Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBNHO:2019:4809

Instantie
Rechtbank Noord-Holland
Datum uitspraak
05-06-2019
Datum publicatie
28-06-2019
Zaaknummer
AWB - 16 _ 1410
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Aan de verkrijging van de aandelen lagen geen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag. Het beroep van eiseres op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, aanhef en letter a, van de Wet Vpb faalt. Het beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb (compenserende heffing) slaagt.

De portefeuille is door eiseres aangekocht met het vooropgezette doel de daarop te realiseren rendementen af te zetten tegen de gecreëerde renteaftrek (het Bosal–gat). Met de renteswap is het rendement op de portefeuille afgestemd op de gecreëerde rentelast, zodat het Bosal-gat optimaal werd benut. Het hiermee te creëren belastingvoordeel is tussen de twee banken verdeeld. Met het aldus creëren en op voorhand verhandelen van het belastingvoordeel is evenzeer sprake van strijd met doel en strekking van de Wet Vpb en genoemde artikelen, indien renteaftrek zou worden toegestaan. Onder deze omstandigheden kan namelijk niet worden gezegd dat tegenover de voorgestane renteaftrek ‘eigen winsten’ staan van eiseres of van het concern waartoe zij behoort. Toepassing van het leerstuk fraus legis heeft tot gevolg dat de rente niet voor aftrek in aanmerking komt.

Wetsverwijzingen
Wet op de vennootschapsbelasting 1969
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 01-07-2019
FutD 2019-1775
V-N Vandaag 2019/1592
NTFR 2019/1880 met annotatie van mr. F. van Horzen
NLF 2019/1737 met annotatie van Arco Bobeldijk
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Rechtbank noord-holland

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummers: HAA 16/1410 en 16/1411

uitspraak van de meervoudige kamer van 5 juni 2019 in de zaken tussen

[X] B.V. (in liquidatie), gevestigd te [Z] , eiseres

(gemachtigde: mr. J.C. Brouwer),

en

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.

Procesverloop

1.1.

Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 28 februari 2014 voor het boekjaar 1 oktober 2007-30 september 2008 (2007/2008) een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van
€ 31.191.339. Voorts is bij beschikking een bedrag van € 1.462.115 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2.

Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 27 februari 2015 voor het boekjaar 1 oktober 2008-30 september 2009 (2008/2009) een navorderingsaanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 31.227.984. Voorts is bij beschikking een bedrag van € 1.667.930 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.3.

Verweerder heeft op 10 april 2014 een bezwaarschrift ontvangen tegen de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 en op 23 maart 2015 een bezwaarschrift tegen de navorderingsaanslag Vpb 2008/2009.

1.4.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 5 februari 2016 de navorderingsaanslagen en de beschikkingen heffingsrente gehandhaafd.

1.5.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

1.6.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

1.7.

Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, een conclusie van repliek ingediend, waarna verweerder een conclusie van dupliek heeft ingediend. Verweerder heeft voorts bij brief van 7 oktober 2016 (die medeondertekend is door eiseres) nadere stukken ingediend, met overzichten van de feiten die over en weer niet bestreden worden door partijen. Van al deze stukken die partijen hebben ingezonden zijn kopieën naar de wederpartij gestuurd.

1.8.

Voorts heeft verweerder bij brief van 18 juli 2018 aan de rechtbank medegedeeld dat diverse op de zaak betrekking hebbende stukken òf zijn gelakt òf niet in het inzagedossier zijn opgenomen. Verweerder heeft bij deze brief in een gesloten enveloppe een ongeschoonde versie van deze stukken gevoegd. Voor deze stukken heeft verweerder een beroep gedaan op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en meegedeeld dat uitsluitend de rechtbank kennis mag nemen van deze stukken. Bij brief van 9 augustus 2018 heeft verweerder nog een lijst toegestuurd met een omschrijving om welke stukken het gaat.

1.9.

Eiseres heeft bij brief van 9 augustus 2018 op het verzoek van verweerder gereageerd.

1.10.

Bij brief van 29 augustus 2018 heeft verweerder desgevraagd de gelakte stukken uit het inzagedossier naar de rechtbank gezonden. Deze stukken zijn aan eiseres toegezonden.

1.11.

De (geheimhoudingskamer van de) rechtbank heeft bij beslissing van 11 september 2018 als volgt beslist op het verzoek om beperkte kennisneming:

  • -

    bepaalt dat de door verweerder gevraagde beperking van de kennisneming van de stukken door verweerder genummerd als 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18 gerechtvaardigd is;

  • -

    bepaalt dat de beperking van de kennisneming van het door verweerder als 2 genummerde stuk gerechtvaardigd is met uitzondering van de bijlagen 4 en 5;

  • -

    bepaalt dat beperking van de kennisneming van het door verweerder als 5 genummerde stuk, de brief van 9 augustus 2013, gerechtvaardigd is met uitzondering van pagina 1, pagina 2 tot punt 2, pagina 3 vanaf de laatste alinea en pagina 4 tot punt 4;

  • -

    bepaalt dat beperking van de kennisneming van het door verweerder als 10 genummerde stuk, de brief van 23 oktober 2013, gerechtvaardigd is met uitzondering van de pagina’s 2, 3, en 4, met uitzondering van de tweede alinea van pagina 4;

  • -

    bepaalt dat beperking van de kennisneming van het door verweerder als 14 genummerde stuk, de brief van 13 december 2013, gerechtvaardigd is met uitzondering van de pagina’s 2 en 4;

  • -

    stelt verweerder in de gelegenheid om de rechtbank binnen één week na dagtekening van deze beslissing te berichten welke gevolgen hij aan deze beslissing verbindt;

  • -

    stelt eiseres in de gelegenheid op de voet van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb de rechtbank binnen één week na dagtekening van deze beslissing te berichten of zij er in toestemt dat de rechtbank uitspraak doet mede op grondslag van de ongeschoonde versie van de twee verslagen.

1.12.

Bij brief van 10 september 2018 heeft verweerder nadere stukken in tweevoud op USB-sticks ingediend, waarvan er één naar eiseres is verzonden.

1.13.

Verweerder heeft bij brief van 13 september 2018 bericht zich te conformeren aan de beslissing van de geheimhoudingskamer en de (gedeelten van de) stukken waarvan is geoordeeld dat de beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is, overgelegd. Hiervan is een kopie aan eiseres gezonden.

1.14.

Eiseres heeft bij brief van 17 september 2018 de rechtbank toestemming gegeven om kennis te nemen van de stukken welke door de geheimhoudingskamer zijn beoordeeld. Daarbij zijn voorts nadere stukken ingebracht. Hiervan is een kopie aan verweerder gezonden.

1.15.

Verweerder heeft bij brief van 17 september 2018 nadere stukken ingediend. Hiervan is een kopie aan eiseres gezonden.

1.16.

Eiseres heeft bij brief van 4 oktober 2018 nadere stukken ingediend en daarbij tevens een verzoek om schadevergoeding (immateriële schade) ingediend. Voorts heeft eiseres bij brief van 12 oktober 2018 nadere stukken ingediend. Deze nadere stukken zijn alle in kopie doorgezonden naar verweerder.

1.17.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2018 te Haarlem.

Als gemachtigden van eiseres zijn verschenen: mr. J.C. Brouwer, mr. M.J. Oostenbroek en mr. C.G. Hoff. Voorts zijn namens eiseres verschenen: mr. [A] ( [A bedrijf] ), mr. [B] ( [A bedrijf] ) en [C] ( [C bank] ) en drs. [D] (tolk). Namens verweerder zijn verschenen: drs. M.E. Fetter, mr. I. Akchich,

mr. J.A.H. Verstege, mr. J.C. Huussen, mr. P. van Arnhem, mr. J.P.J. Bouwmeester en

mr. R.J. Noordam.

Overwegingen

Feiten

2.1.

Eiseres is een in Nederland gevestigde joint-venturevennootschap waarmee de samenwerking tussen de banken [B bank] Bank N.V. (hierna: [B bank] ) en [C bank] S.A. is vormgegeven. Op het moment dat de structuur aanvangt, bevinden zich geen activiteiten of beleggingen in eiseres. De statutaire directeuren zijn de heren [E] en [F] (namens [C bank] S.A.), alsmede [B bedrijf] BV (namens [B bank] ). Eiseres heeft geen werknemers in dienst gehad.

2.2.

[C bank] (hierna ook: [C bank] ) is een Franse bank die zich richt op zakelijke en particuliere klanten. Daarnaast is deze financiële instelling actief als investeringsbank. [A bank] S.A. (hierna: [A bank] ) is een 100%-dochter van [C bank] en gevestigd in Luxemburg. [A bank] valt als bank onder toezicht van de Luxemburgse toezichthouder. De vier voornaamste activiteiten van [A bank] bestaan uit Private Banking, Market Activities, Services for Corporate Clients en Securities Services. In 2006 had [A bank] circa 1.600 werknemers in dienst en in 2007 1.900, waarvan de meesten in Luxemburg werkzaam waren. [A bank] beheerde in 2006 een vermogen van ruim € 38 miljard en in 2007 ruim € 40 miljard. [A bank] heeft eiseres met een grote hoeveelheid vreemd vermogen gefinancierd en voor een gering deel met kapitaal.

2.3.

[B bank] is een Nederlandse bank, gevestigd in Den Haag, die zich richt op zakelijke en particuliere klanten. De zakelijke activiteiten omvatten een combinatie van advisering, financiering en investering. [B bank] heeft eiseres met een grote hoeveelheid eigen vermogen gefinancierd.

De structuur

2.4.

[A bank] heeft eiseres gekocht als een bestaande Nederlandse plankvennootschap. De investeringsstructuur is vervolgens in twee tranches geïmplementeerd. De eerste tranche, de aanvang van de structuur, is op 17 augustus 2006 geïmplementeerd. De tweede tranche is op 14 maart 2007 geïmplementeerd.

Eerste tranche (en aanvang) van de structuur

2.5.

In de maand augustus van 2006 worden contracten afgesloten die onderdeel uitmaken van een ‘transaction bible’, die naar elkaar verwijzen en die onderling samenhangen.

2.6.

Op 17 augustus 2006 heeft [A bank] 10.173.068 A-aandelen volgestort in eiseres ( [A bank] had al de eerste 18.000 A-aandelen, zodat het totaal 10.191.068 beloopt) met een nominale waarde van € 1 per aandeel (zonder agio). [B bank] heeft 536.372 B-aandelen volgestort in eiseres met een nominale waarde van € 1 per aandeel. Daarnaast heeft [B bank]
€ 424.463.628 op haar B-aandelen als agio gestort. In totaal heeft [B bank] dus € 425.000.000 op haar B-aandelen gestort. Gelet op de verhoudingen van het nominale aandelenkapitaal heeft [A bank] een belang van 95% en [B bank] een belang van 5% in eiseres. Aan de A- en B-aandelen waren geen speciale stem- of vetorechten verbonden.

2.7.

Op 17 augustus 2006 verstrekt [A bank] de volgende leningen aan eiseres:

- een Super Senior Loan van € 75.000.000 met een rente gelijk aan de twaalfmaands Euribor plus 15 basispunten en een looptijd tot 17 augustus 2015;

- een Senior Limited Recourse Loan van € 410.000.000 met een rente van 4,376% en een looptijd tot 17 augustus 2015;

- een Junior Limited Recourse Loan van € 5.000.000 met een rente van 5,176% en een looptijd tot 17 augustus 2015.

2.8.

Ten aanzien van het recht van betaling was de Super Senior Loan preferent ten opzichte van de Senior Limited Recourse Loan, die weer preferent was ten opzichte van de Junior Limited Recourse Loan. De Senior en Junior Limited Recourse Loans, tezamen met de in 2007 als onderdeel van de tweede tranche verstrekte Senior B Limited Recourse Loan (zie hierna), worden hierna gezamenlijk aangeduid als de Limited Recourse Loans.

2.9.

De leningsovereenkomsten van de leningen van [A bank] aan eiseres bepalen dat de leningen worden verstrekt voor de ‘own corporate purposes’ van eiseres (zie artikel 2(c) van de leningsovereenkomsten van de betreffende Limted Recourse Loans en de Super Senior Loan).

2.10.

Eiseres gebruikte de middelen die zij verkreeg om:

(i) € 500 miljoen te investeren in een door derden uitgegeven, in euro gedenomineerde, obligatieportefeuille (hierna: de [X] -portefeuille). De obligaties in de [X] -portefeuille waren geselecteerd om te voldoen aan de criteria van de [V bank] ( [V bank] ) voor ‘gesecuritiseerde leningen’. Dit houdt in dat de obligaties gebruikt konden worden als onderpand voor een pandovereenkomst om financiering te verkrijgen van de [V bank] . De [X] -portefeuille werd beheerd door de directie van [X] en onderhouden door [C bank] . Voor het wijzigen van de [X] -portefeuille was de unanieme instemming vereist van de aandeelhouders van eiseres. De [X] -portefeuille bestond uit obligaties (floating rate notes) met een credit rating van de drie voornaamste rating bureaus (Standard & Poor’s, Moody’s en Fitch) van ten minste AA-/Aa3. De obligaties waren gedenomineerd in euro en hadden een variabele rente van Euribor plus een bepaalde marge. De hoogte van de marge hing af van de specifieke credit rating van de uitgevende bank. De obligaties in de [X] -portefeuille hadden alle een looptijd van 3 jaar of korter en waren uitgegeven door de volgende Europese bankinstellingen:

[D bank] € 75.000.000

[E bank] € 75.000.000

[F bank] € 65.000.000

[G bank] € 70.000.000

[H bank] € 75.000.000

[I bank] € 75.000.000

[J bank] € 65.000.000

Totaal € 500.000.000

Eiseres hield de [X] -portefeuille op een effectenrekening bij [A bank] . Teneinde de obligaties gescheiden te houden van de overige activa van [A bank] gingen [X] en [A bank] een ‘fiduciairy deposit agreement’ aan voor een bedrag van € 500 miljoen. Deze € 500 miljoen is voor € 425 miljoen afkomstig uit de kapitaalstoring van [B bank] en voor € 75 miljoen uit de Super Senior Loan van [A bank] . Eiseres heeft aan [A bank] de opdracht gegeven om genoemde [X] -portefeuille aan te kopen. Eiseres heeft volgens dit contract het recht de [X] -portefeuille op te vragen en uit te lenen onder een securities lending transactie (zie nader hierna inzake securities lending).

(ii) € 425 miljoen te investeren in een combinatie van door [C bedrijf] S.A., een Luxemburgse dochtervennootschap van [A bank] (hierna: [C bedrijf] ), uitgegeven Gewone Aandelen en Preferente Aandelen (zie hierna inzake verwerving aandelen [C bedrijf] ).

2.11.

[C bedrijf] is als volgt gefinancierd:

i) [A bank] en een gelieerde vennootschap, [D bedrijf] S.A. (hierna: [D bedrijf] ), hadden respectievelijk 15.450 en 50 Gewone Aandelen van € 2 nominaal in [C bedrijf] . Op 9 augustus 2006 besloot de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [C bedrijf] tot de uitgifte aan [A bank] van 166.318 Gewone Aandelen (dus uitbreiding van belang [A bank] naar 181.768 Gewone Aandelen) en 45.455 Preferente Aandelen met een nominale waarde van € 2 per aandeel en een agioverplichting op de Preferente Aandelen van € 425.045.613. De Preferente Aandelen zijn ‘redeemable’ en het agio op de Preferente Aandelen wordt na negen jaar terugbetaald. [A bank] stortte een bedrag van € 425.469.169 als kapitaal (waarvan agio € 425.469.159) in contanten op één uitgegeven aandeel met een nominale waarde van € 10 in [E bedrijf] S.A.S., een Franse kasgeldvennootschap. [A bank] heeft aan haar totale stortingsverplichting op de Gewone en Preferente Aandelen [C bedrijf] voldaan door de aandelen in [E bedrijf] S.A.S., ter waarde van € 425.469.159, in te brengen in [C bedrijf] . [E bedrijf] S.A.S. heeft vervolgens haar aandelenkapitaal verminderd door haar volledige agio ten bedrage van

€ 425.469.159 in contanten aan [C bedrijf] terug te betalen.

ii) [A bank] verstrekte op 17 augustus 2006 aan [C bedrijf] een Senior Unsecured Loan van
€ 175.000.000 met een vaste rente van 4,176%. Op 11 december 2006 werd besloten dat deze lening zou worden terugbetaald op 29 december 2006. Op deze datum is een Profit Sharing Bond uitgegeven door [C bedrijf] aan [A bank] ter grootte van € 175.000.000 met een winstdelende rente. De winstdelende rente bestaat uit een geringe vaste rente en 99% van [C bedrijf] ’s cumulatieve winsten voor belasting, nadat de vergoeding op de door eiseres gehouden Preferente Aandelen is voldaan. De Profit Sharing Bond had een looptijd van 5 jaar. De Profit Sharing Bond was na afloop aflosbaar tegen het oorspronkelijke uitgiftebedrag, maar in het geval van een eerdere vereffening van [C bedrijf] zou de houder van de Profit Sharing Bond ook gerechtigd zijn tot 99% van het overigens aan de aandeelhouders van [C bedrijf] ter beschikking staande batige liquidatiesaldo, waarbij deze ‘liquidatiebonus’ – maar niet de hoofdsom – achtergesteld was aan de terugbetaling van het nominaal aandelenkapitaal en de agiostorting op de Preferente Aandelen.

2.12.

Als gevolg van het door [E bedrijf] SAS terugbetaalde agio van € 425.469.159 en de door [A bank] versterkte Senior Unsecured Loan van € 175.000.000, beschikte [C bedrijf]

over een bedrag van € 600.500.159 aan kasmiddelen ( [C bedrijf] beschikte reeds over € 31.000 aan kasmiddelen wegens storting op Gewone Aandelen). Deze kasmiddelen wendde [C bedrijf]

aan voor de aanschaf van door derden uitgegeven obligaties (hierna: de [C bedrijf] -portefeuille). De [C bedrijf] -portefeuille bestond uit obligaties (floating rate notes) met een credit rating van de rating bureaus Standard & Poor’s, Moody’s, en Fitch van ten minste A/A2. De obligaties waren alle gedenomineerd in euro en hadden een variabele rente van Euribor met een zekere marge. De hoogte van de marge hing af van de specifieke credit rating van de uitgevende bank De [C bedrijf] -portefeuille bestond uitsluitend uit schuldpapier en niet uit aandelenbelangen. De obligaties in de [C bedrijf] -portefeuille waren uitgegeven door de volgende Europese financiële instellingen:

[K bank] € 25.000.000

[L bank] € 50.500.000

[M bank] € 50.000.000

[N bank] € 100.000.000

[O bank] € 100.000.000

[W bank] € 100.000.000

[P bank] € 50.000.000

[Q bank] € 100.000.000

[R bank] € 25.000.000

Totaal € 600.500.000

2.13.

Eiseres heeft op 17 augustus 2006 de 50 Gewone Aandelen van [D bedrijf] verworven voor € 100 in contanten en van [A bank] 27.273 Gewone Aandelen en de 45.455 Preferente Aandelen voor een bedrag van € 425.191.169. [A bank] behield de overige 154.495 Gewone Aandelen. Eiseres verkreeg zodoende een 15% nominaal belang in [C bedrijf] en [A bank] behield daarin een 85% nominaal belang.

2.14.1.

Als houder van de Preferente Aandelen [C bedrijf] was eiseres gerechtigd tot een jaarlijks cumulatief preferent dividend, berekend over het totaal van de nominale waarde van de Preferente Aandelen en het aan de Preferente Aandelen verbonden agio. Het preferente dividend werd voor de eerste keer betaalbaar gesteld op 30 september 2006. Daarna werden interim preferente dividenden betaalbaar gesteld op of rond 30 september in elk kalenderjaar. De preferente dividenden konden niet worden uitgekeerd en werden niet uitgekeerd voor zover een dergelijke uitkering de voor uitkering beschikbare reserves overeenkomstig het vennootschapsrecht van Luxemburg te boven ging. De houders van de Gewone Aandelen waren gerechtigd tot het restant van [C bedrijf] ’s winst over enig boekjaar, maar aan de houders van Gewone Aandelen werd geen dividend uitgekeerd tot alle preferente dividenden van de houders van Preferente Aandelen van het huidige jaar en de voorgaande jaren waren betaald.

2.14.2.

Artikel 6 van de Statuten van [C bedrijf] bepaalde dat de Preferente Aandelen alleen konden worden afgelost (ingetrokken) met de toestemming van de algemene vergadering van de houders van Preferente Aandelen. [C bedrijf] kon niet eenzijdig besluiten de Preferente Aandelen in te trekken.

2.14.3.

De Preferente Aandelen worden in Luxemburg juridisch en commercieel als kapitaal beschouwd en fiscaal als vreemd vermogen. Voor fiscale doeleinden is de vergoeding op de Preferente Aandelen op het niveau van [C bedrijf] derhalve aftrekbaar in Luxemburg.

2.14.4.

Op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [C bedrijf] op 16 augustus 2006 werd besloten om het preferente dividend op de Preferente Aandelen vast te stellen op 4,176% van de waarde van de Preferente Aandelen (inclusief agio), welke waarde op dat moment € 425.136.523 bedroeg.

2.15.

[C bedrijf] is met [A bank] opgenomen in een Luxemburgse ‘intégration fiscale’ (artikel l64bis L’impôt sur le revenu; LIR). Dit regime bewerkstelligt dat de zelfstandig bepaalde resultaten van de dochtervennootschappen met vennootschapsbelasting (Limpôt sur le revenu des collectivítés) worden belast op het niveau van de moedermaatschappij. Datzelfde geldt voor de gemeentelijke bedrijfsbelasting (impôt commercial communal). [C bedrijf] berekende dus haar eigen belastbare winst en stelde haar eigen belastingaangifte op als ware zij zelfstandig belastingplichtige. Onderlinge betalingen, zoals rentebetalingen aan [A bank] en swapbetalingen aan of ontvangen van [A bank] , werden opgenomen in de belastbare winst van beide entiteiten. In dat kader zijn [A bank] en [C bedrijf] een Tax Sharing Agreement aangegaan, waarin wordt afgesproken dat [C bedrijf] de belasting - die ze verschuldigd zou zijn geweest over haar commerciële winst bij afwezigheid van de ‘intégration fiscale’ - verschuldigd is aan [A bank] . [C bedrijf] heeft tijdens de periode van de joint venture (van 2006 tot en met 2009) geen fiscale verliezen geleden.

2.16.

Het ‘limited recourse’-karakter van de door [A bank] aan eiseres verstrekte Limited Recourse Loans bestaat eruit dat terugbetaling van hoofdsom plus aangegroeide en lopende (‘outstanding’) rente beperkt is tot hetgeen eiseres op de Preferente Aandelen in [C bedrijf] ontvangt. Voor zover de jaarlijkse ontvangsten op de Preferente Aandelen onvoldoende zijn voor de betaling van de rente op de Limited Recourse Loans, wordt dat bijgeschreven. Als bij de terugbetaling van het kapitaal op de Preferente Aandelen in combinatie met de vergoeding op de Preferente Aandelen onvoldoende middelen zijn ontvangen om aan de verplichtingen uit hoofde van de Limited Recourse Loans te voldoen, dan vervalt het recht (‘entitlement’) van [A bank] op dat deel van de hoofdsom en de rente op de Limited Recourse Loans. De overeenkomsten betreffende de Limited Recourse Loans bepalen het volgende in artikel 4.3 met betrekking tot deze beperkte (terug)betalingsverplichtingen:

“Any repayment of the principal of the Loan plus any accrued and outstanding Interest, also pursuant to Clause 8, shall be limited to:

(i) in respect of the principal of the Loan, the aggregate amount of proceeds deriving from any cancellation, redemption and/or sale of the Preferred Shares and/or any distributions at the expense of the share premium reserve maintained for the holders of Preferred Shares, received by the Borrower on the Preferred Shares; and

(ii) in respect of the accrued and outstanding Interest, the aggregate amount of any coupons and/or dividends received by the Borrower on the Preferred Shares in the relevant running Interest Period;

up to and including the date of repayment, without prejudice to the provisions of Clause 9. To the extent such aggregate amounts received by the borrower on the Preferred Shares are not sufficient to repay in full the principal of the Loan and any accrued and outstanding Interest, respectively, any entitlement of the Lender to be paid the balance of the principal of the Loan and/or any accrued and outstanding Interest, as the case may be, shall lapse as of the date of repayment.”

In artikel 8 van de overeenkomsten betreffende de Limited Recourse Loans is bepaald dat in zogenoemde ‘events of default’ [A bank] directe terugbetaling van de verschuldigde bedragen kon eisen in overeenstemming met genoemd artikel 4, zodat de omvang hiervan werd beperkt tot hetgeen eiseres op de Preferente Aandelen had ontvangen.

2.17.

Een drietal, op naam van [A bank] gestelde documenten genaamd ‘swift code’ vermeldt een bedrag aan extern ingeleende gelden die samen overeenkomen met het bedrag van de door [A bank] aan eiseres in de eerste tranche uitgeleende gelden (de Super Senior Loan en de Limited Recourse Loans). Swift code is de afkorting voor Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication code. De Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication is verantwoordelijk voor de registratie van swift codes. De swift code is een standaard format van Bank Identifier Codes (BIC) en vormt een unieke identificatiecode voor een bepaalde bank. Deze codes worden gebruikt bij het overboeken van geld tussen banken. Op genoemde drie swift codes staat een looptijd van 29 september 2006 tot 28 september 2007, en een tekst die verwijst naar de financiering van de Super Senior Loan en de Limited Recourse Loans.

2.18.1.

Eiseres en [B bank] gingen een renteswapovereenkomst (‘interest rate swap’) aan onder de standaard ISDA Master Agreement. Deze overeenkomst werd aangegaan voor een periode van 9 jaar en was gebaseerd op een nominaal bedrag van € 425 miljoen en een vaste rente van 4,176%. Voor de periode oktober 2006-september 2007 was Euribor 3,706%, hetgeen lager was dan de vaste rente van 4,176%. Onder de swapovereenkomst diende [B bank] een swapbetaling te doen aan eiseres. Voor de periode 2007/2008 steeg Euribor naar 4,713% en voor 2008/2009 naar 5,471%.

2.18.2.

[C bedrijf] en [A bank] zijn twee renteswapovereenkomsten aangegaan onder de standaard ISDA Master Agreement. Deze overeenkomsten werden aangegaan voor een periode van 9 jaar en waren gebaseerd op een nominaal bedrag van in totaal € 600,5 miljoen en een vaste rente van 4,176%. Voor de periode oktober 2006-september 2007 was Euribor 3,706%, hetgeen lager was dan de vaste rente van 4,176%. Onder de swapovereenkomst diende [A bank] een swapbetaling te doen aan [C bedrijf] . Voor de periodes 2007/2008 steeg Euribor naar 4,713% en voor 2008/2009 naar 5,471%.

2.18.3.

Naast bovengenoemde renteswapovereenkomsten gingen eiseres en [B bank] respectievelijk [C bedrijf] en [A bank] voorwaardelijke renteswapovereenkomsten (‘contingent interest rate swaps’) aan voor dezelfde periode en tegen dezelfde nominale bedragen en dezelfde vaste rente, die van kracht zouden worden in geval van faillissement.

2.19.

Eiseres leent vanaf 6 oktober 2006 de [X] -portefeuille ter waarde van
€ 500.000.000 uit aan [B bank] . Daartoe zijn eiseres en [B bank] een Global Master Securities Lending Agreement (hierna: GMSLA) aangegaan. Deze GMSLA bepaalt onder welke voorwaarden individuele securities lending transacties mogelijk zijn. Uit de schedule bij de betreffende GMSLA blijkt dat eiseres en [B bank] overeenkomen dat voor de securities lending door [B bank] geen collateral wordt gegeven. [B bank] betaalt eiseres hiervoor een commitment fee van € 60.000 en een vergoeding van 15 basispunten over het nominale bedrag van de portefeuille. Als gevolg van de GMSLA had eiseres een kredietrisico van € 500 miljoen op [B bank] . Mocht zich een verlies voordoen, dan zou de eerste € 435 miljoen van dit verlies worden gedekt door het eigen vermogen van eiseres en vervolgens € 65 miljoen via het door [A bank] verstrekte vreemde vermogen. Derhalve bedroeg het totale indirecte kredietrisico van [A bank] op [B bank] € 75 miljoen (namelijk € 10 miljoen aan eigen vermogen en € 65 miljoen aan vreemd vermogen). Om zich te beschermen tegen dit kredietrisico, kocht [C bank] van [U bank] een eenjaars Credit Default Swap op [B bank] van € 75 miljoen. De premie voor deze Credit Default Swap was 21 basispunten voor de periode 1 oktober 2006-30 september 2007. Een gedeelte van deze premie werd vervolgens aan [B bank] doorbelast. [C bank] en [A bank] gingen een interne Credit Default Swap aan om het voordeel van de kredietbescherming over te dragen aan [A bank] .

2.20.

In de Participation Agreement regelen [B bank] en [A bank] de verdeling van het dividend over de A- en B-aandelen van eiseres. Het dividend op de aandelen wordt volgens artikel 5.1 van de Participation Agreement als volgt berekend (eiseres is aangeduid als ‘ [X] ’):

“ [A bank] and [B bank] agree that, out of the aggregate dividends over any financial year available for distribution by [X] to its Shareholders and subject to the provisions of Dutch law, [B bank] as holder of the B Shares shall be entitled to a primary dividend (the B Dividend Amount) equal to a proportion of the profits of [X] before taxation but after making certain adjustments for (i) taxation in lieu of the taxation charge levied in [X] ’s accounts (the Substitute Tax Charge); and (ii) costs and expenses incurred by [X] (the Net Income and Expense Adjustment). The B Dividend Amount over any financial year will be adjusted, as necessary, for any losses suffered on the Portfolio, the [X] Swap, the [X] Contingent Swap or the Securities Lending Agreement in such financial year. If for any reason the B Dividend Amount remains unpaid (in whole or in part), the deficit will be added to the B Dividend amount for the following financial year.

For this purpose, the Substitute Tax Charge will be calculated as the sum of A plus B as follows:

A =DTR x N x 30% x FR

B=DTR x SLF x SLN x 30%, except for the period ending on 30 September 2006 when it shall be nil

Where:

DTR = Dutch corporate income tax rate for the relevant financial year.

N = aggregate subscription price paid by [B bank] for its B Shares minus the aggregate repayments of share capital and/or share premium on the B Shares.

FR = fixed rate applicable to the [X] Swap.

SLF = Aggregate amount of fees due within the financial year under the Securities Lending Agreement divided by SLN, except for the period ending on 30 September 2006 when it shall be 12.269 basis points.

SLN = securities lending notional amount under the Securities Lending Agreement.

For this purpose, the Net Income and Expense Adjustment will be calculated as the

sum of C minus D as follows:

C = (SLF + PCM) x N

D = OAE x 70%

Where:

OAE = annual forecast operating expenses of [X] as determined by the Management Board from time to time.

PCM = average weighted credit margin applicable to the Portfolio.

actual = the actual number of days for the financial year over the total number of days for the relevant 12 month period, being either 365 or 366, as the case may be.

The B Dividend Amount in any financial year will therefore be calculated as follows:

[(N x FR) – (A + B) + (C – D)] x actual/actual

[A bank] and [F bedrijf] agree that, out of the aggregate dividends over any financial year available for distribution by [X] to its Shareholders, [A bank] as holder of the A Shares shall be entitled to any and all dividends remaining after payment of the B Dividend Amount (the A Dividend Amount).”

Het dividend dat wordt betaald op de A-aandelen bestaat uit alles dat beschikbaar is voor uitkering ná uitbetaling van het ‘B Dividend Amount’ (‘A Dividend Amount’) (zie laatste zin van artikel 5.1 van de Participation Agreement).

2.21.

In artikel 5.3 van de Participation Agreement is bepaald dat in geval van ontbinding en liquidatie van eiseres 425/435,19e deel van hetgeen beschikbaar is als liquidatie-uitkering wordt uitgekeerd op de B-aandelen van [B bank] (‘B Liquidation Amount’), en 10,19/435,19e deel op de A-aandelen van [A bank] (‘A Liquidation Amount’).

Tweede tranche van de structuur

2.22.

Op 14 maart 2007 wordt de tweede tranche van de structuur geïmplementeerd op een wijze vergelijkbaar met de eerste tranche.

2.23.

[B bank] stortte € 325.054.013 als extra agio op haar B-aandelen in eiseres.

2.24.

[A bank] verstrekt een Senior B Limited Recourse Loan aan eiseres voor

€ 325.000.000 met een rente van 4,288% en een looptijd tot 17 augustus 2015. De leningsovereenkomst bepaalt dat de lening wordt verstrekt voor de ‘own

corporate purposes’ van eiseres. De limited recourse bepalingen van de Senior B Limited Recourse Loan zijn identiek aan de twee Limited Recourse Loans van 17 augustus 2006.

2.25.

Wederom vermeldt een op naam van [A bank] gestelde swift code een bedrag aan extern ingeleende gelden van € 325.000.000. Op deze swift code staat een looptijd van 16 maart 2007 tot 28 september 2007, en een tekst die verwijst naar de financiering van de Senior B Limited Recourse Loan. Na afloop van de looptijd van deze swift code zijn er twee nieuwe swift codes voor de looptijd van 28 september 2007 tot 30 september 2008 (één voor een bedrag van € 490.000.011 en één voor een bedrag van € 325.020.000, samen

€ 815.020.011). En voor de periode van 30 september 2008 tot 30 september 2009 zijn er drie swift codes voor bedragen van € 153.216.750, € 220.900.000 en € 444.343.740 (samen € 818.470.490).

2.26.

Eiseres breidde de [X] -portefeuille uit met in euro gedenomineerde derden-obligaties ten bedrage van € 325 miljoen met een looptijd van twee jaar. De obligaties konden worden gebruikt als onderpand teneinde financiering van de [V bank] te verkrijgen. De obligaties hadden een credit rating van Standard & Poor’s, Moody’s en Fitch, van ten minste AA-/Aa3 en werden uitgegeven door de volgende Europese financiële instellingen:

[L bank] € 60.000.000

[W bank] € 75.000.000

[S bank] € 75.000.000

[K bank] € 65.000.000

[T bank] € 50.000.000

Totaal € 325.000.000

2.27.

De financiering van [C bedrijf] gebeurt op vergelijkbare wijze als hierboven weergegeven in onderdeel 2.11 van deze uitspraak:

i) Op de buitengewone vergadering van aandeelhouders van [C bedrijf] op 6 maart 2007 wordt besloten dat naast de bestaande 45.455 Preferente Aandelen (Class I Preferred Shares genaamd) 45.455 nieuwe Preferente Aandelen (Class II Preferred Shares) worden uitgeven met een nominale waarde van € 2 per aandeel. Tevens wordt besloten naast de bestaande 181.818 Gewone Aandelen 181.818 nieuwe Gewone Aandelen uit te geven met een nominale waarde van € 2 per aandeel. [A bank] heeft aan haar stortingsverplichting op deze 45.455 Class II Preferred Shares voldaan door de aandelen in [G bedrijf] S.A.S., wederom een Franse kasgeldvennootschap, ter waarde van € 325.363.122 in te brengen (waarvan 324.908.557 in de vorm van agio). De inbreng van [G bedrijf] S.A.S. in [C bedrijf] is gevolgd door een terugbetaling van haar kapitaal ter grootte van € 325.054.013.

ii) [A bank] verhoogde haar Profit Sharing Bond aan [C bedrijf] met € 135 miljoen.

2.28.

Het totaal van € 460.000.000 wendde [C bedrijf] aan voor de aanschaf van obligaties. Deze obligaties werden uitgegeven door de op Curaçao gevestigde [C bank] -groepsvennootschap [H bedrijf] N.V. Evenals de obligaties uit de eerste tranche betreffen het hier floating rate notes. Zij hebben een variabele rente. De minimale credit rating, zoals bepaald door Standard & Poor’s, Moody’s en Fitch, beliep wederom AA/Aa3. De obligaties noteren in euro’s, waardoor valutarisico’s waren uitgesloten.

2.29.

Eiseres verwerft van [A bank] 27.273 Gewone Aandelen en 45.455 Preferente Aandelen in [C bedrijf] voor een bedrag in contanten van € 325.054.013; haar belang blijft 15% nominaal.

2.30.

Op de buitengewone aandeelhoudersvergadering van [C bedrijf] op 15 maart 2007 wordt besloten dat het dividend op de Class II Preferred Shares wordt vastgesteld op 4,108% van de waarde van deze Preferente Aandelen (inclusief agio).

2.31.

[A bank] en [C bedrijf] zijn een nieuwe Tax Sharing Agreement aangegaan die de Tax Sharing Agreement van 17 augustus 2006 vervangt en waarin wordt afgesproken dat [C bedrijf] de belasting - die ze verschuldigd zou zijn geweest over haar commerciële winst bij afwezigheid van de ‘intégration fiscale’ - verschuldigd is aan [A bank] .

2.32.1.

Eiseres en [B bank] gingen een renteswapovereenkomst (‘interest rate swap’) aan onder de ISDA Master Agreement. Deze overeenkomst liep tot uiterlijk 18 augustus 2015 en was gebaseerd op een nominaal bedrag van € 325 miljoen en een vaste rente van 4,108%. Voor de periode maart 2007-september 2007 was Euribor 3,999% en moest [B bank] een swapbetaling aan eiseres doen. In de periode 2007/2008 steeg Euribor naar 4,713% en in 2008/2009 naar 5,470%. Beide percentages lagen ruim boven de vaste rente van 4,108%.

2.32.2.

[C bedrijf] en [A bank] gingen onder de ISDA Master Agreement twee renteswapovereenkomsten aan voor een nominaal bedrag van in totaal € 460 miljoen en een rente van 4,108%. Voor de periode maart 2007-september 2007 was Euribor 3,999%. In de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009 steeg de Euribor tot ruim boven de vaste rente van 4,108% (zie hierboven).

2.32.3.

Naast bovengenoemde renteswapovereenkomsten gingen eiseres en [B bank] respectievelijk [C bedrijf] en [A bank] voorwaardelijke renteswapovereenkomsten (‘contingent interest rate swaps’) aan voor dezelfde periode en tegen dezelfde nominale bedragen en dezelfde vaste rente.

2.33.

De [X] -portefeuille tweede tranche ter waarde van € 325.000.000
(= € 150.000.000 + € 175.000.00) wordt uitgeleend aan [B bank] onder de GMSLA. [B bank] betaalde daarvoor een commitment fee van € 200.000 en een securities lending fee ter grootte van 15 basispunten berekend over het nominale bedrag.

2.34.

Partijen passen de Participation Agreement aan waarbij de dividenden op de A- en B-aandelen worden verdeeld op basis van vergelijkbare formules als weergegeven in onderdeel 2.20.

2.35.

Na implementatie van de tweede tranche ‘loopt’ de structuur gedurende de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009.

Einde van de structuur; beëindiging joint venture [A bank] en [B bank]

2.36.

In artikel 12 van de Participation Agreement is vastgelegd hoe partijen de structuur kunnen beëindigen. In de brief van 11 september 2009 informeert [B bank] [A bank] dat ze haar investering in eiseres met ingang van 30 september 2009 wilde beëindigen.

2.37.

Op 30 september 2009 heeft [A bank] voor een bedrag van € 750.044.013 de B-aandelen in eiseres van [B bank] gekocht. [A bank] heeft de B-aandelen in eiseres doorverkocht aan [I bedrijf] B.V. een Nederlandse dochter van [C bank] (hierna: [I bedrijf] ). [I bedrijf] financierde de aanschaf van de B-aandelen in eiseres grotendeels met een geldlening van [A bank] van € 710.000.000. Evenals bij eiseres deed zich bij [I bedrijf] de vraag voor of sprake was van winstdrainage in de zin van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb). [I bedrijf] stelde, onder verwijzing naar Swift-documenten, dat [A bank] ter financiering van haar lening externe financiering van derden had aangetrokken van eveneens € 710.000.000. De inspecteur heeft niet betwist dat het derden-financiering betrof, maar achtte bewijs van parallelliteit onvoldoende. Wel achtte de inspecteur aannemelijk dat de door [I bedrijf] aan [A bank] betaalde rente in Luxemburg werd belast tegen een tarief hoger dan 10%.

2.38.

Op 2 oktober 2009 heeft eiseres haar schulden aan [A bank] ingelost ter grootte van

€ 815.000.000 (de Super Senior Loan van € 75.000.000 en de Limited Recourse Loans

van in totaal € 740.000.000).

2.39.

Eiseres treedt op 30 oktober 2010 in liquidatie en wordt per 31 december 2010 ontbonden. [I bedrijf] is aangewezen als vereffenaar.

Aanslagregeling

2.40.

Eiseres heeft op 5 november 2009 aangifte Vpb 2007/2008 gedaan naar een belastbaar bedrag van € 5.307 en op 17 maart 2010 aangifte Vpb 2008/2009 naar een belastbaar bedrag van € 126.980. In deze aangiften is een rentelast c.q. vrijgesteld deelnemingsresultaat verantwoord ten bedrage van € 31.186.032 (2007/2008) en

€ 31.101.004 (2008/2009).

2.41.

Verweerder heeft met dagtekening 20 februari 2010 respectievelijk 24 april 2010 de aanslagen Vpb over deze jaren automatisch opgelegd conform de ingediende aangiften.

2.42.

Begin 2012, bij de beoordeling van een aangifte van [B bank] , merkte verweerder een belang op van 5% in een Nederlandse besloten vennootschap ter waarde van € 750.000.000. Navraag bij [B bank] wees uit dat dit belang onderdeel uitmaakte van de [X] -structuur. Op 9 februari 2012 vindt daarover de eerste bespreking plaats tussen [B bank] en verweerder.

2.43.

Bij brief van 28 september 2012 kondigt verweerder een deelonderzoek bij [B bank] aan naar de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op het belang van [B bank] in eiseres.

2.44.

Verweerder heeft vervolgens met dagtekening op 28 februari 2014 de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 opgelegd. [I bedrijf] en [A bank] hebben de rechtbank Amsterdam op 15 oktober 2014 verzocht de vereffening van eiseres te heropenen. Op 4 december 2014 is de vereffening van eiseres heropend. De navorderingsaanslag Vpb 2008/2009 werd op 27 februari 2015 opgelegd. De correcties in de navorderingsaanslagen bestaan uit de door eiseres aangegeven rentelast/vrijgesteld deelnemingsresultaat ten bedrage van € 31.186.032 (2007/2008) en € 31.101.004 (2008/2009).

Geschil en standpunten van partijen
3.1.In geschil is of:

- de voor- en nadelen uit hoofde van de Limited Recourse Loans en de Preferente Aandelen in het kader van de berekening van de fiscale winst buiten aanmerking dienen te blijven op grond van het leerstuk zelfstandige fiscale kwalificatie;

- op grond van artikel 10a van de Wet Vpb de rente op de Limited Recourse Loans van aftrek dient te worden uitgesloten;

- de door eiseres van [C bedrijf] ontvangen dividenden op de Preferente Aandelen kunnen worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van een deelneming als bedoeld in artikel 13 van de Wet Vpb dan wel als voordelen uit hoofde van een laagbelaste beleggingsdeelneming als bedoeld in artikel 13, negende en tiende lid, van de Wet Vpb;

- de voor- en nadelen uit hoofde van de Preferente Aandelen respectievelijk de Limited Recourse Loans buiten aanmerking dienen te blijven op grond van het leerstuk fraus legis.

3.2.1.

Eiseres stelt dat zelfstandige fiscale kwalificatie toepassing mist aangezien de fiscale gevolgen die het resultaat zijn van de door partijen gekozen juridische vorm stroken met de belastingwet. Eiseres betwist de stelling van verweerder dat het economische resultaat van de transacties nihil is of een andere is dan hetgeen partijen bedoelden. Eiseres stelt dat zij een (significant) economisch belang had in zowel de Limited Recourse Loans als het opwaartse en het neerwaartse potentieel van de Preferente Aandelen. Eiseres meent voorts dat verweerder uitgaat van onjuiste interpretatie van de renteswaps en het economische resultaat van de transacties, de risico’s die worden gelopen op de obligaties en de Credit Default Swap. Er bestond economisch belang bij de Limited Recourse Loans en de Preferente Aandelen. Als gevolg van het zogenoemde Bosal-arrest (HR 24 mei 2002, nr. 37.021, ECLI:NL:HR:2002:AD8553) heeft de wetgever met ingang van 1 januari 2004 welbewust een mismatch aanvaard tussen vrijgestelde inkomsten van deelnemingen en aftrekbare (rente)kosten (het zogenoemde Bosal-gat) en wordt het ‘poolen’ van inkomsten en verliezen niet gezien als strijdig met de letter of strekking van de belastingwet. De aftrek door eiseres van rentelasten op de Limited Recourse Loans die zijn aangegaan om de aanschaf te financieren van de Preferente Aandelen in [C bedrijf] , een regulier in Luxemburg belastingplichtige vennootschap, kan gelet op de strekking van de belastingwet niet als onaanvaardbaar worden beschouwd, aldus eiseres.

3.2.2.

Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat artikel 10a van de Wet Vpb in het geheel niet van toepassing is omdat eiseres (indirect) financiering heeft aangetrokken van derden. Ook al zou artikel 10a wel van toepassing zijn, dan meent eiseres dat zij een beroep kan doen op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, aanhef en letter a, van de Wet Vpb, omdat (I) zij zakelijke redenen had voor het aangaan van de transactie, (II) zij (indirect) externe financiering had aangetrokken uit te markt en (III) de rente-inkomsten van [A bank] in Luxemburg volledig waren onderworpen aan belasting naar een vennootschapsbelastingtarief dat hoger ligt dan het Nederlandse tarief, als gevolg waarvan zakelijke overwegingen in elk geval worden verondersteld aanwezig te zijn. Gelet op dit laatstvermelde punt (III) is volgens eiseres tevens voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb. Het in dit verband gedane beroep op de Europeesrechtelijke vrijheid van vestiging en de zogenoemde per elementbenadering (paragraaf 5.7 conclusie van repliek), heeft eiseres ter zitting ingetrokken.

3.2.3.

Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de Preferente Aandelen omdat eiseres zowel juridisch als economisch eigenaar is van de aandelen en aan alle overige voorwaarden voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling is voldaan. Eiseres betwist dat de dividenden moeten worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van een laagbelaste beleggingsdeelneming.

3.2.4.

Eiseres meent dat fraus legis niet kan worden toegepast omdat eiseres valide zakelijke redenen had om de transacties aan te gaan, geen sprake is van belastingverijdeling op het niveau van eiseres en eiseres niet in strijd met doel en strekking van de wet heeft gehandeld.

3.3.1.

Verweerder meent primair dat op grond van het leerstuk van zelfstandige kwalificatie de voor- en nadelen uit hoofde van de Limited Recourse Loans en de Preferente Aandelen dienen te worden behandeld overeenkomstig het economische resultaat ervan. Nu dit resultaat voor eiseres nihil was, heeft uitsluitend nog het rendement op de [X] -portefeuille voor haar fiscale betekenis gehad en dient dit rendement in de heffing te worden betrokken. Noch de inkomsten uit de Preferente aandelen, noch de daarmee verband houdende financieringslasten uit hoofde van de Limited Recourse Loans gaan eiseres aan. De fiscale gevolgen die eiseres voor ogen staan – aftrek van rente op de Limited Recourse Loans en vrijstelling van de dividenden op de Preferente Aandelen – acht verweerder onaanvaardbaar. De hier door de contracterende partijen gekozen civielrechtelijke vorm dient volgens verweerder te worden genegeerd. Volgens verweerder zou het in aanmerking nemen hiervan in strijd komen met de strekking van de belastingwet.

3.3.2.

Verweerder stelt dat artikel 10a van de Wet Vpb van toepassing is omdat sprake is van rente ter zake van schulden aan een verbonden lichaam die verband houden met een besmette rechtshandeling als bedoeld in artikel 10a van de Wet Vpb. Voorts betwist verweerder dat eiseres zich op de tegenbewijsregeling kan beroepen. De vaste rente die eiseres op de Limited Recourse Loans verschuldigd is aan [A bank] , is [A bank] op grond van de renteswapovereenkomsten weer verschuldigd aan [C bedrijf] en [C bedrijf] is datzelfde bedrag weer verschuldigd aan eiseres als vergoeding op de Preferente Aandelen. Gelet op de circulariteit van de geldstroom, die volgens verweerder tot een zogenoemde double dip leidt, is verweerder van mening dat geen sprake meer kan zijn van zakelijke overwegingen voor de schuld van eiseres aan [A bank] (de Limited Recourse Loans) en de daarmee verband houdende rechtshandeling (aankoop Gewone en Preferente Aandelen in [C bedrijf] ). Uit de fiscale gevolgen van de gekozen structuur kan volgens verweerder het vermoeden worden ontleend dat de circulaire geldstroom geen ander doel dient dan dat [C bedrijf] de vergoeding op de Preferente Aandelen in aftrek kon brengen en eiseres voor diezelfde vergoeding vrijstelling kon claimen, maar eiseres bij doorbetaling aan [A bank] (op de Limited Recourse Loans) weer recht had op aftrek, zodat deze extra aftrek tegen belaste inkomsten uit de [X] -portefeuille kon worden afgezet.

Verweerder betwist dat zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de (wijze van) financiering en acht niet aannemelijk gemaakt dat de Limited Recourse Loans extern zijn gefinancierd (parallelliteit) en dat – zo al sprake zou zijn van een externe lening – deze niet is aangegaan met het oog op een externe overname, zodat artikel 10a nog steeds aan renteaftrek in de weg staat. Eiseres heeft volgens verweerder evenmin aannemelijk gemaakt dat sprake is van een compenserende heffing.

3.3.3.

Volgens verweerder is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing omdat eiseres de dividenden op de Preferente Aandelen in de hoedanigheid van stroman, doorgeefluik of kassier heeft ontvangen ten behoeve van [A bank] . Niet eiseres maar [A bank] was de economische belanghebbende bij de Preferente Aandelen in [C bedrijf] . Vrijwel het volledige risico van negatieve waardeverandering dan wel tenietgaan van Preferente Aandelen wordt door [A bank] gelopen terwijl het risico ook nog eens beperkt is omdat het gaat om risicoloze obligaties met een minimale rating van A/A2. Verder heeft eiseres volgens verweerder geen belang bij een opwaartse waardeontwikkeling van de aandelen [C bedrijf] . Verweerder acht om meerdere redenen onwaarschijnlijk dat eiseres de aandelen verkoopt. Niet eiseres maar [A bank] is economisch belanghebbende bij de Preferente Aandelen [C bedrijf] . Als juridisch eigenaar wordt zij de deelnemingsvrijstelling niet deelachtig omdat zij geen voordelen geniet.

3.3.4.

Verweerder stelt voorts dat de dividenden moeten worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van een laagbelaste beleggingsdeelneming, zodat om die reden de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op de vergoeding op de Preferente Aandelen. Eiseres komt als aandeelhouder van een laagbelaste beleggingsdeelneming op de voet van artikel 23c, tweede lid, van de Wet Vpb, in aanmerking voor verrekening van de onderliggende belasting. Echter, met een beroep op interne compensatie stelt verweerder dat dit niet tot een vermindering van de navorderingsaanslagen kan leiden. De opgelegde navorderingsaanslagen zijn volgens verweerder immers te laag vastgesteld omdat daarbij de werkelijk ontvangen dividenden zijn gecorrigeerd ter grootte van € 31.186.032 respectievelijk € 31.101.004 in plaats van de op de voet van artikel 13aa, tweede lid, van de Wet Vpb, in aanmerking te nemen gebruteerde bedragen van € 32.827.352 respectievelijk
€ 32.737.898. Per saldo komt eiseres aldus volgens verweerder geen deelnemingsverrekening toe.

3.3.5.

Meest subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat renteaftrek niet mogelijk is op grond van het leerstuk van fraus legis. Er is sprake van een samenstel van rechtshandelingen waarbij het doorslaggevende motief besparing van belasting is geweest, hetgeen strijdig is met doel en strekking van de wet.

3.4.

Voor het overige verwijst de rechtbank naar de stukken van het geding.

Beoordeling van het geschil

Zelfstandige fiscale kwalificatie

4.1.1.

Voor een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie, met als consequentie daarvan andere fiscale gevolgen dan de contracterende partijen op grond van de gekozen civielrechtelijke vorm verwachtten, en daardoor veelal een hogere of lagere belastingheffing, kan plaats zijn indien de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet. Voor een zodanige kwalificatie is niet noodzakelijk dat de betrokken belastingplichtige partij is geweest bij of anderszins heeft deelgenomen aan alle handelingen die tot dat resultaat hebben geleid (HR 15 december 1999, nr. 33.830, ECLI:NL:HR:1999:AA3862).

4.1.2.

In HR 10 oktober 2014, nr. 13/02758, ECLI:NL:HR:2014:2927, is geoordeeld dat de verplichting tot betaling van de canon in economische zin geen betrekking had op het houden en gebruiken van de eigen woning, zodat de canon niet was aan te merken als een periodieke betaling op grond van een recht van erfpacht met betrekking tot de eigen woning in de zin van artikel 3.120, lid 1, letter b, van de Wet inkomstenbelasting 2001. In HR 1 februari 2008, nr. 43.532, ECLI:NL:HR:2008:BB6362, is geoordeeld dat een kapitaalverzekering en een direct ingaande lijfrente als één contract moesten worden beschouwd gelet op de samenhang tussen de beide overeenkomsten en ratio van de aan de orde zijnde bepalingen van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en de Wet inkomstenbelasting 2001.

4.2.

Onder verwijzing naar genoemde arresten betoogt verweerder dat tussen de door eiseres met [A bank] overeengekomen Limited Recourse Loans en de van [A bank] verworven Preferente Aandelen een samenhang bestaat, hetgeen volgens verweerder onder andere uit het volgende blijkt:

- [A bank] verstrekt aan eiseres Limited Recourse Loans waarmee eiseres een aandelenbelang in [C bedrijf] (Gewone en Preferente Aandelen) koopt die in eigendom is van diezelfde [A bank] . Dit betekent ook dat de aan eiseres door [A bank] ter leen verstrekte geldsom, als gevolg van de verkoop van de Gewone en Preferente Aandelen, direct weer ter beschikking komt van diezelfde [A bank] .

- De Preferente Aandelen zien op een belang in het aandelenkapitaal van [C bedrijf] , waarvan [A bank] eerst alle aandelen direct hield. Na verkoop van l5% van dit belang aan eiseres houdt [A bank] daarin nog steeds direct en indirect (via eiseres), een belang van 99,25% (direct 85% en indirect 95% van 15%).

- De op de Limited Recourse Loans terug te betalen hoofdsom en de daarover verschuldigde rente is nooit hoger dan de op de Preferente Aandelen te ontvangen dividenden en de terugbetalingen van het daarop gestorte kapitaal. Omdat eiseres een hogere vaste rente is verschuldigd op de Limited Recourse Loans dan zij aan vaste vergoedingen op de Preferente Aandelen ontvangt, verkrijgt [A bank] ook minimaal het door eiseres van [C bedrijf] ontvangen dividend. Voor [A bank] maakt het dus niet uit of zij rechtstreeks van [C bedrijf] dividenden ontvangt of dat zij deze dividenden deels via eiseres verkrijgt.

- De vaste vergoeding die eiseres ontvangt van [C bedrijf] op de Preferente Aandelen moet zij in de vorm van rente op de Limited Recourse Loans doorbetalen aan [A bank] . [A bank] moet als gevolg van de renteswaps de door haar ontvangen rente doorbetalen aan [C bedrijf] . Hierdoor ontstaat een circulaire geldstroom waarbij eiseres hetzelfde bedrag dat zij aan [A bank] betaalt - en [A bank] aan [C bedrijf] betaalt - weer van [C bedrijf] ontvangt. Eiseres is aldus slechts doorgeefluik voor de resultaten uit [C bedrijf] .

- De [C bedrijf] -portefeuille kan worden vergeleken met risicoloze Nederlandse staatsobligaties, dat het risico is verspreid omdat de obligaties zijn gekocht van verschillende banken in verschillende Europese landen en dat door dit een en ander de kans dat de Preferente Aandelen in waarde zouden dalen verwaarloosbaar klein was (conclusie van dupliek, onderdelen 1.15-1.23).

- Het bestuur van eiseres werd voor 2/3e gevormd door [A bank] en [A bank] bepaalde als meerderheidsaandeelhouder van [C bedrijf] de vergoedingen op de Preferente Aandelen en de Limited Recourse Loans en fixeerde deze (paragraaf 1.47 van de conclusie van dupliek). Verder werd [C bedrijf] op het niveau van [A bank] commercieel geconsolideerd, had eiseres geen werknemers in dienst, beheerde [A bank] de [C bedrijf] -portefeuille en was eiseres gelet op de zeggenschap van [A bank] niet in staat om het opwaartse potentieel van de Preferente Aandelen te realiseren, hetgeen bij de afwikkeling van de structuur ook is gebleken.

- Op basis van informatie verkregen van de Luxemburgse fiscus betreffende [C bedrijf] en [A bank] hebben [B bank] en [A bank] met de structuur risicoscheiding voorgestaan met betrekking tot de [C bedrijf] -portefeuille en de [X] -portefeuille (nader stuk van 17 september 2018, onderdelen 4.10-4.18). [B bank] diende indirect het risico te lopen op de [X] -portefeuille en [A bank] op de [C bedrijf] -portefeuille. Het was niet de bedoeling dat zij over en weer belangen zouden krijgen bij elkaars portefeuilles. Hieruit volgt dat het de bedoeling was dat eiseres geen economisch belang bij de Preferente Aandelen zou krijgen en dat eiseres veeleer moet worden gezien als kassier of stroman van [A bank] in de zin van HR 16 oktober 1985, nr. 23.033, ECLI:NL:HR:1985:BH4845.

4.3.

Gelet op genoemde samenhang tussen de Limited Recourse Loans en de Preferente Aandelen heeft eiseres volgens verweerder niet de beschikking gekregen over de voordelen van de Preferente Aandelen en heeft eiseres geen economisch belang gekregen bij de Gewone en Preferente Aandelen in [C bedrijf] . De Limited Recourse Loans en de Preferente Aandelen waren zodanig op elkaar afgestemd dat eiseres de dividenden en de terugbetalingen van het kapitaal op de Preferente Aandelen moest terugbetalen aan [A bank] , zo stelt verweerder. Het risico van negatieve waardeveranderingen van de Preferente Aandelen lag volgens verweerder op grond van de artikelen 4.3 en 8 van de overeenkomsten betreffende de Limited Recourse Loans (zie onderdeel 2.16 van deze uitspraak) niet bij eiseres maar bij [A bank] . Het opwaartse potentieel van de Preferente Aandelen ging eiseres evenmin aan. De fiscale gevolgen die eiseres voor ogen staan – aftrek van rente op de Limited Recourse Loans en vrijstelling van de dividenden op de Preferente Aandelen – acht verweerder strijdig met doel en strekking van de belastingwet. Hierbij beroept verweerder zich meer specifiek op de strekking van de deelnemingsvrijstelling (artikel 13 van de Wet Vpb), waarbij tussen partijen niet in geschil is dat de wetgever aftrek van rente ter financiering van een deelneming na het Bosal-arrest van 24 mei 2002, nr. 37.021, ECLI:NL:HR:2002:AD8553 (het Bosal-gat) heeft aanvaard. Verweerder betoogt dat in casu geen sprake is van een dergelijk door de wetgever aanvaard Bosal-gat. Eiseres fungeert volgens verweerder door genoemde samenhang slechts als doorgeefluik voor [A bank] en heeft geen economisch belang bij de Limited Recourse Loans en de Preferente Aandelen. Economisch bezien is het resultaat van de rechtshandelingen voor eiseres nihil, zo stelt verweerder.

4.4.

De rechtbank stelt voorop dat voor de beoordeling van de vraag of op grond van het leerstuk van zelfstandige kwalificatie de rente en het dividend buiten aanmerking moeten worden gelaten, bepalend is of het gehele economische belang bij de aandelen toekwam aan [A bank] en niet aan eiseres (vgl. HR 16 oktober 1985, nr. 23.033, ECLI:NL:HR:1985:BH4845, HR 22 april 2016, nr. 15/04185, ECLI:NL:HR:2016:702 en HR 21 april 2017, nr.16/03673, ECLI:NL:HR:2017:730). De rechtbank acht op basis van hetgeen verweerder naar voren heeft gebracht, niet aannemelijk dat het economische belang bij de Preferente Aandelen volledig toekwam aan [A bank] en in het geheel niet bij eiseres lag. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

4.5.

Eiseres was juridisch eigenaar van de Preferente Aandelen in [C bedrijf] . Het stond eiseres vrij de Preferente Aandelen te verkopen als zij in waarde waren gestegen, bijvoorbeeld doordat het vaste rendement op de Preferente Aandelen hoger was dan de op dat moment geldende marktrente. Eventuele winst op die verkoop zou eiseres toekomen en niet [A bank] als schuldeiser van de Limited Recourse Loans. De overeenkomsten die zien op de Limited Recourse Loans (zie onderdeel 2.16 van deze uitspraak) bieden geen grond voor de stelling dat eiseres gehouden was meer dan de opgebouwde rente en de nominale bedragen van deze leningen aan [A bank] terug te betalen. Artikel 4.3 van deze overeenkomsten bepaalt dat ‘Any repayment of the principal of the Loan plus any accrued and outstanding Interest (…) shall be limited to (…)’, hetgeen betekent dat het bedrag aan hoofdsom dat op de Limited Recourse Loans moet worden terugbetaald niet hoger zal zijn dan het bedrag dat aan hoofdsom is ontvangen op de Preferente Aandelen. Aldus zou het op de Limited Recourse Loans terug te betalen bedrag lager kunnen zijn dan de hoofdsom in geval van een lagere betaling op de Preferente Aandelen, maar het is niet zo dat eiseres meer dan de hoofdsom zou moeten betalen aan [A bank] als verstrekker van de Limited Recourse Loans in geval van waardestijging van de Preferente Aandelen.

4.6.

In zijn conclusie van dupliek paragraaf 1.38 erkent verweerder dat eiseres niet verplicht was een eventuele overwaarde op de Preferente Aandelen af te staan aan [A bank] , zodat eiseres belang had bij waardestijgingen van de Preferente Aandelen. Verweerder acht evenwel onaannemelijk dat eiseres haar aandelen [C bedrijf] binnen de bestaande structuur zou verkopen en acht onaannemelijk dat een onafhankelijke derde bereid zou zijn om een eventuele overwaarde op de Preferente Aandelen bij verkoop aan eiseres te vergoeden. Eiseres kon een eventueel opwaarts potentieel nimmer realiseren, zo stelt verweerder. Daartoe betoogt verweerder dat het rendement op de Preferente Aandelen bij aandeelhoudersbesluit was gefixeerd en niet eiseres, maar [A bank] de beslissende stem had in [C bedrijf] , zodat het rendement op de Preferente Aandelen afhankelijk was van de wil van [A bank] . Ter illustratie wijst verweerder erop dat bij het beëindigen van de [X] -structuur [B bank] op 30 september 2009 haar aandelen in eiseres aan [A bank] heeft verkocht tegen de nominale waarde terwijl volgens artikel 12 van de Participation Agreement de aandelen tegen de waarde in het economische verkeer dienden te worden verkocht. Ondanks dat de twaalfmaands Euribor ten tijde van die verkoop aanzienlijk lager was dan het gefixeerde rendement van 4,176%, is geen meerwaarde gerealiseerd, aldus verweerder.

4.7.

Het hierboven weergegeven betoog van verweerder brengt de rechtbank niet tot het oordeel dat eiseres geen belang had bij eventuele waardevermeerderingen van de Preferente Aandelen. Niet aannemelijk is geworden dat [A bank] eenzijdig de rechten op de Preferente Aandelen kon wijzigen, ook niet als houder van een meerderheid van de Gewone Aandelen. Zoals eiseres heeft uiteengezet onder verwijzing naar de statuten van [C bedrijf] alsmede de Luxemburgse regelgeving, namelijk het bepaalde in artikel 68 van het Luxemburgse Companies Act, welk artikel vergelijkbaar is met artikel 2:231, vierde lid, van het BW, was hiertoe de expliciete toestemming vereist van eiseres als houder van de Preferente Aandelen. Het door verweerder ter illustratie gegeven voorbeeld dat met de verkoop van de B-aandelen in eiseres door [B bank] geen meerwaarde is gerealiseerd, brengt de rechtbank evenmin tot een ander oordeel nu dit ziet op verkoop van B-aandelen in eiseres en niet op de Preferente Aandelen in [C bedrijf] . Niet aannemelijk is geworden dat een waardestijging van de Preferente Aandelen wordt weerspiegeld in de waarde van de B-aandelen.

4.8.

De rechtbank is voorts van oordeel dat eiseres ook risico liep ten aanzien van een eventueel verlies op de Preferente Aandelen. Eiseres heeft de Limited Recourse Loans ten bedrage van in totaal € 740 miljoen en daarnaast circa € 10 miljoen eigen vermogen aangewend om de Gewone Aandelen en Preferente Aandelen in [C bedrijf] te verwerven. In de eerste tranche investeerde eiseres in totaal een bedrag van € 425.191.169; in de Gewone Aandelen een bedrag van € 54.646 en in de Preferente Aandelen een bedrag van

€ 425.136.523. Het nominale bedrag van de aangegane Limited Recourse Loans bedroeg echter € 415.000.000 in de eerste tranche, zodat een eventuele waardedaling van de Preferente Aandelen door eiseres zou worden geleden tot het punt waarop het verlies een bedrag bereikte van € 10.191.169, zonder een overeenkomstige vermindering van het op de Limited Recourse Loans verschuldigde bedrag. Dit zogenoemde ‘first loss’ (of eerste verliesrisico) is – anders dan verweerder kennelijk meent – niet verwaarloosbaar en bedraagt ongeveer 2,4% van de initiële investering in de Preferente Aandelen en 1,4% van de totale investering.

4.9.

In zijn conclusie van dupliek (paragraaf 1.30) en zijn nader stuk (paragraaf 4.2) erkent verweerder dat eiseres, voor zover [A bank] haar financierde met een kapitaalstorting ter grootte van € 10 miljoen en eiseres dit kapitaal aanwendde ter verkrijging van Preferente Aandelen, in zoverre wel de economische eigendom heeft verkregen. De Limited Recourse Loans, die het risico van negatieve waardeveranderingen voor eiseres uitsluiten, zijn volgens verweerder op dit deel van de investering niet van toepassing. Verweerder stelt zich nader op het standpunt dat eiseres geen economisch belang had bij de Preferente Aandelen tot het bedrag van € 740 miljoen en dat de economische eigendom van de Preferente Aandelen voor in totaal € 740 miljoen is achtergebleven bij [A bank] . In het kader van de beoordeling van het economische belang bij de Preferente Aandelen splitst verweerder aldus de aandelen in twee aparte compartimenten, één gefinancierd met eigen vermogen en de andere met vreemd vermogen. De rechtbank verwerpt dit nadere standpunt van verweerder. Een verlies op de [C bedrijf] -portefeuille leidt tot een verlies op alle Preferente Aandelen en niet op slechts een deel van die aandelen. Het aandelenbelang van eiseres in [C bedrijf] dient in zijn geheel te worden bezien in het kader van de beoordeling van het economische belang daarbij.

4.10.

De (door eiseres weersproken) stellingen van verweerder die ertoe strekken dat het risico op de [C bedrijf] -portefeuille verwaarloosbaar klein was, brengen de rechtbank evenmin tot een ander oordeel. Het gaat immers om het economisch belang bij de Preferente Aandelen in [C bedrijf] . In dit verband maakt het niet uit of het risico op de obligaties groot of klein is; het gaat om de vraag of het volledige belang bij de aandelen is overgegaan op [A bank] . De omvang van het risico op de door [C bedrijf] gehouden obligatieportefeuille acht de rechtbank dan ook van ondergeschikt belang om het economisch belang bij de aandelen te beoordelen. Bovendien acht de rechtbank – gelet op hetgeen partijen over de credit rating en het risicoprofiel van de obligaties alsmede de risicospreiding door de samenstelling van de portefeuille naar voren hebben gebracht – niet aannemelijk dat deze risico’s dusdanig klein waren dat hiermee geen rekening behoeft te worden gehouden. De omstandigheid dat met betrekking tot de obligaties in de geconsolideerde jaarrekening van [A bank] geen specifieke voorziening is gevormd, brengt hierin geen verandering. De omstandigheid dat dergelijke risico’s zich niet hebben gemanifesteerd, ook niet tijdens de financiële crisis, betekent evenmin dat deze risico’s niet hebben bestaan. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat bij aankoop van de obligaties niet kon worden voorzien dat enkele van de uitgevende banken tijdens genoemde crisis mede door middel van overheidsinterventies en reddingsoperaties in staat zijn geweest te voldoen aan de terugbetalingsverplichtingen op de obligaties.

4.11.

De rechtbank acht evenmin aannemelijk dat eiseres geen enkel economisch belang had bij de Limited Recourse Loans. Eiseres was juridisch schuldenaar van de leningen. Het stond haar vrij de leningen tussentijds af te lossen (zie artikel 5 van de Limited Recourse Loan Agreements) of te herfinancieren indien het mogelijk was goedkopere financiering aan te trekken als gevolg van een dalende marktrente. Bij een eerdere verkoop of voortijdige inkoop van de Preferente Aandelen zou eiseres niet verplicht zijn tot eerdere terugbetaling dan de overeengekomen einddatum van de Limited Recourse Loans.

4.12.

De rechtbank volgt verweerder in zoverre dat de Limited Recourse Loans eiseres bescherming boden tegen een waardedaling van de Preferente Aandelen of tegen de situatie waarin het rendement op de Preferente Aandelen onvoldoende zou zijn om alle rentebetalingen op de Limited Recourse Loans te voldoen. De Preferente Aandelen en de Limited Recourse Loans waren hiermee evenwel niet zodanig met elkaar verbonden - en de transacties vertoonden aldus niet een dusdanige samenhang - dat het economische resultaat ervan als nihil moet worden beschouwd. Derhalve is niet vast komen te staan dat de voor- en nadelen van de deelneming en de daarop betrekking hebbende financieringslasten eiseres niet aangaan. Nu voorts niet in geschil is dat de wetgever bewust heeft aanvaard dat de rente ter financiering van een deelneming aftrekbaar is (het Bosal-gat), is in zoverre geen sprake van strijd met doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling (artikel 13 van de Wet Vpb) of met de belastingwet.

4.13.

Het betoog van verweerder strekt ertoe dat de diverse overeenkomsten en rechtshandelingen die deel uitmaken van de structuur - waaronder de Limited Recourse Loans tussen eiseres en [A bank] , de Preferente Aandelen van eiseres in [A bank] , de verkoop van het aandelenbelang in [C bedrijf] , het daarbij door [A bank] behouden (indirecte) belang en de zeggenschap in [C bedrijf] en de tussen [A bank] en [C bedrijf] overeengekomen renteswaps - in onderlinge samenhang dienen te worden beoordeeld. De vraag of sprake is van een samenstel van rechtshandelingen in de door verweerder voorgestane zin en de vraag of zulks in strijd is met doel en strekking van de belastingwet, dient te worden beoordeeld in het kader van het meest subsidiaire standpunt van verweerder waarbij hij zich beroept op fraus legis. In dat kader zal het gehele samenstel van rechtshandelingen dan ook in ogenschouw worden genomen en zullen de in dit kader ingenomen stellingen van verweerder die zien op de rest van de structuur en de motieven daarbij, in de beoordeling worden betrokken.

4.14.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de aan de gekozen rechtsvorm (de Limited Recourse Loans en de Preferente Aandelen) verbonden fiscale gevolgen (aftrek van de rente betaald aan [A bank] en vrijstelling van de van [C bedrijf] ontvangen dividenden) onaanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet. Het beroep van verweerder op het leerstuk van zelfstandige kwalificatie faalt dan ook.

Uitsluiting renteaftrek op grond van artikel 10a van de Wet Vpb?

4.15.

Artikel 10a van de Wet Vpb luidde in 2007 - voor zover hiervan belang - als volgt:

“1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen:

a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon;

b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam;

c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.

2. Van een verband als bedoeld in het eerste lid tussen een schuld en een rechtshandeling kan ook sprake zijn indien de schuld is aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling.

3. Het eerste lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a. aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan. Een naar de winst geheven belasting is naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven.”

4.16.

Artikel 10a, derde lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb is met ingang van 1 januari 2008 aangepast en aangevuld met een tegenbewijsregeling voor de inspecteur. Het derde lid van artikel 10a luidt met ingang van 2008 als volgt:

“3. Het eerste lid vindt geen toepassing:

a. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, of

b. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval de inspecteur aannemelijk maakt dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan of dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voor de toepassing van dit onderdeel is een naar de winst geheven belasting naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven.”

4.17.

De rechtbank is van oordeel dat de tussen eiseres en [A bank] overeengekomen Limited Recourse Loans binnen het bereik van artikel 10a, eerste lid, aanhef en letter c, van de Wet Vpb vallen. De Limited Recourse Loans worden aan eiseres verstrekt door haar 95% aandeelhouder [A bank] en houden verband met de aankoop (in twee tranches) van Gewone en Preferente Aandelen in [C bedrijf] . De lening is rechtens verschuldigd aan het verbonden lichaam [A bank] en houdt verband met de verwerving van een belang in [C bedrijf] , zijnde een met eiseres verbonden lichaam.

4.18.

Artikel 10a, eerste lid, van de Wet Vpb heeft mede betrekking op een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam maar feitelijk is verschuldigd aan een niet-verbonden lichaam (en vice versa). De door eiseres opgeworpen vraag of uiteindelijk sprake is van een externe lening dient te worden beoordeeld in het kader van de toepassing van de tegenbewijsregeling in het derde lid van artikel 10a van de Wet Vpb (vgl. HR 21 april 2017, nr. 16/03669, ECLI:NL:HR:2017:640, rechtsoverweging 2.4.3). De rechtbank volgt eiseres dan ook niet in haar betoog dat het eerste lid van artikel 10a Wet Vpb niet van toepassing is. Nu de navorderingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen niet in geschil is, er geen boete is opgelegd aan eiseres en omkering van de bewijslast evenmin aan de orde is, ziet de rechtbank geen aanleiding nader in te gaan op hetgeen partijen hebben aangevoerd over de vraag of eiseres al dan niet bewust onjuiste aangiften Vpb 2007/2008 en 2008/2009 heeft ingediend door in de aangifteformulieren niet aan te geven dat een beroep wordt gedaan op één van de twee vormen van tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, van de Wet Vpb.

4.19.

Eiseres beroept zich op de tegenbewijsregelingen van artikel 10a, derde lid, aanhef en letters a en b, van de Wet Vpb. In de eerste plaats stelt eiseres dat zij in overwegende mate zakelijke redenen had voor het aangaan van de transactie (dubbele zakelijkheidstoets). Daarbij stelt eiseres dat [A bank] een externe lening heeft afgesloten en dat sprake is van parallellie tussen de interne Limited Recourse Loans en deze externe lening, zodat de financiering verstrekt aan eiseres in feite verschuldigd is aan niet-verbonden lichamen. Ten tweede stelt eiseres dat sprake is van een compenserende heffing.

Dubbele zakelijkheidstoets en parallellie (artikel 10a, derde lid, aanhef en letter a, van de Wet Vpb)

4.20.

Bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan de tegenbewijsregeling van het derde lid, aanhef en letter a, neemt de rechtbank als uitgangspunt het arrest HR 21 april 2017, nr. 16/03669, ECLI:NL:HR:2017:640, waarin dienaangaande het volgende is overwogen:

“2.4.5.1. Ingevolge artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet vindt het eerste lid geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

2.4.5.2. Bij het onderzoek naar de beweegredenen voor het verrichten van de rechtshandeling en het daartoe aangaan van de schuld, is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79, en HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:2167, BNB 2015/165). Voor zover artikel 10a, lid 1, van de Wet, in samenhang gelezen met lid 3, letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze systematiek door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd.

2.4.5.3. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat moet worden aangenomen dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van het eerste lid van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die feitelijk is aangegaan met een derde. Dit volgt in het bijzonder uit Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 20-21, en Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 8, blz. 27, zoals aangehaald in de uitspraak van het Hof onder 4.3.3.4 en in de conclusie van de Advocaat‑Generaal, in de onderdelen 4.4 en 4.6. Indien de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, heeft die belastingplichtige voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. Dat geldt dan ten aanzien van zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling, zoals bedoeld in die bepaling. Evenals bij de toepassing van het eerste en het derde lid, letter b, van artikel 10a van de Wet moeten bij de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (vgl. HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, rechtsoverweging 2.7.3). Het gaat om beoordeling van deze omstandigheden in onderlinge samenhang (zie de memorie van toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17-18, geciteerd in onderdeel 4.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal).”

4.21.

Artikel 10a, derde lid, aanhef en letter a, van de Wet Vpb dient, gelet op dit arrest van 21 april 2017, aldus te worden uitgelegd dat de renteaftrekbeperking niet van toepassing op rente ter zake van een schuld die materieel is verschuldigd aan een derde. Evenals bij de toepassing van het eerste lid en het derde lid, aanhef en letter b, van artikel 10a van de Wet Vpb, moeten daartoe de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang worden beschouwd. Daarbij moeten in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (zie ook HR 22 maart 2019, nrs. 18/02329 e.v., ECLI:NL:HR:2019:394, rechtsoverweging 4.2.1).

4.22.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat [A bank] een parallelle externe lening heeft afgesloten, waardoor de schuld van eiseres aan [A bank] in feite verschuldigd is aan een niet-verbonden lichaam en reeds daarom is voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets. Verweerder betwist dat sprake is van externe financiering. Subsidiair betwist verweerder dat (voldoende) parallellie bestaat tussen de Limited Recourse Loans en de externe financiering.

4.23.

Op grond van bovengenoemd arrest is ingeval van parallelle externe financiering voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets. Voor zover verweerder onder verwijzing naar het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLBK2013/110M, meent dat hierbij een aanvullende voorwaarde wordt gesteld, namelijk dat (vanuit het concern bezien) de externe financiering dient te zijn aangetrokken om een externe overname te financieren (paragraaf 6.56 verweerschrift en paragraaf 2.25 conclusie van dupliek), verwerpt de rechtbank deze stelling.

4.24.

De rechtbank is van oordeel dat eiseres met de swift codes (zie onderdelen 2.17 en 2.25 van de vaststaande feiten) in combinatie met de overgelegde Global Master Repurchase Agreements (hierna: de GMRA’s) aannemelijk heeft gemaakt dat [A bank] externe leningen is aangegaan. De GMRA’s zijn aangegaan tussen [A bank] en de banken die de externe financiering van [A bank] hebben verzorgd en vormen een juridische modelovereenkomst (raamovereenkomst). Gelet op het verhandelde ter zitting is niet meer in geschil dat eiseres alle GMRA’s heeft overgelegd die zien op de financiering volgens de swift codes. Aannemelijk is dat de externe financiering is aangetrokken binnen het juridische kader van de GMRA’s en dat specifieke financieringsvoorwaarden zijn vastgelegd in de swift codes. De stelling van verweerder dat van deze externe leningen meer documentatie moet zijn, zoals stukken die zien op onderhandelingen over de voorwaarden waaronder die leningen zouden worden verstrekt en een schriftelijke vastlegging van een précontractuele fase, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel omtrent het bestaan van die externe leningen. Het feit dat [A bank] zelf de omschrijving in de swift codes gaf, brengt hierin evenmin verandering. Anders dan verweerder stelt, is de vraag wie in eerste instantie de input leverde voor de referentiebewoordingen van de swift codes niet van invloed op het bestaan van de externe leningen.

4.25.

De vraag is evenwel of voldoende parallellie bestaat tussen deze externe leningen aangegaan door [A bank] en de Limited Recourse Loans die [A bank] aan eiseres heeft verstrekt. De rechtbank stelt vast dat de interne leningen verschillen in looptijd ten opzichte van de externe leningen. De externe leningen hadden een looptijd van 1 jaar terwijl de Limited Recourse Loans een overeengekomen looptijd hadden van 9 respectievelijk 8,5 jaar. Eiseres heeft naar voren gebracht dat de externe leningen elk jaar werden doorgerold en dat de aflossing heeft plaatsgevonden nadat eiseres de Limited Recourse Loans heeft afgelost aan [A bank] , zodat de looptijd in feite gelijk was. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat dit niet betekent dat de looptijden van de interne en de externe leningen aan elkaar gelijk zijn. Zoals verweerder naar voren heeft gebracht, betekent dit zogenoemde doorrollen dat de leningen jaarlijks opnieuw werden afgesloten, dat herfinanciering noodzakelijk was en dat hierbij de voorwaarden van de externe leningen konden worden heronderhandeld. De swift codes waarnaar eiseres verwijst, zijn bovendien van 29 september 2006 en dus van na verstrekking van de Limited Recourse Loans op 17 augustus 2006. Gelet op dit een en ander moet worden geoordeeld dat looptijd, aflossingsschema en het tijdstip van aangaan van de externe leningen verschillen van die van de Limited Recourse Loans.

4.26.

Volgens eiseres was [A bank] van mening dat zij de leningen aan eiseres in het algemeen tegen de meest aantrekkelijke voorwaarden kon financieren door op doorlopende basis leningen aan te gaan voor aansluitende perioden van maximaal één jaar om ze daarna te herfinancieren. Hierdoor betaalde [A bank] een vast éénjaars rentepercentage. Daarnaast werd vanwege de omvang van benodigde financiering voor eiseres van verschillende derden (in tranches) geleend, die allemaal bereid waren onder licht verschillende marktconforme voorwaarden een lening te verstrekken. Dit bracht met zich mee dat de rentetarieven niet identiek waren, maar verschilden (in 2007/2008 bijvoorbeeld tussen de 4,14% en 4,145%). Het gewogen gemiddelde van deze externe rentetarieven komt volgens eiseres evenwel overeen met de rente op de leningen van [A bank] aan eiseres. Indien voor langere termijn zou zijn ingeleend, waren de financieringskosten hoger geweest en zou de rentepositie van [A bank] uit evenwicht zijn geweest, zo stelt eiseres.

4.27.

Op basis van voorgaande stelt de rechtbank vast dat de rentevergoedingen op de interne en externe leningen verschilden qua hoogte. Het betoog van eiseres strekt ertoe dat hiervoor zakelijke redenen waren omdat tegen gunstigere voorwaarden kon worden ingeleend. Ook indien eiseres hierin wordt gevolgd en wordt aangenomen dat deze zakelijke redenen aanwezig zijn, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden vastgesteld dat [A bank] voor de leningen en de rentebetalingen heeft gefungeerd als doorgeefluik. De rechtbank is van oordeel dat als gevolg van de verschillen in looptijd en rente en gelet op de tussentijdse herfinanciering (het doorrollen), de met het crediteurschap verbonden risico’s bij [A bank] lagen.

4.28.

Gelet op bovengenoemde omstandigheden van het geval, beoordeeld in onderlinge samenhang, heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat voldoende parallellie bestaat tussen de Limited Recourse Loans en de externe financiering. De omstandigheid dat in de swift codes en in de tussen eiseres en [A bank] overeengekomen Limited Recourse Loans een verband wordt gelegd tussen de leningen, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Voor het aannemen van voldoende parallellie is een nauwer verband vereist tussen de interne en de externe leningen. Eiseres heeft met hetgeen zij naar voren heeft gebracht niet aannemelijk gemaakt dat de eigenschappen van de interne leningen en de externe financiering voldoende vergelijkbaar zijn. Onder de gegeven omstandigheden kan dan ook niet worden geoordeeld dat de Limited Recourse Loans, die rechtens zijn verschuldigd aan [A bank] , in feite zijn verschuldigd aan een derde. Tot dusverre faalt het beroep van eiseres op de tegenbewijsregeling.

4.29.

Het is dan aan eiseres om aannemelijk te maken dat er in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de Limited Recourse Loans en de daarmee verband houdende rechtshandeling, namelijk de verkrijging van de Preferente Aandelen. Bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets neemt de rechtbank, naast het hierboven weergegeven arrest van 21 april 2017, de arresten HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:2167 en HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, in aanmerking.

4.29.1.

In het arrest HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:2167 is – voor zover hier van belang – het volgende overwogen:

“3.1.1. Bij de beoordeling van de middelen in de beide beroepen in cassatie wordt het volgende vooropgesteld. Volgens artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet komen bij het bepalen van de winst niet in aftrek renten ter zake van schulden verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden verband houden met de verwerving van een belang in een lichaam dat na deze verwerving een met hem verbonden lichaam is. Ingevolge artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet is dit anders indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De tekst van laatstgenoemde bepaling laat geen andere uitleg toe dan dat de rente slechts aftrekbaar is als de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor de concrete aan de orde zijnde verwerving en voor het daartoe aangaan van een schuld zakelijk waren. Indien in geschil is of dit bewijs is geleverd, kan daarom niet ermee worden volstaan af te gaan op de aard en inhoud van de verrichte (rechts)handelingen als zodanig. In een zodanig geval moet wat de schuld betreft tevens vastgesteld worden welke de beweegredenen waren van de betrokkenen bij het aangaan van de schuld. Uit artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet volgt dat de bewijslast voor deze beweegredenen bij belanghebbende ligt. Daarbij kunnen aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet-fiscale gevolgen vermoedens worden ontleend omtrent die beweegredenen.

3.1.2.

In artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet wordt niet omschreven wiens overwegingen in de beschouwing moeten worden betrokken. Indien het uitsluitend zou gaan om de beweegredenen van de belastingplichtige die de lening is aangegaan, zou toepassing van de regel van artikel 10a, lid 1, van de Wet zeer eenvoudig te ontgaan zijn. Als op concernniveau besloten zou worden dat aan de belastingplichtige de benodigde middelen alleen verstrekt zullen worden door middel van een lening verstrekt door een bepaalde andere concernmaatschappij, zou de belastingplichtige eenvoudig kunnen volhouden dat haar geen andere weg openstond dan in te gaan op het aanbod van die andere concernmaatschappij. Andere financieringsvormen zouden dan op concernniveau geblokkeerd zijn. Dit kan niet de bedoeling van de wettelijke regeling zijn. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen.

3.1.3.

Bij het onderzoek naar de beweegredenen is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. Tegen die achtergrond moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (opgenomen in onderdeel 4.21 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern. Een zo beperkte uitleg van artikel 10a van de Wet vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis ervan.

3.2.1.

Middel I in het beroepschrift van belanghebbenden bepleit dat ook na invoering van artikel 10a van de Wet, in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004, nr. 39080, ECLI:NL:HR:2004:AP6652, BNB 2005/169 (hierna: het arrest BNB 2005/169), moet gelden dat bij de overname van derden van de aandelen in een vennootschap, het zakelijke karakter van de daartoe aangegane schuld is gegeven. Volgens het middel betekent dit dat met betrekking tot een zodanige schuld steeds aannemelijk is dat aan de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen in de zin van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet.

3.2.2.

De regeling van artikel 10a, lid 3 (vóór 2007: lid 2), van de Wet eist niet alleen van de belastingplichtige dat hij aannemelijk maakt dat aan de rechtshandeling zelf in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, maar ook dat dit het geval is met betrekking tot de schuld die met deze transactie verband houdt. In de parlementaire behandeling van de wet die heeft geleid tot invoering van artikel 10a van de Wet, wordt over deze dubbele zakelijkheidstoets onder meer opgemerkt:

“Het arrest van 6 september 1995, BNB 1996/4, bevestigt dat aan een transactie weliswaar zakelijke beweegredenen ten grondslag kunnen liggen maar dat dit nog niet betekent dat bij de keuze van de uitvoering een onbeperkte keuzevrijheid bestaat.” (Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 16).

De omstandigheid dat een verwerving van de aandelen in een vennootschap en de in verband daarmee aangegane schuld, in samenhang bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit hierdoor niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef, en letter a, van de Wet, neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, BNB 2013/137). In zoverre kan het arrest BNB 2005/169 niet tot maatstaf dienen voor de toepassing van artikel 10a van de Wet. Het middel, dat een andere opvatting ingang wil doen vinden, faalt daarom.”

4.29.2.

In het arrest HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350 is – voor zover hier van belang – het volgende overwogen:

“2.6.3. Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling – in het onderhavige geval de kapitaalstorting in [G] – en de geldlening heeft te gelden dat slechts relevant zijn de overwegingen die aan die rechtshandeling en die geldlening ten grondslag liggen. Bij dat onderzoek dienen de volgende uitgangspunten in aanmerking te worden genomen.

In de eerste plaats ligt in het systeem van de Wet besloten dat een belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79).

De omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165). In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur.

In de tweede plaats heeft een belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Anders dan met betrekking tot de hiervoor vermelde inbreuk op de vrijheid van de belastingplichtige met betrekking tot de keuze van zijn financieringsstructuur, blijkt uit de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet niet dat met de invoering van die bepaling beoogd is deze tweede vrijheid te beperken. Hierom moet ervan worden uitgegaan dat de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap door het concern om fiscale redenen is ingeschakeld, voor de in het kader van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet plaats vindende beoordeling van de beweegredenen van de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening niet van belang is.”

4.30.

Ter onderbouwing van de zakelijkheid heeft eiseres uiteengezet dat [C bank] met de transacties beoogde haar zogenoemde table league positie te behouden en/of te verbeteren. Voorts was het de bedoeling met de joint venture [B bank] te assisteren in het aantrekken van financiering, aanvankelijk voor een bedrag van € 75 miljoen; deze financiering werd door eiseres aan [B bank] verstrekt. Een van de belangrijkste indicatoren van de sterkte van een investment bank in Debt Capital Markets is zijn vermogen om door cliënten uitgegeven obligaties te plaatsen bij – en te verkopen aan – institutionele beleggers. De algemene maatstaf hiervoor is het volume van obligatie-uitgiftes waarbij de bank een leidende rol heeft gespeeld. De marktstatistieken worden vastgelegd in league tables, waarbij met name een positie in de top 5 doorslaggevend is voor zichtbaarheid en geloofwaardigheid. Teneinde als een belangrijke speler op de Europese Debt Capital Markets te worden beschouwd, moest [C bank] kunnen aantonen dat zij een groot aantal transacties kon aanbrengen en plaatsen. Hiertoe werd de samenwerking aangegaan met [B bank] , met de complementaire geografische spreiding van [C bank] en [B bank] als bijkomend voordeel. De gecombineerde investering werd verdeeld tussen de verschillende investeringsdoelstellingen van [C bank] en [B bank] : een portefeuille met een hogere kwaliteit en kortere looptijd in eiseres en een portefeuille met een langere looptijd en gemiddeld risico in [C bedrijf] . [B bank] en [A bank] hadden aldus zakelijke redenen om de [C bedrijf] -portefeuille en de [X] -portefeuille te separeren. De [X] -transactie leidde tot het aanbrengen en plaatsen van bijna € 1,5 miljard aan lead orders op primaire, onderhands geplaatste obligaties verspreid over 18 verschillende emittenten in Europa, aldus het betoog van eiseres.

4.31.

Met eiseres gaat de rechtbank ervan uit dat in het kader van de toepassing van de tegenbewijsregeling de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking moeten worden genomen. Dit volgt uit het hierboven weergegeven arrest HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:2167, rechtsoverweging 3.1.2. Ook de doelstellingen van [A bank] en [B bank] bij de Limited Recourse Loans en de verwerving van de aandelen in [C bedrijf] moeten derhalve worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets. Verweerder heeft de stellingen van eiseres die zien op de league table status, onvoldoende weersproken. Zoals ter zitting is komen vast te staan, ging het steeds om nieuw uitgegeven obligaties en is verweerder teruggekomen op het betoog dat [C bedrijf] de obligaties reeds in haar bezit had en dat behoud en/of verbetering van genoemd league status geen motief kan zijn geweest (pleitnota paragrafen 36-38). Voor zover verweerder meent dat het terugtrekken van [B bank] uit de joint venture, de acquisitie van de B-aandelen door [A bank] en doorverkoop van de B-aandelen aan [I bedrijf] , erop wijzen dat het league table motief niet aanwezig was bij de aanschaf van de obligaties, kan de rechtbank het betoog van verweerder niet volgen nu dit niets zegt over de motieven bij het aangaan van de transactie. De rechtbank acht dan ook aannemelijk dat [C bank] met de obligatieportefeuilles haar league table status, en daarmee haar marktaandeel, wilde behouden en/of vergroten, hetgeen op zichzelf bezien als zakelijk motief kan worden aangemerkt.

4.32.

Genoemde beweegredenen inzake de table league status zien echter niet op het aangaan van de Limited Recourse Loans en verkrijging van de Preferente Aandelen in [C bedrijf] . De door eiseres naar voren gebrachte doelstelling is een verklaring voor de aanschaf en verdeling van de obligatieportefeuilles en ziet niet op de verwerving van de Preferente Aandelen en de daarmee verband houdende lening (de Limited Recourse Loans). Zoals volgt uit bovenvermelde arresten zijn in dit verband slechts relevant de overwegingen die aan de rechtshandeling (in casu de verwerving van de Preferente Aandelen) en de daarmee verband houdende geldlening (de Limited Recourse Loans) ten grondslag liggen (zie met name het hierboven weergegeven arrest HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, rechtsoverweging 2.6.3).

4.33.

De Credit Default Swap met de [U bank] staat los van de structuur en acht de rechtbank van ondergeschikt belang voor de beoordeling van de zakelijkheid van de transacties. De Credit Default Swap dekte namelijk het risico af dat [A bank] liep op kredietverlening aan [B bank] van € 75 miljoen (securities lending).

4.34.

Eiseres heeft met betrekking tot de voorliggende rechtshandeling (Preferente Aandelen) en de daarmee verband houdende geldlening (Limited Recourse Loans), meer specifiek de volgende beweegredenen naar voren gebracht. Zij beschouwde de investering in de Preferente Aandelen als een aantrekkelijke investering, gezien het risico/rendement-profiel hiervan en gezien het feit dat zij hiermee daadwerkelijk winst realiseerde. De omstandigheid dat de Preferente Aandelen kwalificeren als hybride instrument staat volgens eiseres niet in de weg aan het aannemen van zakelijke redenen. Indien een emittent bereid is een hoger rendement uit te keren op een instrument omdat het bepaalde belastingvoordelen voor haar kan opleveren, dan betekent dit volgens eiseres niet dat een investeerder geen zakelijke redenen kan hebben om van een dergelijk hoger rendement te profiteren. Van een onzakelijk omleiding van het vermogen ter financiering van de aandelen is volgens eiseres geen sprake en op groepsniveau waren er volgens eiseres meer dan genoeg redenen om gebruik te maken van vreemd vermogen om de onderliggende investeringen te financieren. Anders dan eiseres had [A bank] wel toegang tot de financiële markten, zodat is besloten dat [A bank] in de markt geld zou lenen om de onderliggende investeringen te financieren. Eiseres had op haar beurt zakelijke redenen voor het aantrekken van schuldfinanciering van [A bank] . Door de financiering in de vorm van vreemd vermogen te verstrekken verkregen eiseres en haar twee aandeelhouders de gewenste rangorde (dat wil zeggen vóór eigen vermogen) en konden zij aldus het beoogde risico-/rendementsprofiel bewerkstelligen. Gezien de door [A bank] verkregen schuldfinanciering wilden eiseres en [A bank] een mismatch op het niveau van [A bank] voorkomen. Dit zou namelijk leiden tot winst of verlies voor [A bank] , een gereguleerde bank, wat geen winst of verlies op groepsniveau van [C bank] zou zijn. Eiseres voert in dit verband voorts aan dat de door [A bank] aangetrokken financiering geen eigen vermogen betrof maar externe marktfinanciering en niet is omgeleid via een belastingparadijs zoals in het arrest HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:2167.

4.35.

Eiseres moet worden toegegeven dat bij het onderzoek naar de beweegredenen van belang is dat in het systeem van de Wet Vpb besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de wijze/vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (zie de arresten van 5 juni 2015, rechtsoverweging 3.1.3, van 8 juli 2016, rechtsoverweging 2.6.3 en van 21 april 2017, rechtsoverweging 2.4.5.2). In beginsel is sprake van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake is van een omleiding in de hiervoor bedoelde zin. De Limited Recourse Loans zijn, zonder tussenkomst van andere entiteiten, verstrekt door [A bank] aan eiseres en aangewend voor de acquisitie van de aandelen in [C bedrijf] .

4.36.

De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de voorliggende rechtshandeling moet worden beschouwd als een interne verhanging van de deelneming in [C bedrijf] . De stelling van eiseres dat de verwerving van het belang in [C bedrijf] moet worden gezien als een uitbreiding van de investering kan de rechtbank niet volgen. De Preferente Aandelen zien op een belang in het aandelenkapitaal van [C bedrijf] , waarvan [A bank] eerst alle aandelen direct hield. Na verkoop van l5% van dit belang aan eiseres hield [A bank] daarin nog steeds direct en indirect (via eiseres), een belang van 99,25% (direct 85% en indirect 95% van 15%), zodat sprake is van een verhanging binnen het concern (interne verhanging). De rechtbank beschouwt deze interne verhanging als een onzakelijke rechtshandeling en acht eiseres niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast om aannemelijk te maken dat hieraan zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

4.37.

De stellingen van eiseres die erop neerkomen dat zij is tussengeschoven met het oog op het vormen van de joint venture tussen [C bank] en [B bank] en dat het gebruikelijk is dat een joint venture in een afzonderlijke rechtspersoon wordt aangegaan, acht de rechtbank onvoldoende om te oordelen dat geen sprake is van een onzakelijke rechtshandeling (de verhanging van de aandelen [C bedrijf] ). Zoals eiseres zelf ook heeft aangegeven waren de investeringen zodanig gestructureerd dat [C bank] en [B bank] hun belangen in respectievelijk de [C bedrijf] -portefeuille en de [X] -portefeuille gescheiden hielden en was het niet de bedoeling dat zij over en weer belangen kregen in elkaars obligatieportefeuille. Onaannemelijk is dat partijen een joint venture zijn aangegaan om tot een dergelijke verdeling van de risico’s op de [C bedrijf] - en de [X] -portefeuille te komen.

4.38.

[B bank] kon de obligaties rechtstreeks van derden kopen. Voor [C bank] zou dat geen nadelig effect hebben gehad op haar league table status. Het volume van de transactie zou daardoor immers niet wijzigen. Als gevolg van de gekozen structuur moesten extra handelingen worden verricht voor de [B bank] -financiering, namelijk het storten van kapitaal in eiseres gevolgd door het uitlenen van de obligaties (securities lending) door eiseres aan [B bank] en het afsluiten van de Credit Default Swaps om het kredietrisico af te dekken. Er is sprake van een onverklaarbare omweg waar de obligaties aan [B bank] moesten worden uitgeleend. Verder staat vast dat [A bank] al 100%-aandeelhouder was van [C bedrijf] , zodat [A bank] via [C bedrijf] een obligatieportefeuille kon aanschaffen. Onduidelijk is waarom obligaties deels via eiseres en niet allemaal direct via [C bedrijf] werden gehouden.

4.39.

Aannemelijk is dat het realiseren van belastingvoordelen de doorslag heeft gegeven bij de gekozen structurering en het aangaan van de joint venture. Vaststaat dat de Preferente Aandelen een hybride karakter hebben, waarbij de vergoeding op die aandelen in Luxemburg ten laste van de winst strekt terwijl deze vergoeding in Nederland is vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. Doordat [A bank] een deel van haar 100%-belang bij [C bedrijf] , en daarmee indirect bij de [C bedrijf] -portefeuille, aan eiseres verkocht en daarvoor tevens de financiering verstrekte, ontstond in de relatie tussen [A bank] en [C bedrijf] een omleiding via eiseres, als gevolg waarvan zowel bij eiseres als bij [C bedrijf] een aftrekbare last ontstond. In de gekozen structuur is sprake van aftrek van vergoedingen op de Preferente Aandelen bij [C bedrijf] en aftrek bij eiseres op de rente op de in dat verband aangegane schuld, terwijl de vergoedingen op de Preferente Aandelen bij eiseres in beginsel onder de deelnemingsvrijstelling vallen. In de in onderdeel 2.20 weergegeven Participation Agreement is de belastingbesparing die de structuur bij eiseres opleverde (de zogenoemde ‘substitute tax charge’) uitdrukkelijk in aanmerking genomen bij het verdelen van de dividenden tussen [A bank] en [B bank] . Ook uit het betoog van eiseres volgt dat de investering in de Preferente Aandelen aantrekkelijk was vanwege het hybride karakter van de Preferente Aandelen en de daarmee samenhangende fiscale voordelen. Nu ingevolge de Limited Recourse Loans het rendement op de Preferente Aandelen werd doorbetaald aan [A bank] volgt de rechtbank eiseres niet in haar stelling dat er in overwegende mate zakelijke redenen waren om de investering in de Preferente Aandelen via eiseres te doen plaatsvinden.

4.40.

Eiseres heeft gelet op het voorgaande niet aannemelijk gemaakt dat zowel aan de schuld aan [A bank] uit hoofde van de Limited Recourse Loans als de daarmee verband houdende rechtshandeling (verkrijging van de Preferente Aandelen in [C bedrijf] ) in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. Het beroep van eiseres op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, aanhef en letter a, van de Wet Vpb faalt. De rechtbank komt in het kader van toetsing aan artikel 10a van de Wet Vpb niet toe aan de stelling van verweerder dat sprake is van een (gekunstelde) circulaire geldstroom en dat reeds om die reden niet kan zijn voldaan aan de tegenbewijsregeling van 10a, derde lid, aanhef en letter a, van de Wet Vpb.

Compenserende heffing (artikel 10a, derde lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb)

4.41.

Nu het beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, aanhef en letter a, van de Wet Vpb faalt, komt de vraag op of eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat over de rente per saldo een belasting naar de winst wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is (artikel 10a, derde lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb).

4.42.

In HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, is aangaande de compenserendeheffingstoets het volgende geoordeeld:

“2.7.1. Middel IV, dat zich richt tegen het hiervoor in 2.3.4.1 vermelde oordeel, bepleit dat de toets of al dan niet sprake is van een compenserende heffing moet worden aangelegd op het niveau waarnaar de door belanghebbende betaalde rente uiteindelijk doorstroomde.

2.7.2.

Artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet bepaalt dat de uitsluiting van de renteaftrek van lid 2 van die bepaling niet van toepassing is wanneer de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd is’, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is. In de parlementaire behandeling van de wet die heeft geleid tot invoering van artikel 10a van de Wet, wordt over de compenserende heffing onder meer opgemerkt:

“Het woord ‘indirect’ heeft betrekking op de situatie waarin de vennootschap die de rente ontvangt een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder. Het gaat daarbij dus om pure doorstroomsituaties waarbij de ontvanger van de rente als een zogenoemde ‘conduit’ fungeert. In die situaties is het in de praktijk voor de inspecteur mogelijk om na te gaan of de rente bij een verbonden lichaam in een ‘redelijke’ belastingheffing wordt betrokken. In de overige gevallen, waarbij de ontvanger van de rente geen (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten naar de achterliggende aandeelhouder door te stoten, waaronder de door deze leden geschetste situaties, is het verband te ver verwijderd om dit in de afweging te kunnen betrekken.”

(Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, blz. 33).

Het Hof heeft deze wetsgeschiedenis aldus verstaan dat de toets of sprake is van een compenserende heffing in beginsel moet plaatsvinden bij de vennootschap die de rente rechtstreeks ontvangt. Dit zou, aldus het Hof, alleen dan anders zijn als deze vennootschap “een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder” (bedoeld zal zijn: crediteur). Dit houdt volgens het Hof in dat die vennootschap/crediteur fungeert als “doorgeefluik” van de ontvangen rente. In de opvatting van het Hof zou slechts in een dergelijk geval de toets moeten plaatsvinden bij die achterliggende crediteur.

2.7.3.

Vooropgesteld wordt dat de terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ in artikel 10a van de Wet niet alleen is opgenomen in lid 3, letter b, van die bepaling, maar ook in de leden 1 en 2 van die bepaling. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 10a van de Wet wordt onder meer opgemerkt:

“De in de wettekst opgenomen term ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ strekt ertoe niet alleen die rente van aftrek uit sluiten welke zich voordoet in een situatie waarin er sprake is van het direct schuldig blijven maar ook in die gevallen waarin er rechtens geen, maar materieel gezien wel sprake is van schuldig blijven eventueel in samenhang met een kasrondje. Bij de beoordeling of de rente samenhangt met een schuldigerkenning wordt derhalve gekeken naar de materiële werkelijkheid. Dit brengt met zich dat de rente van een lening die formeel afkomstig is van een derde (bijvoorbeeld een financiële instelling) terwijl er in feite sprake is van rente terzake van een hiervoor bedoelde schuldigerkenning, niet in aftrek kan worden gebracht. Of de rente hier in feite mee samenhangt, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden. In dit verband kunnen worden genoemd de rente, de looptijd van de lening, het overeengekomen aflossingsschema, de hoogte van de verstrekte lening in relatie tot het uitgekeerde dividend, het terugbetaalde kapitaal of de kapitaalstorting en voorts eventueel gestelde zekerheden. Deze omstandigheden kunnen in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie leiden dat de aan het crediteurschap verbonden risico’s in feite niet worden gedragen door de juridische schuldeiser maar bij voorbeeld door de [moedervennootschap].”

(Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17).

Met de terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ heeft de wetgever dus beoogd aan te sluiten bij de materiële werkelijkheid. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 10a van de Wet wordt voorts met name aan de hand van voorbeelden van situaties waarin een samenstel van rechtshandelingen juridisch zo is vormgegeven dat de materiële werkelijkheid aan het oog is onttrokken om buiten het bereik te blijven van de door de wetgever beoogde beperking van renteaftrek, nadere toelichting gegeven op de gebruikte terminologie. Aansluiting bij de materiële werkelijkheid kan echter ook ertoe leiden dat een samenstel van rechtshandelingen dat zich bij eerste waarneming binnen het bereik van de onderhavige beperking van renteaftrek bevindt, niettemin daarbuiten valt omdat de litigieuze geldlening materieel is verstrekt door een derde of door een verbonden persoon van wie over de rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet. Gelet op deze strekking van de regeling moet daarom ervan worden uitgegaan dat de toets of sprake is van een compenserende heffing in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet niet alleen dan bij een achterliggende crediteur moet worden aangelegd indien sprake is van een verplichting om de rente door te betalen, maar ook indien een met de belastingplichtige verbonden vennootschap de feitelijke financier is, maar de lening niet rechtstreeks aan de belastingplichtige heeft verstrekt, doch aan een andere partij die de gelden heeft doorgeleend aan de belastingplichtige. Looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen moeten in ieder geval worden betrokken in de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet.

2.7.4.

Het Hof heeft geoordeeld dat de compenserendeheffingstoets moet worden toegepast op het niveau van [A] , aangezien belanghebbende niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat [A] de verplichting had de ontvangen rente door te stoten naar achterliggende lichamen. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.7.3 is overwogen getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het vierde middel slaagt derhalve eveneens.”

4.43.

Eiseres heeft naar voren gebracht dat [A bank] in Luxemburg volledig onderworpen was aan belasting over de door eiseres betaalde rente, waarbij het desbetreffende wettelijke en effectieve belastingtarief hoger lag dan het tarief van de Nederlandse vennootschapsbelasting. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft eiseres een verklaring overgelegd van de Luxemburgse belastingdienst van 14 april 2016, waaruit volgt dat [A bank] in de jaren 2007 tot en met 2009 volledig onderworpen was aan belasting, zonder keuzevrijheid en zonder ervan te zijn vrijgesteld, ten aanzien van zowel de rentebaten uit de aan eiseres verstrekte Limited Recourse Loans als de van [C bedrijf] ontvangen renteswapbetalingen. Voorts bevestigt de Luxemburgse belastingdienst dat [A bank] geen gebruik heeft gemaakt van voorwaartse verliesverrekening of ‘foreign tax credits’ uit eerdere perioden. Het gecombineerde belastingtarief voor de winstbelasting en gemeentelijke handelsbelasting in Luxemburg voor de kalenderjaren 2007 en 2008 was 29,63%; in 2009 was het gecombineerde tarief 28,59%. Het tarief voor de Luxemburgse winst-/handelsbelasting voor 2007, 2008 en 2009 was derhalve hoger dan het Nederlandse vennootschapsbelastingtarief van 25,5% dat voor die jaren van toepassing was. Eiseres wijst er voorts op dat in een vergelijkbare discussie met verweerder over het boekjaar 2009/2010 schriftelijke verklaringen van de Luxemburgse belastingdienst voor verweerder wel voldoende waren voor het aannemen van een compenserende heffing bij [A bank] .

4.44.

De rechtbank is van oordeel dat gelet op genoemde verklaring van de Luxemburge belastingdienst, in combinatie met de overgelegde aanslagen van [A bank] en [C bedrijf] , aannemelijk is dat op het niveau van [A bank] sprake is van een voldoende compenserende heffing. De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn stelling dat deze stukken te globaal van aard zijn om vast te stellen of van compenserende heffing sprake is.

Verweerder stelt zich evenwel op het standpunt dat de compenserendeheffingstoets niet op het niveau van [A bank] dient plaats te vinden, maar op het niveau van [C bedrijf] . Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat rekening dient te worden gehouden met het feit dat het Luxemburgse regime van intégration fiscale van toepassing was op [A bank] en [C bedrijf] en dat daardoor geen sprake is van een compenserende heffing.

4.45.

Gelet op het vorenoverwogene inzake de beoordeling van parallellie tussen de Limited Recourse Loans en de externe financiering (onderdelen 4.25-4.28), is de rechtbank van oordeel dat ook in het kader van de compenserendeheffingstoets [A bank] moet worden gezien als de werkelijke schuldeiser en dat de litigieuze geldlening niet materieel is verstrekt door de bij de externe financiering van [A bank] betrokken derden. Verweerder betoogt in dit verband dat het samenstel van rechtshandelingen, waaronder de renteswapovereenkomsten, leiden tot een circulaire geldstroom en dat als gevolg daarvan geen sprake kan zijn van een compenserende heffing. Daartoe betoogt verweerder dat geen compenserende heffing over de rente bij [A bank] plaatsvindt omdat [A bank] die rente weer verschuldigd is aan [C bedrijf] vanwege de swapovereenkomst terwijl die rente bij [C bedrijf] onbelast blijft vanwege aftrekbare vergoedingen op Preferente Aandelen aan eiseres. Kennelijk is verweerder de mening toegedaan dat voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb niet [A bank] als de werkelijke financier van de aan eiseres verstrekte geldlening moet worden gezien, maar [C bedrijf] en dat op het niveau van [C bedrijf] moet worden beoordeeld of sprake is van een voldoende compenserende heffing over de rente op de Limited Recourse Loans.

4.46.

De rechtbank volgt verweerder niet in zijn uitleg van de renteswapovereenkomsten tussen [A bank] en [C bedrijf] en is van oordeel dat niet kan worden gezegd dat sprake is van een circulaire geldstroom in de door verweerder voorgestane zin. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

4.47.

Zoals volgt uit HR 14 juli 2017, 16/05026, ECLI:NL:HR:2017:1327, zijn in het kader van swapovereenkomsten betaalde bedragen geen vergoeding voor het ter beschikking stellen van een hoofdsom en zijn deze bedragen dus op zichzelf bezien niet aan te merken als rente van geldleningen. Onder het begrip ‘renten van schulden’ moet in dit verband worden verstaan hetgeen tussen de geldgever en de geldnemer is overeengekomen als vergoeding voor het gedurende de looptijd van de geldlening ter beschikking stellen van een hoofdsom (vgl. HR 16 februari 2000, nr. 33.795, ECLI:NL:HR:2000:AA4799, BNB 2001/173, onderdeel 3.4). De renteswap is een instrument om het risico op renteschommelingen af te dekken en dekt niet het crediteurenrisico op de lening zelf af.

4.48.

De rechtbank ziet geen reden de renteswapovereenkomsten tussen [C bedrijf] en [A bank] anders te duiden dan hierboven weergegeven. [C bedrijf] ontving inkomsten uit de [C bedrijf] -portefeuille op basis van Euribor plus een kredietmarge. [C bedrijf] was met de renteswapovereenkomsten beschermd tegen renteschommelingen op haar obligatieportefeuille. De renteswapovereenkomsten bepaalden dat er sprake zou zijn van een jaarlijkse betaling tussen [C bedrijf] en [A bank] voor het verschil tussen het vaste tarief van 4,176% en Euribor (zonder opslag). De swapovereenkomsten van de tweede tranche waren gebaseerd op een renteverschil tussen 4,108% en Euribor. De renteswapovereenkomsten waren gebaseerd op een vastgesteld nominaal bedrag, hetgeen betekende dat de swapbetalingen dienden te geschieden ongeacht wijzigingen in de omvang of de waarde van de [C bedrijf] -portefeuille en ongeacht de rentebedragen die werden ontvangen op de portefeuille. Indien er sprake zou zijn geweest van wanbetaling op de obligaties, zou [C bedrijf] nog steeds gehouden zijn swapbetalingen te doen aan [A bank] indien de Euribor hoger zou zijn dan de overeengekomen vaste tarieven. De swap behelst aldus alleen ruil van de renterisico’s en niet van de kredietrisico’s verbonden aan de hoofdsommen en de daarover verschuldigde vergoedingen.

4.49.

De rechtbank volgt verweerder in zoverre dat [C bedrijf] uit hoofde van de renteswapovereenkomsten verzekerd was van een vast bedrag aan rente op haar obligatieportefeuille en dat daaruit de vergoedingen op de Preferente Aandelen aan eiseres konden worden voldaan. Dit betekent echter niet dat [A bank] verplicht was om de rente ontvangen op de Limited Recourse Loans door te betalen aan [C bedrijf] . Gelet op het feit dat de Euribor in de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009 steeg boven de overeengekomen vaste rente heeft [C bedrijf] in de voorliggende belastingjaren swapbetalingen gedaan aan [A bank] en is geen sprake geweest van een geldstroom van [A bank] naar [C bedrijf] .

4.50.

De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat [A bank] niet alleen de juridische schuldeiser was van de Limited Recourse Loans, maar dat ook de aan het crediteurschap verbonden risico’s in feite bij [A bank] lagen en niet bij [C bedrijf] . [C bedrijf] is niet aan te merken als de achterliggende crediteur van de geldlening en kan evenmin worden aangemerkt als de feitelijke financier van de lening aan eiseres. Er is geen sprake van een schuldigerkenning van de vergoedingen op de Preferente Aandelen of een kasrondje als bedoeld in de wetsgeschiedenis weergegeven in bovenstaand arrest (rechtsoverweging 2.7.3). [A bank] is dus niet aan te merken als een zogenoemde doorstroomvennootschap. De vraag of over de rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is, dient dan ook te worden beoordeeld op het niveau van [A bank] en niet op het niveau van [C bedrijf] . Het betoog van verweerder faalt in zoverre.

4.51.

Verweerder stelt voorts dat een compenserende heffing ontbreekt vanwege het feit dat het Luxemburgse regime van intégration fiscale van toepassing is op [A bank] en [C bedrijf] . Tegenover de rente die [A bank] van eiseres heeft ontvangen op de Limited Recourse Loans staat een aftrekbare last van gelijke omvang bij [C bedrijf] op de aan eiseres betaalde vergoedingen op de Preferente Aandelen. Deze last wordt volgens verweerder binnen de tussen [A bank] en [C bedrijf] bestaande intégration fiscale verrekend met de rentebate, zodat in feite geen Luxemburgse vennootschapsbelasting wordt betaald over de rente op de rentebate.

4.52.

Het van toepassing zijnde Luxemburgse regime intégration fiscale staat niet in de weg aan het aannemen van voldoende compenserende heffing op het niveau van [A bank] . Uit de gedingstukken volgt dat binnen dit regime, anders dan volgens het Nederlandse fiscale eenheidsregime, onderlinge transacties tussen de betrokken vennootschappen worden meegenomen in de berekening van de belastbare winst van die vennootschappen. Uit paragraaf 1.5.1 de door verweerder bij de gedingstukken gevoegde circulaire van de directeur van de Belastingdienst van Luxemburg inzake artikel 164bis LIR, volgt dat elke groepsvennootschap haar eigen belastbare resultaat dient te bepalen en haar eigen aangifte moet indienen op een wijze die het mogelijk maakt om de belasting te berekenen alsof die vennootschap niet was geïntegreerd in een intégration fiscale (stand-alone). Elke vennootschap dient aldus zijn eigen aangifte in en ontvangt een aparte aanslag; tot de gedingstukken behoren dan ook de aanslagen van [C bedrijf] over de periode 2007-2009. Aansluitend op de berekening van dit stand-alone belastbare resultaat van elke vennootschap, wordt de winst of het verlies van elke vennootschap toegevoegd aan, of afgetrokken van het overall resultaat van de intégration fiscale.

4.53.

Anders dan verweerder meent, is in de Luxemburgse regeling van intégration fiscale niet voorzien in de saldering van de baten van de ene entiteit met de lasten van andere entiteiten die deel uitmaken van de intégration fiscale (volledige fiscale consolidatie). Nu voorts vaststaat dat [C bedrijf] en [A bank] elk belastbare winsten hebben behaald in de onderhavige boekjaren, kan evenmin worden gezegd dat materieel bezien, als gevolg van genoemde samenvoeging van de resultaten, enigerlei vorm van verrekening of saldering heeft plaatsgevonden van de rentebate op de Limited Recourse Loans. Aftrek van de vergoedingen op de Preferente Aandelen op het niveau van [C bedrijf] zorgde niet voor een vermindering van het bedrag aan door [A bank] te betalen belasting op de rentebaten, aangezien [C bedrijf] in de periode 2007-2009 op stand-alone basis geen verlies heeft geleden. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat de op de Limited Recourse Loans ontvangen rente (materieel) is verrekend of gesaldeerd met negatieve resultaten bij [C bedrijf] of door haar in aftrek gebrachte betalingen op de Preferente Aandelen.

4.54.

Gelet op het voorgaande heeft eiseres aannemelijk gemaakt dat over de rente op de Limited Recourse Loans per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Eiseres heeft derhalve voldaan aan de op haar rustende bewijslast.

4.55.

Ook als sprake is van een compenserende heffing, dan is blijkens de hierboven weergegeven wettekst van artikel 10a, derde lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb met ingang van 1 januari 2008 aftrek toch uitgesloten als de inspecteur aannemelijk maakt dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Verweerder heeft ter zitting naar aanleiding van vragen van de rechtbank hierover, aangegeven zich van zijn kant niet te beroepen op deze tegenbewijsregeling. De onder verwijzing naar het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, door eiseres ingenomen stellingen die ertoe strekken dat niet aan deze tegenbewijsregeling wordt toegekomen (zie onder meer paragraaf 9.6 motivering beroepschrift en paragrafen 72 en 73 conclusie van repliek), kunnen derhalve buiten beschouwing blijven.

4.56.

Nu het beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb (compenserende heffing) slaagt, komt de rechtbank niet toe aan de stelling van eiseres dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie en het strijdig is met EU-recht (het ‘Cadbury Schweppes criterium’) om meer bewijs van zakelijkheid van haar te verlangen dan ze reeds geleverd heeft.

Deelnemingsvrijstelling

4.57.

Artikel 13, eerste en tweede lid, van de Wet Vpb, luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“1. Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).

2. Van een deelneming is sprake indien de belastingplichtige:

a. voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld”.

4.58.

In HR 16 oktober 1985, nr. 23.033, ECLI:NL:HR:1985:BH4845, is voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling geoordeeld dat onder het begrip aandeelhouder niet slechts wordt begrepen de eigenaar van de aandelen, doch tevens degene die tot de eigenaar van de aandelen in een zodanige rechtsverhouding staat dat het gehele belang bij de aandelen hem en niet de eigenaar toekomt. De juridische eigenaar van de aandelen kan alleen dan niet als houder van de deelneming worden aangemerkt indien het gehele economische belang bij de aandelen is vervreemd (vgl. HR 22 november 2002, nr. 36.272, ECLI:NL:HR:2002:AD8488).

4.59.

Niet in geschil is dat eiseres juridisch eigenaar is van meer dan 5% van de aandelen in [C bedrijf] . Zoals hierboven geoordeeld in het kader van de beoordeling van het beroep van verweerder op het leerstuk van zelfstandige kwalificatie (onderdelen 4.4-4.10), kan niet worden gezegd dat het gehele belang bij deze aandelen toekomt aan [A bank] en niet aan eiseres. De rechtbank acht niet aannemelijk dat eiseres de dividenden op de Preferente Aandelen in de hoedanigheid van stroman of kassier heeft ontvangen ten behoeve van [A bank] . De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiseres in beginsel recht heeft op toepassing van de deelnemingsvrijstelling ten aanzien van de aandelen in [C bedrijf] .

Laagbelaste beleggingsdeelneming

4.60.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat [C bedrijf] kwalificeert als laagbelaste beleggingsdeelneming. Artikel 13, negende en tiende lid, van de Wet Vpb bepaalt hierover het volgende (wettekst zoals die luidde in de onderhavige jaren):

“9. De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op voordelen uit hoofde van een laagbelaste beleggingsdeelneming, alsmede op de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming.

10. Van een laagbelaste beleggingsdeelneming is sprake indien de bezittingen van het lichaam waarin de belastingplichtige een deelneming heeft, grotendeels, onmiddellijk of middellijk, bestaan uit vrije beleggingen, dat lichaam niet is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven, en de deelneming niet is een vastgoeddeelneming. Vrije beleggingen zijn andere beleggingen dan die welke redelijkerwijs noodzakelijk zijn in het kader van de ondernemingsactiviteiten van het lichaam dat de beleggingen bezit.”

4.61.

Vaststaat dat de bezittingen van [C bedrijf] voor meer dan de helft bestaan uit vrije beleggingen (obligaties). Er is geen sprake van een vastgoeddeelneming, zodat ook in zoverre voldaan is aan bovengenoemde vereisten voor het aannemen van een beleggingsdeelneming. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of is voldaan aan de onderworpenheidstoets als vermeld in het tiende lid van artikel 13 van de Wet Vpb. De vraag is dus of [C bedrijf] (in Luxemburg) was onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

4.62.

Niet in geschil is dat in een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst (de zogenoemde toetsingswinst) geen rekening wordt gehouden met aftrek van de vergoedingen op de Preferente Aandelen. Evenmin is in geschil dat de vergoedingen door [C bedrijf] aan [A bank] op de Profit Sharing Bonds in Luxemburg - los van het Luxemburgse regime van intégration fiscale; dus ook op stand-alone basis - niet aftrekbaar zijn en naar Nederlandse maatstaven in beginsel wel aftrekbaar zouden zijn. Hetgeen verweerder in de paragrafen 48-50 van zijn pleitnota naar voren heeft gebracht, dient – naar de rechtbank begrijpt uit het verhandelde ter zitting – in dit verband buiten beschouwing te blijven. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de rente in Nederland niet aftrekbaar zou zijn indien [C bedrijf] een fiscale eenheid zou hebben gevormd met [A bank] ; alsdan zouden immers onderlinge transacties worden genegeerd. Indien deze aftrek wordt bijgeteld bij de toetsingswinst, dan komt het effectieve tarief beneden de 10% en is niet voldaan aan de onderworpenheidstoets.

4.63.

De rechtbank verwerpt dit betoog. Voor het bepalen van de toetsingswinst dient te worden uitgegaan van de winst van de beleggingsdochter ( [C bedrijf] ) op stand-alone basis (vgl. Memorie van Antwoord 6 november 2006, Eerste Kamer, 2006-2007, 30 572 C). De keuze van [A bank] om al dan niet met [C bedrijf] een fiscale eenheid te vormen is - daargelaten of de mogelijkheid hiertoe gelet op de omvang van het aandelenbelang zou hebben bestaan - niet van invloed op de hoogte van de toetsingswinst. In zijn conclusie van dupliek (paragraaf 3.4) is verweerder dan ook terecht teruggekomen op zijn standpunt dat voor het bepalen van de toetsingswinst moet worden aangenomen dat tussen [A bank] en [C bedrijf] een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet Vpb zou hebben bestaan. Verweerder stelt dat hij zich daarom ook kan verenigen met het standpunt van eiseres dat sprake is van een effectief tarief van 11%. Verweerder stelt zich evenwel nader op het standpunt dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de in Luxemburg over de winst van [C bedrijf] verschuldigde belasting daadwerkelijk is betaald. In zijn nadere stuk van 17 september 2018 (paragraaf 6) stelt verweerder dat de bij de Luxemburgse fiscus opgevraagde aangiften en aanslagen van [A bank] te globaal zijn om de effectieve belastingdruk van [C bedrijf] vast te kunnen stellen.

4.64.

Eiseres heeft reeds bij brief van 7 oktober 2014 belastingaanslagen van [C bedrijf] overgelegd. Daarbij zijn voorts kopieën overgelegd van de Tax Sharing Agreement tussen [A bank] en [C bedrijf] en van de facturen die [A bank] heeft verstuurd om de belasting verschuldigd over de winsten van [C bedrijf] te incasseren. Hieruit volgt dat de belasting over de winsten van [C bedrijf] daadwerkelijk door [C bedrijf] verschuldigd was. [A bank] had zelf geen lopende of voorwaarts verrekenbare verliezen of lopende of gestalde buitenlandse belasting die kon worden verrekend, zo is bevestigd door de Luxemburgse belastingdienst in de verklaring van 14 april 2016 (zie ook onderdeel 4.43 van deze uitspraak). Bij haar nadere stuk van 4 oktober 2018 heeft eiseres als aanvullend bewijs aan [A bank] opgelegde aanslagen van de Luxemburgse belastingdienst overgelegd (reeds vermeld in onderdeel 4.44), waaruit volgt dat [A bank] over de jaren 2007, 2008 en 2009 aanzienlijk meer belasting verschuldigd was dan [C bedrijf] op stand-alone basis was verschuldigd.

4.65.

Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank met genoemde stukken aannemelijk gemaakt dat de door [C bedrijf] in Luxemburg over haar winsten verschuldigde belasting is betaald. De omstandigheid dat [C bedrijf] deel uitmaakt van een ‘intégration fiscale’ met [A bank] en [A bank] de verschuldigde belasting voor [C bedrijf] heeft voldaan, brengt hierin geen verandering. [C bedrijf] kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als een laagbelaste beleggingsdeelneming. De deelnemingsvrijstelling is daarom van toepassing op de vergoeding op de Preferente Aandelen.

Fraus legis

4.66.

Meest subsidiair beroept verweerder zich op het leerstuk fraus legis. In casu is sprake van een Bosal-gat (zie onderdeel 4.3 e.v. van deze uitspraak). Uit het arrest HR 21 april 2017, nrs. 15/05278, ECLI:NL:HR:2017:638, volgt dat de belastingverlichting die uitgaat van dit Bosal-gat niet onbegrensd is en kan worden beperkt door toepassing van het leerstuk fraus legis:

“(…)

In het Bosal-arrest heeft het Hof van Justitie beslist dat Richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, uitgelegd in het licht van artikel 52 EG-Verdrag (en destijds, na wijziging, artikel 43), zich verzet tegen een nationale bepaling op grond waarvan voor de belasting op de winst van een in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij de kosten welke verband houden met de deelneming van deze maatschappij in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming slechts aftrekbaar zijn indien dergelijke kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van winst die in de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij belastbaar is.

Door deze beslissing van het Hof van Justitie ontstond voor de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting de toestand dat voor een belastingplichtig lichaam dat een deelneming houdt in een binnen de Europese Unie gevestigde vennootschap, de daaruit genoten voordelen ingevolge de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb zijn vrijgesteld, maar dat - anders dan destijds in de Wet Vpb was bepaald – de rente die dat lichaam is verschuldigd ter zake van leningen die het is aangegaan voor de verwerving van de aandelen in die binnen de Unie gevestigde vennootschap en/of de verstrekking van vermogen aan een zodanige vennootschap door middel van (informele) kapitaalstortingen, niet reeds om die reden van aftrek van zijn winst kan worden uitgesloten. Op deze wijze ontstond in het systeem van de Wet Vpb een asymmetrische behandeling van enerzijds baten en anderzijds de met die baten samenhangende lasten, ook wel het Bosal-gat genoemd. In een geval waarin het lichaam ook andere – niet onder een vrijstelling vallende – voordelen geniet, komt de rente ten gevolge hiervan bij de fiscale winstberekening van dat lichaam in mindering op die andere voordelen, zodat de druk van de heffing van vennootschapsbelasting over die voordelen wordt verminderd.

3.2.3.5. De belastingverlichting die aldus uitgaat van het Bosal-gat is evenwel niet onbegrensd. Zij kan niet worden aanvaard indien en voor zover met het doorslaggevende oogmerk van belastingverijdeling renteaftrek wordt gecreëerd die in strijd is met het stelsel van de Wet Vpb, zoals dat stelsel na het Bosal‑arrest moet worden opgevat.”

4.67.

Bij de beoordeling van de vraag of met het doorslaggevende oogmerk van belastingverijdeling renteaftrek is gecreëerd die in strijd is met het stelsel van de Wet Vpb, zoals dat stelsel na het Bosal‑arrest moet worden opgevat, overweegt de rechtbank als volgt.

4.68.

Er is sprake van een samenstel van (rechts)handelingen, dat erin heeft geresulteerd dat:

- geen belastingheffing plaats zou vinden over het rendement op de door eiseres aangeschafte [X] -portefeuille als gevolg van de genoten renteaftrek op de aan [A bank] betaalde rente, en

- het rendement op de [C bedrijf] -portefeuille in Luxemburg grotendeels onbelast blijft wegens aftrek aldaar van de vergoedingen op de Preferente Aandelen, terwijl deze vergoedingen voor eiseres in Nederland zijn vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling.

Eiseres heeft hierbij een belang in [C bedrijf] verworven met een lening van [A bank] terwijl het uiteindelijke belang van [C bank] en [A bank] in [C bedrijf] nauwelijks wijzigde. Voorts ruilde [A bank] onder de renteswapovereenkomsten de van eiseres ontvangen rente met de variabele rente die [C bedrijf] op de door haar aangeschafte obligatieportefeuille ontving. Het aldus met behulp van de renteswaps gefixeerde rendement op haar obligatieportefeuille bleef bij [C bedrijf] in Luxemburg relatief laagbelast door de daartegenover staande aftrekbare vergoeding op de Preferente Aandelen. De vergoeding op de Preferente Aandelen was bij eiseres onbelast op grond van de deelnemingsvrijstelling. De verschuldigdheid van de rente op de Limited Recourse Loans was hierbij afgestemd op de vergoedingen op de Preferente Aandelen.

4.69.

Uit het eerderoverwogene (onderdelen 4.30-4.40) volgt dat het realiseren van belastingvoordelen de doorslag heeft gegeven bij de gekozen structurering en het aangaan van de joint venture en dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de schuld aan [A bank] uit hoofde van de Limited Recourse Loans en de daarmee verband houdende rechtshandeling (verkrijging van de Preferente Aandelen in [C bedrijf] ) in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. De rechtbank verbindt hieraan de conclusie dat met het doorslaggevende oogmerk van belastingverijdeling renteaftrek (het Bosal-gat) is gecreëerd. Met het motief van het realiseren van belastingvoordeel zijn genoemde obligaties in eiseres (de [X] -portefeuille) aangekocht. Aannemelijk is dat middels de renteswaps tussen eiseres en [B bank] het rendement op de [X] -portefeuille zodanig is gefixeerd dat optimaal gebruik kon worden gemaakt van de gecreëerde renteaftrek op de Limited Recourse Loans. Het aldus te realiseren belastingvoordeel is blijkens de Participation Agreement tussen [C bank] / [A bank] en [B bank] (zie onderdeel 2.20) verdeeld.

4.70.

De rechtbank acht aannemelijk dat genoemde rechtshandelingen desgewenst op elk moment herhaalbaar waren. Het feit dat de structuur achtereenvolgens in twee vergelijkbare tranches is opgezet, ondersteunt deze aanname. Hieraan doen niet af de stellingen van eiseres die ertoe strekken dat de emitterende banken beperkt waren in hun mogelijkheden obligaties uit te geven en dat [C bank] en [B bank] wat betreft de omvang van de transactie beperkt waren door hun eigen balansen en geldende kapitaalvereisten (solvabiliteitsratio’s). Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de met de transacties gemoeide risico’s voor eiseres zeer beperkt waren.

4.71.

Gelet op hetgeen is overwogen in de onderdelen 4.43-4.46 kunnen de renteswapovereenkomsten niet zodanig worden uitgelegd dat sprake is van een circulaire geldstroom. De rechtbank is evenwel van oordeel dat in de gegeven omstandigheden gelet op het samenstel van (rechts)handelingen tegenover de door eiseres aan [A bank] te betalen rente een zekere vergoeding op de Preferente Aandelen stond. Het risico op een mismatch tussen de rentebetalingen en de op de Prefererente Aandelen ontvangen vergoedingen was voor eiseres geminimaliseerd door het ‘limited recourse’-karakter van de leningen van [A bank] , vanwege de renteswapovereenkomsten tussen [A bank] en [C bedrijf] en gelet op de aard en de samenstelling van de [C bedrijf] -portefeuille.

4.72.

Onder deze omstandigheden leidt het in aftrek toelaten van de rente die eiseres aan [A bank] heeft betaald tot strijd met doel en strekking van de Wet Vpb, voor zover deze rente wordt afgezet tegen genoemde rendementen op de [X] -obligatieportefeuille. De rechtbank heeft hierbij in het bijzonder het oog op het bepaalde in artikel 10a van de Wet Vpb en artikel 8 van de Wet Vpb juncto artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (totaalwinst). De opgezette structuur leidt er namelijk telkens toe dat eiseres door het creëren van rentelasten winsten onbeperkt, althans tot aanzienlijke bedragen, en naar willekeur kan verminderen met die lasten, terwijl zonder deze structuur vennootschapsbelasting zou zijn geheven over de rendementen die eiseres heeft behaald op de aangekochte obligaties.

4.73.

Aan hetgeen hiervoor is overwogen doet niet af dat er bij [A bank] sprake is van een compenserende heffing ter zake van de door eiseres verschuldigde rente, aangezien het toestaan van de renteaftrek bij eiseres - ook bij aanwezigheid van een compenserende heffing ter zake van de rente - zou leiden tot een onaanvaardbare belastingverijdeling over de gefixeerde rendementen op de obligaties. Aan toepassing van fraus legis doet dus geen afbreuk dat op het niveau van [A bank] sprake is van een compenserende heffing als bedoeld in artikel 10a, derde lid, letter b, van de Wet Vpb (vgl. HR 21 april 2017, nrs. 15/05278 (en meer), ECLI:NL:HR:2017:638, rechtsoverweging 3.2.3.8).

4.74.

In het arrest van 21 april 2017 (rechtsoverwegingen 3.2.3.15 etc.) was de aftrek op grond van het leerstuk van fraus legis beperkt tot ‘gekochte winsten’ en was geen sprake van aftrekuitsluiting voor zover tegenover de rente winsten stonden die belastingplichtigen hadden behaald na het moment waarop zij tot het concern gingen behoren. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat het in casu gaat om rendementen (winsten) die bij eiseres zijn ontstaan na aanvang van de structuur. Vaststaat dat eiseres, voordat zij het samenstel van rechtshandelingen aanging, geen activa of activiteiten had waarmee belastbare winsten werden gerealiseerd. Er is in het thans voorliggende geval geen sprake van ‘gekochte winsten’ als in genoemd arrest.

4.75.

Dit een en ander betekent echter niet dat geen sprake kan zijn van belastingverijdeling die strijdig is met het stelsel van de Wet Vpb. In genoemd arrest strekte toepassing van het leerstuk zich uit over winsten van vennootschappen die ten tijde van hun opneming in het concern reeds waren behaald en niet over winsten die nadien waren behaald (‘eigen winsten’). Hierbij was onder meer de strekking van het bepaalde in artikel 20a van de Wet Vpb in het geding. In het thans voorliggende geval komt dit wetsartikel niet in beeld. Aannemelijk is dat de [X] -portefeuille door eiseres is aangekocht met het vooropgezette doel de daarop te realiseren rendementen af te zetten tegen de gecreëerde renteaftrek (het Bosal–gat). Het risico ten aanzien van dit rendement was, zoals hiervoor reeds overwogen, zeer beperkt door de aard van de obligaties, de samenstelling van de portefeuille en de tussen eiseres en [B bank] gesloten renteswapovereenkomst. Met de renteswap is voorts het rendement op de portefeuille afgestemd op de gecreëerde rentelast, zodat het Bosal-gat optimaal werd benut. Het hiermee te creëren belastingvoordeel is op grond van artikel 5.1 van de Participation Agreement verdeeld tussen [A bank] en [B bank] . De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling die erop neerkomt dat het belastingvoordeel uitsluitend aan [B bank] ten goede is gekomen. Met het aldus creëren en op voorhand verhandelen van het belastingvoordeel is naar het oordeel van de rechtbank evenzeer sprake van strijd met doel en strekking van de Wet Vpb en genoemde artikelen, indien renteaftrek zou worden toegestaan. Onder deze omstandigheden kan namelijk niet worden gezegd dat tegenover de voorgestane renteaftrek ‘eigen winsten’ staan van eiseres of van het concern waartoe zij behoort.

4.76.

Toepassing van het leerstuk fraus legis heeft tot gevolg dat de door eiseres aan [A bank] verschuldigde rente op de Limited Recourse Loans niet voor aftrek in aanmerking komt. De beroepen zijn derhalve ongegrond.

Immateriële schadevergoeding

4.77.

Eiseres heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn.

4.78.

Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden, moet worden aangesloten bij de uitgangspunten als neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37.984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De termijn vangt in beginsel aan op het moment waarop verweerder het (gemotiveerde) bezwaarschrift ontvangt. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden, waarbij ter bepaling van de totale vergoeding de geconstateerde overschrijding naar boven wordt afgerond.

4.79.

De rechtbank zal de toerekening van de overschrijding van de redelijke termijn voorts bepalen met inachtneming van het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252.

4.80.

Met partijen gaat de rechtbank ervan uit dat de termijn in dit verband is aangevangen op 20 februari 2015. Gelet op het feit dat de termijn op 20 februari 2015 is aangevangen en de rechtbank uitspraak doet op 5 juni 2019, is in totaal een periode van meer dan 4 jaar en drie maanden (naar boven afgerond 52 maanden) verstreken.

4.81.

De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een bijzondere omstandigheid gelet op de feitelijke en de juridische complexiteit van de zaken, zoals die onder meer tot uitdrukking komt in de omvang en hoeveelheid van de door partijen indiende stukken en standpunten. Om die reden acht de rechtbank een termijn van in totaal 3 jaar redelijk. De redelijke termijn is gelet hierop overschreden met (afgerond) 16 maanden (52 minus 36). Daarmee correspondeert een vergoeding van immateriële schade van € 1.500. In het kader van de toerekening gaat de rechtbank ervan uit dat de bezwaarfase als gevolg van de hiervoor genoemde bijzondere omstandigheid 3 maanden langer heeft mogen duren dan de gebruikelijke 6 maanden, dus in totaal 9 maanden, en de beroepsfase 9 maanden langer heeft mogen duren dan de gebruikelijke 18 maanden, dus in totaal 27 maanden.

4.82.

Nu de bezwaarfase, gelet op de datum van de uitspraak op bezwaar (5 februari 2016), (afgerond) 12 maanden heeft geduurd, is een overschrijding van 3 maanden toe te rekenen aan de bezwaarfase. Het restant wordt toegerekend aan de beroepsfase. Verweerder dient daarom 3/16e deel van € 1.500 aan eiseres te vergoeden (€ 281,25) en de Minister van rechtsbescherming (hierna: de Minister) 13/16e deel (€ 1.218,75).

Slotsom

4.83.

Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard. Wel dient het verzoek om een immateriële schadevergoeding te worden gehonoreerd.

Proceskosten

4.84.

Gelet op het oordeel met betrekking tot het verzoek om immateriële schadevergoeding ziet de rechtbank aanleiding verweerder en de Minister te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep.

4.85.

De rechtbank stelt de kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512, een wegingsfactor 0,5). De te vergoeden proceskosten bedragen (2,5 x € 512 x 0,5 =) € 640.

Eiseres heeft voorts een proceskostenvergoeding gevraagd voor de meegebrachte tolk. De kosten hiervan bedragen – naar verweerder niet heeft weersproken en de rechtbank niet onredelijk voorkomt – in totaal € 1.500.

De te vergoeden proceskosten bedragen dus in totaal € 2.140 (€ 640 + € 1.500).

4.86.

Nu de overschrijding van de redelijke beslistermijn zowel aan verweerder als aan de rechtbank is toe te rekenen, zal verweerder worden veroordeeld tot de betaling van de helft daarvan (€ 1.070). De andere helft dient te worden vergoed door de Minister.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart de beroepen ongegrond;

- wijst het verzoek om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn toe;

- veroordeelt verweerder tot vergoeding van de aan de bezwaarfase toerekenbare immateriële schade, vastgesteld op een bedrag van € 281,25;

- veroordeelt de Minister tot vergoeding van de aan de beroepsfase toerekenbare immateriële schade, vastgesteld op een bedrag van € 1.218,75;

- veroordeelt de Minister in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.070;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.070;

- draagt de Minister op de helft van het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden, zijnde € 167, en

- draagt verweerder op de helft van het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden, zijnde € 167.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, en mr. S.K.A. Efstratiades en
mr. J. Gooijer, leden, in aanwezigheid van mr. M.C. Anema, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2019.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.