Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBNHO:2022:26

Instantie
Rechtbank Noord-Holland
Datum uitspraak
05-01-2022
Datum publicatie
13-01-2022
Zaaknummer
C/15/316272 / HA ZA 21-270
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Schadestaatprocedure naar aanleiding van een verloren aanbesteding. Onrechtmatig gunningsbesluit van de gemeente Den Helder. De Combinatie heeft hierdoor schade geleden: onderdekkingsverliezen (schatting door de rechtbank), expertisekosten, buitengerechtelijke kosten.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Bewind

Zittingsplaats Alkmaar

zaaknummer / rolnummer: C/15/316272 / HA ZA 21-270

Vonnis van 5 januari 2022

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 1] .,

gevestigd te [vestitingsplaats 1] , gemeente [gemeente 1] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] , gemeente [gemeente 2] ,

eiseressen,

advocaat mr. B.M. Vijverberg te Diessen,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DEN HELDER,

zetelend te Den Helder,

gedaagde,

advocaat mr. J.P. Groen te Hoorn (NH).

Eiseressen zullen hierna [eiseres 1] en [eiseres 2] en gezamenlijk de Combinatie genoemd worden. Gedaagde zal hierna de gemeente genoemd worden.

De zaak in het kort


In deze schadestaatprocedure wordt door de Combinatie schadevergoeding van de gemeente gevorderd naar aanleiding van een verloren aanbesteding. De gemeente had de aanbestede opdracht voor het plegen van verzorgend onderhoud van verhardingen met betrekking tot onkruidgroei, natuurlijk vuil en veegvuil niet gegund aan de Combinatie, maar aan een inschrijver - [yyy] - die volgens de Combinatie buiten beschouwing gelaten had moeten worden. In rechte is al vastgesteld dat de gemeente jegens de Combinatie onrechtmatig heeft gehandeld door de inschrijving van [yyy] niet uit te sluiten van (verdere) deelname aan de aanbesteding van het werk. Nu is aan de orde de vraag of de Combinatie als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gemeente schade heeft geleden. De rechtbank oordeelt dat dit het geval is. Partijen zijn verder verdeeld over de omvang van de door de gemeente aan de Combinatie te betalen schadevergoeding. De rechtbank veroordeelt de gemeente tot betaling van een schadebedrag van € 107.865,30 aan de combinanten.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 6 mei 2021 met producties 1-37;

- de conclusie van antwoord met producties 1-21;

- het tussenvonnis van 25 augustus 2021;

- het bericht van de gemeente van 27 oktober 2021 met producties 22-28;

- het bericht van de Combinatie van 28 oktober 2021 met producties 38-39;

- het bericht van de gemeente van 5 november 2021 met producties 29-31;

- de mondelinge behandeling op 11 november 2021, waar zijn verschenen namens [eiseres 1] de heer [naam 1] en namens [eiseres 2] de heer [naam 2] , vergezeld van mr. B.M. Vijverberg en de heer [naam 3] , adviseur, en namens de gemeente de heer [naam 4] , voormalig manager afdeling Stadsbeheer, mevrouw [naam 5] , werkzaam bij team Wijkbeheer/afdeling Stadsbeheer, mevrouw [naam 6] , inkoopadviseur, en mevrouw [naam 7] , juridisch adviseur, vergezeld van mr. J.P. Groen en mr. D.A. Bates. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Mrs. Vijverberg en Groen hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen, die zij ter zitting aan de rechtbank hebben overgelegd en die daarmee onderdeel zijn van de processtukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

Op 16 december 2010 heeft de gemeente een overheidsopdracht aangekondigd inzake het verzorgend onderhoud van verhardingen met betrekking tot onkruidgroei, natuurlijk vuil en veegvuil op basis van beeldkwaliteit onder de benaming ''Prestatiebestek en Voorwaarden 5-2011, Onkruidbeheer en veegbeheer op verhardingen'' (hierna: het werk). Het betrof een Europese aanbestedingsprocedure.

2.2.

Vijf ondernemingen hebben ingeschreven op het werk, waaronder een combinatie tussen [eiseres 1] , [naam v.o.f.] (hierna: [xxx] .) en de firma [yyy] (hierna: [yyy] ).

2.3.

[xxx] . voerde het werk uit van 1 april 2009 tot 1 april 2010. Het werk was hen gegund voor een bedrag van € 453.000,00 exclusief btw, met een optie tot verlenging van een jaar. Van deze optie heeft de gemeente in 2010 geen gebruik gemaakt vanwege de geoffreerde aanneemsom van [xxx] . van € 590.000,00 exclusief btw. De gemeente heeft het werk opnieuw aanbesteed.

2.4.

De aanbesteding heeft plaatsgevonden op 28 januari 2011 om 10:00 uur. [yyy] had met de laagste prijs ingeschreven, € 123.000,00 exclusief BTW. [xxx] . had met de één na laagste prijs ingeschreven, € 524.648,79 exclusief BTW.

2.5.

Bij brief van 10 maart 2011 heeft de gemeente bekend gemaakt dat zij voornemens was om het werk te gunnen aan [yyy] , omdat zij had ingeschreven met de laagste prijs.

2.6.

[xxx] heeft vervolgens in kort geding gevorderd dat [yyy] van de aanbesteding werd uitgesloten. Bij vonnis van de voorzieningenrechter te Alkmaar van 21 april 2011 is die vordering afgewezen.

2.7.

Op 11 mei 2011 is het werk daadwerkelijk aan [yyy] gegund.

2.8.

[yyy] is op 23 mei 2011 begonnen met de uitvoering van het werk, maar heeft het werk voortijdig, op 6 december 2011, neergelegd.

2.9.

In afwachting van een nieuwe aanbesteding heeft de gemeente in de periode december 2011 tot 1 juli 2012 aan verschillende partijen, waaronder [eiseres 1] en [naam v.o.f.] , opdrachten verleend. Per 1 juli 2012 is het werk gegund aan bedrijf [zzz] uit [plaats] (hierna: [zzz] ).

2.10.

Op 14 september 2011 heeft [xxx] . de gemeente gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank bepaalt dat, kort gezegd, de gemeente onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en uit hoofde daarvan schadeplichtig is.

2.11.

Bij (eind)vonnis van 16 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:12224, heeft deze rechtbank de vorderingen van [eiseres 1] toegewezen. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de gemeente jegens [eiseres 1] onrechtmatig heeft gehandeld door de inschrijving van [yyy] niet uit te sluiten van (verdere) deelname aan de aanbesteding van het werk. Daarnaast heeft de rechtbank de gemeente veroordeeld om aan [eiseres 1] te vergoeden de door [eiseres 1] als gevolg van de onrechtmatige daad van de gemeente geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De vorderingen van [naam v.o.f.] en haar vennoten heeft de rechtbank afgewezen, omdat niet is komen vast te staan dat [naam v.o.f.] , en in het verlengde daarvan haar vennoten, een vordering op de gemeente hadden, nu [naam v.o.f.] niet meer bestond ten tijde van de dagvaarding en de vordering van [naam v.o.f.] op de gemeente ten tijde van de dagvaarding was overgegaan op een andere rechtspersoon, [eiseres 2] .

2.12.

De gemeente heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 30 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:304, heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

2.13.

De gemeente heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 12 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1172, heeft de Hoge Raad het beroep verworpen.

2.14.

Op 26 augustus 2019 heeft [eiseres 2] de gemeente gedagvaard. [eiseres 2] heeft onder meer gevorderd dat de rechtbank 1) voor recht verklaart dat de gemeente jegens [naam v.o.f.] , die inmiddels is omgezet naar [eiseres 2] , onrechtmatig heeft gehandeld door in 2011 de inschrijving van [yyy] niet uit te sluiten van (verdere) deelname aan de aanbesteding van het werk en 2) de gemeente veroordeelt om aan [eiseres 2] te vergoeden de door [naam v.o.f.] en [eiseres 2] als gevolg van de onrechtmatige daad van de gemeente geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2.15.

Bij vonnis van 18 maart 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:1895, heeft deze rechtbank de vorderingen van [eiseres 2] toegewezen.

3 Het geschil

3.1.

De Combinatie vordert in deze schadestaatprocedure samengevat - veroordeling van de gemeente tot betaling van € 1.368.278,47, vermeerderd met wettelijke rente en kosten van het geding.

3.2.

De Combinatie legt aan haar vordering ten grondslag dat in de hypothetische situatie dat de onrechtmatige daad niet was gepleegd, de Combinatie de opdracht van het werk had ontvangen. Zij had dan voor vier jaar lang de vaste jaarlijkse aanneemsom van € 524.648,79 in het kader van het prestatiebestek, in totaal een bedrag van € 2.098.595,16, voor haar werkzaamheden ontvangen. De Combinatie vordert vanwege de misgelopen opdracht een schadebedrag van € 1.368.278,47, waarbij zij rekening heeft gehouden met een schadebeperking (vanwege de inzet van personeel en materieel elders) en een hypothetische verlenging van de opdracht met drie jaar.

3.2.1.

Volgens de Combinatie bestaat een groot deel van haar schade uit de stilstand/onderbezetting materieel en personeel. Het gemiste werk betrof niet alleen een groot werk - goed voor de continuïteit van inzet van personeel en materieel - maar ook een vaste aanneemsom en een prestatiebestek (een afrekening op continue resultaat). Hierdoor kon de aannemer, anders dan bij regiewerk, zelf bepalen wanneer welke uren werden ingezet en met welk materieel. Volgens de Combinatie kan deze schade qua uren en soort materieel concreet worden vastgesteld op basis van het bestek en de inschrijving/de begroting.

3.2.2.

De Combinatie stelt verder met een beroep op artikel 6:96 Burgerlijk Wetboek (BW) dat als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen haar misgelopen inkoopvoordeel, de door haar gemaakte kosten ter voorkoming of beperking van de schade, de door haar gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en de door haar gemaakte kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.

3.3.

De gemeente voert verweer. Als primair verweer brengt de gemeente naar voren dat de Combinatie geen schade heeft geleden. De Combinatie heeft volgens de gemeente zelf erkend dat geen winst in de opdracht was voorzien, maar dat deze was bedoeld om het personeel en materieel aan de slag te houden. Uit de jaarstukken van [eiseres 1] en [eiseres 2] volgt bovendien dat er meer dan voldoende vervangende opdrachten zijn verkregen, deels afkomstig van de gemeente.

3.3.1.

Subsidiair stelt de gemeente zich op het standpunt dat de Combinatie ten aanzien van haar grootste schadepost ‘stilstand/onderbezetting materieel en personeel’ niet het vereiste inzicht heeft gegeven en daardoor deze schadepost onvoldoende heeft onderbouwd. De gemeente betwist verder dat de Combinatie recht had op verlengingen na het eerste contractjaar dat liep van 23 mei 2011 – 23 mei 2012 (hierna: het uitvoeringsjaar), zodat de schade niet langer dan over een jaar kan worden toegewezen. Ten aanzien van de overige schadeposten voert de gemeente onder meer als verweer dat het misgeslopen inkoopvoordeel door het te sluiten contract werd uitgesloten, dat de gevorderde kosten onvoldoende zijn onderbouwd, dat deze niet voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets, dan wel dat deze zijn aan te merken als proceskosten die zich oplossen in de procedure waarin deze zijn gemaakt.

3.3.2.

Meer subsidiair doet de gemeente een beroep op matiging van de schadevergoeding. Daarnaast stelt de gemeente dat de Combinatie haar schadebeperkingsplicht wat betreft de schade over de verlengingsjaren heeft geschonden, althans eigen schuld heeft, aangezien de Combinatie een opdracht van 1 juli 2012 tot en met 31 december 2015 had kunnen verkrijgen, maar dat heeft nagelaten.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4
4. De beoordeling

4.1.

In rechte is al vastgesteld dat de gemeente jegens de Combinatie onrechtmatig heeft gehandeld door in 2011 de inschrijving van [yyy] niet uit te sluiten van (verdere) deelname aan de aanbesteding van het werk. Deze schadestaatprocedure draait om de vraag of de Combinatie daardoor schade heeft geleden, die voor vergoeding in aanmerking komt. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Hierna zal worden uitgelegd hoe de rechtbank tot dit oordeel komt.

Juridisch kader

4.2.

Wanneer een ondernemer als gevolg van onrechtmatig handelen van de aanbesteder een opdracht misloopt, geldt als uitgangspunt dat de aanbesteder in beginsel gehouden is de daardoor veroorzaakte schade volledig te vergoeden (artikel 6:162 lid 1 BW). Voor vergoeding van vermogensschade komen in aanmerking: geleden verlies en gederfde winst, alsmede redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade, redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (artikel 6:96 BW).

4.3.

De Combinatie stelt zich op het standpunt dat zij schade heeft geleden, omdat haar ten onrechte een kans op de opdracht is ontnomen en dat, nu deze kans honderd procent was geweest, zij recht heeft op vergoeding van het positief contractsbelang. Bij vergoeding van het positief contractsbelang wordt degene die daarop aanspraak maakt in de financiële positie gebracht waarin zij zou hebben verkeerd als de opdracht aan hem zou zijn gegund en de overeenkomst behoorlijk zou zijn nagekomen.

4.4.

Partijen zijn het erover eens dat de Combinatie de winnaar van de aanbesteding zou zijn geweest en met de gemeente de overeenkomst voor het werk zou hebben gesloten, als de gemeente de inschrijving van [yyy] ongeldig zou hebben verklaard. De Combinatie zou dan namelijk als (tweede gerangschikte) inschrijver met de laagste prijs voor gunning van de opdracht in aanmerking komen. De rechtbank neemt dan ook tot uitgangspunt dat een plicht voor de gemeente bestaat voor vergoeding van het positief contractsbelang in verband met de gemiste opdracht.

Geen schade?
4.5. Het door de gemeente gevoerde verweer dat geen sprake is van schade aan de zijde van de Combinatie, verwerpt de rechtbank. Ook al was de inschrijving van de Combinatie niet winstgevend, voldoende aannemelijk is geworden dat de Combinatie, gelet op de aard en omvang van het misgelopen werk, personeels- en materieelkosten heeft gemaakt die niet volledig zijn gedekt door inkomsten uit vervangende opdrachten.

4.6.

Dat de jaarstukken van de combinanten over de periode 2012 - 2015 voldoende omzet laten zien, kan worden verklaard doordat bij [naam v.o.f.] sprake is geweest van een fusie en bij [eiseres 1] van een overname én beide bedrijven veel meer deden dan alleen veeg- en borstelwerk. Dat laat onverlet dat in het uitvoeringsjaar stilstand van materieel en personeel is ontstaan. Het werk dat er altijd was in Den Helder vanwege het prestatiebestek, is de Combinatie door de verloren aanbesteding immers kwijt geraakt. De Combinatie heeft voldoende onderbouwd gesteld dat de plotseling vrijgevallen productiecapaciteit niet onmiddellijk voor ander werk kon worden ingezet, mede gelet op het feit dat de Combinatie voor het borstel- en veegwerk dat zij in 2009 van de gemeente gegund kreeg, extra materieel heeft moeten kopen en extra personeel heeft moeten aannemen. De aanbesteding van 2009 was, zoals de gemeente erkent, voor het eerst voor een opdracht voor nagenoeg het gehele grondgebied van de gemeente.

4.7.

De rechtbank gaat er dan ook van uit dat de Combinatie in het uitvoeringsjaar onderdekkingsverliezen heeft geleden. Daarnaast is gebleken dat de Combinatie expertisekosten heeft moeten maken en (advocaat)kosten voor het verrichten van buitengerechtelijke werkzaamheden. Hieronder worden deze schadeposten in de punten 4.43, 4.49 en 4.60 nader besproken. Kortheidshalve wordt daarom naar die overwegingen verwezen.

Schadebegroting

4.8.

In het kader van de schadebegroting moet een vergelijking worden gemaakt tussen de werkelijke situatie en de hypothetische situatie waarin de schadeveroorzakende gebeurtenis (het onrechtmatig handelen van de gemeente) niet heeft plaatsgevonden. Op grond van artikel 6:97 BW moet de rechter de schade begroten op de wijze die het meest met de aard daarvan in overeenstemming is. De rechter is daarbij niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijs. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij door de rechter geschat aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Een op de voet van artikel 6:97 BW gemaakte schatting behoeft de rechter op grond van vaste rechtspraak niet te motiveren.

4.9.

De Combinatie vordert een schadebedrag van in totaal € 1.368.278,47. Dit bedrag bestaat uit de volgende schadeposten:
I. stilstand/onderbezetting materieel en personeel;

II. misgelopen inkoopvoordeel;
III. redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade (artikel 6:96, lid 2, aanhef
en onder a, BW):

a) aquisitie- en inschrijvingskosten;

b) kosten kort geding;

c) kosten waarschuwingsbrieven na kort geding;

d) interne kosten ter voorkoming of beperking van schade;

e) afkoopkosten administratief personeel;

IV. redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (artikel 6:96, lid 2,
aanhef en onder b, BW):

f) kosten [sss] / deskundigen;

g) interne kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid;

h) kosten van [vvv] / La Cosa Mia BV;

i) advocaatkosten in eerste aanleg, hoger beroep en cassatie en kosten van de cassatie-advocaat;

V. redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (artikel 6:96, lid 2,
aanhef en onder c, BW).

4.10.

Tegen de hoogte van de schadeposten heeft de gemeente afzonderlijk inhoudelijk verweer gevoerd. De rechtbank zal dit verweer per schadepost hieronder bespreken.

I. Stilstand/onderbezetting materieel en personeel

Het uitvoeringsjaar (23 mei 2011 – 23 mei 2012)
4.11. De Combinatie vordert een bedrag van € 403.780,00 aan onderbezettingsschade. Zij stelt hiertoe dat het personeel en het materieel dat zij in 2009/2010 (en daarvoor op regiebasis) inzette voor het werk, stil stond nadat zij de opdracht in 2011 niet verkreeg. Het personeel en het materieel konden volgens haar niet meteen elders worden ingezet ter vervanging van het misgelopen werk. Kleinere opdrachten van de gemeente en van [zzz] , welk bedrijf vanaf 1 juli 2012 de opdracht van [yyy] verder uitvoerde, werden binnengehaald, maar die waren niet vergelijkbaar of vervangbaar met het misgelopen grote werk. De Combinatie heeft haar onderbezettingsschade voor het uitvoeringsjaar vastgesteld aan de hand van haar inschrijfbegroting, die is gebaseerd op historische gegevens uit 2009-2010. Op basis van deze begroting heeft zij de schade berekend op een bedrag van (€ 64.675 uren veegmachine 1 + € 140.280 uren veegmachine 2 + € 192.500 uren borstelmachine + € 106.325 personeel =) € 503.780,00. Op dit bedrag strekt in de mindering een bedrag van € 100.000,00 aan schadebeperking. De Combinatie stelt dat dit een geschat bedrag betreft, omdat zij niet over bewijsstukken beschikt op grond waarvan de omvang van de vervangende opdrachten in de uitvoeringsjaar exact kan worden vastgesteld.

4.12.

De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze schadeopstelling, die in haar optiek niet juist en onvoldoende onderbouwd is.

4.13.

De rechtbank overweegt als volgt. Vast staat dat de Combinatie geen gederfde winst vordert. De Combinatie heeft erkend dat zij kostendekkend heeft ingeschreven. Het gaat haar om onderdekkingsverliezen. Verder is tussen partijen niet in geschil – zo heeft de rechtbank ter zitting geconstateerd – dat schade uit onderbezetting van materieel en personeel in het uitvoeringsjaar voor vergoeding in aanmerking komt, als komt vast te staan dat het materieel/personeel niet voor vervangend werk kon worden ingezet. De vraag is in hoeverre de onderdekkingsverliezen geacht kunnen worden te zijn goedgemaakt door vervangingsopdrachten. Daarover verschillen partijen van mening.

4.14.

Partijen zijn ook verdeeld over wat als de te vergoeden kosten voor het materieel moet worden aangemerkt. De Combinatie baseert zich op uren en tarieven voor het materieel (veeg- en borstelmachines) die overeenkomen met de inschrijfbegroting en een eerdere offerte uit 2010 voor hetzelfde werk. Volgens de gemeente komen voor het materieel echter alleen de rente en afschrijving voor vergoeding in aanmerking:
onderhouds-, verzekerings- en benzinekosten blijven buiten beeld. De gemeente baseert zich daarbij op rechtspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw.

4.15.

De rechtbank volgt het verweer van de gemeente wat betreft de wijze van berekening van de te vergoeden kosten voor het materieel.1 Wat partijen naar voren hebben gebracht geeft de rechtbank echter onvoldoende houvast om de omvang van de onderdekkingsverliezen op basis daarvan nauwkeurig vast te stellen. Zo heeft de rechtbank over de omvang van de vervangingsopdrachten geen volledig beeld. De Combinatie beschikt (niet meer) over stukken waaruit vervangingsopdrachten van de gemeente en/of van derden aan [eiseres 1] en [naam v.o.f.] in het uitvoeringsjaar blijken. De gemeente heeft wel relevante informatie in het geding gebracht, maar die informatie beperkt zich tot de door haar aan [eiseres 1] en [naam v.o.f.] verstrekte opdrachten. Van eventuele opdrachten die [eiseres 1] en [naam v.o.f.] van derden in het uitvoeringsjaar hebben gekregen zijn geen stukken voorhanden. Dit betekent dat de omvang van de onderdekkingsverliezen door de rechtbank zal moeten worden geschat aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

Schatting omvang van de schade

4.16.

Bij de schatting neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat vergoeding van de personeelskosten door de stilstand op zijn plaats is, voor zover deze kosten niet gedekt worden door vervangende opdrachten. De rechtbank houdt voor deze - op zichzelf door de gemeente niet betwiste - schadepost het bedrag aan uit de begroting van de Combinatie van € 106.325,00.

4.17.

Wat betreft het materieel gaat de rechtbank schattenderwijs (bij gebreke van verdere aanknopingspunten) uit van afschrijvingskosten ten bedrage van 10% van € 397.455,00 (het totaalbedrag voor het materieel uit de begroting van de Combinatie). Daarnaast houdt de rechtbank bij de schatting rekening met kosten van rente en met een opslag vanwege het feit dat het om een groot werk ging, dat niet vaak in die omvang wordt aanbesteed, zodat het missen van dit werk meebracht dat het door meerdere kleinere werken voor ieder der combinanten afzonderlijk moest worden vervangen. Tussendoor was er geen vast werk in Den Helder, zodat het materieel niet optimaal kon worden ingezet. De inzet van het materieel was in het uitvoeringsjaar bovendien slechts beperkt flexibel. De Combinatie behoefde toen nog niet in staat worden geacht een vervangingsopdracht in de wacht te slepen van een gelijke omvang als de gemiste opdracht. Daarom acht de rechtbank het gerechtvaardigd het dekkingsverlies over materieel op een totaalbedrag van € 75.000,00 te stellen.

4.18.

Verder houdt de rechtbank bij de schatting ten aanzien van de omvang van vervangingsopdrachten rekening met het door de gemeente overgelegde overzicht van opdrachten die zij in het uitvoeringsjaar aan [eiseres 1] en [naam v.o.f.] voor veeg- en borstelwerk heeft verstrekt. Aan de hand van dit overzicht komt de rechtbank uit op een bedrag aan vervangingsopdrachten van € 31.824,14 voor [eiseres 1] (na aftrek van de btw) en op een bedrag van € 50.296,55 voor [naam v.o.f.] Daarbij heeft de rechtbank bepaalde werkzaamheden in het uitvoeringsjaar, zoals drainage, ontstoppen, maaien, kanten steken, rioolreparatie en werk aan gemaal buiten beschouwing gelaten, omdat die niet zijn te beschouwen als vervangende werkzaamheden waarmee de materieel- en personeelskosten geacht moeten worden te zijn terugverdiend.

4.19.

Na afweging van alle hierboven weergegeven omstandigheden begroot de rechtbank de schade als gevolg van onderdekkingsverliezen naar billijkheid op een bedrag van € 100.000,00. De Combinatie heeft onvoldoende concrete aanknopingspunten gegeven om uit te gaan van een hoger bedrag.


Verlengingsjaren vanaf 23 mei 2012
4.20. De Combinatie stelt dat ook het dekkingsverlies over materieel vanaf 23 mei 2012 moet worden vergoed, omdat drie optionele verlengingen van een jaar mee zijn aanbesteed. De Combinatie mocht ervan uitgaan in de hypothetische situatie dat van die optie gebruik zou zijn gemaakt. De optie was namelijk een zekerheid. In het verleden ging de gemeente altijd over tot verlenging, en dit is ook in de toekomst gebleken toen [zzz] en daarna [www] voor meerdere jaren het werk voor de gemeente uitvoerde. Daarnaast was de gemeente altijd tevreden over de kwaliteit van haar werk, aldus de Combinatie.
Subsidiair stelt de Combinatie dat sprake is van kansschade: de optie tot verlenging betekent dat de Combinatie een gerede kans had op verlenging van het contract, welke kans de Combinatie 100% acht.

4.21.

De Combinatie begroot de schade vanwege het mislopen van een vaste inzet aan materieel in de periode medio 2012 - medio 2013 op € 217.793,00, in de periode medio 2013 – medio 2014 op € 300.001,00 en in de periode medio 2014 – medio 2015 op € 129.466,65, rekening houdend met een geschat bedrag aan schadebeperking door inzet van materieel op andere werken.

4.22.

De rechtbank overweegt als volgt. Vast staat dat in de hypothetische situatie de overeenkomst met de gemeente voor één jaar is gesloten. De gemeente had contractueel de mogelijkheid om de overeenkomst driemaal met een jaar te verlengen. Met de gemeente is de rechtbank van oordeel dat bepaald niet uit te sluiten is dat er na het uitvoeringsjaar discussie over de prijzen zou ontstaan, zoals ook na de periode 1 april 2009 – 1 april 2010 is gebeurd. De gemeente ging toen niet akkoord met het verhoogde prijs van [xxx] . en besloot opnieuw aan te besteden. Ook zijn er andere onzekerheden, bijvoorbeeld met betrekking tot de kwaliteit van het werk, die maken dat niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat de gemeente de overeenkomst met drie maal een jaar zou verlengen.

4.23.

De rechtbank volgt de Combinatie wel in haar (subsidiaire) stelling dat haar door het onrechtmatig handelen van de gemeente een kans op gunning van een verlengingsopdracht is ontnomen. In een dergelijke situatie biedt het leerstuk van kansschade een passende oplossing. Anders dan de Combinatie is de rechtbank echter van oordeel dat de kans op verlenging in de hypothetische situatie niet 100% is, omdat verlenging niet verplicht was maar een optie, voorbehouden aan de gemeente.

4.24.

Wat de waarde van de verloren kans die voor vergoeding in aanmerking komt dan wel is, heeft de Combinatie, op wie de stel- en bewijslast op dit punt rust, niet inzichtelijk gemaakt aan de hand van cijfermatig materiaal. De Combinatie stelt dat zij in de verlengingsjaren vervangende opdrachten voor de gemeente en voor [zzz] heeft uitgevoerd waardoor het betreffende materieel minder heeft stil gestaan. Een onderbouwing hiervan ontbreekt echter. Zo heeft zij geen facturen van de opdrachten in het geding gebracht, terwijl die er naar eigen zeggen in ieder geval van [zzz] wel zijn. Het cijfermatig inzicht van de schadebeperking volgt ook niet uit het door de gemeente overgelegde overzicht van de opdrachten die de gemeente aan [eiseres 1] en [naam v.o.f.] in de verlengingsjaren heeft verstrekt. Verder blijkt nergens uit dat de Combinatie bij haar schadebegroting voor de verlengingsjaren rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat naarmate de tijd verstrijkt van haar mag worden verwacht dat zij volledig vervangend werk heeft verkregen. Dat zulks in dit geval om objectieve redenen niet mogelijk was, heeft de Combinatie niet gesteld.

4.25.

Al met al geeft wat partijen naar voren hebben gebracht de rechtbank onvoldoende houvast om de waarde van de verloren kans op optionele verlengingen enigszins concreet vast te stellen. De overgelegde processtukken, ook van de kant van de gemeente, bieden evenmin voldoende betrouwbare aanknopingspunten voor de rechtbank om de schade schattenderwijs te begroten. Daarom zal de rechtbank deze schadepost afwijzen.

II. Misgelopen inkoopvoordeel

4.26.

De Combinatie betoogt verder dat zij inkoopvoordeel is misgelopen. Zij stelt dat het storttarief € 55,00 voor haar was. Zij rekende echter € 59,00 voor de gemeente, zodat zij dus een voordeel had van € 4,00 per ton. Uitgaande van de 994,5 ton waarmee zij in haar begroting heeft gerekend, vordert de Combinatie een bedrag van € 3.978,00 aan misgelopen inkoopvoordeel.

4.27.

Deze vordering slaagt niet. De gemeente voert terecht als verweer aan dat de kosten voor het storten van vrijgekomen materialen voor rekening komen van de Combinatie op grond van Annex V lid 5 van de te sluiten basisovereenkomst voor het uitvoeren van het werk. Dat de Combinatie op basis van een andere grondslag toch aanspraak kon maken op een vergoeding van de gemeente, is gesteld noch gebleken. De stortkosten kunnen dus niet met winst worden doorberekend aan de gemeente. Dat de Combinatie voor de gemeente een storttarief rekende van € 59,00 heeft zij bovendien niet onderbouwd. De rechtbank zal deze schadepost afwijzen.

III. Redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade (artikel 6:96, lid 2, aanhef en onder a, BW)

a. Acquisitie- en inschrijvingskosten

4.28.

De Combinatie stelt dat zij acquisitie- en inschrijvingskosten heeft gemaakt om vervangend werk te verkrijgen. De Combinatie heeft deze schade berekend op € 5.000,00 voor het uitvoeringsjaar én voor elke drie verlengingsjaren, in totaal dus € 20.000,00. Dat komt neer op € 10.000 per combinant, volgens de Combinatie een zeer redelijk bedrag waarmee een schade van € 964.079,00 is beperkt.

4.29.

Deze vordering slaagt niet. Met de gemeente is de rechtbank van oordeel dat de schadepost onvoldoende is onderbouwd. De Combinatie verwijst ter onderbouwing van haar vordering naar een specificatie van uren en tarieven in productie 24 bij de dagvaarding. Uit die productie blijkt echter niet meer dan dat 48 uren voor de directeuren van de combinanten en 200 uren voor de inkoper en calculator van de combinanten tezamen, tegen een tarief van € 125,00 respectievelijk € 70,00 worden opgevoerd. Het is onduidelijk waarop deze tarieven zijn gebaseerd. De Combinatie onderbouwt dat niet. Evenmin wordt inzichtelijk gemaakt welke werkzaamheden door wie zijn verricht en wanneer deze hebben plaatsgevonden. Een specificatie van de uren ontbreekt eveneens.

Wat betreft de inschrijvingskosten van de niet gegunde opdracht geldt, zoals de gemeente terecht aanvoert, dat deze niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat deze bij gunning van de opdracht voor rekening van de Combinatie zouden zijn gebleven. De precieze omvang van de inschrijvingskosten is ook niet gesteld, laat staan onderbouwd.
De rechtbank zal de schadepost daarom afwijzen.

b. Kosten kort geding

4.30.

De Combinatie vordert een bedrag van € 21.525,35 aan (proces)kosten die gemaakt zijn ten behoeve van het kort geding. Volgens de Combinatie is zij de kort geding procedure (als waarschuwing) gestart om de gemeente te behoeden voor een onrechtmatige daad. Zij heeft de gemeente erop willen wijzen dat [yyy] niet voldeed aan de gelijkwaardigheid van de VCA*-eis. Als de gemeente toen al de relevante bewijsstukken aan haar had verstrekt en daarmee openheid van zaken had gegeven, was in kort geding de juiste discussie gevoerd. Dan had de gemeente nooit de onrechtmatige daad hoeven te begaan. Nu de gemeente een juiste uitspraak heeft belet, acht de Combinatie het redelijk de (proces)kosten van het kort geding van de gemeente (terug) te vorderen.

4.31.

De gemeente betwist de gevorderde kosten. Zij ziet niet in hoe deze kosten kunnen zijn gemaakt om schade te voorkomen of beperken. De hoogte van de kosten acht zij ook onvoldoende onderbouwd.

4.32.

Dit verweer slaagt. Vast staat dat de Combinatie de kort gedingprocedure heeft verloren. De afwijzing van de vorderingen heeft de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 21 april 2011 vooral gebaseerd op het feit dat de Combinatie de gelijkwaardigheidsbeoordeling die deskundige Snaterse had gedaan, niet heeft weersproken en dat de gemeente onweersproken gehouden was om gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking en milieubeheer te aanvaarden, die [yyy] bij inschrijving ook daadwerkelijk heeft overgelegd. Deze uitspraak, inclusief de veroordeling van de Combinatie tot betaling van de kosten van het geding (waaraan de Combinatie gehoor heeft gegeven), is in kracht van gewijsde gegaan.

4.33.

De Combinatie kan nu niet alsnog onder verwijzing naar bewijsstukken die zij in een later stadium heeft ontvangen en met de kennis van de latere bodemuitspraken, stellen dat de gemeente beter had moeten weten en naar haar had moeten luisteren. De rechtbank ziet geen grond om aan te nemen dat de weigering van de gemeente destijds in kort geding om alle bij de inschrijving overgelegde bewijsstukken van (gelijkwaardigheid van maatregelen van) [yyy] te overleggen, misbruik van procesrecht of een onrechtmatige daad oplevert. Er zijn verder geen concrete aanwijzingen dat de gemeente de gunning ten gunste van [yyy] heeft gebaseerd op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Niet kan worden gezegd dat de gemeente de onjuistheid van de inschrijving van [yyy] kende dan wel behoorde te kennen. Dat de gemeente het op een procedure heeft laten aankomen, kan op zichzelf dan ook niet als onrechtmatig worden aangemerkt. De vordering tot betaling van € 21.525,35 kan daarom niet met een beroep op artikel 6:96, lid 2, aanhef en onder a, BW worden toegewezen.

4.34.

Overigens acht de rechtbank de onderbouwing van dit bedrag ook onvoldoende voor toewijzing van de schadepost. Zo verwijst de Combinatie naar een als productie 24 overgelegde concept factuur van een advocatenkantoor van € 15.128,85 inclusief btw, terwijl de btw voor de combinanten verrekenbaar is. Of dit bedrag is betaald, blijkt bovendien nergens uit. Ook de gestelde interne kosten van € 5.012,50 voor twee directeuren van de combinaten worden niet duidelijk uiteengezet. Volstaan wordt met een enkele verwijzing naar productie 29. Deze productie bevat een overzicht van interne kosten waarop door de Combinatie ook in het kader van andere (hieronder te bespreken) vorderingen een beroep wordt gedaan. Hierdoor ontstaat een onoverzichtelijk geheel. De rechtbank wijst erop dat de samenstelling van een vordering niet als een zoekplaatje aan de hand van allerlei producties achterhaald dient te worden, maar in de gedingstukken zelf overzichtelijk weergegeven dient te worden.

c. Kosten waarschuwingsbrieven na kort geding

4.35.

De Combinatie vordert verder een bedrag van € 1.200,00 in verband met het meermalen sturen van waarschuwingsbrieven aan de gemeente na het kort geding. Deze brieven zijn door haar advocaat opgesteld en uit productie 32 bij de dagvaarding blijkt, aldus de Combinatie, dat hiermee in de periode april 2011 - eind juli 2011 circa vijf uren
(x uurtarief van € 240,00) zijn gemoeid.

4.36.

Deze vordering slaagt niet. Productie 32 bevat veel declaraties en urenspecificaties van de advocaat van de Combinatie over meerdere jaren. Het lag op de weg van de Combinatie te stellen uit welke facturen de opgevoerde kosten blijken. Dat heeft de Combinatie niet gedaan. Bovendien heeft de Combinatie niet toegelicht waarom deze kosten zijn aan te merken als redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade als bedoeld in artikel 6:96, lid 2, aanhef en onder a, BW. De rechtbank zal deze schadepost daarom wegens het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing afwijzen.

d. Interne kosten ter voorkoming en beperking van de schade

4.37.

De Combinatie maakt verder aanspraak op een bedrag van € 10.425,00 aan interne kosten ten aanzien van het kort geding en de brieven en overleggen daarna, in de periode van ‘de start tot en met juni/juli 2011’.

4.38.

Deze vordering slaagt niet. De Combinatie verwijst ter onderbouwing van haar vordering naar productie 29 bij de dagvaarding. Dat is een overzicht van interne kosten, dat een periode bestrijkt van 24 februari 2011 tot en met december 2020. Onderdeel van het hierin genoemde totaalbedrag van € 70.260,00 is, zo stelt de Combinatie, een bedrag van € 10.425,00 aan interne kosten ten aanzien van het kort geding en de brieven en overleggen daarna. Dat bedrag is gebaseerd op 83,4 uren x een uurtarief van € 125,00. De Combinatie maakt echter niet duidelijk, zoals de gemeente terecht aanvoert, welke werkzaamheden bij deze uren horen en door wie de werkzaamheden zijn uitgevoerd. De rechtbank verwijst ter zake ook naar wat zij hiervoor onder punt 4.34 over het ‘zoekplaatje’ heeft overwogen. Vanwege een gebrekkige onderbouwing komen deze interne kosten dus niet voor vergoeding in aanmerking. Overigens, voor zover de gestelde interne kosten verband houden met de voorbereiding en instructie van het kort geding, hebben deze kosten zich opgelost in de proceskosten waarover de voorzieningenrechter al in de in kracht van gewijsde gegane uitspraak van 21 april 2011 heeft geoordeeld.

e. Afkoopkosten administratief personeel

4.39.

De Combinatie vordert verder een bedrag van € 13.000,00 in verband met een afkoopsom die is betaald aan een personeelslid. Volgens de Combinatie was een administratief medewerkster overbodig geworden door terugval van het werk als gevolg van de verloren aanbesteding.

4.40.

De gemeente stelt dat, zeker zonder nadere toelichting, het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de schade ontbreekt. Ook voldoen de gestelde kosten volgens de gemeente niet aan de dubbele redelijkheidstoets.

4.41.

Het verweer van de gemeente slaagt. De Combinatie heeft ter onderbouwing van haar vordering volstaan met een verwijzing naar een overgelegde salarisspecificatie van de werkneemster, waaruit de gestelde afkoopsom blijkt. Op die salarisspecificatie van 24 oktober 2012 is niet meer vermeld dan dat de werkneemster 31 oktober 2012 bij [eiseres 1] uit dienst is getreden en een afkoopsom van € 13.000,00 heeft ontvangen. De Combinatie heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat de reden voor ontslag was gelegen in het wegvallen van veeg- en borstelwerk in het uitvoeringsjaar, dat 23 mei 2012 al eindigde. Bovendien stelt de Combinatie zelf in de conclusie van antwoord dat zij haar personeel vanaf medio 2012 weer voldoende aan het werk kon zetten en dat daarom vanaf dat moment geen personeelsuren als schade zijn opgevoerd. Dat is, zoals de gemeente terecht aanvoert, tegenstrijdig met de stelling dat er in oktober 2012 nog een arbeidsovereenkomst met een overbodig geworden personeelslid moest worden beëindigd. De rechtbank zal deze schadepost dan ook afwijzen.

IV. Redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (artikel 6:96, lid 2, aanhef en onder b, BW)

f. [sss] / deskundigen

4.42.

De Combinatie vordert een bedrag van € 20.690,00 exclusief btw aan kosten die zij heeft moeten maken voor de inschakeling van [sss] (hierna: [sss] ) en drie gerechtsdeskundigen in verband met de procedure bij de rechtbank. Volgens de Combinatie zijn dit redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid die mede voor vergoeding in aanmerking komen.

4.43.

De rechtbank acht deze schadepost gedeeltelijk toewijsbaar. Gelet op de aard van het geschil met de gemeente, waarin een ingewikkelde aansprakelijkheidsvraag in een aanbestedingskwestie centraal stond, acht de rechtbank het redelijk dat de Combinatie een onafhankelijk deskundige op het gebied van ‘environment health safety’ heeft ingeschakeld om haar bij te staan en te adviseren in de procedure. Voor een vergoeding van de kosten van de deskundige is niet van beslissende betekenis of deze kosten uiteindelijk aan de oordeelsvorming van de rechtbank hebben bijgedragen. De gemeente heeft onvoldoende betwist dat deze kosten als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid zijn te beschouwen. De Combinatie heeft verder de gestelde kosten van [sss] onderbouwd met een opdrachtbevestiging en een drietal facturen met een specificatie van werkzaamheden (productie 30). Hiermee heeft de Combinatie haar vordering tot een bedrag van (€ 1.650,00 + € 300,00 + € 900,00 = ) € 2.850,00 exclusief btw voldoende onderbouwd. De rechtbank acht deze kosten naar aard en omvang redelijk.

4.44.

De door de Combinatie gevorderde kosten van drie gerechtsdeskundigen zijn niet toewijsbaar. Daargelaten dat het gevorderde bedrag van € 17.840,00 een voorschot was en niet de definitieve declaratie van de deskundigen, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 16 september 2015 al beslist over de kosten van het door de rechtbank bevolen deskundigenbericht. Voor een vergoeding van deze proceskosten in de schadestaatprocedure op grond van artikel 6:96, lid 2, aanhef en onder b, BW bestaat geen grond, mede gelet op de exclusieve en limitatieve regeling van art. 237-240 Rv. De rechtbank verwijst in verband hiermee kortheidshalve naar punt 4.53.

4.45.

Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de schadepost dus toewijzen tot een bedrag van € 2.850,00.

g. Interne kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid

4.46.

De Combinatie vordert een bedrag van € 59.835,00 aan verdere interne kosten (ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid), als onderdeel van het totaal van € 70.260,00.

4.47.

Ter onderbouwing van deze interne kosten verwijst de Combinatie wederom (zie de punten 4.34 en 4.38) naar productie 29, zonder de kosten verder toe te lichten. Dit had wel van haar mogen worden verlangd, zeker nu zij maar liefst 125 uur opvoert voor het uitvoeren van een schade-onderzoek door een niet nader genoemde interne financieel adviseur, resulterend in een totaalbedrag van € 11.250,00.
De rechtbank leidt uit productie 29 verder af dat voornamelijk uren van de directeuren van de combinanten worden opgevoerd, die verband houden met de (langdurige) procedure tegen de gemeente waarin hun bedrijven verwikkeld waren (en nog zijn). Het gaat veelal, zoals de gemeente terecht aanvoert, om het voorbereiden van processtukken en het voeren van besprekingen. Dat zijn kosten waarvoor, gelet op het onder punt 4.53 vermelde arrest van de Hoge Raad, geldt dat deze op grond van artikel 241 Rv geacht worden te zijn begrepen in de proceskostenveroordeling die door de rechtbank, het hof en de Hoge Raad zijn toegekend. De gevorderde interne kosten kunnen daarom, nog los van de gebrekkige onderbouwing ervan, niet met een beroep op artikel 6:96, lid 2, aanhef en onder b, BW worden toegewezen. De rechtbank zal deze schadepost afwijzen.

h. Kosten van [vvv] / La Cosa Mia BV

4.48.

De Combinatie vordert verder een bedrag van € 34.604,41 voor kosten van La Cosa Mia BV en [vvv] , in de persoon van de heer [naam 3] . De Combinatie stelt deze bedrijven ingeschakeld te hebben ter vaststelling van een deel van haar schadeclaim en voor (financieel-juridische) advieswerkzaamheden.

4.49.

Anders dan de gemeente is de rechtbank van oordeel dat deze schadepost, zij het voor een deel, toewijsbaar is. Zoals ook ten aanzien van de kosten van [sss] overwogen acht de rechtbank het redelijk dat de Combinatie deskundige bijstand, in dit geval op financieel-juridisch gebied, heeft ingeroepen om haar schadeclaim vast te stellen en haar te adviseren in de procedure. Dat de werkzaamheden van La Cosa Mia BV en [vvv] niet allemaal even duidelijk uiteen zijn gezet door de Combinatie, zoals de gemeente terecht stelt, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat om die reden de gehele schadepost moet worden afgewezen. Voldoende aannemelijk is namelijk dat door La Cosa Mia BV en [vvv] werkzaamheden zijn gedaan ten behoeve van de Combinatie ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid én dat de Combinatie hiervoor kosten heeft moeten maken die op grond van artikel 6:96, lid 2, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank stelt deze kosten aan de hand van de door de Combinatie (als producties 31 en 33) overgelegde facturen en voor zover deze voldoende zijn gespecificeerd, vast op een (totaal)bedrag van € 3.180,00 exclusief btw (€ 487,50 La Cosa Mia BV en € 2.692,50 [vvv] ). De vordering van de Combinatie zal tot dit bedrag worden toegewezen.

i. Advocaatkosten in eerste aanleg, hoger beroep en cassatie en kosten van de cassatie-advocaat

4.50.

De Combinatie vordert een bedrag van € 95.587,75 aan kosten van haar advocaat in eerste aanleg, in hoger beroep en cassatie. Dit betreft een periode van 2011 – 2021. Daarnaast vordert de Combinatie de kosten van de cassatie-advocaat ten bedrage van € 16.483,31. De Combinatie acht het redelijk dat de gemeente de volledige kosten draagt, omdat zij het niet zo ver had moeten laten komen en het niet redelijk is dat de gemeente tot het oneindige en op zinloze gronden doorging met procederen. De Combinatie wijst erop dat onder de gevorderde kosten niet alleen de gemaakte proceskosten vallen, maar ook de kosten voor niet-procedurele werkzaamheden, zoals correspondentie, contacten met de combinanten en deskundigen en onderzoek naar aansprakelijkheid en schade.

4.51.

De gemeente voert als verweer dat de gevorderde kosten vallen onder de proceskosten ter instructie van de zaak en ter voorbereiding van gedingstukken, waarvoor de rechtbank, het hof en de Hoge Raad in de aanbestedingsprocedure al een vergoeding hebben toegekend. In die procedure heeft de Combinatie geen integrale vergoeding gevorderd en toegewezen gekregen. De kosten komen aldus niet als schade voor vergoeding in aanmerking.

4.52.

Dit verweer slaagt. In beginsel is de gemeente gehouden de door het onrechtmatig handelen veroorzaakte schade volledig te vergoeden. De wetgever heeft op dit uitgangspunt echter een uitzondering gemaakt in de artikelen 6:96 lid 3 BW en 241 Rv ten aanzien van verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237-240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. In zoverre kan de Combinatie geen schadevergoeding vorderen op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW, maar zijn de regels betreffende proceskosten exclusief van toepassing.

4.53.

Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad2 bevatten de artikelen 237-240 Rv, behoudens bijzondere omstandigheden, een zowel exclusieve als limitatieve regeling van de kosten waarin de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Deze regeling derogeert ingevolge artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv aan artikel 6:96 lid 2 BW. Zij derogeert eveneens aan het uitgangspunt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, volledig te vergoeden.

4.54.

In de procedure die aan deze schadestaatprocedure is voorafgegaan hebben partijen niet in persoon kunnen procederen, zodat van de kosten van de Combinatie slechts de salarissen en verschotten van haar advocaat ten laste van de gemeente als de in het ongelijk gestelde partij kunnen worden gebracht (artikel 239 Rv). De rechtbank, het hof en de Hoge Raad hebben een proceskostenvergoeding op de voet van artikel 239 Rv ten laste van de gemeente toegekend, berekend aan de hand van het toepasselijke liquidatietarief. De proceskostenvergoeding op de voet van artikel 239 Rv biedt in beginsel geen volledige vergoeding van de gemaakte kosten. Gesteld noch gebleken is ook dat de Combinatie hierom in de eerdere procedure heeft verzocht.

4.55.

Anders dan de Combinatie meent, bestaat gelet op bovenvermelde maatstaf geen grond om in deze schadestaatprocedure (alsnog) tot volledige vergoeding van de gemaakte kosten over te gaan. Een dergelijke vordering is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. De Combinatie heeft geen buitengewone omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat de gemeente met het aanwenden van rechtsmiddelen misbruik van procesrecht heeft gemaakt of een onrechtmatige daad heeft gepleegd.

4.56.

De gemeente heeft terecht aangevoerd dat de verrichtingen van de advocaat ten behoeve van de procedure in eerste aanleg, hoger beroep en cassatie en van de cassatie-advocaat verrichtingen zijn in de zin van artikel 241 Rv waarvoor de in artikel 239 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Het verschil tussen het geliquideerde salaris en de rekening van de advocaat kan dus niet op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW als vermogensschade worden gevorderd. De gevorderde advocaatkosten komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking.

V. Redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (artikel 6:96, lid 2, aanhef en onder c, BW)

4.57.

De Combinatie vordert een totaalbedrag van € 7.975,00 aan buitengerechtelijke kosten. Dat bedrag bestaat volgens de Combinatie uit het incassotarief van € 6.775,00 en € 1.200,00 voor schikkingspogingen van haar advocaat.

4.58.

De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag in hoeverre de door de Combinatie gevorderde kosten voor buitengerechtelijke werkzaamheden samenvallen met de kosten waarvoor artikel 241 Rv een vergoeding geeft.

4.59.

Als uitgangspunt geldt dat verrichtingen voorafgaand aan het geding worden gezien als voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak. Wil er sprake zijn van afzonderlijk op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komende kosten, dan zal het moeten gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een -niet aanvaard- schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Een combinatie van (een) aanmaning(en) en het doen van (een) schikkingsvoorstel(len) of het daadwerkelijk voeren van schikkingsonderhandelingen kan wel tot toewijzing van buitengerechtelijke kosten leiden, naast de proceskostenvergoeding als bedoeld in artikel 241 Rv, mits deze de dubbele redelijkheidstoets kan doorstaan. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en bewijslast ter zake de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten op de Combinatie.

4.60.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Combinatie voldoende gesteld en onderbouwd om aan te nemen dat haar advocaat werkzaamheden heeft verricht om buiten rechte nakoming te bewerkstelligen, welke inspanningen verder hebben gestrekt dan het sturen van een of meer sommaties of instructie van de zaak. Zo is meerdere malen getracht met de gemeente een minnelijke regeling te treffen.
Echter, de omvang van die buitengerechtelijke werkzaamheden, en dus de hoogte van de daarop gebaseerde kosten, acht de rechtbank niet redelijk. Conform de aanbevelingen uit het rapport BGK-integraal zal de rechtbank ter zake van de omvang van de toe te wijzen kosten aansluiting zoeken bij de staffel zoals die is opgenomen in het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank zal het bedrag toewijzen tot het wettelijke tarief berekend over de toe te wijzen hoofdsom (onderdekkingsverliezen en expertisekosten). Dit betekent dat een bedrag zal worden toegewezen van € 1.835,30. De gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen, nu onvoldoende is gesteld of gebleken dat deze kosten daadwerkelijk zijn betaald.

Samengevat

4.61.

Samengevat zijn de volgende schadeposten toewijsbaar:

  • -

    Stilstand/onderbezetting materieel en personeel € 100.000,00

  • -

    [sss] / deskundigen € 2.850,00

  • -

    Kosten van [vvv] / La Cosa Mia BV € 3.180,00

  • -

    Buitengerechtelijke kosten € 1.835,30

Totaal € 107.865,30

Matiging?

4.62.

Het beroep van de gemeente op matiging op grond van artikel 6:109 BW faalt. Ingevolge artikel 6:109 BW is alleen dan voor matiging van de schadevergoeding plaats wanneer volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden - waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht - tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De rechter dient met terughoudendheid gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot matiging.
De rechtbank is van oordeel dat de gemeente geen omstandigheden heeft aangevoerd die maken dat toekenning van volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zal leiden, zodat er geen aanleiding is om tot matiging over te gaan.

Slotsom

4.63.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering tot schadevergoeding tot een bedrag van € 107.865,30 zal worden toegewezen. De rechtbank zal de gemeente veroordelen dit bedrag aan [eiseres 1] en [eiseres 2] te betalen. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar over € 106.030,00 (het schadebedrag exclusief de buitengerechtelijke kosten) met ingang van de dag van de dagvaarding, zijnde 6 mei 2021, nu voor een eerdere verzuimdatum onvoldoende is gesteld.

4.64.

Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Wat partijen voor het overige nog hebben aangevoerd, zoals ten aanzien van welke rechtspersoon welke schade heeft geleden, de aanbesteding van het ‘veegbestek’ in 2012 en de gestelde eigen schuld van de Combinatie na het uitvoeringsjaar, behoeft geen bespreking meer.

Proceskosten

4.65.

De gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eiseres 1] en [eiseres 2] op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding € 90,67

- griffierecht € 4.200,00

- salaris advocaat € 3.540,00 (2,0 punten × tarief V € 1.770,00)

Totaal € 7.830,67

4.66.

De rechtbank zal deze kostenveroordeling vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente, die toewijsbaar is met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.

5 De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt de gemeente om aan [eiseres 1] en [eiseres 2] te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, een bedrag van € 106.030,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 6 mei 2021 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt de gemeente om aan [eiseres 1] en [eiseres 2] te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, een bedrag van € 1.835,30 aan buitengerechtelijke kosten,

5.3.

veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van de [eiseres 1] en [eiseres 2] tot op heden begroot op € 7.830,67, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. B. Voogd en in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2022.3

1 A.J. Akkermans en E.H. Pijnacker Hordijk, 2001, Schadevergoeding en schadeberekening,
p. 46-48.

2 HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600

3 type: ST coll: BV