbestedingsprocedure te staken en de Concessieopdracht opnieuw aan te besteden, voor zover de gemeente nog tot gunning wenst over te gaan;

nog meer subsidiair:

 de gemeente gebiedt het voornemen tot gunning van de Concessieopdracht van

20 december 2017 binnen zeven dagen na het in dezen te wijzen vonnis in te trekken;

 de gemeente verbiedt de Concessieopdracht aan Centercom te gunnen;

uiterst subsidiair:

 iedere voorziening treft die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van Hoffman;

primair, subsidiair, meer subsidiair, nog meer subsidiair en uiterst subsidiair:

  • -

    bepaalt dat de gemeente aan Hoffman een dwangsom verbeurt van € 250.000,- voor iedere overtreding van de veroordeling;

  • -

    de gemeente veroordeelt in de kosten van het geding, waaronder nakosten, ten bedrage van € 131,- aan advocaatkosten en, indien niet vrijwillig aan de veroordeling wordt voldaan en betekening van het vonnis noodzakelijk is, € 68,- aan advocaatkosten en de daadwerkelijke kosten van betekening.

3.2.

De gemeente voert verweer, met conclusie tot afwijzing van de vorderingen van Hoffman, onder veroordeling van Hoffman - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding.

3.3.

Centercom vordert dat de voorzieningenrechter:

in het incident

primair:

Centercom in dit kort geding als tussenkomende partij toelaat;

subsidiair:

Centercom in dit kort geding als gevoegde partij aan de zijde van de gemeente toelaat;

in de hoofdzaak

primair:

de gemeente gebiedt om binnen vijf dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de aanbestedingsprocedure voort te zetten;

subsidiair:

elke andere voorlopige voorziening treft die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Centercom;

primair en subsidiair:

Hoffman respectievelijk de gemeente veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ten bedrage van € 131,- zonder betekening c.q. € 199,- in geval van betekening van het in dezen te wijzen vonnis en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag van volledige betaling.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 Het standpunt van Hoffman

4.1.

Hoffman legt - samengevat - het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.

4.2.

De gemeente heeft de inschrijving van Hoffman ten onrechte ongeldig verklaard. Hoffman is de huidige exploitant van 2-signsborden in de gemeente Groningen. Zij beschikt over een voorraad 2-signsborden die eerder is geëxploiteerd in andere steden. Hoffman heeft in haar Plan van Aanpak aangegeven dat zij voornemens is om bij de uitvoering van de concessieovereenkomst gebruik te maken van deze voorraad 2-signsborden. De borden zullen voorafgaand aan de plaatsing in de door de gemeente geëiste kleur worden gespoten. In de aanbestedingsstukken is het gebruik van eerder geëxploiteerde 2-signsborden niet verboden. Enkel is aangegeven dat "nieuwe" borden geplaatst moeten worden. Het begrip "nieuw" is in de aanbestedingsstukken echter niet gedefinieerd. Volgens Van Dale betekent "nieuw" komend na iets of iemand anders, al of niet ter vervanging van. Mede gelet op de aard van de concessieopdracht, de vraagstelling in de eerste Nota van Inlichtingen en de in de aanbestedingsstukken geformuleerde duurzaamheidsprincipes behoefde Hoffman als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet te begrijpen dat de gemeente met "nieuw" iets anders bedoelde dan komend na iets anders, ter vervanging daarvan. Mocht de voorzieningenrechter van oordeel zijn dat de door de gemeente voorgestane uitleg van het begrip "nieuw" juist is, dan zijn de aanbestedingsstukken volgens Hoffman voor tweeërlei uitleg vatbaar en daarmee in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. In dat geval is heraanbesteding van de concessieopdracht geboden, aldus Hoffman.

4.3.

Centercom had van de aanbestedingsprocedure dienen te worden uitgesloten, omdat ten aanzien van haar in elk geval drie uitsluitingsgronden van toepassing zijn:

( a) Centercom heeft wisselframes geplaatst op gemeentelijke eigendommen waarvoor door de gemeente geen privaatrechtelijke toestemming is verleend. Hiervoor zijn bovendien vergunningen vereist, terwijl vast staat dat Centercom daarover niet beschikt. Gebrek aan handhavend optreden van de zijde van de gemeente tegen deze illegale plaatsing van wisselframes kan de inbreuk op het eigendomsrecht van de gemeente volgens Hoffman niet rechtvaardigen. Centercom heeft in de gemeente Groningen ook wisselframes geplaatst op eigendommen van bedrijven en organisaties, waaronder elektriciteitskasten en transformatorhuisjes. De hiervoor benodigde privaatrechtelijke toestemming van de rechthebbenden, een reclamevergunning en een omgevingsvergunning ontbreken eveneens. Ook in andere gemeenten heeft Centercom zonder de benodigde vergunningen wisselframes geplaatst. Voorts maakt Centercom zich schuldig aan wildplakken in de zin van de APV van de gemeente Groningen en exploiteert zij in de gemeente Groningen een illegaal netwerk van wisselframes. De hiervoor beschreven schending van eigendomsrechten en regelgeving op het gebied van reclame door Centercom is onrechtmatig, aldus Hoffman. Hiermee is sprake van een ernstige beroepsfout als bedoeld in artikel 2.13.7 sub c ARW 2016, die uitsluiting van Centercom rechtvaardigt.

( b) Er is sprake van een aanzienlijke of voortdurende tekortkoming bij een eerdere opdracht als bedoeld in artikel 2.13.7 aanhef en sub g ARW 2016, nu Centercom niet alleen in strijd met toepasselijke regelgeving handelt, maar ook structureel inbreuk maakt op door gemeenten bedongen contractuele voorwaarden. Op grond van de huidige overeenkomst tussen de gemeente en Centercom voor wisselframes op VRI-kasten mag enkel reclame worden aangebracht in het kader van culturele uitingen en/of citypromotion. Centercom heeft in strijd hiermee gehandeld door product- en handelsreclame in wisselframes aan te brengen. Daarnaast plakt Centercom, in strijd met de overeenkomst met de gemeente stickers met haar bedrijfsnaam en de mededeling "verboden te plakken" op VRI-kasten. Ook plaatst Centercom meer borden dan contractueel is toegestaan, brengt zij aan niet-commerciële instellingen hogere tarieven dan is toegestaan en laat zij na om voorrangsregels ten behoeve van culturele en andere niet-commerciële instellingen op haar website te vermelden.

( c) Doordat Centercom heeft nagelaten in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument aan te geven dat op haar uitsluitingsgronden - een ernstige beroepsfout en aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen - van toepassing zijn, heeft Centercom zich schuldig gemaakt aan 'valse verklaringen bij het verstrekken van informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting' in de zin van artikel 2.13.7 aanhef en sub h ARW 2016. Ook daarom moet Centercom worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.

4.3.

Verder voert Hoffman aan dat de gestanddoeningstermijn met betrekking tot de inschrijving van Centercom op 7 december 2017 is verstreken. Pas daarna, op 11 december 2017 is aan Centercom verzocht om de termijn van gestanddoening te verlengen. Dat is te laat, aldus Hoffman, zodat de inschrijving van Centercom is komen te vervallen. Om die reden kan de onderhavige opdracht niet meer aan Centercom worden gegund.

4.4.

Ten slotte stelt Hoffman dat, indien de inschrijving van Centercom wel geldig zou zijn, alleen Hoffman voor gunning van de opdracht in aanmerking komt. Bij de initiële beoordeling van de inschrijvingen zijn namelijk fouten gemaakt, zonder welke de inschrijving van Hoffman als meest voordelige inschrijving kwalificeert.

5 Het standpunt van de gemeente

5.1.

De inschrijving van Hoffman is ongeldig. De gemeente heeft duidelijk geëist dat nieuwe 2-signs borden zouden worden geleverd. Aan die eis heeft Hoffman niet voldaan, omdat zij aangegeven heeft bij de uitvoering van de opdracht gebruik te maken van eerder in andere gemeenten geëxploiteerde 2-signsborden. Het is evident dat de gemeente met genoemde eis heeft beoogd om eerder geëxploiteerde borden uit te zonderen. Voor de door Hoffman voorgestane uitleg van het begrip "nieuw" is in de aanbestedingsdocumentatie geen steun te vinden. Bovendien zou deze uitleg ertoe leiden dat het level playing field wordt geschonden. Had de gemeente geen nieuwe borden geëist, dan had Hoffman als de zittende exploitant van 2-signsborden in de gemeente onmiskenbaar een voordeel genoten. Nu de inschrijving van Hoffman ongeldig is, was de gemeente op grond van het gelijkheidsbeginsel gehouden om de inschrijving van Hoffman terzijde te leggen.

5.2.

De gemeente stelt dat er geen harde aanwijzingen bestaan dat Centercom een ernstige beroepsfout heeft begaan, in de vorm van (onherroepelijke) rechterlijke uitspraken, (onherroepelijke) handhavings- of boetebesluiten of strafrechtelijke veroordelingen. Hierbij dient ook te worden bedacht dat slechts eventuele overtredingen in de terugkijkperiode relevant kunnen zijn. De context van de beoordeling van een aanbesteding, of van een kort geding over een aanbestedingsbeslissing, is volgens de gemeente ongeschikt om een voldoende zorgvuldig, eigenstandig oordeel te geven over de vraag of Centercom al dan niet de door Hoffman gestelde overtredingen heeft begaan. Indien Centercom regels zou hebben geschonden, dan had Hoffman om een handhavingsbesluit van de gemeente kunnen vragen, waarna er een zorgvuldig bestuursrechtelijk traject had kunnen volgen. Voorts voert de gemeente aan dat van haar niet kan worden verlangd dat zij een eigenstandig onderzoek uitvoert naar de beschuldigingen die Hoffman jegens Centercom heeft geuit. Dat is binnen het bestek van dit kort geding onuitvoerbaar. Wat uiteindelijk in deze zaak overblijft, is dat Centercom niet alle meldingen heeft gedaan die van haar hadden mogen worden verwacht. Niet om een onrechtmatig voordeel te bereiken, maar omdat het bevoegd gezag in de praktijk het bestaan en het gebruik van wisselframes aanvaardde en niet aandrong op vergunningen en meldingen.

5.3.

De gemeente betwist dat aan Centercom een aanzienlijke of voortdurende tekortkoming bij een eerdere opdracht kan worden verweten. Niet aannemelijk is dat aan de strenge criteria voor het aannemen van een zodanige tekortkoming in dezen is voldaan, noch in de relatie tussen de gemeente Groningen en Centercom, noch in de relatie tussen Centercom en andere gemeenten.

5.4.

Gezien het voorgaande heeft Centercom op goede gronden kunnen verklaren dat zij geen ernstige beroepsfout heeft begaan en dat haar geen gebrekkige past performance kan worden verweten. Van de door Hoffman gestelde valse verklaring is daarmee geen sprake.

5.5.

De inschrijving van Centercom is na het aflopen van de gestanddoeningstermijn niet komen te vervallen. Bovendien is Centercom bereid gebleken om haar inschrijving langer gestand te doen. Daarbij is niet relevant op welk moment zij die bereidheid heeft uitgesproken.

5.6.

Centercom heeft geen belang bij haar vorderingen, nu de gemeente reeds het voornemen tot gunning aan Centercom heeft uitgesproken.

6 Het standpunt van Centercom

6.1.

Centercom heeft er belang bij dat de aanbestedingsprocedure op zo kort mogelijke termijn door de gemeente wordt voortgezet in de stand waarin deze verkeert. Centercom wil zo snel mogelijk kunnen beschikken en zekerheid hebben over advertentieruimte in de gemeente Groningen. Tegen die achtergrond dient de gemeente de aanbestedingsprocedure binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis voort te zetten.

6.2.

Van een ernstige beroepsfout van Centercom is geen sprake. Zij heeft zich niet schuldig gemaakt aan objectiveerbaar onrechtmatig gedrag. Overheden in Nederland werken graag met Centercom samen. Haar integriteit is niet in het geding. Bovendien zou uitsluiting van Centercom disproportioneel en discriminatoir zijn.

6.3.

Er is geen sprake van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij eerdere overeenkomsten. De stelling van Hoffman dat de overeenkomst tussen Centercom en de gemeente Den Haag door deze gemeente vanwege past performance zou zijn beëindigd is onjuist. De overeenkomsten met de gemeenten Breda en Rotterdam lopen nu nog steeds.

6.4.

Centercom heeft geen valse verklaring afgelegd. Zij kon op goede gronden aangeven dat er geen sprake is geweest van ernstige beroepsfouten en evenmin van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij eerdere overeenkomsten.

6.5.

Centercom heeft haar gestanddoeningstermijn verlengd. Uit de aanbestedingsleidraad volgt niet dat de aanbieding van Centercom zou zijn vervallen nu zij niet meteen na het aflopen van de eerdere gestanddoeningstermijn heeft verlengd.

7 De beoordeling van het geschil

in het incident

7.1.

Bij de beoordeling van de gevorderde tussenkomst stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop. Een partij kan op de voet van artikel 217 Rv in een aanhangig geding vorderen te mogen tussenkomen indien zij een eigen vordering wenst in te stellen tegen (een van) de procederende partijen en voldoende belang heeft zich met dat doel te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden (vgl. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:768). Dat belang kan erin bestaan dat in verband met de gevolgen die de uitspraak in de hoofdzaak kan hebben, benadeling of verlies van een recht van de tussenkomende partij dreigt, dan wel diens positie anderszins kan worden benadeeld.

7.2.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Centercom voldoende belang bij tussenkomst in de hoofdzaak, nu Hoffman in de hoofdzaak de ongeldigverklaring van haar inschrijving door de gemeente en het daaropvolgende voornemen tot gunning van de opdracht aan Centercom aanvecht. Hierdoor dreigt een mogelijk verlies van recht aan de zijde van Centercom. De gevorderde tussenkomst zal derhalve worden toegestaan.

7.3.

De proceskosten in het incident zullen worden gecompenseerd als hierna in het dictum te melden.

in de hoofdzaak

7.4.

Het spoedeisend belang bij het gevorderde wordt voldoende aanwezig geacht, nu Hoffman slechts via dit kort geding kan opkomen tegen de voorlopige gunningsbeslissing van de gemeente.

De ongeldigverklaring van de inschrijving van Hoffman

7.5.

Aanbestedende diensten zijn gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. In dat kader dienen zij het transparantie- en gelijkheidsbeginsel jegens de inschrijvers in acht te nemen. Uit het door de aanbestedende dienst in acht te nemen transparantiebeginsel vloeit voort dat de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de uitnodiging tot inschrijving en de overige daarop gebaseerde aanbestedingsstukken dienen te worden vermeld, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt mee, dat de inschrijvers vooraf een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt (zie HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/99, Succhi de Frutta, ECLI:EU:C:2004:236). Het gelijkheidsbeginsel laat niet toe dat een opdracht wordt gegund aan een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan (zie HvJ EU 6 november 2014, zaak C-42/13, Cartierra dell'Adda, ECLI:EU:C:2014:2345).

7.6.

De vraag waar het blijkens de hiervoor weergeven rechtspraak primair om gaat, is of de gemeente de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze heeft geformuleerd, opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte daarvan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren. Deze vraag zal bevestigend kunnen worden beantwoord, wanneer het mogelijk is - door middel van uitleg van een eis - vast te stellen hoe alle behoorlijk geïnformeerde en nauwkeurig oplettende inschrijvers die eis zouden interpreteren. Eisen uit de Aanbestedingsleidraad en overige aanbestedingsstukken moeten worden uitgelegd aan de hand van de "CAO-norm" (zie onder meer gerechtshof Leeuwarden, 20 november 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY3635 en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 1 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5273), waarbij het transparantiebeginsel de grenzen van de uitleg bepaalt. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de aankondiging van de opdracht en de Aanbestedingsleidraad zijn geformuleerd. Bij die uitleg kan tevens gekeken worden naar elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen.

7.7.

In geschil is of de gemeente op goede gronden de inschrijving van Hoffman als ongeldig terzijde heeft gelegd vanwege het niet voldoen aan de gestelde eis dat er nieuwe 2-signsborden bij de uitvoering van de opdracht dienen te worden gebruikt.

7.8.

Uit de Aanbestedingsleidraad volgt duidelijk en ondubbelzinnig dat inschrijvers bij de uitvoering van de opdracht gebruik dienen te maken van nieuwe 2-signsborden en wisselframes. De gangbare betekenis van het woord nieuw in de Nederlandse taal is blijkens Van Dale's Groot Woordenboek van de Nederlandse taal1: (1) pas ontstaan, (2) pas gemaakt of gebouwd, (3) pas ontworpen of bedacht, (4) tevoren niet waargenomen, (5) nog niet of ternauwernood gebruikt. Tegen deze achtergrond dienden de inschrijvers naar het oordeel van de voorzieningenrechter nog niet eerder gebruikte 2-signsborden en wisselframes bij de uitvoering van de opdracht te gebruiken. De gangbare betekenis van het woord nieuw bood dan ook geen ruimte voor het gebruik van reeds eerder geëxploiteerde 2-signsborden. De voorzieningenrechter wijst in dit verband ook op vraag 12 uit de eerste Nota van Inlichtingen. Hierin is expliciet de vraag gesteld of alle 2-signsborden vervangen dienen te worden. Het antwoord daarop van de gemeente was naar het oordeel van de voorzieningenrechter duidelijk en ondubbelzinnig: er dienen nieuwe borden te worden geleverd. Voorts wijst de voorzieningenrechter op de in de tweede Nota van Inlichtingen gestelde vraag 1 of de huidige kliklijsten op de VRI-kasten vervangen moeten worden door nieuwe kliklijsten. Daarop heeft de gemeente bevestigend geantwoord. De door Hoffman voorgestane uitleg van het begrip nieuw, in de zin van komende na iets of iemand anders, al of niet ter vervanging daarvan, verdraagt zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet met de herhaalde verwijzing naar nieuwe 2-signsborden en wisselframes in de aanbestedingsstukken en de gangbare betekenis van het woord nieuw als hiervoor vermeld. Met de opname van het woord nieuw in de aanbestedingsstukken heeft de gemeente te kennen gegeven het gebruik van eerder geëxploiteerde - en daarmee niet-nieuwe - borden niet te aanvaarden. Wat betreft het duurzaamheidsprincipe heeft Hoffman verwezen naar de Aanbestedingsleidraad waarin is vermeld "De objecten zijn demontabel, worden milieuvriendelijk verwerkt, hergebruikt (…)". De gemeente heeft echter niet dan wel niet voldoende weersproken gesteld dat deze zinsnede op de afvalfase betrekking heeft en niet op de productie- en gebruiksfase. Resumerend had Hoffman als normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerde inschrijver dienen te begrijpen dat de in de aanbestedingsstukken gestelde eis van nieuwe borden met zich bracht dat zij bij de uitvoering van de opdracht gebruik diende te maken van ongebruikte, niet eerder geëxploiteerde borden. Deze eis is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook niet voor tweeërlei uitleg vatbaar en daarmee niet in strijd met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling.

7.9.

Vast staat dat Hoffman in haar inschrijving op de opdracht te kennen heeft gegeven dat zij bij de uitvoering van de opdracht gebruik zal maken van eerder geëxploiteerde 2-signsborden. Daarmee voldoet zij niet aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eis dat er bij de uitvoering van de opdracht nieuwe borden dienen te worden gebruikt. Aldus komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat er sprake is van een ongeldige inschrijving. De gemeente heeft de inschrijving van Hoffmann dan ook op goede gronden (alsnog) terzijde gelegd. Dat brengt mee dat Hoffman niet (meer) voor gunning van de opdracht in aanmerking kan komen. De daarop gerichte vorderingen van Hoffman dienen dan ook te worden afgewezen. Datzelfde lot treft de vorderingen van Hoffman voor zover deze zien op heraanbesteding van de opdracht wegens onduidelijke aanbestedingsstukken. Daarvan is gezien het voorgaande immers geen sprake. Nu Hoffman ongeldig heeft ingeschreven, kan haar argument dat er bij de beoordeling van haar inschrijving fouten zijn gemaakt, zonder welke haar inschrijving de economisch meest voordelige inschrijving zou zijn, als niet meer van belang zijnde worden gepasseerd.

7.10.

De ongeldigheid van de inschrijving van Hoffman laat echter onverlet dat haar bezwaren tegen de voorlopige gunning van de opdracht door de gemeente aan Centercom beoordeeld dienen te worden, aangezien Hoffman procesbelang heeft bij (een oordeel omtrent) uitsluiting van Centercom. Er is hier sprake van twee inschrijvers: Hoffman en Centercom. Elk van deze concurrenten kan een gelijkwaardig legitiem belang bij de uitsluiting van de inschrijving van de ander aanvoeren, wat kan leiden tot de vaststelling dat de aanbestedende dienst geen regelmatige inschrijving kan selecteren (HvJ EU 4 juli 2013, zaak C-100/12, Fastweb, ECLI:EU:C:2013:448) In het geval dat naast Hoffman ook Centercom zou moeten worden uitgesloten en er een nieuwe aanbesteding voor de plaatsing van de opdracht wordt geopend, kan elk van de (eerder uitgesloten) inschrijvers opnieuw deelnemen en aldus, indirect, de opdracht toebedeeld krijgen (HvJ EU 5 april 2016, zaak C-689/13, Puligienica Facility Esco, ECLI:EU:C:2016:199).

Is ten aanzien van Centercom een uitsluitingsgrond van toepassing?

I. Ernstige beroepsfout - algemeen

7.11.

Op grond van artikel 2.13.7 aanhef en sub c ARW 2016 kan een aanbestedende dienst een inschrijver uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de grond dat de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken dat de inschrijver in de uitoefening van zijn beroep een ernstige beroepsfout heeft begaan waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken. Deze bepaling, die gelijkluidend is aan artikel 2.87 Aw 2012, implementeert de Europese Aanbestedingsrichtlijn (Richtlijn 2004/18/EG).

7.12.

Het begrip "ernstige fout" is noch in het ARW 2016, noch in de Aw 2012 noch in de aanbestedingsstukken nader gedefinieerd. In het Generali-arrest (18 december 2014, zaak C-470/13, ECLI:EU:C:2014:2469) heeft het Hof van Justitie onder meer overwogen dat het begrip "fout in de uitoefening van zijn beroep" als bedoeld in de richtlijn niet alleen ziet op schendingen van de voor de beroepsgroep van de betrokken ondernemer geldende gedragsregels in enge zin, maar elk onrechtmatig gedrag omvat dat invloed heeft op diens professionele geloofwaardigheid. Voorts heeft het Hof van Justitie in het Forposta-arrest

(13 december 2012, zaak C-465/11, ECLI:EU:C:2012:801) overwogen dat het begrip "ernstige fout" gewoonlijk wijst op gedrag dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst. Het vaststellen van een "ernstige fout" vergt blijkens het Forposta-arrest een concrete en individuele beoordeling van het gedrag van de betrokken marktdeelnemer.

Verder is in de Memorie van Toelichting op artikel 2.87 lid 1 sub c Aw 2012 een opsomming gegeven van gedragingen die in het algemeen als ernstige beroepsfout kunnen worden aangemerkt. Het betreft overtredingen van voorschriften betreffende de gezondheid, arbeidsomstandigheden, milieudelicten en overtredingen van de Rijtijdenwet, overtredingen van de Mededingingswet en het hebben begaan van een onrechtmatige daad in het kader van de uitvoering van een opdracht waaruit ernstige schade is voortgevloeid (MvT, Kamerstukken II, 2009/10, 32440, 3, p. 80). In de Gids Proportionaliteit is aangegeven dat de uitsluitingsgrond "ernstige fout in de beroepsuitoefening" restrictief dient te worden toegepast, omdat de open norm voor meerdere uitleg vatbaar is en daardoor lastig is toe te passen. Een eventuele uitsluiting van een inschrijver dient bovendien steeds proportioneel en niet-discriminatoir zijn (zie gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 6 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7451). Ten slotte heeft te gelden dat een beslissing van een aanbestedende dienst om niet tot uitsluiting over te gaan, in rechte terughoudend dient te worden getoetst (zie gerechtshof 's-Gravenhage, 3 september 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3723).

Aanbrengen wisselframes zonder toestemming/vergunningen

7.13.

In het onderhavige geval heeft Hoffman aan de hand van vele voorbeelden betoogd dat Centercom zonder de benodigde toestemming en vergunningen wisselframes heeft geplaatst op gemeentelijke eigendommen en eigendommen van andere overheden, bedrijven en organisaties in de gemeente Groningen. Voorts is Hoffman van mening dat Centercom zich schuldig maakt aan wildplakken en het exploiteren van een illegaal netwerk van wisselframes in de gemeente Groningen. Overigens heeft ook Centercom zich in dit verband niet onbetuigd gelaten. Op haar beurt maakt zij aan Hoffman namelijk soortgelijke verwijten, waar het gaat om de illegale plaatsing van 2-signsborden in de gemeente Groningen.

7.14.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn er voorshands onvoldoende aanwijzingen voor het bestaan van een "ernstige beroepsfout" van Centercom. Hoewel voldoende aannemelijk is geworden dat zich thans diverse wisselframes van Centercom op eigendommen van de gemeente, andere overheden, bedrijven en organisaties bevinden, zonder dat Centercom beschikt over de daartoe vereiste privaatrechtelijke toestemming en/of bestuursrechtelijke vergunningen, kan dit gedrag naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet als kwaad opzet of ernstige nalatigheid als bedoeld in het Forposta-arrest worden beschouwd. Evenmin valt het gedrag van Centercom onder de voorbeelden zoals genoemd in de Memorie van Toelichting bij artikel 2:87 aanhef en sub c Aw 2012. Daar komt nog bij dat er in het onderhavige geval geen sprake is van rechterlijke uitspraken of handhavings- en boetebesluiten van de gemeente naar aanleiding van door Centercom geplaatste illegale wisselframes. Vastgesteld moet worden dat de - met waarborgen omklede - bestuursrechtelijke weg om overtredingen vast te stellen in dit geval niet is gevolgd. De gemeente heeft bovendien duidelijk te kennen gegeven dat de kwestie van illegaal geplaatste wisselframes voor haar geen prioriteit heeft en dat zij niet voornemens is om tot handhavingsmaatregelen over te gaan. Indien door Centercom in de gemeente Groningen geplaatste illegale wisselframes Hoffman werkelijk een doorn in het oog waren, dan had het voor de hand gelegen dat zij bij de gemeente een handhavingsverzoek ter zake had ingediend, nu de gestelde onrechtmatige toestand al lang aan de gang is. Dan had langs die weg kunnen worden vastgesteld of er sprake was van overtredingen en dan had de gemeente daarop een - voor beroep of bezwaar vatbaar - besluit kunnen nemen. Die weg heeft zij echter niet gevolgd. De vaststelling of plaatsing van een specifiek wisselframe zonder toestemming van de rechthebbende en/of zonder een vergunning is geschied, vergt een zorgvuldig nader feitelijk onderzoek, waarvoor in het bestek van een kort geding procedure geen ruimte is. De voorzieningenrechter kan in elk geval niet louter op grond van - gekleurde - informatie afkomstig van de enige concurrent van Centercom bij de inschrijving concluderen dat Centercom ernstige beroepsfouten heeft begaan.

II. Past Performance

7.15.

Op grond van artikel 2.13.7 aanhef en sub g ARW 2016 kan de aanbestedende dienst een inschrijver uitsluiten indien deze blijkt heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift van een vorige opdracht en dit heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van de vorige opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties. Het gaat hier om cumulatieve eisen, waarbij de tekortkoming objectief en consistent moet zijn vastgesteld. Uit de Gids Proportionaliteit valt af te leiden dat de aanbestedende dienst terughoudend dient te zijn bij de toepassing van deze uitsluitingsgrond. Deze kan niet worden gebaseerd op kleine tekortkomingen, maar slechts op aanzienlijke of herhaaldelijke tekortkomingen van essentiële bepalingen bij eerdere overeenkomsten waarvoor de ondernemer verantwoordelijk kan worden gehouden. Voorts moet een eventuele uitsluiting op basis van past performance in de gegeven omstandigheden proportioneel zijn.

7.16.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in dit kort geding niet aannemelijk geworden dat ten aanzien van Centercom in de door Hoffman aangedragen gevallen aan de cumulatieve criteria voor past performance is voldaan, zodat ook deze uitsluitingsgrond Hoffman niet kan baten. Ten aanzien van de relatie tussen Centercom en de gemeenten Groningen, Breda en Rotterdam is niet voldoende onderbouwd, noch anderszins gebleken dat deze gemeenten ten aanzien van vorige opdrachten die zij aan Centercom hebben verleend objectief hebben vastgesteld dat sprake was van een aanzienlijke of voortdurende tekortkoming van Centercom in de nakoming van essentiële bepalingen van zodanige overeenkomst, die de gemeentes heeft genoopt de opdracht vroegtijdig te beëindigen, of ter zake schadevergoeding te eisen of vergelijkbare sancties jegens Centercom te treffen. Ten aanzien van de relatie tussen Centercom en de gemeente Den Haag concludeert de voorzieningenrechter dat met betrekking tot hun contractuele relatie voorshands evenmin de conclusie kan worden getrokken dat deze gemeente ten aanzien van Centercom in het verleden op objectieve en consistente wijze heeft vastgesteld dat sprake was van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een vorige opdracht. De overgelegde mailwisseling tussen medewerkers van Hoffman en medewerkers van de gemeente Den Haag lijkt erop te duiden dat de gemeente het contract met Centercom vanwege past performance heeft opgezegd, maar dit wordt uitdrukkelijk weerlegd door de (latere) verklaring van een jurist van de gemeente Den Haag die de gemeente als productie in het geding heeft gebracht en waaruit volgt dat het contract tussen die gemeente en Centercom niet is ontbonden vanwege wanprestatie maar omdat onderhandelingen over scherpere contractvoorwaarden stuk liepen. Daarmee is in dit kort geding niet komen vast te staan dat in de relatie tussen Centercom en de gemeente Den Haag is voldaan aan de hierboven genoemde criteria voor het vaststellen van past performance. Ook overigens is niet gebleken dat in de terugkijkperiode van drie jaar ten aanzien van Centercom sprake is geweest van een aanzienlijke of voortdurende tekortkoming van Centercom in de nakoming van essentiële bepalingen van andere overeenkomsten, die opdrachtgevers hebben genoopt de opdracht vroegtijdig te beëindigen, of ter zake schadevergoeding te eisen of vergelijkbare sancties jegens Centercom te treffen.

III. Valse verklaring

7.17.

Gelet op het vorenstaande heeft Centercom op goede gronden in het Uniforme Europese Aanbestedingsdocument kunnen verklaren dat zij géén ernstige beroepsfout, als bedoeld in artikel 2.13.7 aanhef en sub c ARW 2016, heeft begaan en dat haar géén past performance in de zin van artikel 2.13.7 aanhef en sub g ARW 2016 kan worden verweten. Daarom is er geen sprake van een valse verklaring als bedoeld in artikel 2.13.7 aanhef en

sub h ARW 2016. Ook deze door Hoffman aangevoerde uitsluitingsgrond treft derhalve geen doel.

Conclusie: geen uitsluitingsgronden van toepassing

7.18.

De voorzieningenrechter komt aldus tot de conclusie dat er, anders dan door Hoffman is bepleit, ten aanzien van Centercom geen uitsluitingsgrond van toepassing is.

Gestanddoeningstermijn

7.19.

Artikel 3.16, eerste alinea van de Aanbestedingsleidraad bepaalt dat de inschrijver zijn inschrijving gestand dient te doen gedurende 3 maanden vanaf de dag dat de inschrijvingstermijn is verstreken.

7.20.

Hoffman heeft bepleit dat, voor zover er geen uitsluitingsgrond ten aanzien van Centercom van toepassing is, de opdracht hoe dan ook niet aan haar kan worden gegund, omdat haar inschrijving zou zijn vervallen vanwege het verstrijken van de gestanddoeningstermijn. De voorzieningenrechter volgt Hoffman hierin niet, aangezien de opvatting van Hoffman eraan voorbij gaat dat een inschrijving niet komt te vervallen door het enkel verstrijken van de gestanddoeningstermijn. Een gestanddoeningstermijn strekt er naar zijn aard toe om een periode te bepalen waarin het de inschrijver(s) niet is toegestaan om de inschrijving in te trekken. Na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn kán de inschrijver zijn inschrijving wel weer terugtrekken. Dat is in het onderhavige geval echter niet gebeurd. Integendeel, enkele dagen na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn (7 december 2017) heeft Centercom bij e-mail van 11 december 2017 expliciet aangegeven dat zij bereid is om de gestanddoeningstermijn van haar inschrijving op de onderhavige opdracht met drie maanden te verlengen.

De vordering van Centercom tegen de gemeente

7.21.

Centercom vordert dat de gemeente wordt verplicht om de aanbestedingsprocedure binnen vijf dagen na de dagtekening van dit vonnis voort te zetten. De voorzieningenrechter zal deze vordering afwijzen. Daartoe is van belang dat de gemeente reeds het (herhaalde) voornemen tot gunning van de opdracht aan Centercom heeft uitgesproken en dat Centercom geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat de gemeente haar gunningsvoornemen niet gestand zal doen, althans de verdere aanbestedingsprocedure niet met voortvarendheid zal voortzetten.

Proceskosten

7.22.

Hoffman zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld, aan de zijde van de gemeente vastgesteld als volgt:

- vast recht EUR 626,00

- salaris advocaat EUR 816,00

-----------------

EUR 1.442,00

7.23.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten alsmede de nakosten zijn toewijsbaar als hierna in het dictum te melden.

7.24.

Tussen de gemeente en Centercom zullen, conform het daartoe strekkende verzoek van de gemeente, de proceskosten worden gecompenseerd.

8 De beslissing

De voorzieningenrechter:

in het incident

1. staat Centercom toe om in de hoofdzaak tussen te komen;

2. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in de hoofdzaak

ten aanzien van de vorderingen van Hoffman:

3. wijst de vorderingen van Hoffman af;

4. veroordeelt Hoffman in de kosten van het geding, aan de zijde van de gemeente vastgesteld op EUR 1.442,00, bepaalt dat over deze proceskosten de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan, en veroordeelt Hoffman in de nakosten te begroten op EUR 131,00 zonder betekening en

EUR 199,00 in geval van betekening van dit vonnis;

5. verklaart het vonnis ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

ten aanzien van de vorderingen van Centercom:

6. wijst de vorderingen van Centercom af;

7. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Griffioen, bijgestaan door mr. M. Postma als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2018.

fn 614

1 Veertiende herziene uitgave, 2005