Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBNHO:2021:4344

Instantie
Rechtbank Noord-Holland
Datum uitspraak
28-05-2021
Datum publicatie
28-05-2021
Zaaknummer
C/15/316441 / KG ZA 21-257
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

De curatoren in het faillissement van het D-Reizen concern zijn een doorstart overeengekomen met Prijsvrij. Onderdeel van de doorstart is de overdracht van de IE-rechten van D-Reizen aan Prijsvrij voor een bedrag van EUR 500.000. Voorwaarde voor het doorgaan van de doorstart is dat deze IE-rechten vrij van pandrechten en overige bezwaringen overgaat naar Prijsvrij. Selten stelt een pandrecht te hebben op de IE-rechten en weigert medewerking aan het vrij van pandrecht overdragen hiervan aan Prijsvrij. Zij wenst tot executie van het pandrecht over te gaan en heeft de voorzieningenrechter in een andere procedure verzocht te bepalen dat de IE-rechten voor een bedrag van EUR 2.000.000 aan haar zullen verblijven. De Curatoren vinden dat Selten met haar opstelling misbruik van haar pandrecht maakt en vorderen dan ook (onder meer) medewerking van Selten aan de overdracht van de IE-rechten vrij van pandrecht.

Volgens de voorzieningenrechter komt het in de zaak aan op de afweging van het verhaalsbelang van Selten tegen de belangen van de stakeholders in het faillissement van D-Reizen bij het realiseren van de doorstart. Die afweging valt uit in het voordeel van de stakeholders.

Belangrijke argumenten daarvoor zijn dat Curatoren de rechtsgeldigheid van het pandrecht nog onderzoeken en EUR 500.000 apart houden om aan Selten uit te keren wanneer dat onderzoek leidt tot de conclusie dat haar pandrechten geldig zijn. Selten heeft niet aannemelijk gemaakt dat die rechten meer waard zijn. De doorstart leidt tot voortzetting van de onderneming en behoud van circa 650 arbeidsplaatsen. Zij is goedgekeurd door de rechter-commissaris en ook de ondernemingsraad en de (voorlopige) commissie van schuldeisers staan er positief in.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
INS-Updates.nl 2021-0169
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/316441 / KG ZA 21-257

Vonnis in kort geding van 28 mei 2021

in de zaak van

1 MR. ANTONIUS JOHANNES TEKSTRA,

kantoorhoudende te Amsterdam,

2. MR. KAREL JAN WILLEMSE,

kantoorhoudende te Haarlem,

in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van D­RT Groep B.V., D-RT Retail B.V. en D-RT Shared Services Center B.V.,

eisers,

advocaten mr. P.D. Olden en mr. A.C. Rozeman,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SELTEN B.V.,

gevestigd te Groningen,

gedaagde,

advocaten mr. T.S. Jansen en mr. M.C. Hoeba.

Partijen zullen hierna de Curatoren en Selten genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-de dagvaarding met producties 2 tot en met 7;

-de e-mail d.d. 22 mei 2021 van de zijde van de Curatoren, houdende producties 8 tot en met 12;

-de akte overlegging 5 producties d.d. 24 mei 2021 van de zijde van Selten;

-de e-mail d.d. 24 mei 2021 van de zijde van de Curatoren, houdende producties 13 en 14;

-het onbevoegdheidsincident van de zijde van Selten;

-de mondelinge behandeling van 25 mei 2021;

-de pleitnota van de Curatoren;

-de pleitnota van Selten.

1.2.

Na uitroeping van de zaak zijn verschenen:

- mrs. Tekstra en Willemse voornoemd, bijgestaan door mrs. Olden en Rozeman voornoemd;

- namens Selten, [naam bestuurder] (hierna: [bestuurder 1] ) en [naam bestuurder] (hierna [bestuurder 2] ), bijgestaan door mrs. Jansen en Hoeba voornoemd en mr. K. Beukeveld.

1.3.

Terstond ter zitting heeft de voorzieningenrechter in het onbevoegdheidsincident mondeling uitspraak gedaan en zich bevoegd verklaard van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen. Deze uitspraak laat zich na enige stilering als volgt weergeven.

1. Het bevoegdheidsverweer is tweeledig. Primair wordt betoogd dat het door de Curatoren hier voorgelegde geschil voortvloeit uit de bij de VSO gemaakte afspraken. Selten beroept zich op de hierna sub 3.11 genoemde vaststellingsovereenkomst, waarin in artikel 4 wordt verwezen naar e-mailcorrespondentie met afspraken over hoe om te gaan met het pandrecht. Subsidiair wordt betoogd dat deze rechtbank ook naar de gewone bevoegdheidsregels geen bevoegdheid kan aannemen. Selten is gevestigd en houdt kantoor in Groningen.

Ad primair

2. Curatoren vorderen in dit geding vrijgave door Selten van het pandrecht op de IE-rechten. De grondslag van die vordering is onder meer handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid, onrechtmatig handelen en misbruik van recht door het pandrecht te handhaven. De curatoren betwisten dat met de vaststellingsovereenkomst is beoogd om ook een geschil als het onderhavige onder de werking van de daarin opgenomen forumclausule te brengen. Over het pandrecht waren naar aanleiding van belangstelling van de Telegraaf met de vorige advocaat van Selten vóór sluiting van de VSO al afspraken gemaakt, die hun neerslag hebben gevonden in een e-mail aan die krant. Die afspraken -de curatoren hebben het over een gentlemen’s agreement- hielden in dat het pandrecht een doorstart niet in de weg zou staan.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de curatoren zich in de toelichting op die grondslag niet beroepen op de VSO, laat staan dat wordt gesteld dat in strijd met de VSO wordt gehandeld. In de VSO zelf is met betrekking tot de vrijgave van het pandrecht niets geregeld. Wel wordt in artikel 4 onder het kopje overige zaken verwezen naar e-mail correspondentie d.d. 20 april 2021, maar gelet op het verweer van de curatoren is zowel die verwijzing als de inhoud van de correspondentie zelf onvoldoende bepaald om de opvatting te kunnen steunen dat het onderhavige geschil betrekking heeft op de uitvoering van de VSO.

Ad subsidiair

3. Het voorgaande betekent dat artikel 108 Rv niet aan het aannemen van de bevoegdheid van dit forum in de weg staat. Daarmee is de vraag aan de orde of naar de gewone bevoegdheidsregels genomen de bevoegdheid van deze voorzieningenrechter in dit kort geding kan worden aangenomen.

4. Het is standaard rechtspraak dat in kort geding mede bevoegd is de voorzieningenrechter van de plaats waar de gevraagde voorziening moet worden getroffen.

5. De in dit geding gevraagde voorziening moet worden getroffen doordat Selten een -naar aan te nemen valt: schriftelijke - mededeling laat bezorgen aan Demed dat het pandrecht wordt vrijgegeven.

6. In artikel 37 lid 3 BW is bepaald dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. In HR 14 juni 2013, NJ 2013, 491, is beslist dat voor schriftelijke verklaringen geldt dat deze de geadresseerde hebben bereikt wanneer zij door hem zijn ontvangen. Die ontvangst zal plaatsvinden in de plaats waar Demed kantoor houdt, te weten Hoofddorp. De plaats waar de door Curatoren gevraagde voorziening moet worden getroffen is derhalve gelegen binnen het arrondissement Noord-Holland, zodat de bevoegdheid van deze voorzieningenrechter naar de gewone bevoegdheidsregels kan worden aangenomen.1

7. De slotsom luidt dat de voorzieningenrechter bevoegd is om van de vordering kennis te nemen.

1.4.

Vervolgens is de zaak inhoudelijk in twee termijnen behandeld en is vonnis bepaald op heden.

2 De zaak in het kort

2.1.

De curatoren in het faillissement van het D-Reizen concern zijn een doorstart overeengekomen met Prijsvrij. Onderdeel van de doorstart is de overdracht van de IE-rechten van D-Reizen aan Prijsvrij voor een bedrag van EUR 500.000. Voorwaarde voor het doorgaan van de doorstart is dat deze IE-rechten vrij van pandrechten en overige bezwaringen overgaat naar Prijsvrij. Selten stelt een pandrecht te hebben op de IE-rechten en weigert medewerking aan het vrij van pandrecht overdragen hiervan aan Prijsvrij. Zij wenst tot executie van het pandrecht over te gaan en heeft de voorzieningenrechter in een andere procedure verzocht te bepalen dat de IE-rechten voor een bedrag van EUR 2.000.000 aan haar zullen verblijven. De Curatoren vinden dat Selten met haar opstelling misbruik van haar pandrecht maakt en vorderen dan ook (onder meer) medewerking van Selten aan de overdracht van de IE-rechten vrij van pandrecht.

Volgens de voorzieningenrechter komt het in de zaak aan op de afweging van het verhaalsbelang van Selten tegen de belangen van de stakeholders in het faillissement van D-Reizen bij het realiseren van de doorstart. Die afweging valt uit in het voordeel van de stakeholders.

Belangrijke argumenten daarvoor zijn dat Curatoren de rechtsgeldigheid van het pandrecht nog onderzoeken en EUR 500.000 apart houden om aan Selten uit te keren wanneer dat onderzoek leidt tot de conclusie dat haar pandrechten geldig zijn. Selten heeft niet aannemelijk gemaakt dat die rechten meer waard zijn. De doorstart leidt tot voortzetting van de onderneming en behoud van circa 650 arbeidsplaatsen. Zij is goedgekeurd door de rechter-commissaris en ook de ondernemingsraad en de (voorlopige) commissie van schuldeisers staan er positief in.

3 De feiten

3.1.

De Curatoren treden op als curator van D-RT Groep B.V. (hierna: D­RT Groep) en van haar twee failliete dochters D-RT Retail B.V. (hierna D-RT Retail) en D-RT Shared Services Center B.V. Deze vennootschappen maken onderdeel uit van het D-Reizen concern, een reisorganisatie met ongeveer 300 winkels en ruim 1000 werknemers in Nederland. De vennootschappen zijn op 6 april 2021 failliet verklaard.

3.2.

Demed B.V. (Demed) maakt ook onderdeel uit van het D-Reizen concern, maar zij is niet failliet. Alle IE-rechten van D-Reizen zijn bij Demed ondergebracht.

3.3.

RT/Raiffeisen Touristik Group GmbH (hierna: RTG) RTG is de voormalig aandeelhouder van D-Reizen. Zij heeft die aandelen in 2016 verkregen van Stichting Uniconsult (hierna: Uniconsult). Uniconsult heeft in verband daarmee een lening verstrekt aan D-RT Groep, zoals neergelegd in de New Uniconsult Financing Agreement (hierna: NUFA). Tot zekerheid voor terugbetaling van de schuld onder de NUFA (hierna: de gesecureerde vordering) heeft Demed Uniconsul een derde-pandrecht verstrekt op alle IE-rechten (hierna: het pandrecht).

3.4.

D-RT Groep (vertegenwoordigd door bestuurder [bestuurder 1] ) heeft in het najaar van 2020 geprobeerd een financiële herstructurering van de Groep door te voeren, door een buitengerechtelijk akkoord aan te bieden aan Uniconsult en aan haar (indirect) aandeelhouders D-RT Group Netherlands B.V. en RTG. Uniconsult heeft dit akkoord geweigerd. D-RT Groep heeft daarop een kort geding aangespannen, waarin zij vorderde Uniconsult te bevelen in te stemmen met het akkoord. Deze vordering is door de Rechtbank Amsterdam bij vonnis van 1 december 2020 afgewezen.

3.5.

RTG is door de Coronacrisis in zwaar weer beland. Om aan de voorwaarden voor een door de Duitse staat gesecureerd noodkrediet te voldoen, diende RTG haar belang in D-RT Groep af te stoten. In dit verband heeft RTG op 23 december 2020 in het kader van een management buy out (hierna: MBO) haar leningen aan en aandelen in D-Reizen voor EUR 1,00 aan Selten verkocht. Selten is 29 oktober 2020 opgericht door de (voormalig) bestuurders van D-Reizen, [bestuurder 1] en [bestuurder 2] .

3.6.

RTG heeft de gesecureerde vordering, die op dat moment nog ongeveer EUR 5.600.000 bedroeg, op 15 februari 2021 met het bijbehorende pandrecht voor een bedrag van EUR 5.500.000 overgenomen van Uniconsult.

3.7.

RTG heeft de gesecureerde vordering met het bijbehorende pandrecht op dezelfde dag voor een bedrag van EUR 2.000.000 - doorverkocht aan Selten. RTG heeft de koopsom aan Selten geleend onder een “'Verkäufer Darlehensvertrag”. Dit bedrag dient uiterlijk over 6 jaar, vermeerderd met rente, aan RTG te worden terugbetaald. Art. 10.1 van het “'Verkäufer Darlehensvertrag” voorziet er in dat Selten in geval van een faillissement van D-RT Groep of D-RT Retail aan RTG kan verzoeken volledig afstand te doen van de vordering uit hoofde van de lening en aan Selten volledige en finale kwijting te verlenen, aan welk verzoek RTG gehoor moet geven.

3.8.

D-RT Groep heeft vervolgens op 11 maart 2021 de aandelen in Demed overgedragen aan Selten, tegen betaling van EUR 2.000.000 en een agiostorting van ruim EUR 2.200.000, beiden voldaan door verrekening met de NUFA-lening. Op dezelfde datum is in het handelsmerkenregister een pandrecht van Selten op de merken van D-Reizen ingeschreven.

3.9.

Omdat het verwachte herstel van de reismarkt uitbleef en D-RT Groep niet in aanmerking kwam voor de gevraagde financiering uit het Voucherfonds van SGR/ANVR, is op 6 april 2021 op eigen aangifte het faillissement van D-RT Groep uitgesproken.

3.10.

Nadat de faillissementen waren uitgesproken hebben de Curatoren gesprekken gevoerd met het bestuur van D-RT Groep, onder meer over voormelde overdracht van de aandelen in Demed aan Selten. Die gesprekken hebben geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst d.d. 21 april 2021 (hierna: VSO), waarin is overeengekomen om de sub 3.8 genoemde overdracht van de aandelen in Demed aan Selten ongedaan te maken.

3.11.

De VSO luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Artikel 4 Overige zaken

4.1.

Voor het overige wordt verwezen naar de emailcorrespondentie tussen Curatoren en Keven Beukeveld namens Selten d.d. 20 april 2021 (o.a. de emails van Ton Tekstra om 16.32u en Karel Willemse om 16.20u namens Curatoren en Kevin Beukeveld om 15.41u namens Selten waarin partijen bevestigen dat overeenstemming is en getekend kan worden).

(…)

Artikel 6 Toepasselijk recht / Geschillen

(…)

6.2.

Alle geschillen tussen partijen, welke mochten ontstaan naar aanleiding van deze overeenkomst dan wel van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg zijn, zullen worden beslecht door de bevoegde rechter te Amsterdam.

3.12.

De afspraken waar in artikel 4 van de VSO naar wordt verwezen houden – samengevat – in dat Selten de Curatoren de gelegenheid biedt de aan haar verpande IE-rechten rechten te betrekken in de pogingen om tot een doorstart te komen. Bij de communicatie zal in de context van het biedingsproces worden medegedeeld dat op de IE-rechten een pandrecht is gevestigd ten gunste van Selten welk pandrecht de Curatoren voorwaardelijk hebben erkend en nog nader zullen onderzoeken. Selten zal als (voorwaardelijk) pandhouder bij de verkoop worden behandeld zoals in faillissementen (meestal in verhouding tot een bank) gebruikelijk is.

3.13.

Bij e-mail van 30 april 2021 heeft (de advocaat van) Selten het volgende aan de Curatoren bericht:

Ik verwijs naar de ‘New Uniconsult Financing Agreement’ van 28 september 2016 (de Lening). Zoals bij jullie bekend, is Selten ‘Lender’ onder de lening en is haar vordering gezekerd met een pandrecht op de IE rechten die eigendom zijn van Demed (een vennootschap die niet failliet is). In overeenstemming met artikel 13.4 jo 13.7 bericht ik jullie hierbij namens Selten dat Selten de Lening per direct opeist. Als gevolg daarvan zijn alle uitstaande bedragen onder de Lening direct betaalbaar aan Selten.

Selten maakt zich (terecht) zorgen over de (de tijdigheid van) overleg door jullie met Selten als pandhouder:

  • -

    Kennelijk heeft Ennea zich gemeld bij Selten met het verhaal dat hun initiële bod van EUR 3mln op de ‘online only propositie’ (en dus voor de IE rechten) direct door de curatoren van de hand is gewezen (zonder overleg met Selten).

  • -

    Selten is niet geïnformeerd of (en hoeveel) andere biedingen er zijn gedaan op de IE rechten en welke bedragen er zijn geboden voor de IE rechten.

  • -

    Kennelijk is door jullie als curatoren een zeer lage waardering van de IE rechten van NTAB gestuurd naar bieders, zonder de hogere (aanzienlijk uitgebreider onderbouwde) taxaties te sturen en zonder dat duidelijk is voor Selten of de bieders op maandag wel of niet separaat op IE hadden geboden.

  • -

    Selten heeft niet de indruk dat curatoren duidelijk aan kopers communiceren dat de boedels slechts kunnen beschikken over de activa van de faillieten, waaronder de aandelen Demed, maar niet zelf kunnen beschikken over de IE rechten omdat die toebehoren aan Demed en bovendien zijn verpand, zodat een koper (i) of aandelen Demed verkrijgt met daarin verpande IE rechten, of (ii) met Demed en de pandhouder Selten tot overeenstemming moet komen over een verkoop van onbezwaarde IE rechten.

Graag ontvangt Selten per ommegaande volledig inzicht in alle biedingen die op de IE rechten zijn gedaan. Tevens verwacht Selten dat zij vanaf nu betrokken wordt in overleg.

Het bovenstaande laat onverlet dat Selten onverminderd bereid is om de aan haar verpande IE rechten aan een koper aan te bieden, maar niet voor een bedrag lager dan EUR 3mln (want dat is het bod van Ennea). Eventueel kan Selten dit bedrag heroverwegen in het belang van werkgelegenheid, maar in ieder geval is ze niet bereid genoegen te nemen met minder dan EUR 2mln, temeer nu er een bieding is gedaan waarbij zowel een bedrag van EUR 2mln is geboden voor IE rechten als alle personeel uitzicht op werk wordt geboden - dat betekent dat het belang van de werkgelegenheid meer dan voldoende gewaarborgd is, zonder dat dit ten koste hoeft te gaan van de positie van de pandhouder. Mochten curatoren de aandelen Demed niettemin verkoper zonder afspraken te maken met Selten als pandhouder waarbij ten minste een opbrengst van EUR 2 mln gewaarborgd is, zal Selten haar pandrecht handhaven en naar eigen inzicht uitwinnen. Ook in dat geval kan een koper zich vanzelfsprekend bij Selten melden voor het afkopen van het pandrecht (bijvoorbeeld door betaling van de vordering waarvoor het pandrecht is gevestigd).

3.14.

Bij brief van 7 mei 2021 heeft Selten, voor zover hier van belang, het volgende aan de Curatoren bericht:

(…) Selten heeft vanaf het moment dat D-RT Groep failliet is verklaard aan curatoren aangegeven dat Selten bereid is eraan mee te werken dat de IE-rechten te gelde zouden worden gemaakt (die op dat moment indirect eigendom waren van Selten als toenmalig aandeelhouder van Demed) in het kader van een doorstart van D-RT Groep. Ook heeft Selten daarbij consequent aangegeven dat zij dan wel de reële marktwaarde voor de IE-rechten wenste te ontvangen. Selten onderschrijft dat een doorstart van D-RT Groep in het belang van alle stakeholders (waaronder met name voor de werkgelegenheid) is en werkt daar graag aan mee, zolang haar eigen rechten en met name het recht op ontvangst van betaling van de marktwaarde voor de IE-rechten zouden zijn gewaarborgd. In het kader van het voorgaande heeft Selten, geheel onverplicht, op 22 april 2021 de aandelen die zij hield in Demed terug geleverd aan D-RT Groep.(…)

In het belang van een mogelijke doorstart verlangt Selten dan ook dat u de gegevens deelt van alle potentiële kopers alsmede hun bieding. Selten zal die potentiële kopers aanschrijven zodat zij rechtstreekst met Selten kunnen communiceren voor een bieding op de IE-rechten.

Als gezegd kunnen in een parallel traject curatoren met potentiële kopers verder onderhandelen over hun bieding op de overige activa. Afhankelijk van de uitkomst van de gesprekken tussen Selten en de potentiële kopers zal Selten het Pandrecht ofwel executeren via een openbare veiling ofwel middels een onderhandse verkoop met toestemming van de voorzieningenrechter ofwel met instemming van de pandgever.(…)

3.15.

Bij brief van 7 mei 2021 heeft Selten onder meer het volgende aan Prijsvrij Holding B.V. (hierna: Prijsvrij) bericht:

(…)De curatoren hebben geen inzicht gegeven of en wat jullie hebben geboden op de IE-Rechten. Mochten jullie interesse hebben in een bieding op de IE-Rechten dan kunt u zich vanaf nu louter, via ondergetekende melden bij Selten. Graag vernemen wij dan uw bod.

3.16.

Selten heeft vergelijkbare brieven geschreven aan de overige haar op dat moment bekende bieders.

3.17.

Bij brief van 11 mei 2021 heeft Selten aan de Curatoren het volgende bericht:

(…) Selten ziet zich op dit moment genoodzaakt, in het belang van alle stakeholders van D-RT Groep én haar eigen belang, over te gaan tot executie van het Pandrecht. Zij wijst er voor de volledigheid op dat zij, als separatist, hiertoe zonder meer gerechtigd is. Voor de executie van het Pandrecht is het volgende van belang.

De curatoren van D-RT Groep (Curatoren) hebben, zo begrijpt Selten met name van horen zeggen, de navolgende biedingen op de IE-rechten ontvangen. The Travel Company Direct B.V. (TTCD) zou eerst EUR 2.000.000 en later (na onderhandeling met de Curatoren zonder voorafgaand overleg met Selten als pandhouder) EUR 1.600.000 hebben geboden; Ennea Advisory (Ennea) zou alleen hebben geboden op intellectuele eigendomsrechten voor een bedrag van EUR 3.000.000; Dutch Travel Alliance B.V. (DTA) zou oorspronkelijk een bod hebben uitgebracht op het geheel zonder een afzonderlijke waardering voor de IE-rechten op te nemen van EUR 3.000.000. Daarbij zou DTA oorspronkelijk een bedrag van circa EUR 2.000.000 hebben toebedeeld aan IE rechten maar wederom na onderhandeling met Curatoren zonder voorafgaand overleg met Selten als pandhouder dat hebben verlaagd naar EUR 650.000 voor de IE rechten en inmiddels geen interesse meer hebben in de IE-rechten (zo informeerde de Curatoren ons); de Curatoren hebben ons voorts bericht dat Prijsvrij Travel Holding BV. (Prijsvrij) EUR 350.000 zou hebben geboden. Tot slot zou [bieder] een bieding op IE-rechten gedaan hebben van EUR 500.000. Van TTCD en Ennea is bekend dat de Curatoren die biedingen van die partijen actief heeft afgewezen, zonder dit met Selten als pandhouder te bespreken. Selten heeft zelf inmiddels als pandhouder de IE-rechten ook aangeboden aan Ennea, DTA, Prijsvrij en TTCD. Selten heeft begrepen van TTCD en Ennea dat zij niet meer geïnteresseerd zijn in de IE-rechten. Van DTA en Prijsvrij is geen reactie ontvangen.

Voorafgaand aan het faillissement en tijdens het faillissement zijn verschillende partijen door D-RT Groep, Uniconsult en de Curatoren ingeschakeld om de IE-rechten te taxeren. Daaruit blijkt dat de IE-rechten getaxeerd zijn op een bedrag variërend van EUR 1.000,000 tot en met EUR 1.514.000 bij een onderhandse verkoop in het kader van een doorstart tezamen met de rest van de onderneming. Bij een zogenaamde piecemeal liquidatie variëren de waarderingen van EUR 500.000 tot EUR 1.000.000.(…).

Gelet op het bovenstaande kunnen wij u berichten dat Selten voornemens is het Pandrecht op korte termijn te executeren met toestemming van de voorzieningenrechter. Nu de eerdere partijen die bereid waren substantiële bedragen te betalen, niet langer geïnteresseerd zijn, zal Selten de voorzieningenrechter vragen te bepalen (ex art. 3:251 lid 1 BW) dat de IE-rechten voor een bedrag van EUR 2.000.000 aan de pandhouder zullen verblijven.

3.18.

Na een openbaar biedingsproces, waarin de Curatoren een biedprotocol en een investeringsmemorandum naar een 25-tal partijen hebben gestuurd, zijn de Curatoren op 18 mei 2021 een doorstart overeengekomen met Prijsvrij.

Naar zeggen van de curatoren houdt de bieding van Prijsvrij het volgende in.

Prijsvrij biedt betaling van een bedrag van in totaal EUR 2.863.000, bestaande uit (i) EUR 500.000 voor IE-rechten, (ii) EUR 1.000.000 voor klantendata en (iii) EUR 1.363.000 voor de inventaris. Prijsvrij is voornemens ongeveer 140 winkels open te houden, met behoud van werk voor ongeveer 450 fte’s (circa 650 werknemers). Het aanbod van Prijsvrij is onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat het eigendom van alle IE-rechten, vrij van pandrechten en overige bezwaringen, zullen overgaan naar Prijsvrij.

3.19.

De Ondernemingsraad van D-Reizen, de in het faillissement van D-Reizen ingestelde (voorlopige) commissie van schuldeisers en de rechter-commissaris hebben, voor zover vereist, hun instemming voor een doorstart op basis van de Prijsvrij-bieding gegeven.

3.20.

Selten heeft op 17 mei 2021 op de voet van artikel 3:251 lid 1 BW een procedure aanhangig gemaakt waarin hij verzoekt om de IE-rechten voor een bedrag van EUR 2.000.000 aan zichzelf te laten verblijven. Het verzoekschrift is aanvankelijk bij deze rechtbank ingediend, maar ingetrokken (en naar zeggen van Selten in Amsterdam ingediend) nadat Selten ervan op de hoogte was geraakt dat curatoren de voorzieningenrechter verlof hadden gevraagd om gelijktijdig met de behandeling ervan het onderhavige kort geding te voeren.

4 Het geschil

4.1.

Curatoren vorderen dat de Voorzieningenrechter, bij vonnis, volledig uitvoerbaar bij voorraad:

  1. Selten gebiedt binnen twee dagen na betekening van het vonnis mee te werken aan de doorstart, door het Pandrecht op de IE-rechten vrij te geven zodat de Curatoren deze onbezwaard aan Prijsvrij kunnen overdragen, zulks onder voorwaarde dat de Curatoren de opbrengst van de IE-rechten ter hoogte van EUR 500.000 in escrow storten, in afwachting van de uitkomst van een onderzoek (al dan niet in rechte) van de rechtsgeldigheid van het Pandrecht, op straffe van een door Selten te verbeuren onmiddellijk opeisbare dwangsom van EUR 50.000 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat aan het gebod geen gehoor wordt gegeven;

  2. Selten veroordeelt in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente;

  3. Selten veroordeelt in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De grondslag van de vordering

4.2.

De Curatoren leggen aan hun vordering ten grondslag dat Selten, door haar pandrecht in te roepen en aldus haar medewerking aan de doorstart te weigeren, misbruik maakt van recht, althans onrechtmatig handelt, althans handelt in strijd met maatstaven van de redelijkheid en billijkheid. Het is redelijkerwijs niet te verwachten dat de IE-rechten bij separate verkoop door Selten meer zullen opleveren dan EUR 500.000.

Op grond van een belangenafweging dient dan ook het belang van de boedel, waaronder het belang van de werkgelegenheid en de belangen van de verhuurders, zwaarder te wegen dan het belang van Selten bij het behoud van het pandrecht en verblijving van de IE-rechten aan zichzelf, te meer nu zij voor de verkrijging van het pandrecht niets heeft betaald en ook niet hoeft te betalen.

Selten heeft volgens de curatoren geen enkele goede verklaring gegeven waarom de IE-rechten, die zij in november 2020 slechts op enkele tonnen waardeerde, nu EUR 2.000.000 waard zouden zijn. De Curatoren wijzen erop dat de taxaties waar Selten in het verzoekschrift ex artikel 3:251 lid 1 BW naar verwijst uitgaan van een verkoop van de IE-rechten in combinatie met de klantenportefeuille, terwijl deze als losse rechten naar verwachting niet meer dan EUR 50.000 zullen opleveren.

Daar komt bij dat Selten, in geval van een verblijving van de IE-rechten aan zichzelf voor EUR 2.000.000 er voor moet zorgdragen dat het dan verschuldigde BTW-bedrag van EUR 420.000 in cash bij Demed terechtkomt, zodat Demed haar fiscale verplichtingen kan nakomen. Selten heeft op geen enkele wijze toegelicht hoe zij hierin kan voorzien.

Ook om deze reden is het door Selten voorgestane alternatief van een verblijving aan haar geen reële optie, aldus de Curatoren.

Het verweer

4.3.

Selten betoogt dat zij in de meergenoemde e-mailcorrespondentie waarnaar in art 4 van de VSO wordt verwezen het haar toekomende recht van parate executie expliciet heeft voorbehouden. Verder is Selten is op rechtmatige wijze schuldeiser geworden en heeft zij op rechtmatige wijze het pandrecht verkregen.

4.4.

De beantwoording van de vraag of de door Selten ingezette parate executie onzorgvuldig, in strijd met redelijkheid en billijkheid, dan wel onbevoegd zou zijn vergt volgens Selten een weging van de daarbij betrokken belangen, ongeacht op welke van de drie grondslagen deze plaatsvindt. Weging van de betrokken belangen moet in het nadeel van Curatoren uitvallen en dus tot afwijzing leiden, aldus Selten.

Selten betoogt daartoe primair dat het door de Curatoren gestelde belang niet aannemelijk is geworden. Van het aanbod van Prijsvrij, en de daaraan verbonden voorwaarden, hebben de Curatoren volgens Selten geen enkel bewijs overgelegd. Het is aan de Curatoren om de door hen betrokken essentiële stelling dat het noodzakelijk is dat Selten afstand doet van haar pandrecht omdat anders de doorstart in zijn geheel niet doorgaat, nader te adstrueren. Bij gebreke hiervan is deze stelling onvoldoende aannemelijk om tot de gevraagde vergaande en onomkeerbare interventie ten laste van Selten te komen.

Maar zelfs indien wel sprake zou zijn van het door de Curatoren gestelde aanbod van Prijsvrij, en de daaraan verbonden voorwaarden, dan nog rechtvaardigen deze niet de verstrekkende en onomkeerbare voorziening die de curatoren ten nadele van Selten vragen.

Selten stelt dat de Curatoren de belangen van Selten in het doorstart traject totaal hebben veronachtzaamd en aldus hebben gehandeld in strijd met de gemaakte werkafspraken om Selten als pandhouder bij de doorstart te betrekken ‘op de gebruikelijke wijze, zoals in faillissementen (meestal in verhouding tot een bank) gebruikelijk is’. Dat is volgens Selten des te kwalijker omdat, voor zover Selten bekend, ook de overige door de curatoren ontvangen biedingen ruimte boden om de belangen van de boedel en die van Selten te verenigen. Onder deze omstandigheden is het voor Selten onbegrijpelijk dat de curatoren de bij de VSO gemaakte werkafspraken naast zich hebben neergelegd, de boedel op de door hen gestelde wijze aan Prijsvrij hebben verbonden en nu in kort geding een onomkeerbare voorziening ten nadele van Selten vragen. Hiermee hebben de Curatoren niet enkel de belangen van Selten miskent maar ook die van de boedel, en alle daarbij betrokken stakeholders, aldus Selten.

5 De beoordeling

5.1.

Vooropgesteld wordt dat de gevraagde voorziening slechts toewijsbaar is indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter, geconfronteerd met hetzelfde feitencomplex, de vordering zal toewijzen en van de Curatoren niet kan worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwachten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval. Daarvoor is het hierna volgende redengevend.

5.2.

Het inhoudelijke debat tussen partijen bestrijkt in essentie de volgende vier vragen.

  1. Is het op dit moment noodzakelijk dat Selten afstand doet van haar pandrecht?

  2. Wat hebben partijen met elkaar afgesproken?

  3. Hebben de curatoren zich aan die afspraken gehouden?

  4. Gegeven de antwoorden op deze vragen: hoe moeten de betrokken belangen worden gewogen?

Deze vragen zullen hieronder in deze volgorde worden beantwoord.

Ad 1: Is het op dit moment noodzakelijk dat Selten afstand doet van haar pandrecht?

5.3.

Selten lijkt in twijfel te trekken of de door Prijsvrij gedane bieding reëel is. Voor die twijfel bestaat echter onvoldoende grond. De voorzieningenrechter acht volstrekt onaannemelijk dat de Curatoren het onderhavige geding zouden aanspannen en daarin melding maken van de (concept-)instemming van de OR van D-Reizen, de voorlopige commissie van schuldeisers en de rechter-commissaris, zonder dat er sprake is van een bieding waarvan de aanvaarding nog enkel afhangt van de vraag of kan worden geleverd wat wordt verkocht. Daarbij kan aan de door Selten aangehaalde uitlating van de topman van Prijsvrij waarin deze zinspeelt op de mogelijkheid van een toekomstig besluit tot ‘rebranding’ niet de gevolgtrekking worden verbonden dat onbezwaarde overdracht van IE-rechten in werkelijkheid niet als voorwaarde aan de Prijsvrij-bieding is verbonden. De uitlating is veeleer een bevestiging dat Prijsvrij het eerst met de huidige merken wil proberen.

Het uitgangspunt is dus dat afstand van de pandrechten met het oog op het realiseren van die doorstart nodig is.

Ad 2: Wat hebben partijen met elkaar afgesproken?

5.4.

De Curatoren suggereren dat met Selten is overeengekomen dat haar pandrecht op de IE-rechten hoe dan ook niet in de weg zal staan aan een doorstart. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is van een zo vérgaand commitment van Selten onvoldoende gebleken. Aannemelijk is wel dat tussen partijen is afgesproken dat Selten de Curatoren de gelegenheid zou bieden om de aan haar verpande IE-rechten te betrekken in de pogingen om tot een doorstart te komen, maar daarmee is niet gezegd dat Selten haar positie als separatist heeft prijsgegeven. De sub 3.12 vermelde samenvatting van het e-mailverkeer dwingt niet tot die opvatting en de precieze inhoud van de door de Curatoren als gentlemen’s agreement betitelde mondelinge afspraak die kort na het faillissement is gemaakt, kan in dit geding niet worden vastgesteld. De voorzieningenrechter gaat dus uit van zijn eigen impressie van de afspraken als weergegeven in de genoemde samenvatting.

Ad 3: Hebben de Curatoren zich aan die afspraken gehouden?

5.5.

Uitgangspunt bij de beantwoording van deze vraag is dat het recht van parate executie aan de pandhouder een doelgebonden bevoegdheid geeft: dat recht strekt tot verhaal van een vordering door het te gelde maken van de vermogensbestanddelen waarop het pandrecht rust. De schuldenaar wordt bij de uitoefening van die bevoegdheid door de pandhouder beschermd doordat de wettelijke regeling voorziet in objectivering van de waardevaststelling. De wet doet dat in art. 3:251 BW door voor te schrijven dat het pand in beginsel in het openbaar moet worden verkocht. Daarop zijn slechts twee uitzonderingen mogelijk, die instemming van de voorzieningenrechter dan wel de pandgever behoeven. Deze regeling impliceert dat de pandhouder het belang van een zo hoog mogelijke opbrengst slechts mag nastreven voor zover die opbrengst, waar deze buiten marktomstandigheden wordt gerealiseerd, kan worden beschouwd als een objectieve indicatie van de verhaalswaarde van het verpande object. Hij mag zijn rechten niet gebruiken om eisen te stellen die niet strekken tot vergroting van de te verwachten verkoopopbrengst, maar tot het uitoefenen van een invloed op de faillissementsafwikkeling die daarmee redelijkerwijs niet in verband staat.

5.6.

Selten heeft er een groot punt van gemaakt dat de Curatoren haar niet of onvoldoende hebben geïnformeerd over en betrokken bij (de evaluatie van) de biedingen, op ontoereikende gronden bepaalde biedingen niet hebben vervolgd of aan het vervolgen van bepaalde andere biedingen de voorkeur heeft gegeven, en zich in het algemeen onvoldoende aan de gemaakte afspraken gelegen hebben laten liggen. Dat betoog miskent echter dat die slechts een beperkte strekking hebben en in het teken staan van het respecteren van het verhaalsbelang van Selten.

5.7.

De voorzieningenrechter acht niet aannemelijk gemaakt dat de Curatoren zich aan die afspraken, aldus opgevat, niet hebben gehouden.

Het tot stand brengen van een doorstart gebeurt onder toezicht van de rechter commissaris, met op de achtergrond (in het onderhavige geval) een (voorlopige) commissie van schuldeisers. De Curatoren werken op basis van een publieke aanstelling en met een opdracht die meebrengt dat zij -binnen de wettelijke kaders- oog moeten hebben voor alle bij de afwikkeling van het faillissement betrokken belangen. Dat biedt de Curatoren slechts zeer beperkt ruimte om te voldoen aan de vérgaande eisen die Selten in haar brieven van 30 april 2021 en 7 mei 2021 heeft gesteld. Zolang de aan de curatoren voorbehouden afwegingen geen afbreuk doen aan het verhaalsbelang van Selten zijn deze aan de Curatoren toegestaan, en onder omstandigheden zelfs geboden.

Selten verliest bovendien met haar klachten uit het oog dat zij met het geven van toestemming om de IE-rechten te betrekken in pogingen om tot een doorstart te komen de Curatoren ook de nodige vrijheid hebben gegeven om daarin de procesbeslissingen en afwegingen te maken die nodig zijn om met de belangen van alle stakeholders rekening te houden.

5.8.

Selten voert nog aan dat de overige door de Curatoren ontvangen biedingen ook ruimte boden om de belangen van de boedel en die van Selten als separatist te verenigen.

Zij wijst daartoe op het volgende.

  1. DTA bood oorspronkelijk €3.000.000 op de boedel in zijn geheel, waarbij een bedrag van circa €2.000.000 zou zijn toebedeeld aan de IE-rechten, welk bedrag na onderhandeling met Curatoren is verlaagd naar €650.000. Curatoren informeerde Selten achteraf dat DTA inmiddels geen interesse meer zou hebben in de IE-rechten;

  2. Ennea zou alleen hebben geboden op de IE-rechten voor een bedrag van €3.000.000. Dit bod is door Curatoren afgewezen zonder overleg met Selten als pandhouder;

  3. Travelcenter Nederland BV. zou een bieding op IE-rechten gedaan hebben van €500.000. Selten weet niet of dit bericht klopt; en

  4. TTCD heeft eerst €2.000.000 en later (na onderhandeling met Curatoren zonder voorafgaand overleg met Selten als pandhouder) €1.600.000 geboden op de IE-rechten. Dat bod hebben Curatoren eveneens zonder overleg met Selten als pandhouder afgewezen.

5.9.

De curatoren hebben daarop als volgt geantwoord:

-Ten aanzien van DTA:

DTA liet begin mei 2021 aan Curatoren weten niet meer geïnteresseerd te zijn in de merkenrechten, maar uitsluitend nog een substantieel deel van de winkels te willen overnemen. Zij heeft zich vervolgens op 12 mei 2021 teruggetrokken, omdat Curatoren nog in afwachting waren van een ander definitief bod. Curatoren hebben DTA laten weten dat te betreuren.

-Ten aanzien van Ennea:

deze partij heeft op 26 april 2021 een e-mail gestuurd aan Curatoren waarin zij schreef dat zij, afhankelijk van nader onderzoek, geïnteresseerd zou zijn in het merk en de online business van D-reizen en dat zij op basis van publieke informatie de waarde schatte “ballpark €3m”. Curatoren hebben hierna niets meer van Ennea vernomen. Ennea heeft geen toegang tot de dataroom aangevraagd en dus het voor haar benodigde nadere onderzoek niet verricht. Op 10 mei 2021 heeft zij aan Selten bevestigd geen interesse meer te hebben. Het door Ennea genoemde ballparkfigure van EUR 3.000.000 is dan ook op geen enkele wijze een serieuze indicatie van de waarde van de IE-rechten.

-ten aanzien van TTCD/Selten:

Het bedrag van EUR 2 miljoen voor de IE-rechten zou niet in cash worden betaald, maar worden verrekend met Selten. Selten zou de eigendom van de IE-rechten inbrengen in de overnemende partij, tegen uitgifte van aandelen aan Selten. Hoe Selten als pandhouder de eigendom zou kunnen overdragen, is niet duidelijk gemaakt. Bovendien is het bod van EUR 2.000.000 voor de IE-rechten niet meer dan een opportunistisch gekozen bedrag. Aangezien er wordt verrekend met Selten en er dus geen cash hoeft te worden betaald, konden Selten en TTCD hier immers elk willekeurig bedrag op plakken. De verhouding van EUR 2.000.000 voor de IE-rechten ten opzichte van EUR 500.000 voor het klantenbestand is objectief niet uit te leggen, niet gebruikelijk en niet in lijn met de onafhankelijke taxatie van het NTAB. Ook ontbrak in het bod van TTCD/Selten een deugdelijke onderbouwing van de beschikbare financiële middelen om D-reizen verantwoord te kunnen doorstarten.

5.10.

Gelet op dit een en ander kan niet worden gezegd dat de curatoren zich niet hebben gehouden aan de afspraak om bij hun pogingen om tot een doorstart te komen rekening te houden met de belangen van Selten als pandhouder.

Voor zover de klachten van Selten betrekking hebben op de prijs die de Curatoren bij de behandeling van de diverse biedingen bereid waren aan de IE-rechten toe te kennen, stelt de voorzieningenrechter vast dat niet weersproken is dat DTA in de loop van het proces heeft laten weten alleen nog in de winkels geïnteresseerd te zijn, en vervolgens heeft afgehaakt. Dat kan Curatoren niet worden verweten. Het bod van Ennea is door Curatoren op goede gronden niet serieus genomen. Wat TTCD/Selten betreft stuit het bezwaar af op de vaststelling dat de prijs die in dat bod aan de IE-rechten werd toegekend naar objectieve maatstaven niet te verantwoorden was, dat de verdeling van de waarde in dat bod opportunistisch was en, met name, dat die partij zich qua kapitaalkracht niet kan meten met Prijsvrij, die het Duitse supermarktconcern REWE als financier heeft.

Dit laatste is een beoordeling die bij uitstek aan de curatoren is voorbehouden, die daarover verantwoording hebben afgelegd aan de rechter-commissaris en haar consent hebben verkregen.

Ad 4: Hoe moeten, gegeven het voorgaande, de betrokken belangen worden gewogen?

5.11.

Die afweging moet in het voordeel van de andere stakeholders uitvallen, en wel op grond van het volgende.

5.12.

Het gaat hier om IE-rechten waarvan op grond van objectieve aanwijzingen kan worden vastgesteld dat de (objectieve) waarde als losse rechten - los van klantenbestand en onderneming waaraan zijn dienstbaar zijn - veel lager is dan de waarde bij verkoop in samenhang met het klantenbestand of met de onderneming als geheel. In het algemeen gesproken moet de wijze van verkoop van die rechten die hier ter beoordeling staat dan ook mede in het belang van de pandhouder worden geacht.

5.13.

De Curatoren hebben het pandrecht slechts voorwaardelijk erkend en willen de rechtsgeldigheid daarvan in de onderhavige constellatie nog nader onderzoeken. Gelet op de ter zitting gegeven toelichting begrijpt de voorzieningenrechter dat de Curatoren bedenkingen hebben bij de wijze waarop een der UBO’s (ultimate beneficial owners) van Selten (hierna: [bestuurder 1] ) hun positie als bestuurder van D-RT hebben gebruikt om hun persoonlijk belang als ondernemer na te streven. De voorzieningenrechter begrijpt dat de curatoren daarbij doelen op de sub 3.5 t/m 3.7 van dit vonnis vermelde rechtshandelingen, en daarbij onder meer de kanttekening plaatsen dat [bestuurder 1] zich aldus, zonder dat het hem een euro heeft gekost, als pandhouder op de IE-rechten een zeggenschap verworven die geschikt is (en er mogelijk zelfs toe strekte) om hem bij de afwikkeling van een eventueel faillissement met het oog op het versterken van zijn positie als aspirant-doorstarter een mate van invloed te claimen die door de relatief beperkte waarde van de IE-rechten geenszins wordt gerechtvaardigd.

De ernst van die bedenkingen zijn uiteraard sterk afhankelijk van de vraag of en in hoeverre [bestuurder 1] ten tijde van het uitonderhandelen van deze constructie er rekening mee heeft moeten houden dat een faillissement van D-RT Groep onafwendbaar was.

De hiervoor aangehaalde kwijtscheldingsclausule bevestigt in ieder geval dat met een faillissement rekening is gehouden. Vast staat verder dat de constructie is opgetuigd kort nadat aan het buitengerechtelijk akkoord goedkeuring was onthouden, dus op een moment waarop het perspectief voor D-RT bepaald niet florissant was. Aldus bezien kan op dit moment niet uitgesloten worden geacht dat inderdaad sprake is geweest van een situatie waarin [bestuurder 1] zijn positie als bestuurder heeft gebruikt om een belang na te streven dat strijdig is met het belang van D-RT. Dat zou in rechte tot schadeplichtigheid van [bestuurder 1] jegens D-RT kunnen leiden, waarbij de rechter bij wege van schadevergoeding die in de omstandigheden van het geval passend is restricties aan de uitoefening van het pandrecht zou kunnen stellen.

Dat betekent dat de pandrechten van [bestuurder 1] op dit moment bezwaard zijn met een processuele onzekerheid die meebrengt dat van [bestuurder 1] bij het gebruik van zijn pandrechten bijzondere prudentie mag worden verlangd.

5.14.

De door de curatoren gegeven argumenten voor de waardering van de rechten op EUR 500.000 zijn door Selten niet overtuigend weersproken. Met name is niet weersproken dat [bestuurder 1] in de context van de voorbereiding van het buitengerechtelijk akkoord in november 2020 van een waarde van circa EUR 400.000 is uitgegaan. Daarnaast is niet aannemelijk dat Selten, na verblijving van de IE-rechten aan haarzelf een hoger bedrag voor de IE-rechten zal ontvangen dan het door Prijsvrij aangeboden bedrag, nu Selten de IE rechten uitsluitend zou kunnen aanbieden zonder het bijbehorende klantenbestand en NTAB de waarde van de IE-rechten op een “stand alone basis” heeft getaxeerd op EUR 50.000.

5.15.

De overeenkomst van geldlening die Selten met RTG heeft gesloten om de overname van de gesecureerde vordering te financieren voorziet erin dat Selten in geval van een faillissement als hier aan de orde RTG kan verzoeken volledig afstand te doen van de vordering uit hoofde van de geldlening.

Reagerend op de opmerking van de curatoren dat Selten naar believen gebruik kan maken van deze kwijtscheldingsregeling, en dus de IE-rechten in feite gratis heeft verkregen, heeft Selten ter zitting doen opmerken dat zij uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid jegens RTG gehouden is alleen kwijtschelding te verzoeken voor het gedeelte van de geldlening dat niet uit de uitwinning van haar pandrecht kan worden teruggewonnen.

De Curatoren hebben onweersproken aangevoerd dat zij contact hebben gehad met RTG en dat RTG heeft laten weten dat zij een vergoeding van EUR 500.000 voor de IE-rechten in de context van de bereikte doorstart een mooi resultaat vindt.

Gelet op deze uitlatingen mag worden aangenomen dat RTG Selten bij de afwikkeling van een door deze gedaan beroep op de kwijtscheldingsclausule niet zal verwijten dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om door middel van uitoefening van haar pandrechten fonds te vergaren om zich van haar schuld aan RTG bevrijden. Doorredenerend zou op grond van Seltens uitlating zelfs kunnen worden aangenomen dat de door Selten als mogelijkheid veronderstelde hogere opbrengst (die bij vrijgave van het pandrecht niet kan worden gerealiseerd maar in de door Selten kennelijk beoogde alternatieve scenario’s wel) zou leiden tot een navenant geringere aanspraak op kwijtschelding.

Aldus bezien raakt Selten door vrijgave van het pandrecht financieel hoe dan ook niet in een slechtere positie.

5.16.

Ten slotte: de belangen aan de zijde van de Curatoren zijn groot. De doorstart leidt ertoe dat 140 winkels open kunnen blijven en dat 650 medewerkers hun arbeidsplaats behouden. Of een volgende doorstartpoging tot een even goed of beter resultaat zal leiden is volstrekt ongewis. De opmerkingen die de curatoren hebben gemaakt omtrent de bestendigheid van de gekozen oplossing zijn door Selten niet overtuigend weersproken en behoren een aanzienlijk gewicht in de schaal te leggen. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de ondernemingsraad van D-Reizen en de (voorlopige) commissie van schuldeisers er positief in staan.

5.17.

Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat de rechter, oordelend in de bodemprocedure, zal beslissen dat Selten, gelet op de aard en omvang van haar belang en de wijze waarop dat met de door de Curatoren voorgestelde afwikkeling wordt gediend -plaatsing van een marktconforme prijs in escrow- misbruik maakt van haar recht door het pandrecht te handhaven. Dit brengt mee dat dat de gevraagde voorziening kan worden toegewezen. Aldus zal worden beslist.

Daarbij zal in het verlengde van de wijze waarop het petitum is opgevat het dictum enige preciseringen bevatten, en zal worden voorzien in een aansporing aan de curatoren om hun twijfel omtrent de rechtsgeldigheid van het pandrecht met de nodige voortvarendheid af te procederen.

5.18.

De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.

5.19.

Selten zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Curatoren worden begroot op:

- betekening oproeping € 103,83

- griffierecht 309,00

- salaris advocaat 1.524,00

Totaal € 1.936,83

5.20.

De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

6 De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.

gebiedt Selten om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de doorstart, door bij deurwaardersexploit of bij aangetekend schrijven

  • -

    aan de Curatoren mede te delen dat zij haar pandrecht op de IE-rechten vrijgeeft en de Curatoren machtigen om alles te doen wat nodig is om overdracht van die rechten aan Prijsvrijs of een aan Prijsvrij aan te wijzen derde te effectueren,

  • -

    met dien verstande dat die vrijgave en volmacht pas effect hebben nadat de Curatoren € 500.000 in escrow hebben gestort onder de aantekening dat vrijgave van dit bedrag zal plaatsvinden zodra een door de Curatoren verricht onderzoek van de rechtsgeldigheid van het pandrecht tot de conclusie heeft geleid dat voor die vrijgave geen beletselen bestaan, dan wel de rechter die vrijgave heeft gelast.

6.2.

bepaalt dat de Curatoren, indien zij de geldigheid van het pandrecht willen blijven betwisten, binnen 3 maanden na dagtekening van het vonnis een bodemprocedure tegen (onder meer) Selten moeten entameren die ertoe strekt een rechterlijk oordeel daarover te vragen,

6.3.

veroordeelt Selten om aan Curatoren een dwangsom te betalen van € 50.000 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij niet aan de in 6.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 500.000 is bereikt,

6.4.

veroordeelt Selten in de proceskosten, aan de zijde van de Curatoren tot op heden begroot op € 1.936,83, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.5.

veroordeelt Selten in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Selten niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

6.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 28 mei 2021.2

1 De tegenwerping van Selten ter zitting leidt niet tot een andere opvatting. Die miskent dat de Curatoren bij het formuleren van hun petitum, blijkens de desgevraagd gegeven toelichting, zijn uitgegaan van afstand van recht. Het petitum is door Selten blijkens randnummer 3.22 van haar pleitnota ook in die zin opgevat. Afstand van recht is een rechtshandeling en vereist daarom een wilsverklaring waaruit het oogmerk van de verklarende blijkt om zijn recht prijs te geven. Dat een tot een bepaalde persoon -in casu Demed- gerichte verklaring.

2 type: coll: